Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector kanton
Locatie Middelburg
zaak/rolnr.: 219560 / 11-1714
vonnis van de kantonrechter d.d. 9 januari 2012
in de zaak van
[partij A],
wonende te [adres],
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
verder te noemen: [A],
gemachtigde: mr. D.J.C. Hans,
t e g e n :
de stichting
Stichting Zeeuwse Schaapskudde,
gevestigd te [adres],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
verder te noemen: de stichting,
gemachtigde: mr. G.S. Beumer.
het verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- dagvaarding van 31 maart 2011,
- conclusies van antwoord, repliek en dupliek in conventie, respectievelijk tevens van eis, antwoord en repliek in reconventie,
- conclusie van dupliek in reconventie.
de beoordeling van de zaak
in conventie en in reconventie:
feiten
1.1. [A], van [buitenlandse] nationaliteit, is op 1 december 2006 bij de stichting voor onbe-paalde tijd in dienst getreden als eerste herder. Zijn laatstverdiende loon bedroeg € 2.219,80 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Dierhouderij (verder: de CAO)
1.2. Op 9 december 2009 heeft [A] zich ziek moeten melden wegens ernstige spannings-klachten ontstaan door een arbeidsconflict. De bedrijfsarts heeft [A] arbeidsongeschikt bevonden en mediation geadviseerd. Mediation heeft geleid tot de uitkomst dat partijen afscheid van elkaar gingen nemen. Bij brief van 15 juli 2010 heeft de gemachtigde van de stichting aan die van [A] een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2010 voorgesteld met een vergoeding op basis van de neutrale kantonrechtersformule. Bij brief van 23 september 2010 heeft de gemachtigde van [A] een tegenvoorstel gedaan. [A] heeft ingestemd met een beëindiging en de aangeboden vergoeding, door zijn gemachtigde berekend op € 8.391,- bruto, maar heeft nadere voorwaarden gesteld omtrent de eindafreke-ning.
1.3. Op 3 oktober 2010 heeft [A] een bijzonder afscheid georganiseerd. Hijzelf en de door hem ingehuurde doedelzakspeler hebben zich in traditionele Schotse kleding gestoken, hebben de schaapskudde van de stichting opgehaald uit een weide nabij [plaats X] en zijn daarmee naar het dorp [Y] getrokken. In [Y] heeft [A] met de doedelzakspeler en de kudde een ronde gemaakt. [A] heeft vele mensen de hand geschud en afscheid genomen. Daarna is [A] met de kudde teruggekeerd en heeft de kudde achtergelaten in de wei, waar deze was opgehaald.
1.4. Bij aangetekende brief van 5 oktober 2010 van haar gemachtigde heeft de stichting [A] op staande voet ontslagen, waarbij de volgende dringende reden is opgegeven:
“Cliënte heeft mij in kennis gesteld van het feit dat u op 3 oktober 2010 een kudde van 250 schapen hebt meegenomen uit een dagverblijfweide aan de [O]dijk en deze naar een voor cliënte onbekende locatie hebt verplaatst. Een van de bestuursleden van cliënte heeft de kudde uiteindelijk samen met u aangetroffen op de [P]dijk te [Y]. Op herhaalde verzoeken van het betreffende bestuurslid om een verklaring voor deze gang van zaken en het verzoek de kudde terug te brengen naar het verblijf aan de [O]dijk, is door u niet geantwoord. Cliënte heeft u geen opdracht of toestemming verleend tot het verplaatsen van deze kudde. […]”
1.5. De stichting heeft tevens op 4 oktober 2010 bij de politie aangifte van diefstal gedaan. Aan [A] is loon betaald tot 1 oktober 2010. De stichting heeft geen eindafrekening opgesteld en uitbetaald. Door het ontslag kon [A] geen aanspraak maken op enige uitkering. Hij is naar [zijn woonplaats] teruggekeerd.
vorderingen
2.1. [A] heeft gesteld dat het ontslag onregelmatig is omdat daarvoor een dringende reden ontbreekt. [A] is van mening dat er niet is voldaan aan het objectieve criterium voor dringendheid en ook dat de gevolgen van het ontslag voor hem te groot zijn. Op deze grond heeft [A] gevorderd voor recht te verklaren dat het ontslag d.d. 5 oktober 2010 onregel-matig is en de stichting te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, door zijn gemachtigde berekend op € 4.399,67 bruto, met wettelijke rente.
2.2. Wegens het ontbreken van een eindafrekening en wegens het niet belonen van 1.622,8 overuren heeft [A] voorts betaling gevorderd van:
- € 307,44 bruto wegens loon over de periode van 1 t/m 5 oktober 2010;
- € 757,89 bruto wegens vakantietoeslag;
- € 7.155,28 bruto als vergoeding voor 64,5 niet-genoten vakantiedagen;
- € 33.984,94 bruto wegens loon voor 1.622,8 overuren;
- € 1.804,72 bruto wegens vakantietoeslag over het loon voor deze overuren;
- de wettelijke verhoging van 50 % over al deze bedragen;
- alles met wettelijke rente, en
- € 1.190,- als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
[A] heeft hierbij afgifte van adequate loonspecificaties gevorderd.
2.3. De stichting acht het ontslag regelmatig wegens een geldige en dringende reden. Zij heeft de vorderingen in conventie bestreden. In reconventie heeft de stichting aangevoerd dat zij per abuis en onverschuldigd na de 26e week van de arbeidsongeschiktheid 100% van het loon aan [A] is blijven betalen, terwijl hij volgens de CAO gedurende de tweede periode van 26 weken slechts recht heeft op 90 % van zijn loon. Het verschil is door de gemachtigde van de stichting berekend op € 821,33 bruto.
2.4. Op deze gronden heeft de stichting in reconventie terugbetaling van € 821,33 bruto met wettelijke rente gevorderd. Voorwaardelijk – voor het geval de vorderingen van [A] terzake de onregelmatigheid van het ontslag worden afgewezen – heeft de stichting van haar kant de gefixeerde schadevergoeding ad € 4.399,67 gevorderd, met wettelijke rente, op de grond dat [A] door opzet of schuld aan de stichting een reden heeft gegeven de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. [A] heeft deze vorderingen bestreden. Een vordering tot afgifte van [een bordercollie] op straffe van een dwangsom is door de stichting ingetrokken.
het ontslag
3.1. Met [A] is de kantonrechter van oordeel dat objectief bezien er geen dringende reden was voor het ontslag. Het was zeker dat partijen afscheid van elkaar gingen nemen en de onderhandelingen daarover waren in een zodanig stadium, dat [A] kon en mocht menen dat er op korte termijn een einde zou komen aan zijn dienstverband. [A] heeft gemeend op een vrolijke en bijzondere wijze afscheid te nemen van zijn kudde en het dorp [Y]. Met beide voelde hij zich verbonden. De kudde is eigendom van de stichting, maar was aan [A] toevertrouwd geweest en hij had jarenlang goed voor deze kudde gezorgd en deze opge-bouwd. Inderdaad heeft [A] met zijn ludieke actie een daad gesteld, maar deze daad behoeft objectief gezien niet negatief te worden opgevat. Niet gesteld of gebleken is dat [A] zich tijdens zijn feestelijke afscheidsronde negatief heeft uitgelaten over de stichting of de reputatie van de stichting op andere wijze heeft geschaad. Integendeel, de afscheidsronde met de kudde is destijds in het dorp positief ontvangen, zo blijkt uit publicaties. Dat is ook voor de stichting positieve publiciteit.
3.2. [A] heeft niet, althans onvoldoende weersproken, dat hij tijdens zijn afscheidsronde met de kudde op enig moment is aangesproken door een bestuurslid van de stichting en herhaalde verzoeken om de kudde terug te brengen heeft genegeerd. De kantonrechter gaat daarvan uit. Deze feiten zijn mede als reden voor het ontslag aan [A] opgegeven.
3.3. Het bestuurslid is nadat het de kudde niet aantrof in de wei waar deze moest staan op zoek gegaan. Toen het bestuurslid de kudde vond, moet het direct duidelijk zijn geweest dat de kudde geen gevaar liep, aangezien deze onder de hoede was van [A]. Verder moet het aanstonds duidelijk zijn geweest waar [A] mee bezig was. Hij liep in Schotse kledij met de kudde, die ook werd begeleid door een doedelzakspeler die eveneens in Schotse kledij was gestoken. Het bestuurslid heeft moeten begrijpen dat [A] bezig was met een feestelijke afscheidsronde met de kudde. Het bestuurslid heeft hier dus een einde aan willen maken.
3.4. [A] heeft zijn verzoeken genegeerd. [A] had daar echter gevolg aan moeten geven, want de kudde was niet zijn eigendom, ook al voelde hij daar een bijzondere band mee. De stichting heeft voorts terecht opgemerkt dat [A] van tevoren toestemming had moeten vragen aan het bestuur van de stichting voor zijn feestelijke afscheidsronde. [A] heeft dat echter niet gedaan. Aangenomen mag worden dat [A] wel begreep dat hij de kans liep dat hem toestemming zou worden geweigerd, aangezien de arbeidsrelatie ernstig was verstoord. Maar wie geen toestemming vraagt kan die ook niet worden geweigerd. Gelet op een en ander heeft [A] welbewust zonder te vragen de kudde meegenomen. Dat volgt ook wel uit het feit dat hij bij de ontdekking door een bestuurslid een herhaald verzoek van deze om de kudde terug te brengen heeft genegeerd.
3.5. Het is te begrijpen dat het bestuur van de stichting zich door deze handelwijze van [A] geschoffeerd heeft gevoeld. Jegens het bestuur van de stichting heeft [A] zich onbehouwen gedragen. Helaas heeft ongenoegen hierover het bestuur verhinderd om de daad van [A] te zien voor wat deze is: een vrolijk en feestelijk afscheid van de kudde en het dorp, waarmee hij zich verbonden voelde. De stichting ziet hierin een zegetocht van [A], waar-mee hij bewust een publieke confrontatie heeft opgezocht met het bestuur en een lange neus naar de stichting heeft willen maken. Luid en duidelijk moest het publiek vernemen dat [A] had gezegevierd. Deze zienswijze van de stichting vindt geen steun in de feiten. [A] had niet gezegevierd, want zijn dienstverband zou worden beëindigd. Tijdens zijn afscheidsronde heeft [A] zich niet negatief over de stichting uitgelaten en evenmin de reputatie van de stichting benadeeld. De stichting had de goede ontvangst in het dorp objectief gezien moeten opvatten als positieve publiciteit voor de kudde en de stichting.
3.6. Ná de afscheidsronde met de kudde heeft de stichting zelf negatieve publiciteit veroorzaakt door haar aangifte van diefstal tegen [A]. Deze aangifte was geen redelijke reactie op het voorval. Ook voor de stichting moet het duidelijk zijn geweest dat [A] nooit het oogmerk heeft gehad zich de kudde toe te eigenen. [A] heeft de kudde immers weer teruggebracht naar de wei, waar hij deze had opgehaald. Diefstal, of poging daartoe, is dan ook niet opgegeven als reden voor het ontslag. De negatieve publiciteit na het ontslag en eventuele imagoschade daarvan voor de stichting komen niet voor rekening van [A].
3.7. Wat overblijft is dat [A] welbewust zonder toestemming te vragen aan de stichting de kudde heeft meegenomen voor een afscheidsronde en een herhaald verzoek om de kudde terug te brengen heeft genegeerd. Dat was onrechtmatig, maar levert objectief bezien niettemin geen dringende reden op voor ontslag, in aanmerking genomen dat de stichting door de afscheidsronde met de kudde niet werd benadeeld, integendeel, en in aanmerking genomen de nadelige financiële gevolgen van het ontslag voor [A].
3.8. Omdat een dringende reden daarvoor ontbrak is het ontslag onregelmatig geweest. Dat zal voor recht worden verklaard. Door het onregelmatige ontslag is de stichting schade-plichtig jegens [A]. De gefixeerde schadevergoeding zal worden toegewezen tot het bedrag van € 4.399,67 bruto, nu dat bedrag door de stichting niet wordt betwist. Aan de voorwaarde voor de tegenvordering tot hetzelfde bedrag is niet voldaan, zodat deze niet ter beoordeling voorligt.
loon en vakantietoeslag tot ontslagdatum
4.1. Niet weersproken is dat ingevolge art 28 van Pro de CAO de werkgever na de 26e week van arbeidsongeschiktheid aan de werknemer niet meer dan 90 % van het loon behoeft te betalen, zodat de kantonrechter daarvan uitgaat. De stichting was zich klaarblijkelijk van deze bepaling niet bewust toen zij na de 26e week aan [A] 100 % van zijn loon bleef doorbetalen. De stichting heeft zich immers eerst op deze bepaling beroepen geruime tijd nadat het dienstverband was geëindigd en nadat zij door [A] in rechten was betrokken. De stichting heeft beweerd dat [A] zeer goed op de hoogte was van de inhoud van de CAO en heeft geweten dat hij teveel loon ontving. Deze bewering is nergens op gebaseerd en wordt daarom gepasseerd. Nu de stichting zich zelf niet bewust was van de bepaling van art. 28 van Pro de CAO, dan zal die bepaling ook [A] wel zijn ontgaan. Daar komt nog bij dat de CAO een minimum-CAO is. Indien [A] toch op de hoogte zou zijn geweest van de inhoud van art. 28 van Pro de CAO, dan had hij mogen aannemen dat de werkgever ten gunste van hem van die bepaling van hem wilde afwijken door 100 % van het loon te blijven doorbetalen.
4.2. Met [A] is de kantonrechter van oordeel dat [A] er onder de gegeven omstandig-heden op heeft mogen vertrouwen dat de werkgever hem tijdens zijn arbeidsongeschiktheid 100% van zijn loon wilde doorbetalen, te meer omdat de stichting bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet heeft gereclameerd en nadien nog geruime tijd heeft gewacht en door [A] in rechten is betrokken, alvorens ter zake een tegenvordering in te stellen. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar dat [A] na zoveel tijd nog het onbedoeld teveel betaalde loon zou moeten terugbetalen. De vordering in reconventie ter zake zal worden afgewezen.
4.3 De stichting is evenwel niet verplicht over de periode van 1 t/m 5 oktober 2010 eveneens 100 % van het loon door te betalen, want de stichting heeft niet het recht verwerkt om zich te beroepen op art. 28 van Pro de CAO, nu zij deze bepaling eindelijk heeft ontdekt. Omdat over deze periode geen loon is betaald, is er door de stichting geen vertrouwen opge-wekt dat zij ook over deze periode aan [A] 100 % van het loon wil doorbetalen.
4.4. De stichting heeft primair aangevoerd, dat [A] in deze periode wel weer in staat was zijn werkzaamheden te verrichten en daarom zijn arbeid had moeten hervatten of zich daartoe bereid had moeten verklaren, maar dat niet heeft gedaan. De stichting leidt de arbeidsgeschiktheid van [A] in deze periode af uit zijn afscheidsronde met de kudde op 3 oktober 2010. [A] is toen echter alleen met de kudde van de weide naar het dorp gelopen en weer terug. Dat is geenszins gelijk te stellen met de dagelijkse werkzaamheden van [A] als schaapsherder. Daaruit kan zijn arbeidsgeschiktheid niet worden afgeleid. De stichting heeft gesteld in grote mate te betwijfelen of [A] vanaf 1 oktober 2010 wel arbeidsongeschikt was. Deze twijfel had voor de stichting aanleiding moeten zijn om de bedrijfsarts een keuring te laten verrichten. Nu deze niet heeft plaats gevonden moet worden aangenomen dat [A] ook in de periode van 1 t/m 5 oktober 2010 arbeidsongeschikt is geweest.
4.5. Uit het voorgaande volgt dat de stichting over deze periode aan [A] nog 90 % van zijn loon verschuldigd is. Dat levert een bedrag op van € 276,70 bruto. De stichting heeft erkend vakantietoeslag verschuldigd te zijn over het loon in de periode van 1 juni t/m 30 september 2010. Deze vakantietoeslag van 8,25 % over 100% van het loon, levert een bedrag op van € 732,53 bruto, zoals door [A] is berekend. Uit het voorgaande volgt echter dat de stichting ook vakantietoeslag verschuldigd is over het loon van de periode van 1 t/m 5 oktober 2010. De vakantietoeslag over deze periode bedraagt € 22,83 bruto. Totaal zal voor vakantietoeslag over loon € 755,36 bruto worden toegewezen. Er is geen verontschuldiging voor het feit dat de stichting dit loon en vakantietoeslag niet heeft uitbetaald. Daarom zal de van rechtswege verschuldigde wettelijke verhoging over dit loon en vakantietoeslag niet worden gematigd. De wettelijke rente toewijsbaar vanaf de dag van opeisbaarheid, 6 oktober 2010 voor het loon en vakantietoeslag en 8 november 2010 voor de wettelijke verhoging.
vakantiedagen
5.1 Overeengekomen is dat [A] recht heeft op 25 verlofdagen per jaar. Niet weerspro-ken is dat de stichting geen vakantiedagenadministratie heeft bijgehouden. Dat volgt ook wel uit het feit dat de stichting heeft gesteld dat zij geen inzicht heeft in het aantal vakantiedagen dat door [A] is opgenomen.
5.2. De stichting heeft echter aangevoerd dat [A] een dermate grote zelfstandigheid had in de invulling van zijn werkzaamheden dat het aan hem is bewijs te leveren van de omvang van de door hem niet-genoten vakantiedagen. Daarbij heeft de stichting gewezen op de bepaling in de arbeidsovereenkomst inhoudende dat [A] de controle heeft op de werkuren en dat hij zijn werkbrieven en beweidingsuren nauwgezet inventariseert.
5.3. Daaruit volgt echter niet dat de stichting geen enkele administratie van vakantiedagen behoefde te hebben. Ingevolge art. 4:3 van Pro de Arbeidstijdenwet is de werkge-ver verplicht een deugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden bij te houden. Deze verplichting geldt ex art. 2.1:1 van het Arbeidstijdenbesluit niet voor werknemers die drie-maal het wettelijke minimumloon verdienen. [A] verdiende ruim anderhalf maal dat minimumloon. De stichting heeft de controle van de arbeids- en rusttijden aan [A] opge-dragen. Het is niet duidelijk of deze opdracht tevens inhoudt dat [A] de administratie van de arbeids- en rusttijden moest bijhouden en tevens die van de verlofdagen. Maar ook wanneer dat zo is, dan nog had de stichting erop toe te zien dat beide administraties aanwezig waren, daarvan kennis te nemen en [A] daarover zo nodig verantwoording te laten afleggen. In ieder geval kan de stichting zich met de voormelde opdracht aan [A] niet bevrijden van haar verplichting om een deugdelijke administratie te hebben van de vakantiedagen, welke verplichting volgt uit art. 7:641, lid 2, BW. Anders dan in de zaak van het arrest waar de stichting op heeft gewezen, was het voor de stichting niet feitelijk onmogelijk om te beschikken over een deugdelijke administratie van de vakantiedagen van [A]. Daaraan doet niet af dat [A] als eerste herder een grote verantwoordelijkheid is toegekend in het vaststellen van roosters en zonder contact met de stichting verlofdagen mocht opnemen. Dan nog had de stichting een administratie daarvan kunnen verlangen en zeker kunnen stellen dat zij daarover beschikt.
5.4. Daarom komt het voor rekening van de stichting dat zij thans onwetendheid is van het aantal opgenomen vakantiedagen van [A]. Voor een omkering van de bewijslast als door de stichting verzocht, is in dit geval geen reden. [A] heeft uitgelegd wanneer en hoeveel verlofdagen hij gedurende zijn dienstverband heeft opgenomen. De stichting heeft deze uitleg onvoldoende weersproken. Het komt voor haar rekening dat zij geen inzicht heeft in de opgenomen vakantiedagen, omdat zij niet over een administratie van vakantiedagen beschikt.
5.5. De conclusie is dat er bij het einde van het dienstverband 64,5 vakantiedagen niet-genoten waren. De vordering terzake ad € 7.155,28 bruto zal worden toegewezen. Ook voor dit onderdeel van de eis is er geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen.
overuren
6.1. Partijen zijn een 38-urige werkweek overeengekomen. [A] heeft betaling gevorderd van € 33.9844,94 bruto wegens loon voor overuren en € 1.804,72 bruto wegens daarover verschuldigd vakantiegeld. [A] heeft hierbij samengevat aangevoerd:
In de periode van 1 april t/m 22 juli 2007 en in de maanden maart t/m mei 2008 heeft [A] alle dagen gewerkt gedurende 13 uren per dag, omdat er toen geen andere herder aanwezig was voor het vele werk. Het werk van een schaapsherder is veelzijdig en kan niet worden omschreven als een baan van 8 tot 5. Een herder heeft veel meer dan een gewone dagtaak. De stichting heeft geen overurenadministratie bijgehouden. Het verrichten van overwerk door [A] was echter duidelijk zichtbaar. [A] heeft de kwestie vele malen onder de aandacht gebracht van de Stichting. [A] was en is van mening dat het redelijk is dat hij betaling ontvangt van de overuren in de perioden, waarin slechts één herder werkzaam was bij de stichting. De stichting hoeft niet te profiteren van het feit dat hij het werk van twee herders verrichtte, terwijl er wel twee herders waren begroot. [A] heeft gedurende het dienstverband nog veel meer overuren gewerkt, maar deze overuren zijn in sommige gevallen opgenomen als tijd voor tijd en [A] heeft voorts besloten om zijn vordering te beperken tot de overuren in de perioden dat hij de enige herder was.
6.2. De stichting heeft betwist dat de gestelde overuren zijn gemaakt. De stichting heeft echter niet weersproken dat er in de voormelde perioden geen andere herder werkzaam was, terwijl er wel twee herders waren begroot. Daaruit volgt dat [A] in die perioden alleen het werk heeft gedaan van twee herders. Dat maakt het reeds aannemelijk dat hij in die perioden overuren heeft gemaakt.
6.3. Anderzijds kan niet aanstonds voor waar worden aangenomen dat [A] maandenlang alle dagen 13 uren per dag zou hebben gewerkt. Dat lijkt op het eerste gezicht menselijker-wijs niet goed mogelijk. De stichting heeft de overuren voldoende gemotiveerd betwist. [A] heeft aangeboden de omvang van het werk als herder in de voornoemde periode en de gewerkte overuren te bewijzen door middel van schriftelijke documenten en het doen horen van getuigen waaronder [A], de (voormalige) leden van het stichtingsbestuur en de overige herders en vrijwilligers. De kantonrechter zal [A] op na te melden wijze toelaten het door hem aangeboden bewijs te leveren.
6.4. De stichting heeft voorts aangevoerd dat zij voor overuren geen opdracht heeft gegeven of daarmee heeft ingestemd. Daarop heeft [A] gesteld dat de stichting wist van de vele extra uren die [A] werkte, omdat daarover zeer vaak is gesproken tussen [A] en het bestuur en binnen het bestuur. Volgens [A] was het voor het bestuur duidelijk zichtbaar dat hij vele overuren maakte en heeft het bestuur hem nooit verzocht om daarmee te stoppen.
6.5. Uit de omstandigheden als door [A] geschetst kan mogelijk worden afgeleid dat het bestuur al dan niet stilzwijgend heeft ingestemd met de overuren van [A]. De stichting heeft echter betwist vóór januari 2010 door [A] te zijn geïnformeerd over de overuren. Dat is gelogenstraft door e-mails van [A] en zijn vriendin uit 2008 en 2009, waarvan de ontvangst en de inhoud door de stichting niet is weersproken. Anderzijds zijn deze e-mails niet voldoende, aangezien moet blijken dat de stichting destijds, toen de overuren werden gemaakt in 2007 en 2008, op de hoogte was van de gestelde vele overuren van [A]. [A] zal worden toegelaten bewijs te leveren van de instemming met de overuren door de stichting, nu hij ook op dit punt goed gespecificeerd bewijs heeft aangeboden.
6.6. Bij brief van 4 januari 2010 heeft [A] aan de penningmeester van de stichting een aantal overuren en een aantal niet-genoten vakantiedagen opgegeven, met het kennelijk doel deze beloond te zien. De beloning van overuren kwam eerst toen aan de orde doordat de stichting op 28 december 2009 een conceptovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband aan [A] had voorgelegd. De stichting heeft onder meer aangevoerd:
[A] heeft niet eerder dan tijdens het arbeidsconflict zijn vermeende overuren naar voren geschoven, meer dan achttien maanden nadat het laatste overuur zou zijn gemaakt. Eerst na dagvaarding en daarmee meer dan drie jaren na het laatste geclaimde overwerk geeft [A] een onderbouwing. Deze onderbouwing is niet meer te verifiëren. Overigens moeten overuren worden beloond naar het uurloon dat destijds gold.
6.7. Het komt voor rekening en risico van de stichting dat zij niet beschikt over een administratie van arbeids- en rusttijden, zoals wettelijk voorgeschreven. (Zie hiervoor 5.3) Wanneer de stichting had beschikt over een deugdelijke administratie van arbeids- en rusttijden dan had zij ook na drie jaren nog de geclaimde overuren kunnen verifiëren. Wel is juist dat overuren moeten worden beloond naar het uurloon dat destijds gold. Mogelijk heeft
de stichting beoogd een verweer van rechtsverwerking te voeren in die zin dat het onaan-vaardbaar is dat [A] meer dan drie jaren na het laatste overuur nog een vordering tot beloning van overuren instelt. Dat verweer zal echter falen indien [A] het vereiste bewijs zal leveren, waaruit volgt dat de stichting destijds met de overuren heeft ingestemd. De stichting is niet in een nadeliger positie komen te verkeren doordat eerst drie jaren nadien de beloning van die overuren wordt gevorderd. Het enkele tijdsverloop is voor het aannemen van rechtsverwerking niet voldoende.
7. Aangezien de kwestie van de overuren, die wellicht nog geruime tijd zal vergen, nauwelijks verband heeft met de overige vorderingen, zal op die laatste vorderingen aanstonds worden beslist. De beslissing over de buitengerechtelijke en de proceskosten wordt evenwel aangehouden tot het eindvonnis.
de beslissing
De kantonrechter:
in conventie:
verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst d.d. 5 oktober 2010 onregelmatig is;
veroordeelt de stichting om tegen bewijs van kwijting aan [A] te betalen:
- een bedrag van € 4.399,67 bruto als de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW Pro;
- een bedrag van € 267,70 bruto wegens loon over de periode van 1 t/m 5 oktober 2010;
- een bedrag van € 755,36 bruto wegens vakantietoeslag over de periode van 1 juni t/m 5 oktober 2010;
- een bedrag van € 7.155,28 bruto als vergoeding voor tijdens het dienstverband niet-genoten vakantiedagen;
- alle voormelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen te berekenen vanaf 6 oktober 2010 tot de dag van voldoening;
- een bedrag van € 4.089,17 bruto wegens de wettelijke verhoging over het voormelde loon, vakantietoeslag en vergoeding van niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit laatste bedrag te berekenen vanaf 8 november 2010 tot de dag van voldoening;
laat [A] toe te bewijzen:
- de (omvang van de) overuren in de jaren 2007 en 2008, als door hem gesteld,
- feiten en omstandigheden, waaruit volgt dat de stichting destijds met het verrichten van die overuren door [A] heeft ingestemd, al dan niet stilzwijgend;
verwijst deze zaak naar de rolzitting van maandag 6 februari 2012 te 10.00 uur, opdat [A] bij akte:
- schriftelijk bewijs zal overleggen als door hem aangeboden,
- het aantal getuigen zal opgeven dat hij wil doen horen,
en opdat beide partijen hun verhinderdata zullen opgeven voor de maanden maart en april 2012 (Daarna zal dag en uur van het getuigenverhoor worden bepaald.);
in reconventie:
wijst de vordering af;
in conventie en in reconventie:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 januari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.