Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 38690 / HA ZA 03-263
Vonnis van 28 november 2012
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
ROHDE NIELSEN A/S,
gevestigd te Denemarken,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. K.M. Moeliker te Middelburg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. BEHEERMAATSCHAPPIJ DE DONGE,
gevestigd te Raamsdonksveer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MACON CHARTER B.V.,
gevestigd te Raamsdonksveer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. SCHEEPSWERF DE DONGE,
gevestigd te Raamsdonksveer,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DONGE FLUSHING YARD B.V.,
gevestigd te Raamsdonksveer,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. M.J.M. Franken te Breda.
Partijen zullen hierna Rohde Nielsen en – als het gaat om gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie gezamenlijk – De Donge genoemd worden. Afzonderlijk zullen laatstgenoemden respectievelijk De Donge Beheer, Macon, Scheepswerf en Donge Flushing worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 november 2005
- de processen-verbaal van getuigenverhoor van respectievelijk 6 maart, 28 juni 2006 en 16 november 2006, 19 juni en 6 december 2007, 19 juni, 10 juli, 17 september en 17 december 2008;
- de incidentele vonnissen, gewezen naar aanleiding van de vordering ex art. 843a Rv, alsmede de in die vonnissen genoemde (proces-)stukken
- de conclusie na enquête
- de conclusie van antwoord na enquête
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
Door partijen zijn in de loop van de procedure 144 (doorgenummerde) producties overgelegd.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1. Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het navolgende:
Op grond van een in augustus 2000 tussen Rohde Nielsen en De Donge Beheer gesloten overeenkomst is met ingang van 16 december 2000 de aan De Donge Beheer in eigendom toebehorende dipper dredger (een ponton met grondgraafmachine) “Machiavelli” (hierna: het ponton) voor twee jaar in huur (met koopoptie) genomen door Rohde Nielsen. De Donge heeft het ponton – op kosten van Rohde Nielsen – in verzekering gehouden. Vervolgens is met het ponton een nog door De Donge aangenomen werk in Plymouth (Engeland) uitgevoerd, waarvan de inkomsten aan Rohde Nielsen toekwamen. Het ponton is daarna, in april 2001, naar Denemarken gegaan, er zijn reparaties verricht en daarna heeft Rohde Nielsen het ponton ingezet in een werk in Klaipeda (Litouwen). Daar is het ponton op 22 februari 2002 gezonken. Op basis van total loss is door de (casco-)verzekering aan De Donge een bedrag van fl. 10.000.000,-- uitgekeerd.
2.2. Rohde Nielsen heeft in conventie gesteld dat zij recht heeft op een deel van de aan De Donge gedane verzekeringsuitkering en daartoe een bedrag gevorderd (de “verzekeringsvordering”) en daarnaast gesteld dat De Donge in haar verplichtingen uit de overeenkomst van augustus 2000 op meerdere punten is tekortgeschoten en vergoeding van daardoor geleden schade gevorderd (de “wanprestatievordering”). Een deel van die schade heeft zij verrekend met aan De Donge verschuldigde huurtermijnen. In reconventie heeft De Donge – stellende dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan – alsnog betaling van die huurtermijnen (en enkele andere, nog openstaande facturen) gevorderd.
2.3. In haar vonnis van 16 november 2005 heeft de rechtbank overwogen dat het in verband met ongerechtvaardigde verrijking ter zake aan de kant van De Donge redelijk is, dat van de “verzekeringsvordering” een bedrag van € 150.000,-- door De Donge aan Rohde Nielsen wordt vergoed. Ten aanzien van de “wanprestatievordering” is Rohde Nielsen in de gelegenheid gesteld haar stellingen ten aanzien van de wanprestatie te bewijzen. Na getuigenverhoor en overlegging van nadere stukken heeft Rohde Nielsen geconcludeerd dat zij het van haar gevraagde bewijs heeft geleverd, en dat nu moet worden voortgeprocedeerd ten einde de schadecijfers vast te stellen. De Donge heeft geconcludeerd dat Rohde Nielsen dat bewijs niet is geleverd, zodat de “wanprestatievordering” moet worden afgewezen en haar reconventionele vordering kan worden toegewezen. Voorts heeft zij gevorderd dat de “verzekeringsvordering”alsnog wordt afgewezen.
2.4.1. De rechtbank zal eerst nader ingaan op de “verzekeringsvordering” van Rohde Nielsen. Het over die vordering in het tussenvonnis van 16 november 2005 gegeven (hierboven kort weergegeven) oordeel wordt door partijen terecht beschouwd als een – niet in het dictum opgenomen – bindend eindoordeel. De Donge heeft gesteld dat de rechtbank hierop dient terug te komen; Rohde Nielsen heeft dat – bij pleidooi – bestreden.
2.4.2. Het terugkomen op een (niet in een dictum vastgelegd) eindoordeel is blijkens de jurisprudentie mogelijk, maar daarbij dient wel terughoudendheid te worden betracht: de rechter is daartoe slechts bevoegd, wanneer hem is gebleken dat de eerdere door hem gegeven, maar niet in een dictum vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, zulks nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten. Aan dat laatste vereiste is in dit geval, gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.1 is vastgesteld, voldaan. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de het betreffende oordeel van de rechtbank van 16 november 2005 berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De Donge voert aan dat daarvan sprake is; zij verwijst daartoe naar het 9 dagen nadien, op 25 november 2005 door de Hoge Raad tussen partijen in een kort geding, handelend over de vraag of een door De Donge – tot zekerheid van de in de onderhavige zaak gevorderde bedragen – gestelde bankgarantie kon worden verlaagd, gegeven oordeel. Dat oordeel gaf de Hoge Raad in reactie op de in onderdeel 1.1 van het cassatiemiddel door Rohde Nielsen geponeerde stelling, door de Hoge Raad aldus samengevat:
“dat het hof (…) is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Rohde Nielsen, dat De Donge door het vergaan van de Machiavelli een voordeel heeft verkregen dat zij niet zou hebben ontvangen zonder dat zij – als gevolg van dat vergaan – was tekortgeschoten in de nakoming van de charter/purchase-overeenkomst. Dit voordeel bestaat, aldus nog steeds het onderdeel, in het verschil tussen de (…) uitkering die Rohde Nielsen (bedoeld zal zijn: De Donge, rb) van verzekeraars heeft ontvangen en de prijs waarvoor Rohde Nielsen de koopoptie op het moment van vergaan van Machiavelli had kunnen uitoefenen”.
Nadat de Hoge Raad had overwogen dat onderdeel 1.1 van het cassatiemiddel (op andere gronden) faalde, oordeelde hij:
“De Hoge Raad ziet niettemin aanleiding ten overvloede zijn oordeel te geven over de hiervoor (…) weergegeven stelling. De Donge kreeg door het vergaan van de Machiavelli een vordering op de verzekeraars daarvan ten belope van fl. 10.000.000,--. Als gevolg van het bestaan van die verzekering kwam De Donge in een voordeliger positie te verkeren dan waarin zij zou hebben verkeerd als Rohde Nielsen tijdig de door haar bedongen koopoptie zou hebben ingeroepen. Als Rohde Nielsen dit zou hebben gedaan, had De Donge immers voor de Machiavelli een koopprijs ontvangen van
fl. 8.451.632,--. Rohde Nielsen verloor door het vergaan van de Machiavelli haar koopoptie op dat schip. Die koopoptie vertegenwoordigde een zekere vermogenswaarde. Hoewel het vergaan van de Machiavelli dus De Donge voordeel heeft gebracht en Rohde Nielsen nadeel, is de door onderdeel 1.1 verdedigde stelling toch niet juist. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt, hebben het voordeel van De Donge en het nadeel van Rohde Nielsen immers weliswaar beide te maken met het vergaan van de Machiavelli, maar hebben zij niettemin een verschillende oorzaak. Daarom brengen de regels betreffende ongerechtvaardigde verrijking, die van toepassing zijn op de in art.6:78 BW (waarop Rohde Nielsen zich beroept) bedoelde gevallen, mee dat laatstgenoemde aan deze bepaling geen vorderingsrecht op De Donge kan ontlenen: tussen dat voordeel en dat nadeel bestaat immers niet het voor toepassing van artikel 6:212 BW vereiste verband.”
Kern van deze overweging van de Hoge Raad is de – op de in die procedure vaststaande feiten gebaseerde – vaststelling dat het voordeel van De Donge en het nadeel van Rohde Nielsen een verschillende oorzaak hebben. In haar hiervoor genoemde, in het tussenvonnis van 16 november 2005 opgenomen, oordeel over de “verzekeringsvordering” is de rechtbank, uitgaande van dezelfde feiten, (impliciet) wel ervan uitgegaan dat het voordeel van De Donge en het nadeel van Rohde Nielsen dezelfde oorzaak hadden. Dat uitgangspunt zal, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad (ook al is die in een kort-geding-procedure gedaan), niet kunnen worden gehandhaafd. Daarbij weegt mee dat de Hoge Raad zijn overweging ten overvloede heeft gegeven, en daarmee kennelijk voor het vervolg van de procedure tussen partijen een richtlijn heeft willen geven. Op de tussenbeslissing, als opgenomen in r.o. 4.25 van het vonnis van 16 november 2005 zal de rechtbank derhalve moeten terugkomen. Dat zou slechts anders zijn wanneer (één van) partijen met nieuwe feiten alsnog (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat het voordeel van De Donge wel dezelfde oorzaak heeft als het nadeel van Rohde Nielsen. Dat is echter niet het geval. Rohde Nielsen heeft wel aangevoerd dat er een verband is tussen het voor- en het nadeel, maar heeft daarbij het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt niet ter discussie gesteld.
2.4.3. De rechtbank zal haar beslissing hebben te herzien. Op grond van het hiervoor overwogene kan geen sprake zijn van een verplichting tot vergoeding door De Donge aan Rohde Nielsen op grond van art. 6:78 BW. Na de primaire dient ook de subsidiair door Rohde Nielsen aangevoerde grondslag van (het eerste onderdeel van) haar “verzekeringsvordering” te worden verworpen. Een andere grond is voor dat onderdeel van die vordering niet aangevoerd, zodat deze zal worden afgewezen. Nu ten aanzien van de overige onderdelen van de “verzekeringsvordering” al was overwogen dat deze dienden te worden afgewezen, moet de gehele “verzekeringsvordering” worden afgewezen.
2.5. Dan komt aan de orde de “wanprestatievordering” van Rohde Nielsen. Rohde Nielsen is bij genoemd tussenvonnis van 16 november 2005 in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van de stellingen, die zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Meer concreet diende zij te bewijzen:
“(a) dat De Donge heeft nagelaten voorafgaande aan het begin van de huurperiode “all reasonable repairs on pontoon and dredging installations” uit te voeren en dat die tekortkoming heeft geleid tot gebreken van het schip waarop haar vordering geheel of ten dele berust;
(b) dat in de periode van 16 december 2000 tot 22 februari 2002 zich aan de genoemde onderdelen van de Machiavelli gebreken hebben geopenbaard, waarop haar vordering geheel of ten dele berust, die reeds aanwezig waren op 16 december 2000 maar bij toen uitgevoerd onderzoek redelijkerwijs niet aan het licht zouden zijn gekomen;
(c) dat de Machiavelli bij aanvang van de huur niet in goede staat was op de punten waarop haar vordering geheel of ten dele berust.”
Ten bewijze van deze stellingen zijn getuigenverhoren gehouden (aan de zijde van Rohde Nielsen zijn 9 getuigen gehoord, aan de zijde van De Donge 11) en nadere stukken overgelegd. De rechtbank dient thans te beoordelen of – en zo ja in welke mate – Rohde Nielsen in het haar toegelaten bewijs is geslaagd.
2.5. De rechtbank wijst er vooraf op, dat tot voormelde – vrij ruim geformuleerde – bewijsopdracht is beslist, omdat uit de processtukken tot dan toe niet (heel) duidelijk was op welke gebreken Rohde Nielsen haar vordering baseerde. Het was dan ook aan Rohde Nielsen om in het kader van de bewijsvoering op dit punt meer duidelijkheid te geven. De rechtbank stelt vast dat Rohde Nielsen dat nauwelijks heeft gedaan. Ook in de bewijslevering en in de daaropvolgende processtukken is regelmatig sprake van “gebreken” of “problemen”, zonder dat volledig helder werd gemaakt over welke gebreken of problemen het precies gaat. Het lijkt daarbij ook te gaan over de staat van onderhoud van het ponton met toebehoren, die door Rohde Nielsen, als huurder en (mogelijk) nieuwe eigenaar, kennelijk heel anders werd ervaren dan door De Donge als verhuurder. De rechtbank zal ervan uitgaan dat Rohde Nielsen van De Donge een ponton met toebehoren huurde, waarvan zij wist dat het ging om een gebruikt (en daardoor: in zekere zin ook aan slijtage onderhevig) ponton, waaraan uiteraard wel het noodzakelijke onderhoud op een voldoende wijze was gepleegd. Het vorenstaande leidt tot het uitgangspunt dat waar Rohde Nielsen ook nu niet duidelijk heeft gemaakt welke gebreken zij precies aan haar vordering ten grondslag legt, dat in haar nadeel dient te worden uitgelegd.
2.6.1. Bij beantwoording van de vraag of voldoende is bewezen dat op 16 december 2000 De Donge niet alle redelijkerwijs noodzakelijke reparaties aan ponton en installatie had verricht, kan, zo overwoog de rechtbank al in het tussenvonnis van 16 november 2005, het Survey Report van Van Woerkom, Nobels en Ten Veen van 6 december 2000 – waarin een onderzoek van 8 november 2000 en volgende dagen is weergegeven en waarin is gesteld dat op dat moment geen reparaties noodzakelijk waren – worden gebruikt. Dat betekent dat het bewijs dat destijds toch reparaties noodzakelijk waren zodanig sterk zal moeten zijn, dat de inhoud van het rapport van Van Woerkom, Nobels en Ten Veen dat bewijs niet (alsnog) ontzenuwen.
2.6.2. Met inachtneming van het bovenstaande zal thans het aangedragen bewijs worden beoordeeld. Blijkens de door de getuigen aan de zijde van Rohde Nielsen afgelegde verklaringen gaat het bij de onvoldoende gepleegde reparaties (kennelijk) met name om bodemschade en om een scheur in de pedestal van de grondgraafmachine. Van beide schades staat vast, dat zij in april/mei 2001, toen het ponton in Denemarken was, aanwezig waren. Waar het om gaat is of kan worden vastgesteld dat deze schades er op 16 december 2000 ook al waren (en dus hadden moeten worden gerepareerd). De rechtbank stelt vast dat op dat punt het aangedragen bewijs aan de stellingen, die Rohde Nielsen heeft geponeerd voorafgaand aan de getuigenverhoren, feitelijk niets heeft toegevoegd.
2.6.2.1. Immers, ten aanzien van de bodemschade zijn door de getuigen slechts vermoedens uitgesproken dat die schade al eerder (in Portugal, in een werk, waarin het ponton – ruim – voorafgaand aan 16 december 2000 is ingezet) was ontstaan; door geen der getuigen is echter verklaard dat die schade toen en daar ook daadwerkelijk is ontstaan. Alleen de getuige [C.] spreekt over een mogelijke oorzaak: een aanvaring met een havenhoofd. In contra-enquête wordt echter door medewerkers van De Donge, die in Portugal met het ponton hebben gewerkt, die aanvaring ontkend. Uitsluitend is komen vast te staan dat de bodemschade er was in april 2001, vier maanden na de aanvang (op 16 december 2000) van de huurovereenkomst. Daarbij gaat de rechtbank er van uit dat de schade, genoemd in het Survey Report van 14 november 2000 (opgemaakt voor Van Woerkom, Nobel en Ten Veen na onderzoek op 31 juli 2000, nadat het ponton uit Portugal was teruggekeerd), niet de hier bedoelde schade kan zijn. In dat rapport wordt slechts over een beschadiging van 1 m2 gesproken, terwijl de surveyor Kiersgaard (die het ponton in Denemarken in april 2001 in dok heeft gezien het (als getuige) heeft over 43 deuken, groot en klein. Kiersgaard verklaarde voorts dan van deze deuken (slechts) “sommige” een half jaar tot een jaar oud waren. [J.] zegt (als getuige) dat “de” bodemschade een jaar oud was – immers onder roest – maar dat komt niet overeen met hetgeen Kiersgaard, die de schade in opdracht van Rohde Nielsen heeft onderzocht, heeft verklaard. Dat de schade er al op 16 december 2000 was (en dus redelijkerwijs had moeten worden gerepareerd), is dan onvoldoende bewezen.
2.6.2.2. Voor de schade aan de pedestal van de grondgraafmachine geldt in feite hetzelfde. In de bewijslevering is het gebleven bij – door getuigen aan de zijde van Rohde Nielsen uitgesproken – vermoedens dat in het werk in Portugal onjuist met de kraan is omgegaan; in contra-enquête worden die vermoedens ontzenuwd door verklaringen van medewerkers van De Donge die in Portugal op het ponton hebben gewerkt. Het enkele “job-report”, dat door De Donge zelf over het werk in Portugal is opgesteld (en dat feitelijk de vorm heeft van een de werkwijze en het materiaal van De Donge aanprijzende folder), is dan niet voldoende om te komen tot de vaststelling dat de scheur in de pedestal in Portugal moet zijn ontstaan. Ten aanzien van de vraag of de scheur er op 16 december 2000 al was, is door verschillende getuigen aan de zijde van Rohde Nielsen verklaard dat de scheur toen zichtbaar had moeten zijn, maar door slecht onderhoud – met name onvoldoende schoonhouden van het ponton – niet is gezien. Die verklaringen kunnen echter niet leiden tot de vaststelling dat de scheur er al op 16 december 2000 daadwerkelijk zat. Geen der genoemde getuigen heeft zulks uitdrukkelijk verklaard. Wel hebben verschillende van die getuigen verklaard, dat de scheur er bij constatering in april 2001 al langer moet hebben gezeten. Wat “langer” is, wordt evenwel niet duidelijk – alleen de als getuige gehoorde onderzoeker Christensen zegt dat hij het niet mogelijk acht dat de scheur pas na 16 december 2000 is ontstaan. Diverse andere getuigen hebben verklaard dat de scheur het gevolg moet zijn geweest van overbelasting en dat die niet in één keer zal zijn ontstaan. Er zou, zo is verkaard, sprake (kunnen) zijn geweest van materiaalmoeheid. Zou dat het geval zijn, dan kan uit het feit dat er in april 2001 een scheur wordt vastgesteld, niet zonder meer worden afgeleid dat die scheur er al in december 2000 was, zichtbaar was (althans had kunnen zijn) en gerepareerd had moeten worden. Al met al oordeelt de rechtbank – in aanmerking nemend hetgeen in 2.5 is overwogen – dat niet is bewezen, dat de scheur er in december 2000 al was en derhalve redelijkerwijs gerepareerd had behoren te worden.
2.6.3. In de getuigenverklaringen, afgelegd aan de zijde van Rohde Nielsen, is nog sprake van in april 2001 geconstateerde gebreken aan tanks van de toiletten en/of aan een afvalverbrandingssysteem. Voor zover de getuigen aan de zijde van Rohde Nielsen daarover hebben verklaard, is dat onvoldoende duidelijk om tot enige bewezenverklaring te komen. In feite spreekt alleen de getuige [H.] over een (klein) mankement aan een onderdeel van het toilet; hij verklaart daarover dat het betreffende onderdeel al jarenlang niet zal hebben gewerkt. Hetgeen door de door De Donge voorgebrachte getuigen is verklaard kan niet tot bewijs in het voordeel van Rohde Nielsen strekken, zodat de rechtbank aan hun verklaringen op dat punt voorbij gaat. Mede gelet op de hiervoor onder 2.5 weergegeven uitgangspunten bij de bewijsbeoordeling, constateert de rechtbank dat er onvoldoende bewijs om tot de vaststelling te komen dat er sprake was van een gebrek, dat al op 16 december 2000 redelijkerwijs door De Donge gerepareerd had moeten worden.
2.6.4. Voor het overige zijn de klachten ten aanzien van niet gerepareerde zaken (te) onduidelijk gebleven. Er zijn (als productie 19 bij dagvaarding) facturen over reparaties overgelegd, die grotendeels in het Deens zijn gesteld. Rohde Nielsen heeft niet duidelijk gemaakt op welke gestelde (of niet gestelde) (niet door De Donge tijdig gerepareerde) gebreken deze facturen betrekking hebben. Er is door getuigen wel verklaard dat er meer gebreken waren, zij hebben gesproken over vreemde geluiden en dergelijke, maar niet is duidelijk geworden welke “redelijkerwijs noodzakelijke reparaties” De Donge op die punten vóór 16 december 2000 had moeten verrichten. Getuigen [K.] en [H.] hebben concrete gebreken genoemd (lekkende pakkingen, een niet werkend smeersysteem, afgebroken bouten), maar daarbij is steeds niets verklaard over de ouderdom van die gebreken, zodat niet kan worden vastgesteld dat er sprake was van zaken die al in december 2000 aanwezig waren en redelijkerwijs door De Donge gezien en gerepareerd hadden behoren te worden.
Dat mogelijk niet alle onderhoudsgegevens betreffende ponton en installatie tijdig bij Rohde Nielsen zijn terechtgekomen doet aan bovenstaand oordeel niet af. Het gaat er immers niet om of Rohde Nielsen van de gebreken op de hoogte was of kon zijn, maar of de gebreken er daadwerkelijk waren.
2.7.1 Dan dient te worden beoordeeld of bewezen is dat zich tussen 16 december 2000 en 22 februari 2002 gebreken aan ponton en installatie hebben geopenbaard, die al op 16 december 2000 aanwezig waren. Ook bij deze bewijsbeoordeling gelden het hiervoor in 2.5 weergegeven uitgangspunten.
2.7.2. Gelet op hetgeen hiervoor over de scheur in de pedestal is overwogen, zou – hoewel Rohde Nielsen dat niet met zoveel woorden heeft gesteld – kunnen worden gezegd dat dit in april 2001 ontdekte gebrek een “verborgen gebrek” in de hier bedoelde zin is geweest. Immers, mogelijk was sprake van een langzaam proces, waarbij al in december 2000 de scheur er (in aanleg) was, doch door zijn toen nog geringe omvang niet tot de zichtbare gebreken behoorde. Dat er iets dergelijks daadwerkelijk aan de hand is geweest, kan uit het overgelegde bewijsmateriaal echter niet worden afgeleid. Geen van de gehoorde getuigen heeft concreet verklaard hoeveel tijd het ontstaan van een scheur van de geconstateerde afmetingen neemt. Wel is (in de contra-enquête) door verschillende getuigen verklaard dat de werkzaamheden in Portugal de grondgraafmachine niet kunnen hebben overbelast, omdat dat, gelet op de beveiligingen die er zijn ingebouwd, niet mogelijk is. Die omstandigheid is ook genoemd door de aan de zijde van Rohde Nielsen gehoorde getuige, de door haar ingeschakelde deskundige ir. [D.], terwijl voorts – zoals door getuigen aan de zijde van De Donge is verklaard – met de kraan na ingang van de huurovereenkomst met Rohde Nielsen, gedurende het werk in Plymouth, nog redelijk zwaar werk is verricht en er toen geen problemen met de kraan zijn geweest. Aldus staat niet vast dat deze schade er al op 16 december 2000 was en is niet uitgesloten dat zij pas na die datum is ontstaan; de conclusie moet dan zijn dat niet is bewezen dat de scheur in de pedestal een verborgen gebrek was in de hier bedoelde zin.
2.7.3. Vervolgens stelt Rohde Nielsen – kennelijk – dat de gestelde gebreken, die zich in Klaipeda manifesteerden, als verborgen gebreken moeten worden beschouwd. Het betreft dan – zo is uit de aan de zijde van Rohde Nielsen afgelegde getuigenverklaringen af te leiden – met name gebreken aan de slewing ring, de slewing gearbox, de slewing brake en de slewing motor. Gelet op die getuigenverklaringen staat voldoende vast dat er met genoemde onderdelen tijdens het werk in Klaipeda problemen zijn geweest, zodanig dat (tijdrovende) reparaties noodzakelijk waren. De vraag die hier moet worden beantwoord is, of voldoende is komen vast te staan dat die problemen al op 16 december 2000 (verborgen) aanwezig waren. Door verschillende getuigen aan de zijde van Rohde Nielsen is ook in dit verband gewezen op een te zware belasting van de kraan in Portugal; daarvan is hiervoor (onder 2.6.2.2 en 2.7.2) al overwogen dat een dergelijke te zware belasting niet kan worden vastgesteld. Daarnaast is slijtage als reden van de problemen genoemd: het materiaal was oud en deels versleten (met name de getuigen [K.] en [H.] spreken daarover). De aan de zijde van De Donge gehoorde onderzoekers van Van Woerkom, Nobels en Ten Veen hebben verklaard dat zij (bij gelegenheid van het hiervoor al genoemde onderzoek, dat plaatsvond in november 2000 en leidde tot het Survey Report van 6 december 2000) de hier bedoelde onderdelen hebben gezien, dat zij toen opmerkingen hebben gemaakt over de slewing gear (deze was al een keer was gedraaid) en dat er slijtage aan een aandrijvend tandwiel was gezien, maar dat er sprake was van een nog werkbare draaikrans, met een waarde van 40%. Zo hebben zij dat ook in het Survey Report vermeld; in hun visie was er aldus geen sprake van een gebrek. De constateringen van [H.] en [K.] zijn niet per se in tegenspraak met de constateringen van genoemde onderzoekers. Immers, nadat deze onderzoekers het ponton hadden gezien, is er (voor rekening en risico van Rohde Nielsen) in Plymouth nog mee gewerkt. De problemen die in Klaipeda zijn ontstaan kunnen dan worden gezien als voortgaande slijtage van materiaal, welke slijtage op 16 december 2000 – gelet op de op zich niet betwiste constateringen op 6 december 2000 in genoemd Survey Report van Van Woerkom, Nobels en Ten Veen – (nog) niet zodanig was, dat toen sprake was van een (verborgen) gebrek. Daarbij weegt mee hetgeen hiervoor onder 2.5 al is overwogen, namelijk dat Rohde Nielsen niet een nieuw ponton in huur geleverd had gekregen en dat ze dat ook wist. Van de aanwezigheid van verborgen gebreken in de hier bedoelde apparatuur is aldus onvoldoende bewijs geleverd.
2.7.4. Over andere gebreken is door getuigen wel gesproken, maar daarover zijn de verklaringen niet specifiek genoeg om tot het oordeel te komen dat sprake was van een al op 16 december 2000 aanwezig, verborgen gebrek.
2.8. Dan dient nog te worden beoordeeld of voldoende bewijs is geleverd van de stelling van Rohde Nielsen dat het ponton op 16 december 2000 niet in goede staat was.
De rechtbank stelt vast dat van de zijde van Rohde Nielsen er naast de hiervoor besproken gebreken niet nadrukkelijk en concreet over dit aspect bewijs is aangedragen. Daar staat tegenover dat diverse getuigen in de contra-enquête hebben verklaard dat het ponton huns inziens destijds in goede staat was. Rohde Nielsen is ook in het bewijs van deze stelling niet geslaagd.
2.9. Het vorenstaande leidt tot de constatering dat Rohde Nielsen in het haar toegelaten bewijs niet is geslaagd. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat De Donge op de hier bedoelde punten in de nakoming van de tussen partijen in augustus 2000 gesloten overeenkomst is tekort geschoten. In zoverre zal de in het kader van de “wanprestatievordering” gevorderde schadevergoeding moeten worden afgewezen.
2.10.1. Naast de hiervoor besproken stellingen heeft Rohde Nielsen voorts nog aan haar “wanprestatievordering” ten grondslag gelegd:
a) het ponton was niet uitgerust met de reserveonderdelen, die expliciet in het contract zijn genoemd als minimum (gestelde schade € 200.000,--);
b) De Donge heeft gedurende de huurperiode het ponton niet in klasse gehouden (gestelde schade € 30.000,--);
c) in tegenstelling tot mededelingen van De Donge was het niet mogelijkheid tegen betrekkelijk geringe kosten een grotere kraan op het ponton te zetten (gestelde schade € 500.000,--).
2.10.1. De rechtbank stelt thans vast dat de onder b) en c) weergegeven stellingen – wat daar precies van zij – niet tot vergoeding van schade kunnen leiden, nu niet is gebleken dat Rohde Nielsen als gevolg van deze gestelde tekortkomingen aan de zijde van De Donge daadwerkelijk schade heeft geleden. Immers, gesteld noch gebleken is dat het feit dat het ponton niet in klasse was gehouden problemen heeft opgeleverd in die zin, dat Rohde Nielsen daardoor in een financieel nadeliger positie is gekomen dan ze zou zijn geweest als de klasse niet was verlopen. Voorts is niet gesteld of gebleken – nog daargelaten dat de door Rohde Nielsen gestelde toezegging niet uit de overeenkomst van augustus 2000 blijkt en door De Donge wordt betwist – dat Rohde Nielsen daadwerkelijk in een financieel nadeliger positie is gekomen nu zij een mogelijk voor de toekomst voorziene uitbreiding van het ponton om technisch redenen niet heeft kunnen realiseren (terwijl die mogelijke uitbreiding uiteindelijk om heel andere reden, namelijk omdat het ponton in februari 2002 is gezonken, nooit daadwerkelijk aan de orde is geweest).
2.10.2. Ten aanzien van de onder a) weergegeven stelling stelt de rechtbank vast dat Rohde Nielsen deze stelling slechts met verwijzing naar brieven (prod. 44 bij dagvaarding) heeft onderbouwd. Tot op heden heeft zij niet duidelijk gemaakt welke van de in art. 11 van de overeenkomst van augustus 2000 uitdrukkelijk genoemde reserveonderdelen destijds niet op het ponton aanwezig waren. Waar de eerdergenoemde ir. [D.] in zijn door Rohde Nielsen overgelegde rapportage (prod. 103) over niet aanwezige reserveonderdelen spreekt, baseert hij zich enkel op de hiervoor genoemde brieven. Hoewel strikt genomen niet in de bewijsopdracht opgenomen, is in (enkele van) de hiervoor genoemde getuigenverklaringen de aanwezigheid van reservemateriaal aan de orde gekomen. Die verklaringen geven evenmin veel helderheid: door zowel [J.] als [R.] is verklaard dat reservemateriaal niet aanwezig was of in gebruikte staat was. Ook de getuige [K.] spreekt daarover, terwijl getuige [H.] verklaarde dat er in Plymouth “grote tekorten” waren en dat in Klaipeda bleek dat er geen reserve slewing gearbox was; overigens is uit art. 11 van de overeenkomst niet af te leiden dat was overeengekomen dat het reservemateriaal een slewing gearbox zou bevatten. Resumerend komt de rechtbank tot het oordeel dat er mogelijk enige reserveonderdelen niet aanwezig of van een mindere kwaliteit waren dan Rohde Nielsen op grond van de overeenkomst mocht verwachten, maar dat onvoldoende is gesteld ter onderbouwing van de stelling dat dat tekort aan reserveonderdelen erg groot was en een waarde had van € 200.000,--. Enig ander bedrag is door Rohde Nielsen niet genoemd, zodat slechts over een vordering van genoemde hoogte kan worden geoordeeld; die vordering is – zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen – onvoldoende onderbouwd en zal moeten worden afgewezen.
2.11. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de door Rohde Nielsen in conventie ingestelde vorderingen in hun geheel moeten worden afgewezen.
2.12. De in reconventie door De Donge ingestelde vorderingen zijn – zo hebben partijen steeds gesteld – het spiegelbeeld van de vorderingen in conventie. Dat betekent dat wanneer de vorderingen in conventie worden afgewezen (en er dus geen grond voor enige vorm van verrekening van die vorderingen met de vorderingen in reconventie), de reconventionele vorderingen kunnen worden toegewezen. Die situatie doet zich nu voor, zodat – nu andere verweren niet zijn gevoerd – de vorderingen in reconventie, voor zover zij het spiegelbeeld zijn van de vorderingen in conventie, (op na te melden wijze) zullen worden toegewezen. Nu voorts moet worden vastgesteld dat het beslag ten onrechte is gelegd, zal ook de door De Donge gevorderde vergoeding van de gestelde, in verband met het beslag geleden schade – waarvan de hoogte door Rohde Nielsen niet gemotiveerd is betwist – worden toegewezen. De vordering tot veroordeling van vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu daadwerkelijk verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden die een vergoeding als gevorderd rechtvaardigen, niet zijn gesteld en evenmin zijn gebleken.
2.13. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Rohde Nielsen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure (zowel in conventie als in reconventie), aan de zijde van De Donge tot op heden begroot op (waarbij voor de reconventie alleen voorafgaand aan het eerste pleidooi voor salaris advocaat afzonderlijk punten zijn toegekend):
- vast recht € 3.863,--
- verschotten (getuigentaxe) € 1.012,50
- salaris advocaat (conventie) € 36.926,50 (11,5 x tarief VIII, € 3.211,--)
- salaris advocaat (reconventie) € 2.580,-- (1 x tarief VII, € 2.580,--)
totaal € 44.382,--.
3. De beslissing
De rechtbank:
in conventie
wijst de vorderingen af;
in reconventie
veroordeelt Rohde Nielsen om:
- aan Scheepswerf te betalen een bedrag van € 333.283,73, vermeerderd met de wettelijke rente tot 1 augustus 2003 van € 40.393,78 en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
- aan Macon te betalen een bedrag van € 114.408,53, vermeerderd met de wettelijke rente tot 1 augustus 2003 van € 17.106,55 en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
- aan De Donge Beheer te retourneren de door deze gestelde bankgarantie (althans aan de ABN-Amro Bank te berichten dat deze garantie als vervallen kan worden beschouwd), zulks binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- voor iedere dag dat Rohde Nielsen hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 600.000,--;
- aan De Donge Beheer te betalen een bedrag van € 10.257,02, vermeerderd met € 432,75 voor iedere maand na 1 oktober 2003, of deel van een maand, totdat genoemde bankgarantie is geretourneerd althans is vervallen;
in conventie en in reconventie
veroordeelt Rohde Nielsen in de kosten van deze procedure – zowel in conventie als in reconventie –, aan de zijde van De Donge tot op heden begroot op € 44.382,--;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2012.