Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 77622 / HA ZA 11-107
Vonnis van 11 januari 2012
in de zaak van
de vennootschap onder firma
V.O.F. PRIMERA VLISSINGEN,
gevestigd te Vlissingen,
eiseres,
advocaat mr. V.C.M. Verberne te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te Vlissingen,
gedaagde,
advocaat mr. B.H. Vader te Oost-Souburg.
Partijen zullen hierna Primera en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 mei 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 30 juni 2011.
2. De feiten
2.1. Primera exploiteert een winkel waar tabaksartikelen, tijdschriften, kantoorartikelen, relatiegeschenken, cd’s en video’s verkocht worden en een servicebureau met betrekking tot de verkoop van onder meer staatsloten en vervoersbewijzen. [gedaagde] heeft van 1 maart 2010 tot en met 1 februari 2011 bij Primera als winkelbediende gewerkt. [gedaagde] was uit dien hoofde belast met de verkoop van artikelen.
2.2. In die periode heeft [gedaagde] EUR 33.000,00 aan staatsloten en EUR 8.000,00 aan contant geld verduisterd.
2.3. [gedaagde] heeft op 1 februari een verklaring getekend. In deze verklaring staat het volgende:
“Sedert maart 2010 heb ik regelmatig staatsloten uitgedraaid en de uitbetaling aan mijzelf gedaan. De bedragen varieerden van EUR 50 tot EUR 500. Ook nam ik regelmatig krasloten mee. Bovendien nam ik regelmatig op de dag dat ik werkte contant geld uit de kluis.”
3. Het geschil
3.1. Primera vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van
- de door Primera geleden schade, ad EUR 138.016,66 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf maart 2010, althans vanaf 1 januari 2011, althans vanaf de dag van dagvaarding,
- de proceskosten, met de kosten van beslaglegging en gerechtelijke (in)bewaring(geving) daaronder begrepen.
3.2. Primera stelt dat [gedaagde] jegens haar aansprakelijk is op grond van artikel
6:162 BW. [gedaagde] heeft geld, krasloten en staatsloten verduisterd door deze in zijn kleding te stoppen zonder daarvoor betaald te hebben en vervolgens te ontvreemden. [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de wettelijke plicht voortvloeiend uit artikel 322 Sr. Hij heeft voorts gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook is sprake van een causaal verband. De schade bij Primera was niet ontstaan zonder de verduistering door [gedaagde].
3.3. Primera stelt dat haar schade bestaat uit de volgende schadeposten:
a) De pintransacties die in de maand december door [gedaagde] zijn verricht, een bedrag van in totaal EUR 4.814,48, zonder dat daar verkopen tegenover stonden.
b) Een bedrag van in totaal EUR 35.758,03 als gevolg van verduistering van staatsloten door [gedaagde]. Dit bedrag is het verschil in omzet zoals door de Staatsloterij is geregistreerd en de omzet zoals die uit de kassa bleek. Er zijn ook verschillen ontstaan op dagen dat [gedaagde] er niet was, maar dat betekent niet dat het verschil niet door hem is veroorzaakt. Het kwam voor dat staatsloten al werden uitgedraaid maar vervolgens toch niet op die dag werden verkocht.
c) Een door [gedaagde] uit de kluis gehaald contant bedrag van EUR 8.000,00.
d) Het verschil in geregistreerde omzet bij de Lotto en de omzet die voor de Lotto bij Primera werd geregistreerd voor het jaar 2010, een bedrag van EUR 6.289,65. Dit verschil is het gevolg van het meenemen van loten door [gedaagde].
e) Een margeverschil voor het jaar 2010 in vergelijking met de vier voorgaande jaren. In 2010 was de marge EUR 65.620,00 lager. Ook voor januari 2011 wordt een bedrag aan hem toegerekend van 1/8 van de periode daarvoor. Het totaalbedrag komt uit op EUR 81.952,00.
f) De onderzoekskosten van EUR 1.487,50. Primera heeft trainings- en adviesburo Rikken (hierna: “Rikken”) ingeschakeld om de omvang van de verduistering vast te stellen.
3.4. Primera stelt dat het beslag op de auto is gelegd, voor het geval het openbaar ministerie het strafrechtelijk beslag zou opheffen. Het beslag was dus niet nodeloos. Het beslag onder ABN Amro Bank N.V. heeft geen doel getroffen. Dit beslag is evenwel, gelet op de deugdelijkheid van de vorderingen van Primera, rechtmatig en niet onnodig gelegd.
3.5. [gedaagde] erkent dat hij geld en staatsloten verduisterd heeft. Hij betwist dat hij andere zaken heeft verduisterd. [gedaagde] stelt het volgende met betrekking tot de door Primera gestelde schadeposten:
a) [gedaagde] erkent dat hij een aantal pintransacties heeft gepleegd waar geen verkopen tegenover stonden en dat hij het op die pinbonnen vermelde bedrag zelf heeft meegenomen. [gedaagde] denkt dat op de pinbonnen waarop hij onder zijn naam was ingelogd dat meestal het geval was. Een aantal keren heeft hij voor klanten die wilden bijpinnen een bedrag op een aparte bon in de kassa verwerkt. [gedaagde] erkent dat hij op naam van een andere medewerker een bon kon afdrukken, maar hij betwist dat hij dat heeft gedaan.
b) [gedaagde] erkent dat hij tot een bedrag van EUR 33.000,00 staatsloten heeft verduisterd. Hij betwist dat hij meer staatsloten heeft verduisterd. Het verschil met het door Primera gevorderde bedrag is ontstaan op dagen dat hij niet in de winkel aanwezig was.
c) Hij erkent een bedrag van EUR 8.000,00 uit de kluis te hebben gehaald.
d) Hij betwist dat hij andere loten dan staatsloten heeft meegenomen.
e) Hij betwist dat hij goederen heeft meegenomen zonder die zelf te betalen. Hij heeft evenmin goederen verkocht, het geld daarvoor zelf gehouden en de verkoop niet geregistreerd. De rekensom van de boekhouder is niet onderbouwd en er is geen accountantscontrole toegepast.
f) Het door Rikken uitgevoerde onderzoek heeft niet voldaan aan redelijkerwijze daaraan te stellen eisen, onder andere gegeven de wijze waarop het verhoor heeft plaatsgevonden. Verder zijn de kosten niet deugdelijk gespecificeerd door geen inzicht in de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden te geven.
3.6. [gedaagde] erkent een bedrag van in totaal EUR 41.000,00 (de onder b en c vermelde bedragen) verduisterd te hebben. [gedaagde] betwist dat dit deel van de vordering kan worden toegewezen. [gedaagde] is gedagvaard door de officier van justitie, in die (straf)procedure heeft Primera een civiele vordering ingediend. Bij toewijzing van dit bedrag in de strafprocedure zal voor toewijzing van enige vordering in onderhavig geding geen grond meer bestaan.
3.7. [gedaagde] betwist de juistheid van hetgeen in de door hem ondertekende verklaring van 1 februari 2011 staat. De twee medewerkers van Rikken waren uitermate opdringerig jegens hem en pushten hem de door één van hen ingevulde verklaring te ondertekenen. Herhaaldelijk heeft [gedaagde] verzocht om [vennoot in Primera], vennoot in Primera, dan wel een advocaat te mogen spreken doch dat werd [gedaagde] verboden.
3.8. [gedaagde] betwist de beslagkosten, voor zover die op meer betrekking hebben dan de kosten voor het beslag op zijn woning en het beslag onder ING. Alleen voor vergoeding van de hiermee samenhangende kosten kan [gedaagde] aansprakelijk worden gehouden. De andere bankbeslagen hebben geen doel getroffen. Het beslag op de auto was zinloos, omdat de officier van justitie daar al op 1 februari 2011 beslag op had gelegd.
4. De beoordeling
4.1. Primera heeft haar vordering gebaseerd op onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens Primera waardoor Primera schade heeft geleden. De gestelde schade bestaat uit meerdere schadeposten. Hieronder zal voor elk van deze schadeposten afzonderlijk worden beoordeeld of [gedaagde] jegens Primera onrechtmatig heeft gehandeld en of Primera daardoor de gestelde schade heeft geleden.
a) pintransacties
4.2. [gedaagde] heeft erkend dat hij een aantal pintransacties heeft gepleegd en het op die pinbonnen vermelde bedrag zelf heeft meegenomen. Door deze handelswijze heeft [gedaagde] jegens Primera onrechtmatig gehandeld. Onbetwist is dat dit handelen aan [gedaagde] kan worden toegerekend en hij de schade die Primera dientengevolge heeft geleden dient te vergoeden.
4.3. Deze schade bestaat uit het bedrag dat [gedaagde] in totaal op basis van de pinbonnen heeft meegenomen. Primera heeft gesteld dat het de pintransacties betreft die in de maand december door [gedaagde] zijn verricht, een bedrag van in totaal EUR 4.814,48, zonder dat daar verkopen tegenover stonden. [gedaagde] heeft betwist dat het voornoemd bedrag betreft door te stellen dat hij in de gevallen dat hij zelf was ingelogd meestal het geld zelf heeft meegenomen en dat hij geen geld heeft meegenomen in de gevallen dat op een andere naam was ingelogd.
4.4. Primera heeft een overzicht overgelegd van de pintransacties waar geen verkopen tegenover stonden van de periode 7 tot en met 31 december 2010 (productie 8). Het overzicht betreft pintransacties waarbij op naam van [gedaagde], cassiere(1) of cassiere(2) was ingelogd. [gedaagde] heeft nagelaten te verklaren bij welke pintransacties waarbij op zijn naam was ingelogd, hij het geld niet zelf heeft meegenomen. Hij had dit wel gekund op basis van het door Primera overgelegde overzicht. Gelet op vorenstaande heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij in al de gevallen dat hij zelf was ingelogd het op de bonnen vermelde bedrag heeft meegenomen.
4.5. [gedaagde] heeft niet betwist dat hij, in de gevallen dat op naam van cassiere(1) of cassiere(2) was ingelogd, een bon uit kon draaien en het geld kon meenemen. Hij heeft wel betwist dat hij dat heeft gedaan. Hij heeft echter niet verklaard wie dan wel het op de bonnen vermelde bedrag zou hebben meegenomen. Nu de pintransacties waarbij op een andere naam dan die van [gedaagde] was ingelogd in dezelfde periode hebben plaatsgevonden als de pintransacties waarbij op naam van [gedaagde] was ingelogd en bij de pintransacties op dezelfde wijze te werk is gegaan, heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat, ook als op een andere naam was ingelogd, hij het op de bonnen vermelde bedrag heeft meegenomen.
4.6. Als onvoldoende gemotiveerd bestreden is daarom komen vast te staan dat [gedaagde] een bedrag van in totaal EUR 4.814,48 heeft gepind waarbij hij het op de pinbonnen vermelde bedrag zelf heeft meegenomen. Dit betekent dat Primera voor een bedrag van EUR 4.814,48 schade heeft geleden en dat dit deel van de vordering toewijsbaar is.
b) staatsloten en c) contant geld
4.7. [gedaagde] heeft erkend dat hij staatsloten voor een bedrag van EUR 33.000,00 en contant geld voor een bedrag van EUR 8.000,00 heeft verduisterd. Niet ter discussie staat dat [gedaagde] daardoor jegens Primera toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en hij deze bedragen aan Primera moet terugbetalen. Dit betekent dat dit deel van de vordering, een bedrag van in totaal EUR 41.000,00, eveneens toewijsbaar is.
4.8. Uit het feit dat Primera zich in de strafprocedure als benadeelde partij zou hebben gevoegd, volgt niet dat het bedrag van EUR 41.000,00 in onderhavige procedure niet toewijsbaar is. Aan Primera zou alleen geen rechtsvordering toekomen, indien zij daarbij onvoldoende belang heeft. Nu gesteld noch gebleken is dat de vordering van Primera in de strafprocedure is toegewezen en niet vaststaat dat deze toegewezen zal worden, heeft Primera in onderhavige procedure voldoende belang bij haar vordering.
4.9. [gedaagde] heeft betwist dat hij voor het meer dan EUR 33.000,00 gevorderde, zijnde een bedrag van EUR 2.758,03, aan staatsloten heeft verduisterd. Ter comparitie heeft hij verklaard dat het verschil met het door Primera genoemde bedrag zou zijn ontstaan op dagen dat hij niet bij Primera aanwezig was. [gedaagde] heeft echter nagelaten om te berekenen hoe groot het verschil precies was. Hij had dit wel gekund op basis van de door Primera overgelegde dagstaten met betrekking tot de Staatsloterij (productie 9). Verder heeft hij nagelaten om te verklaren wie de staatsloten dan wel zou hebben meegenomen of hoe dit verschil op een andere wijze kan zijn ontstaan, terwijl hij niet heeft betwist dat het voor hem wel mogelijk was om staatsloten mee te nemen die waren uitgedraaid op dagen dat hij niet aanwezig was. Gelet op vorenstaande heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij een bedrag van EUR 35.758,03 aan staatsloten heeft verduisterd.
4.10. Als onvoldoende gemotiveerd bestreden is daarom komen vast te staan dat [gedaagde], naast het door hem erkende bedrag van EUR 33.000,00, nog een bedrag van EUR 2.758,03 aan staatsloten heeft verduisterd. Dit betekent dat ook het verschil tussen het door Primera gestelde en door [gedaagde] erkende bedrag, EUR 2.758,03, toewijsbaar is.
d) krasloten
4.11. Primera heeft gesteld dat [gedaagde] krasloten heeft verduisterd door deze in zijn kleding te stoppen en mee te nemen zonder daarvoor te betalen. Nu [gedaagde] deze stelling gemotiveerd heeft betwist, rust op Primera de bewijslast van het door haar gestelde feit dat [gedaagde] krasloten heeft meegenomen zonder daarvoor te betalen.
4.12. Op basis van de door Primera overgelegde schriftelijke verklaring van [gedaagde] (productie 2), waarin staat “Ook nam ik regelmatig krasloten mee”, is voorshands bewezen dat [gedaagde] krasloten heeft meegenomen zonder daarvoor te betalen. De rechtbank begrijpt de door Primera overgelegde verklaring, gelet op hetgeen [gedaagde] daarin nog meer heeft verklaard, aldus dat [gedaagde] niet alleen erkent dat hij krasloten heeft meegenomen, maar ook dat hij dat deed zonder daarvoor te betalen. De rechtbank gaat uit van de juistheid van de inhoud van deze verklaring, nu [gedaagde] deze verklaring heeft ondertekend en [gedaagde] onvoldoende heeft onderbouwd dat deze verklaring onder dwang tot stand is gekomen. Zelfs indien de medewerkers van Rikken zich jegens hem opdringerig hebben gedragen en hij geen advocaat mocht consulteren, valt niet in te zien dat dit gedrag van de medewerkers zodanig was dat sprake was van dwang. Enige aandrang om de verklaring te ondertekenen levert nog geen dwang op. Voorts is niet gebleken dat [gedaagde] de verklaring, indien aangenomen wordt dat de verklaring reeds door een ander was opgeschreven, niet kon wijzigen.
4.13. Nu Primera voorshands is geslaagd in het door haar te leveren bewijs, zal [gedaagde]
– gelet op zijn betwisting – in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren van de stelling van Primera dat hij krasloten heeft meegenomen zonder te betalen. Indien [gedaagde] er niet in slaagt om het door Primera geleverde bewijs te ontzenuwen, staat niet meer ter discussie dat [gedaagde] door het zonder betaling wegnemen van de krasloten jegens Primera onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen aan hem kan worden toegerekend. Dit betekent dat [gedaagde] dan de schade moet vergoeden die Primera door dit handelen heeft geleden. [gedaagde] heeft niet betwist dat dit een bedrag van EUR 6.289,65 betreft, zodat de rechtbank dan van dit bedrag uit zal gaan.
e) margeverschil
4.14. Primera heeft gesteld dat [gedaagde] goederen, niet zijnde loten, (hierna: “goederen”) heeft verduisterd door goederen te verkopen zonder het geld van de verkoop in de kassa te doen en zonder de verkoop te registreren. Primera heeft gesteld dat de schade die zij daardoor heeft geleden in 2010 bestond uit het margeverschil voor het jaar 2010 in vergelijking met de vier voorgaande jaren en de schade in 2011 bestond uit 1/8 van dat margeverschil. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Primera een mail van haar accountant van 18 februari 2011 overgelegd (productie 3).
4.15. In voornoemde mail staat dat het margeverschil het gevolg moet zijn van ontvreemding van de goederen. Waarom ontvreemding de oorzaak moet zijn, blijkt echter niet uit deze mail. Evenmin blijkt waarom het margeverschil niet (gedeeltelijk) een andere oorzaak kan hebben. De administratie waarop de accountant zich heeft gebaseerd, is niet overgelegd, zodat ook daaruit niet is af te leiden waarom het margeverschil het gevolg zou moeten zijn van het wegnemen van goederen door [gedaagde]. Nu [gedaagde] heeft betwist dat hij goederen heeft weggenomen en dat het margeverschil daarvan het gevolg is, had Primera nader moeten onderbouwen dat het gestelde wegnemen van de goederen de gestelde schade, het margeverschil, tot gevolg had. Nu Primera onvoldoende heeft onderbouwd dat zij de door haar gestelde schade heeft geleden als gevolg van ontvreemding van goederen door [gedaagde], kan buiten beschouwing blijven of [gedaagde] daadwerkelijk goederen heeft ontvreemd en is dit deel van de vordering niet toewijsbaar.
f) onderzoekskosten
4.16. [gedaagde] heeft, zoals reeds onder 4.2. en 4.7. is overwogen, onrechtmatig jegens Primera gehandeld. [gedaagde] is gehouden om de schade te vergoeden die Primera daardoor heeft geleden. Primera heeft gesteld dat deze schade mede bestaat uit onderzoekskosten. Onderzoekskosten komen voor vergoeding in aanmerking, indien het redelijk is dat deze kosten zijn gemaakt en de gemaakte kosten redelijk zijn. Als niet gemotiveerd bestreden staat vast dat het redelijk is dat Primera onderzoekskosten heeft gemaakt om (de omvang van) de aansprakelijkheid van [gedaagde] vast te stellen middels het horen van [gedaagde]. De gevorderde onderzoekskosten zijn de kosten die Rikken daarvoor in rekening heeft gebracht, zoals blijkt uit de overgelegde factuur van Rikken (productie 5). Deze kosten zijn redelijk in verhouding met de door Rikken verrichtte werkzaamheden, het horen van [gedaagde], en Primera heeft deze kosten voldoende gespecificeerd door het overleggen van de factuur. De wijze waarop het verhoor heeft plaatsgevonden, is geen reden om de gevorderde onderzoekskosten af te wijzen, nu uit hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd niet volgt dat dit verhoor niet voldeed aan de redelijkerwijze daaraan te stellen eisen. Dit betekent dat de gevorderde onderzoekskosten in elk geval toewijsbaar zijn.
4.17. In afwachting van de onder 4.13. genoemde bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat [gedaagde] toe tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling van Primera dat [gedaagde] krasloten heeft meegenomen zonder daarvoor te betalen;
5.2. bepaalt dat, indien [gedaagde] het bewijs door middel van het doen horen van getuigen wil leveren, hij dat – onder opgave van naam en woonplaats van deze getuigen, alsmede van de verhinderdata van beide partijen, hun advocaten en van de getuigen – bij akte ter rolle van 1 februari 2012 aan de rechtbank dient mede te delen;
5.3. bepaalt dat [gedaagde], indien hij het bewijs niet (alleen) door getuigen wil leveren maar (mede) door het in het geding brengen van bewijsstukken, hij die stukken bij diezelfde akte in het geding dient te brengen en dat hij, indien hij het bewijs (mede) wil leveren door een ander bewijsmiddel, hij dat bij meerbedoelde akte aan de rechtbank dient mede te delen;
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op
11 januari 2012.(