Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 76377 / HA ZA 10-599
Vonnis van 8 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CURE & CARE PROJECTS B.V.,
gevestigd te Zierikzee,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.R. Heijstek te Middelburg,
tegen
1. DELTA MAKELAARDIJ V.O.F.,
gevestigd te Zierikzee,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELTA MAKELAARDIJ NIEUWBOUW B.V.,
gevestigd te Zierikzee,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLANDRIENS B.V.,
gevestigd te Zierikzee,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. D.M. Terpstra te Breda.
Partijen zullen hierna CCP en Delta c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- tussenvonnis van 6 april 2011;
- proces-verbaal van comparitie van 1 juni 2011;
- akte wijziging (vermeerdering) eis tevens akte overlegging productie 32;
- antwoordakte na wijziging/vermeerdering van eis tevens akte uitlating productie tevens akte vermeerdering eis in reconventie;
- antwoordakte wijziging (vermeerdering) eis in reconventie tevens akte uitlating producties tevens akte overlegging producties 33 t/m 36;
- proces-verbaal van comparitie van 23 november 2011;
- brieven d.d. 9 en november 2011 met producties 15, 16 en 17 van mr. Terpstra;
- akte uitlating producties;
- akte overlegging producties 37 t/m 39;
- akte uitlating productie tevens akte overlegging producties 40 t/m 43.
-
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in conventie en in reconventie
2.1. Partijen hebben op 30 november 2009 een overeenkomst gesloten waarbij CCP (voorheen Delta Makelaardij B.V.) haar onderneming aan Delta c.s. heeft verkocht. In de door partijen op 18 december 2009 ondertekende schriftelijke overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
(…) In aanmerking nemende:
dat de verkoper te Zierikzee onder de naam “Delta Makelaardij B.V”. voor eigen rekening een makelaardij, een assurantiebemiddelingsbedrijf en een hypotheekbemiddelingsbedrijf exploiteert, hierna te noemen de onderneming;
(…)
dat de verkoper de onderneming met ingang van 1 december 2009 wenst over te dragen en dat de koper deze ondernemingsactiviteiten wenst over te nemen:
(…)
Artikel 2: Voorwerp Pro van de overeenkomst
1. De verkoper verkoopt aan de koper, gelijk de koper koopt van de verkoper, de navolgende aan de onderneming dienstbaar zijnde goederen:
a. de inventaris zoals opgenomen op de aangehechte en door verkoper en koper geparafeerde specificatie (bijlage 1);
(…)
c. de aan de onderneming dienstbaar zijnde goodwill, waaronder begrepen het recht op de handelsnaam “Delta Makelaardij”;
(…)
e. de portefeuille niet verkochte woningen, nader gespecificeerd en door verkoper en koper geparafeerd (bijlage 2);
(…)
Artikel 5 Koopprijs Pro
De totale koopprijs bedraagt € 100.000,--. De koopsommen bedragen voor de hieronder genoemde goederen de daarachter vermelde bedragen:
a. inventaris € 50.000
(…)
c. portefeuille niet verkochte woningen € 50.000
(…)
Artikel 12 Afspraken Pro met betrekking tot woningportefeuille
Ten aanzien van de in artikel 2 bedoelde Pro woningportefeuille zijn tussen koper en verkoper de volgende afspraken gemaakt:
• Met betrekking tot de voor 1 december 2009 reeds verkochte, maar juridisch nog niet geleverde onroerende zaken komt de courtage volledig toe aan verkoper. Deze onroerende zaken zijn opgenomen in bijlage 2;
• Met betrekking tot de onroerende zaken die nog niet zijn verkocht op 1 december 2009, komt de courtage voor 2/3 deel toe aan verkoper en voor 1/3 deel aan koper. Deze onroerende zaken zijn opgenomen in bijlage 3.
• Met betrekking tot de verkochte hotelsuites van Grand Hotel Ter Duin, opgenomen in bijlage 4, komt de courtage volledig toe aan verkoper;
• Met betrekking tot de onroerende zaken die niet zijn opgenomen in bijlage 2 t/m 4, komt de courtage volledig ten goede aan koper;
(…)
Artikel 23 Boetebeding Pro
Indien een partij met de nakoming van enige verplichting voortvloeiende uit de onderhavige overeenkomst in verzuim is, verbeurt hij jegens zijn wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst een onmiddellijk opeisbare en niet voor schuldvergelijking vatbare boete van € 5.000,--, onverminderd het recht om aanvullende schadevergoeding te vorderen. (…)
2.2. CCP heeft ten laste van Delta c.s. conservatoir beslag doen leggen onder DPP Burgh Haamstede Buitengewoon B.V., Loostad B.V., V.O.F. De Lanen, DPP De Lanen B.V., SNSPF Participations V B.V., AM Zeeland B.V. en MAB Vastgoed Een B.V.
3. Het geschil
in conventie
3.1. CCP vordert, nadat zij twee maal haar eis heeft gewijzigd, dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Delta c.s. veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan CCP te betalen een bedrag van € 142.337,99 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 9 oktober 2010 subsidiair vanaf de datum van dagvaarding tot die der algehele voldoening;
2. Delta c.s. veroordeelt binnen veertien dagen nadat courtage en andere opbrengsten uit verkoopbemiddelingsopdrachten met betrekking tot verkochte en geleverde woningen uit de per 1 december 2009 door CCP aan Delta c.s. overgedragen woningportefeuille door Delta c.s. zijn ontvangen, zorg te dragen voor afdracht daarvan aan CCP overeenkomstig de in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst opgenomen verdeelsleutel, zulks op verbeurte van een door Delta c.s. aan CCP te verbeuren dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat Delta c.s. nalatig is te voldoen aan het in deze te wijzen vonnis;
3. Delta c.s. veroordeelt binnen veertien dagen nadat opbrengsten zijn ontvangen uit beëindigde verkoopbemiddelingsopdrachten van de per 1 december 2009 door CCP aan Delta c.s. overgedragen woningportefeuille, zorg te dragen voor afdracht daarvan aan CCP overeenkomstig de in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst opgenomen verdeelsleutel, zulks op verbeurte van een door Delta c.s. aan CCP te verbeuren dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat Delta c.s. nalatig is te voldoen aan het in deze te wijzen vonnis;
4. voor recht verklaart dat de per 1 december 2009 door CCP aan Delta c.s. overgedragen woningportefeuille bestaat uit de als producties 4, 6 en 9 bij akte overlegging producties d.d. 12 januari 2011 in het geding gebrachte lijsten van woningen;
5. voor recht verklaart dat de per 1 december 2009 door CCP aan Delta c.s. overgedragen woningportefeuille door Delta c.s. met CCP afgerekend moet worden conform de in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst opgenomen verdeelsleutel;
6. de koopovereenkomst d.d. 18 december 2009 uit hoofde van artikel 6:230 lid 2 juncto Pro artikel 6:228 BW Pro gedeeltelijk vernietigt en wijzigt in die zin dat Delta c.s. gehouden is de gerealiseerde en te realiseren opbrengsten van de op de producties 4, 6 en 9 genoemde verkoopbemiddelingsopdrachten, waaronder de opbrengsten uit de verkoopbemiddelingsopdrachten die door de opdrachtgevers zijn beëindigd, binnen veertien dagen na ontvangst door Delta c.s. af te rekenen en te betalen aan CCP conform de in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst opgenomen verdeelsleutel;
7. Delta c.s. veroordeelt in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van betekening van het vonnis tot aan die der algehele voldoening alsmede in de nakosten die worden begroot op € 131,--, verhoogd met € 68,-- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over de nakosten vanaf acht dagen na aanzegging van de nakosten aan Delta c.s. tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Delta c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van CCP in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4 Delta c.s. vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat CCP toerekenbaar tekort is geschoten jegens Delta c.s., althans onrechtmatig heeft gehandeld, op de grond zoals uiteengezet onder de punten 45 tot en met 49 van de conclusie van eis in reconventie;
2. CCP veroordeelt om aan Delta c.s. te voldoen een bedrag van € 21.031,93 overeenkomstig het overzicht in punt 47, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2009, althans vanaf de datum van de eis althans vanaf de datum van het in deze te wijzen vonnis;
3. CCP veroordeelt om aan Delta c.s. te voldoen een bedrag van € 5.000,-- ten titel van contractuele boete, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2009, althans vanaf de datum van de eis althans vanaf de datum van het in deze te wijzen vonnis;
4. de door CCP ten laste van Delta c.s. gelegde conservatoire beslagen onder DPP Burgh Haamstede Buitengewoon B.V., Loostad B.V., V.O.F. De Lanen, DPP De Lanen B.V., SNSPF Participations V B.V., AM Zeeland B.V. en MAB Vastgoed Een B.V. opheft;
5. voor recht verklaart dat CCP alleen aanspraak op afdracht van (een deel van) de courtage heeft jegens Delta c.s. voor die woningen/objecten die in de bijlage 2 en 3 zijn genoemd en dat aldus courtages terzake andere woningen/objecten, waaronder die terzake de projecten Suijssenwaarde en Drimmelen aan Delta c.s. toekomen;
6. CCP veroordeelt in de kosten van het geding.
3.5. CCP voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Delta c.s. in de proceskosten.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk behandeld worden.
4.2. De kern van het geschil tussen partijen is of de koopovereenkomst met betrekking tot de aan CCP toekomende opbrengsten van de overgedragen verkoopbemiddelingsopdrachten op een juiste wijze is afgewikkeld en of de Kyocera kopieermachine deel uit maakt van de overname van de onderneming.
4.3. De rechtbank zal eerst ingaan op de partijen verdeeld houdende vraag op welke opbrengsten met betrekking tot overgedragen verkoopbemiddelingsopdrachten terzake woningen CCP aanspraak kan maken. Uitgangspunt is hetgeen partijen hierover met elkaar zijn overeengekomen en is neergelegd in de schriftelijke overeenkomst van 18 december 2009. De overeenkomst is op dit punt op zichzelf helder. Partijen zijn overeengekomen (artikel 5) dat CCP voor de overdracht van de portefeuille niet verkochte woningen een bedrag van € 50.000,-- toekomt. Dat bedrag is door Delta c.s. voldaan, daar zijn partijen het over eens. Daarnaast (artikel 12) heeft CCP recht op de volledige courtage met betrekking tot woningen in de portefeuille die vóór 1 december 2009 reeds waren verkocht, maar nog niet geleverd (en waarvoor de courtage dus nog moe(s)t worden geïncasseerd) en tweederde van de courtage met betrekking tot woningen in de portefeuille die op 1 december 2009 nog niet waren verkocht. Van beide categorieën zijn lijsten opgesteld, die als bijlage 2 respectievelijk 3 aan de overeenkomst zijn gehecht en door partijen zijn geparafeerd. In de overeenkomst is bepaald dat met betrekking tot onroerende zaken die niet zijn opgenomen in de bijlagen de courtages volledig toekomen aan Delta c.s. Die bepaling impliceert dat de er naast de woningen in de bijlagen 2 en 3 nog meer woningen in portefeuille zijn overgedragen, waarvoor de courtage in geval van verkoop dus aan Delta c.s. toekomt. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de -niet nader gemotiveerde- stelling van CCP dat het de bedoeling van partijen was dat tegen de werkelijke portefeuille zou worden afgerekend.
Voor zover de door CCP als producties 4 en 6 overgelegde overzichten overeenkomen met de bijlagen 2 en 3 van de overeenkomst dient in geval van levering respectievelijk verkoop en levering van de desbetreffende woningen afrekening van de overeengekomen courtage plaats te vinden op de voet van artikel 12 van Pro de overeenkomst.
4.4. Voor zover de lijsten niet overeenkomen beroept CCP zich naar de rechtbank begrijpt subsidiair op dwaling, stellende dat zij er van uit is gegaan dat in de bijlagen van de overeenkomst de volledige portefeuille was opgenomen. Zij vordert -uiteindelijk- immers op die grond gedeeltelijke vernietiging en wijziging van de overeenkomst. Voor een geslaagd beroep op dwaling moet komen vast te staan dat óf de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, óf dat de wederpartij een mededelingsplicht heeft geschonden, óf de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan. CCP heeft evenwel niets -relevants- gesteld dat op één van die gevallen duidt, zodat de vordering van CCP terzake reeds daarop strandt. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat CCP als verkopende partij de beschikking had over haar eigen portefeuille en daarvoor niet afhankelijk was van Delta c.s. De door CCP ter ondersteuning van haar stelling in het geding gebrachte verklaring van haar voormalig medewerker [S.] maakt dit niet anders, omdat de rechtbank uit die verklaring zonder nadere toelichting van CCP - die toelichting is ook ter gelegenheid van de comparitie niet gegeven- niet kan opmaken dat CCP heeft gedwaald als gevolg van een inlichting van of een schending van de mededelingsplicht door Delta c.s. Voor zover in de stellingen van CCP een beroep op misbruik van omstandigheden moet worden gelezen is dat niet anders. De enkele stelling van CCP dat haar directeur in het jaar 2009 werd getroffen door een ernstige vorm van apneu en de concept overeenkomst zonder bijlagen door Delta c.s. op 17 december werd toegestuurd met het verzoek op 18 december te ondertekenen volstaat daarvoor niet.
4.5. Met betrekking tot de afrekening van courtage van de overgedragen woningportefeuille dienen partijen derhalve uit te gaan van de bijlagen 2 en 3 van de overeenkomst. Voor zover reeds vóór 1 december 2009 verkochte woningen vermeld op bijlage 2 nadien zijn geleverd, komt de desbetreffende courtage volledig toe aan CCP en voor zover woningen vermeld op bijlage 3 zijn verkocht en geleverd, komt aan CCP tweederde van de courtage toe. Uit de processtukken en de veelheid van producties die partijen in het gedingen hebben gebracht kan de rechtbank niet duidelijk opmaken welke bedragen CCP op basis van deze uitgangspunten toekomen en inmiddels aan haar zijn voldaan. Delta c.s. zal daarom worden opgedragen op basis van de bijlagen 2 en 3 duidelijke overzichten te produceren waaruit blijkt welke woningen zijn geleverd respectievelijk zijn verkocht en geleverd, welke courtagebedragen CCP op grond daarvan toekomen en wanneer die bedragen aan haar zijn voldaan. CCP kan daarop dan nog reageren.
4.6. Ten aanzien van de portefeuille hotelsuites in Grand Hotel Ter Duin moet, evenals bij de woningportefeuille, worden aangenomen dat enkel aanspraak bestaat op afrekening van courtage voor zover de suites zijn opgenomen in bijlage 4 van de overeenkomst en de suites zijn verkocht en geleverd. Ook met betrekking tot de hotelsuites zijn de afspraken over afrekening van courtage duidelijk en geldt dat CCP voor een geslaagd beroep op dwaling of misbruik van omstandigheden onvoldoende heeft gesteld. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de courtage. CCP stelt dat een courtage van 1,5% is afgesproken. Delta c.s. stelt dat een courtage van 1% is overeengekomen. Nu in de door CCP ter onderbouwing van haar vordering als productie 12 in het geding gebrachte overzichten ten aanzien van de hotelsuites een courtage van 1% is opgenomen, moet het er voor gehouden worden dat partijen dit percentage zijn overeengekomen. Het voorgaande betekent dat ook met betrekking tot de hotelsuites Delta c.s. op basis van bijlage 4 een duidelijk overzicht zal dienen te produceren waaruit blijkt welke hotelsuites zijn verkocht en geleverd, welke courtagebedragen CCP op grond daarvan toekomen (waarbij gerekend dient te worden met een courtage van 1%) en wanneer die bedragen zijn voldaan. CCP zal op haar beurt op dat overzicht mogen reageren.
4.7. CCP vordert na wijziging van eis afrekening van beëindigde bemiddelingsopdrachten volgens de verdeelsleutel van artikel 12 van Pro de overeenkomst. Delta c.s. voert daartegen verweer, nu partijen over de afrekening van voortijdig beëindigde verkoopbemiddelingsopdrachten niets zijn overeengekomen. Daargelaten dat in de overeenkomst tussen partijen niet is voorzien in een kostenverdeling in de situatie dat opdrachten die deel uitmaken van de overgedragen portefeuille worden ingetrokken (artikel 12 ziet Pro enkel op de verdeling van courtage in het geval van geslaagde bemiddeling, waarbij CCP aanspraak heeft op de volledige courtage respectievelijk tweederde van de courtage), kan de rechtbank CCP niet volgen in haar niet nader gemotiveerde en niet onderbouwde stelling dat Delta c.s. per ingetrokken opdracht gemiddeld € 500,-- excl. BTW zou (hebben) ontvangen en waar dit bedrag betrekking op heeft. De vordering van CCP tot afdracht van opbrengsten uit beëindigde verkoopbemiddelingsopdrachten overeenkomstig de verdeelsleutel van artikel 12 van Pro de overeenkomst, waarbij in het midden wordt gelaten overeenkomstig welke sleutel, is dan ook te onbepaald en reeds daarom niet toewijsbaar.
4.8. Tenslotte is in conventie tussen partijen in geschil of de Kyocera kopieermachine deel uitmaakt van de overname door Delta c.s. van de onderneming van CCP. Delta c.s. heeft onweersproken gesteld dat CCP op 17 december 2009 een huurovereenkomst met de De Lage Landen heeft ondertekend met betrekking tot de Kyocera kopieermachine. De onderneming van CCP is verkocht en overgedragen met ingang van 1 december 2009. De huurovereenkomst tussen CCP en De Lage Landen dateert dus van na de overname. In artikel 2 lid 1 onder Pro a van de overeenkomst tussen partijen is bepaald dat Delta c.s. de inventaris van CCP heeft gekocht, zoals opgenomen op de als bijlage 1 aangehechte lijst. Op die lijst staat vermeld ‘kopieermachine’. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de heer [J.] van CCP verklaard dat bij CCP naast de Kyocera kopieermachine nog een oud kopieerapparaat stond en dat dit het apparaat is dat is vermeld in bijlage 1 van de overeenkomst. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de Kyocera kopieermachine geen deel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen. Gesteld noch gebleken is dat partijen nadien met betrekking tot deze Kyocera kopieermachine nadere afspraken hebben gemaakt over de overname van het contract. Uit de door CCP als productie 29 in het geding gebrachte e-mail van een medewerker van Delta c.s. kan dat niet zonder meer afgeleid worden. Het had in dat geval ook op de weg van CCP gelegen dat zij richting De Lage Landen actie had ondernomen in verband met de overname van het contract, maar daarvan is evenmin gebleken. Het enkele feit dat Delta c.s. de Kyocera kopieermachine tijdelijk heeft gebruikt en daarvoor leasetermijnen aan CCP heeft vergoed, doet aan het voorgaande niet af.
4.9. Delta c.s. vordert in reconventie - onder meer - schadevergoeding tot een bedrag van € 21.031,93 wegens toerekenbaar tekortkomen althans onrechtmatig handelen van CCP. Het gaat daarbij om misgelopen courtage inkomsten als gevolg van het beëindigen van bemiddelingsovereenkomsten door opdrachtgevers/klanten wegens ontevredenheid over de dienstverlening door CCP tot 1 december 2009. Waar die ontevredenheid uit bestaat en welke verwijten CCP in dat verband kunnen worden gemaakt laat Delta c.s. volledig in het midden. Daarmee heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht, zodat de vordering van Delta c.s. reeds daarop strandt.
4.10. Gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van de vorderingen van CCP in conventie, heeft Delta c.s. geen belang bij de door haar (hiervoor in 3.5. onder 5 weergegeven) gevorderde verklaring voor recht. Bovendien blijkt uit de door CCP als productie 33 in het geding gebrachte brief dat partijen over de projecten Suyssenwaerde en Drimmelen van de overeenkomst afwijkende afspraken hebben gemaakt.
4.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 5 september 2012 voor akte als bedoeld in r.o. 4.5. en r.o. 4.6. aan de zijde van Delta c.s.;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012.?