ECLI:NL:RBMNE:2013:2826

• Datum uitspraak: 19 juli 2013
• Publicatiedatum: 19 juli 2013
• Zaaknummer: C/16/346380 / KG ZA 13-424
• Instantie: Rechtbank Midden-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: S.C. Hagedoorn
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Voorlopige gunningsbeslissing schaatstopsportlocatie door KNSB en NOC*NSF

In deze zaak heeft Icedôme een kort geding aangespannen tegen de Koninklijke Nederlandse Schaatsenrijders Bond (KNSB) en het Nederlands Olympisch Comité * Nederlandse Sport Federatie (NOC*NSF) omdat zij geen voorlopige gunningsbeslissing wilden nemen over de nieuwe schaatstopsportlocatie. De rechter heeft op 19 juli 2013 geoordeeld dat KNSB en NOC*NSF binnen vijf dagen na de uitspraak de voorlopige gunningsbeslissing bekend moeten maken aan de aanbieders, met een dwangsom van maximaal €500.000,- als zij hier niet aan voldoen. De zaak ontstond nadat KNSB en NOC*NSF een tender hadden uitgeschreven voor de selectie van een nationale schaatsaccommodatie, waarbij Icedôme in Almere als sterke kandidaat naar voren kwam. Ondanks een positief advies van de beoordelingscommissie, die Icedôme als beste bieding had beoordeeld, stelden KNSB en NOC*NSF de beslissing uit, wat leidde tot de rechtszaak. De rechter oordeelde dat KNSB en NOC*NSF zich aan de gemaakte procedureafspraken moesten houden en dat zij onvoldoende onderbouwd hadden waarom zij van deze afspraken mochten afwijken. De rechter benadrukte dat de fase waarin nadere uitleg van een bieder gevraagd kon worden al was afgesloten, en dat KNSB en NOC*NSF op basis van de huidige bevindingen een voorlopige gunningsbeslissing moesten nemen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/346380 / KG ZA 13-424

Vonnis in kort geding van 19 juli 2013

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAM UTILITEITSBOUW B.V. ,

gevestigd te Bunnik,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 2] B.V. ,

gevestigd te [woonplaats],

3.
[eiseres sub 3] ,

wonende te [woonplaats],

4.
[eiseres sub 4] ,

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaten mr. H.J.A. Knijff en mr. E.L. Gerretsen,

tegen

1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging

KONINKLIJKE NEDERLANDSCHE SCHAATSENRIJDERS BOND ,

statutair gevestigd te Amersfoort,

2. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging

NEDERLANDS OLYMPISCH COMITÉ * NEDERLANDSE SPORT FEDERATIE ,

statutair gevestigd te Arnhem,

gedaagden,

advocaten mr. D.C. Orobio de Castro en mr. B. Blaisse-Verkooyen,

in welke zaak zijn tussengekomen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE FRYSLAN ,

zetelend te Leeuwarden,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEERENVEEN ,

zetelend te Heerenveen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EAH HOLDING B.V. ,

statutair gevestigd te Heerenveen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THIALF B.V. ,

zetelend te Heerenveen,

tussenkomende partijen,

advocaat mr. M.J. Mutsaers.

Partijen zullen hierna Icedôme c.s., KNSB en NOC*NSF en Thialf c.s. genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Thialf c.s. heeft bij incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ver-zocht te mogen tussenkomen, dan wel te mogen voegen. Bij aanvang van de zitting van 4 juli 2013 hebben Icedôme c.s. en KNSB en NOC*NSF aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van Thialf c.s. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter ter zitting de incidentele vordering tot tussenkomst toegewezen.

1.2.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met in totaal 25 producties
• de producties (A t/m D) van de zijde van KNSB en NOC*NSF
• de producties (A t/m O) op voorhand toegezonden door Thialf c.s.
• de mondelinge behandeling
• de pleitnota van Icedôme c.s.
• de pleitnota van KNSB en NOC*NSF
• de pleitnota van Thialf c.s.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

KNSB en NOC*NSF hebben gezamenlijk, in hun hoedanigheid van opdrachtge-vers, een zogenoemde ‘tender’ uitgeschreven ten behoeve van de selectie van een nationale schaatsaccommodatie voor de topsport. Aanleiding voor het uitschrijven van deze tender was dat de huidige nationale schaatsaccommodatie voor de topsport, te weten: Thialf in Heerenveen, aan vernieuwing toe is. KNSB en NOC*NSF zagen zich verder geconfronteerd met drie serieuze initiatieven voor het ontwikkelen van nieuwe schaatsaccommodaties voor de topsport in Nederland:

Nieuw Thialf in Heerenveen,

TranSportium in Zoetermeer,

Icedôme in Almere.

De partijen met deze initiatieven zijn door KNSB en NOC*NSF uitgenodigd om een aan-bieding te doen in de tender, met als doel om het beste initiatief te selecteren.

2.2.

In paragraaf 1.1 van de ‘Uitvraag selectie’ ten behoeve van de schaatsaccommo-datie voor de topsport d.d. 27 februari 2013, zoals bijgesteld op 19 maart 2013 (verder: de Uitvraag), is onder meer het volgende vermeld:

“KNSB en NOC*NSF streven ernaar om het schaatsen in Nederland op wereldniveau te houden. Dit betekent dat er ook aan de kant van training en voorzieningen daaromheen ver-nieuwend aanbod nodig is. KNSB en NOC*NSF voorzien een aparte ijsbaan voor de top-sport, die het hele jaar open is voor de sporters en over alle middelen beschikt voor opti-male training, samen met voorzieningen voor huisvesting, onderwijs en medische bege-leiding.

(…)

Met de Aanbieder aan wie de Opdracht wordt gegund, zal na gunning door KNSB en NOC*NSF een contract worden aangegaan, wat vastlegt dat deze organisaties hun activi-teiten voor de topsport zullen ontplooien op de geselecteerde locatie voor een periode van tien jaar durende van seizoen 2016/17 tot en met 2025/26.”

In paragraaf 1.3 van de Uitvraag (‘Voorwaarden van de bieding’) is onder meer vermeld dat alle documenten zoals opgevraagd, vertrouwelijk zullen worden behandeld door Hypercube Business Innovation (verder: Hypercube) als ‘trusted third party’. Verder is hierin vermeld dat de tenderdocumenten volstrekt vertrouwelijk zullen blijven.

Onder het kopje ‘Aanvullende informatie en verduidelijkingen’ is het volgende vermeld:

“De Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om aanvullende informatie en/of verduide-lijkingen op te vragen indien de Aanbieding van Aanbieder daartoe aanleiding geeft. Aan-bieders kunnen door de Opdrachtgever worden uitgenodigd tot het geven van een presen-tatie of toelichting op de geleverde informatie en documentatie. In geen geval is de Op-drachtgever verplicht om aanvullende informatie en/of verduidelijkingen op te vragen.”

In hoofdstuk 3 van de Uitvraag zijn de selectiecriteria opgenomen. In paragraaf 3.2 zijn ver-volgens de beoordelingscriteria opgenomen. Ten aanzien van een vijftal categorieën, waar-onder de investeringsbegroting en de exploitatiebegroting, is aangegeven dat dit ‘knock-out’ categorieën zijn en bij de overige zeven categorieën kunnen in totaal 100 punten gescoord worden. Hierbij is aangegeven dat de kwalitatieve beoordeling gebeurt door de beoorde-lingscommissie.

Hoofdstuk 4 van de Uitvraag ziet op de selectieprocedure. Paragraaf 4.1 (‘Voorbereidings-fase’) luidt als volgt:

“Voorafgaand aan deze uitvraag heeft een consultatie plaatsgevonden van de kandidaat Aanbieders, opdat alle partijen zich kunnen vinden in de selectieprocedure. Er is met name gesproken over de beoordelingscriteria en de planning. NOC*NSF en KNSB hebben zich ingespannen om alle relevante informatie die is opgedaan tijdens deze voorbereidingen op te nemen in deze uitvraag.”

In paragraaf 4.3 (‘Beoordelingsfase’) is aangegeven dat de aanbiedingen eerst worden ge-toetst aan de beoordelingscriteria met een knock-out karakter. De aanbiedingen die daarbij niet ongeldig worden verklaard, zullen vervolgens beoordeeld worden op basis van de ove-rige beoordelingscriteria, zoals beschreven in hoofdstuk 3. Hieraan is toegevoegd:

“Het advies zal zijn de Aanbieding te selecteren die bij deze beoordeling het hoogste totaal aantal punten heeft verzameld.

Indien de beoordelingscommissie het nodig acht om aanvullende vragen te stellen ter ver-duidelijking van de Aanbieding, zullen deze aan de Aanbieder worden voorgelegd ter beantwoording binnen 10 dagen.”

De voorlopige gunning zal volgens de Uitvraag op 20 mei 2013 bekend worden gemaakt en deze zal, indien daartegen geen beroep wordt aangetekend, op 28 mei 2013 definitief wor-den. De uiteindelijke beslissing wordt genomen door de opdrachtgevers, die het advies van de beoordelingscommissie zwaarwegend zullen opnemen in hun oordeelsvorming.

In paragraaf 4.4 van de Uitvraag (‘Samenstelling beoordelingscommissie’) is onder meer vermeld dat de beoordelingscommissie, bestaande uit zes personen, een advies zal uit-brengen en dat de uiteindelijke beslissing namens KNSB en NOC*NSF in handen ligt van [A] (voorzitter van de NOC*NSF) en [B] (voorzitter van de KNSB).

2.3.

Bijlage VIII bij de Uitvraag, gedateerd op 18 maart 2013, ziet op de antwoorden op vragen uit de informatiebijeenkomst. Vraag 23 luidt als volgt:

“Tot wanneer mag de opdrachtgever de tenderdocumenten aanvullen? Wat mag worden aangevuld? De eisen ter beoordeling en het programma van eisen kunnen toch niet worden aangevuld tenzij opdrachtgever en de drie kandidaten het er unaniem over eens zijn?”

Het antwoord luidt als volgt:

“Aanvullingen betreffen correcties van inconsistenties en onduidelijkheden. Na woensdag 20 maart kan en mag er niets meer aangevuld worden op de tenderdocumentatie.”

In het antwoord op vraag 27 is voorts de aangepaste planning ter zake de beoordeling weer-gegeven. Hierin is onder meer vermeld dat de begindatum voor de ‘Aanvullende vragen’ van de beoordelingscommissie is bepaald op 6 mei 2013 en dat de einddatum voor het ant-woord op de aanvullende vragen 16 mei 2013 is.

2.4.

Zowel [A] als [B] hebben ter zake de onderhavige beoordelingsprocedure een geheimhoudingsverklaring ondertekend. In deze verklaring is onder meer opgenomen dat zij op de hoogte zijn van de content van de tenderdocumenten en dat zij zich commit-teren aan het naleven van de afspraken die in de tenderdocumenten verwoord zijn.

2.5.

Bij e-mailbericht van 16 mei 2013 heeft [C] werkzaam bij Hypercube, mede namens KNSB en NOC*NSF aan partijen meegedeeld dat de voorlopige gunning op 21 mei 2013 tussen 20.00 en 21.00 uur bekend zal worden gemaakt.

2.6.

Op 17 mei 2013 heeft de beoordelingscommissie haar rapport ‘Schaatsaccommo-datie voor de topsport’ opgesteld. Op het voorblad van het rapport is vermeld dat het om een strikt vertrouwelijk document gaat.

In paragraaf 4.5 van het rapport (‘Scores’) zijn de hoofdlijnen van de beoordeling weerge-geven. Hierin is (onder meer) aangegeven dat alle biedingen voldoen aan de knock-out crite-ria en dat er geen bieding is waar ongewenst grote risico’s bestaan. Verder is hierbij vermeld dat Icedôme Almere naar het oordeel van de commissie als sterkste bieding naar voren komt. In het overzicht van de punten is vervolgens aangegeven dat Icedôme 78,5 punten heeft gescoord, TranSportium 55,7 punten en Thialf 49,1 punten.

In de aanhef van hoofdstuk 5 van het rapport (‘Stresstesten voor Icedôme Almere’) is het volgende vermeld:

“Op 10 mei is duidelijk geworden dat het eindoordeel van de procedure tendeert naar een preferentie voor Icedôme Almere. Tijdens de commissievergadering is vastgesteld dat het bod van Icedôme Almere aan een aantal additionele tests diende te worden onderworpen:

1. Scenarioanalyse op de exploitatiebegroting;

2. Bestuurlijk draagvlak bij de lokale overheid;

3. Robuustheid van de kostenkant.”

In hoofdstuk 6 van het rapport (‘Advies’) is vermeld:

“Het advies van de beoordelingscommissie is om het commitment van KNSB en NOC*NSF te gunnen aan Icedôme Almere. Uit de bieding komt naar voren dat goed is bekeken wat topsporters en talenten nodig hebben, in financiële termen is de bieding veruit de meest aantrekkelijke, en de beoordelingscommissie gelooft dat er een centrum kan ontstaan met grote nationale en internationale uitstraling op de schaatssporten.

De commissie adviseert om de gunning onder voorwaarden op de volgende wijze vorm te geven:

 Het gestand doen van de bieding zoals verwoord in het bidbook en de volledige correspondentie van de selectieprocedure.

 Uitwerken van de contracten tussen KNSB en NOC*NSF met betrekking tot de dienst-verlening aan de topsport door Icedôme Almere. Dit verschaft de topsport als Op-drachtgever de gelegenheid de verdere vorming en invulling mede te kunnen bepalen.

 Het stellen van een termijn om zekerheid te krijgen over onherroepelijke financiering. Voor dit soort programma’s is het gebruikelijk dat Opdrachtgever en Opdrachtnemer in gezamenlijkheid de voortgang van dit proces besturen. Hierbij kunnen tussentijdse, voorwaardelijke toezeggingen als mijlpaal gebruikt worden. Hypercube heeft Rabo-bank Almere via haar voorzitter van het bestuur gevraagd en bereid gevonden om vanuit haar expertise een onafhankelijk oordeel te vormen over de consistentie en duurzaamheid van de dan voorliggende financiële constructie van Icedôme Almere. Rabobank Almere is bereid daarop een toelichting te verzorgen aan de bestuurders van KNSB en NOC*NSF.

Na definitieve gunning wordt de selectieprocedure formeel afgesloten. Dit betekent dat er over en weer jegens de bieders, anders de gunning onder voorwaarden, geen verplichtingen bestaan.”

2.7.

Op (of omstreeks) 20 mei 2013 is voormeld vertrouwelijk rapport uitgelekt.

2.8.

Bij e-mailbericht van 21 mei 2013 heeft [C] voornoemd, aan de aan-bieders meegedeeld dat in overleg met KNSB en NOC*NSF en als gevolg van de conster-natie is besloten om de communicatie over de beslissing over de voorlopige gunning uit te stellen naar maandag 27 mei 2013 om 10.00 uur en dat de bezwaarperiode vervolgens tot

3 juni 2013 loopt.

2.9.

Op 22 mei 2013 heeft Icedôme aan (onder meer) [C] laten weten dat zij bereid is om haar medewerking te verlenen aan het uitstel. Daarbij heeft Icedôme aange-geven dat zij wil dat de procedure zorgvuldig blijft verlopen, hetgeen betekent dat [A] en [B] nu al een besluit dienen te nemen.

“Wij willen u erop wijzen dat een toelichting van het besluit aan de besturen iets anders is dan een toelichting van een voorgenomen besluit. De laatste situatie leidt tot de gedachte dat derden (c.q. de besturen) nog invloed hebben op de besluitvorming en dat is in strijd met [
de ] procedure.

Wij stellen daarom voor dat conform de procedure de heren [A] en [B] het besluit conform het advies nemen en bekend maken aan de kandidaten dat een besluit is genomen. Het genomen besluit wordt eerst gecommuniceerd naar de besturen van NOC*NSF en KNSB.”.

2.10.

Op 25 mei 2013 hebben KNSB en NOC*NSF in een persbericht bekend gemaakt dat accountantskantoor Ernst&Young is verzocht om de financiële haalbaarheid, de exploi-tatie en de solvabiliteit van Icedôme, TranSportium en Thialf te onderzoeken, alvorens zij een definitieve keuze zullen maken. In de toelichting op deze beslissing hebben KNSB en NOC*NSF vermeld dat zij met instemming hebben geconstateerd dat de commissie op een grondige wijze het advies heeft voorbereid en dat zij met waardering heeft waargenomen dat de commissie de toetscriteria en de procedure in nauw overleg en met volledige instemming van alle betrokken aanbieders heeft vastgesteld. Verder hebben KNSB en NOC*NSF aange-geven dat de informatie aangaande de sporttechnische en sportinhoudelijke aspecten geen nadere aanvulling vragen.

“Desondanks kan in de ogen van KNSB en NOC*NSF thans geen besluit over de voorlo-pige gunning genomen worden. Er is weliswaar sprake van een oordeel over de sporttech-nische en sportinhoudelijke aspecten, maar van groot belang is daarnaast in hoeverre er ook sprake is van een realistisch financieel- en haalbaar planningsperspectief van alle drie be-trokken aanbieders. De schaatsbond en de sportkoepel willen in alle zorgvuldigheid, volle-dig en afgewogen, besluiten en hebben daarvoor, naast het reeds uitgebrachte advies, aan-vullende informatie nodig.”

De aanbieders zijn hierbij verzocht om voor 15 juli 2013 nadere informatie te verschaffen ter zake de termijn waarbinnen de geplande financiering rond zal zijn om daarmee de reali-satie van het project veilig te stellen, als ook ter zake de haalbaarheid van de projectplan-ning, de garantie dat de beoogde investeringen daadwerkelijk geëffectueerd zullen worden, de garanties voor de prijsstelling, inzicht in de solvabiliteit en het juridisch afdwingbare commitment van de opdrachtnemers aan de projecten en de (beoogde) exploitanten.

Ernst&Young zal vervolgens gevraagd worden om ten aanzien van deze aspecten voor 1 augustus 2013 een objectief en onafhankelijk advies voor te bereiden, waarna op 8 augustus 2013 zal worden besloten aan welke partij de voorlopige gunning zal worden verstrekt. Na een bezwaarprocedure van één week kan dan op 15 augustus 2013 de definitieve gunning worden verleend, aldus KNSB en NOC*NSF.

2.11.

Bij e-mailbericht van 25 mei 2013 heeft [D] namens Icedôme c.s. aan KNSB en NOC*NSF meegedeeld dat voormeld besluit afwijkt van de procedure.

2.12.

Bij e-mailbericht van 26 mei 2013 heeft [B] aangegeven dat KNSB en NOC*NSF gebruik hebben gemaakt van de in paragraaf 1.3 van de Uitvraag genoemde bepaling, teneinde te komen tot een maximale zorgvuldigheid in het wegingsproces.

2.13.

Bij brief van 27 mei 2013 heeft [E], senior projectontwikkelaar, na-mens Icedôme c.s. aan KNSB en NOC*NSF meegedeeld dat het voor hen volstrekt onbe-grijpelijk is waarom het advies van de beoordelingscommissie niet is overgenomen. Hieraan heeft [E] toegevoegd:

“Wij zijn van mening dat u over had moeten gaan tot een voorlopige gunning en dat het u nu niet meer vrijstaat om aanvullende informatie op te vragen. Het betreft immers evident geen informatie en/of verduidelijkingen waartoe de biedingen van de marktpartijen aan-leiding zouden kunnen geven, maar nieuwe eisen die in dit stadium van de procedure niet aan uw uitvraag kunnen worden toegevoegd. U wijkt hiermee af van de door u zelf opge-stelde spelregels van de uitvraag en handelt daarmee onrechtmatig jegens ons. Verder wijzen wij u erop dat Consortium Icedôme Almere als gevolg van het uitlekken van het advies van de beoordelingscommissie ernstig wordt benadeeld en aanzienlijke schade lijdt doordat het ingediende plan met zeer concurrentiegevoelige informatie “op straat” is komen te liggen. Voor deze schade stellen wij u aansprakelijk.”

2.14.

Bij brief van 31 mei 2013 aan [A] en [B] heeft de gemachtigde van het Icedôme c.s. bezwaar gemaakt tegen het uitstel van de voorlopige gunning tot half augustus 2013. Hierbij is verzocht om zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk op 7 juni 2013 een voor-lopige gunningsbeslissing te nemen.

2.15.

Mede naar aanleiding van een bijeenkomst op 11 juni 2013, waarbij zowel de drie aanbieders als KNSB en NOC*NSF aanwezig waren, hebben KNSB en NOC*NSF bij brief van 12 juni 2013 aan de drie aanbieders meegedeeld dat de beoordelingscriteria ‘investe-ringsbegroting’ en ‘exploitatiebegroting’ - beide knock-out criteria uit de selectieleidraad - nader moeten worden getoetst. Hiertoe hebben zij gesteld dat het risico dat de investerings-begroting of de exploitatiebegroting onvoldoende robuust is, tot een minimum moet worden beperkt, waarbij een nadere toetsing belangrijk kan bijdragen aan de beperking van dat risi-co. Verder is in deze brief aangegeven dat de datum van de voorlopige gunning is verplaatst naar 8 september 2013.

3. Het geschil

3.1.

Icedôme c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair om KNSB en NOC*NSF te bevelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis alsnog een voor-lopige gunningsbeslissing te nemen op basis van de Uitvraag en het Rapport en deze beslis-sing aan de aanbieders bekend te maken, onder verbeurte van een hoofdelijke dwangsom ten bedrage van € 100.000,-, te vermeerderen met een bedrag van € 10.000,- per dag dat KNSB en NOC*NSF nalatig zijn met het voldoen aan dit vonnis.

Verder vordert Icedôme c.s. om KNSB en NOC*NSF te bevelen, alvorens de voorlopige gunningsbeslissing is genomen, geen opdrachten te verstrekken aan derden, waaronder Ernst&Young, die direct of indirect verband houden met de voorlopige gunningsbeslissing c.q. reeds verleende opdrachten in te trekken, althans daar geen verdere uitvoering aan te geven totdat de voorlopige gunningsbeslissing is genomen.

Icedôme c.s. vordert voorts om KNSB en NOC*NSF te bevelen de overeengekomen proce-dure, daaronder begrepen de overeengekomen vertrouwelijkheid, ook voor het overige na te leven.

Subsidiair vordert Icedôme c.s. om een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden juist en billijk voorkomt.

Ten slotte vordert Icedôme c.s. om KNSB en NOC*NSF in de proceskosten te veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

KNSB en NOC*NSF voeren verweer.

3.3.

Thialf vordert - kort samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair om Icedôme c.s. niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun vorderingen af te wijzen (1) en om KNSB en NOC*NSF te verbieden de opdracht op basis van de tot nu toe doorlopen selectie-procedure te gunnen aan Icedôme c.s. (2). Verder vordert Thialf om KNSB en NOC*NSF te gebieden om inzichtelijk te maken op basis van welke informatie en transparante, objec-tieve, non-discriminatoire en proportionele criteria invulling wordt gegeven aan het vervolg van de lopende selectieprocedure (3), als ook om KNSB en NOC*NSF te gebieden om op basis van de aldus verkregen (nadere) informatie een voorlopige gunningsbeslissing te nemen (4) en om aan die voorlopige gunningsbeslissing een stand-still termijn van 20 dagen te verbinden (5). Ten slotte vordert Thialf om Icedôme c.s. te gebieden om te gehengen en te gedogen dat KNSB en NOC*NSF handelen zoals hiervoor onder 2 tot en met 5 geformu-leerd (6), met veroordeling van Icedôme c.s. in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente daarover (7).

Subsidiair en meer subsidiair heeft Thialf haar vordering ten opzichte van het primair ge-vorderde verminderd.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Thialf heeft als verweer aangevoerd dat het selectiedocument, anders dan in para-graaf 1.1 van de Uitvraag is vermeld, niet samen met de kandidaten is vastgesteld, maar dat de selectieprocedure en de Uitvraag uitsluitend door KNSB en NOC*NSF zijn bepaald. Wat hiervan ook zij, nu alle drie de aanbieders hun aanbieding hebben gedaan conform voormel-de Uitvraag, waarmee zij impliciet hebben ingestemd met de hierin opgenomen procedure, zal de voorzieningenrechter bij haar beoordeling van deze Uitvraag uitgaan.

4.2.

De voorzieningenrechter overweegt in de eerste plaats dat (ook) KNSB en NOC*NSF gebonden zijn aan de door henzelf opgestelde Uitvraag. In paragraaf 1.1 van de Uitvraag is immers vermeld dat in dit document is beschreven hoe de selectie van de nationale schaatsaccommodatie voor de topsport zal plaatsvinden, als ook (in de vierde alinea) dat de tender ten behoeve van de selectie van de beste locatie in dit document is vastgelegd en dat in dit document een beschrijving van de opdracht, de beoordelingscriteria en de planning is vermeld.

In dit kader wijst de voorzieningenrechter er voorts op dat in het antwoord op vraag 23 is vermeld dat er na 20 maart 2013 niets meer kan en mag worden aangevuld op de tender-documentatie.

Ten slotte acht de voorzieningenrechter hierbij van belang dat [A] en [B] zich in de door hen ondertekende geheimhoudingsverklaring hebben gecommitteerd aan het naleven van de afspraken die in de tenderdocumenten zijn verwoord.

Geoordeeld wordt dan ook dat de beoordeling van de aanbiedingen moet plaatsvinden aan de hand van de Uitvraag, zoals die door Icedôme c.s. als productie 1 is overgelegd, en aan-gevuld met de beantwoording van de vragen van 18 maart 2013 (productie 3). De aanbie-ders mogen er op grond van de hiervoor beschreven documentatie gerechtvaardigd op ver-trouwen dat KNSB en NOC*NSF de afgesproken spelregels zullen hanteren.

4.3.

Ter onderbouwing van hun standpunt om de voorlopige gunning uit te stellen, heb-ben KNSB en NOC*NSF aangevoerd dat het hen op grond van paragraaf 1.3 vrij stond om aanvullende informatie en/of verduidelijkingen in te winnen. In hun persbericht van 25 mei 2013 hebben KNSB en NOC*NSF dienaangaande aangegeven dat deze aanvullende infor-matie betrekking heeft op het financiële perspectief en de haalbaarheid van het plannings-perspectief. Ter zitting hebben KNSB en NOC*NSF hieraan toegevoegd dat het hier alleen gaat om twee van de knock-out criteria en dat het aantal behaalde punten niet zal wijzigen. KNSB en NOC*NSF stellen dus ook, terecht, niet dat zij in deze fase nieuwe beoordelings-criteria kunnen introduceren. De voorzieningenrechter dient aldus te beoordelen of de ge-vraagde aanvullende informatie als aanvullende informatie/verduidelijking in de zin van de Uitvraag heeft te gelden.

4.3.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze aanvullende informatie en/of ver-duidelijkingen uitsluitend ingewonnen hadden kunnen worden in de fase voordat de voorlo-pige gunning - die aanvankelijk was bepaald op 20 mei 2013 - plaats zou vinden. De voor-zieningenrechter verwijst hierbij naar de hiervoor aangehaalde tekst uit paragraaf 4.3 van de Uitvraag, als ook naar het antwoord op vraag 27, waarin desgevraagd en expliciet is aange-geven dat de beoordelingsfase van de biedingen is gelegen in de periode van 22 april tot 20 mei 2013 en dat de begindatum voor het stellen van aanvullende vragen door of vanwege KNSB en NOC*NSF is bepaald op 6 mei 2013 en dat de antwoorden uiterlijk op 16 mei 2013 ingediend moeten zijn. Anders dan de zogenoemde stresstesten, waarover hieronder meer, is gesteld noch gebleken dat KNSB en NOC*NSF aanvullende en/of verduidelijkende vragen binnen de hiervoor genoemde termijn van tien dagen aan de aanbieders hebben voor-gelegd.

4.3.2.

De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat uit de tekst van paragraaf 1.3 van de Uitvraag volgt dat KNSB en NOC*NSF slechts kunnen besluiten tot het opvragen van nadere informatie wanneer de aanbieding van een aanbieder daartoe aanleiding geeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben KNSB en NOC*NSF in onvoldoende mate onderbouwd op grond waarvan zij tot de conclusie zijn gekomen dat de aanbieding van Icedôme aanleiding gaf tot het vragen van nadere informatie. Hiertoe wordt erop gewezen dat noch in het persbericht van 25 mei 2013 noch overigens, een toelichting is gegeven die expliciet ingaat op de aanbieding van Icedôme en waarin is aangegeven op welke punten deze aanbieding naar de mening van KNSB en NOC*NSF tekort schiet. De nadere informa-tie, waarnaar in het persbericht van 25 mei 2013 wordt verwezen, wordt van alle drie de aanbieders gevraagd, hetgeen de indruk versterkt dat het hier niet gaat om vragen naar aan-leiding van een bieding, maar om vragen waarvan KNSB en NOC*NSF bij nader inzien menen dat deze nog gesteld moeten worden.

De voorzieningenrechter acht voorts van belang dat genoegzaam is gebleken dat niet alleen de sporttechnische en sportinhoudelijke aspecten in de aanbieding van Icedôme waren opge-nomen, maar ook het financiële perspectief van Icedôme. Geoordeeld wordt dat uit het rap-port van de beoordelingscommissie, meer specifiek de paragrafen 4.2 en 4.4, genoegzaam blijkt dat dit aspect is beoordeeld en voldoende is bevonden. Hierbij komt nog dat Hyper-cube voormeld, juist vanwege haar financiële expertise door KNSB en NOC*NSF is ge-vraagd om op te treden als ‘trusted third party’, zodat er des te minder aanleiding is om te twijfelen aan het financiële perspectief.

4.3.3.

Wat betreft de haalbaarheid van het planningsperspectief wijst de voorzieningen-rechter erop dat in de eerste alinea van hoofdstuk 6 van het rapport expliciet is vermeld dat dit voornamelijk de verantwoordelijkheid van KNSB en NOC*NSF is. Gelet op de inhoud van de Uitvraag, waarin ter zake de planning geen, althans aanzienlijk minder vergaande vragen zijn opgenomen dan in het persbericht van 25 mei 2013, is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat KNSB en NOC*NSF door deze aanvullende vragen nadere criteria aan haar beoordeling ten grondslag wil leggen, hetgeen evenwel is uitgesloten in de Uit-vraag. Hierbij geldt nog dat niet wordt ingezien waarom de vragen ter zake het plannings-perspectief niet al in de Uitvraag waren opgenomen, dan wel in de periode voor het stellen van aanvullende vragen aan de orde zijn gesteld.

4.3.4.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat KNSB en NOC*NSF door het stellen van voormelde aanvullende vragen hebben gehandeld in strijd met de in de Uitvraag vastge-stelde procedure ter zake de nieuwe schaatsaccommodatie voor de topsport. Hierbij over-weegt de voorzieningenrechter nog dat het alsnog toevoegen van nadere criteria niet is toe-gestaan, tenzij de eisen van redelijkheid en billijkheid voorschrijven dat een aanbieder zich hiertegen in redelijkheid niet kan verzetten. Daarvan is niet gebleken.

4.4.

KNSB en NOC*NSF hebben aangevoerd dat in het rapport van de beoordelings-commissie is geadviseerd om de gunning onder voorwaarden toe te wijzen aan Icedôme en dat de voorzitters zich daarover nader willen laten adviseren. Gelet op de hierbij door de be-oordelingscommissie geformuleerde vragen (pagina 17 van het rapport) is de voorzieningen-rechter evenwel van oordeel dat KNSB en NOC*NSF zich ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat nog aan deze voorwaarden voldaan moet worden alvorens de voorlopige gunning kon worden verleend. Het gaat om drie voorwaarden die, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, al in de Uitvraag zijn ingebouwd. Het is evident dat na de voorlopige gunning contracten moeten worden uitgewerkt. Er is in dit geval immers voor gekozen dat niet vooraf te doen. Dat in dat kader over zekerheden, voortgang van het proces en mijlpalen wordt gesproken is ook volstrekt logisch. De gestelde voorwaarden zijn aldus geen voor-waarden voor voorlopige gunning maar voorwaarden voor het verder uitwerken van de gun-ning. Ze kunnen niet tot de conclusie leiden dat het advies van de commissie voorwaardelijk is. Dit standpunt van KNSB en NOC*NSF wordt dan ook verworpen.

4.5.

KNSB en NOC*NSF hebben verder gewezen op de risico’s van het onderhavige project, reden waarom de procedure zeer zorgvuldig moet worden gevoerd. Mede gelet op het huidige economische klimaat kan de voorzieningenrechter zich deze zorgen voorstellen, maar dat laat onverlet dat deze risico’s geacht moeten worden te zijn verdisconteerd in de Uitvraag, die van recente datum is, en voor zover de risico’s daarin nog in onvoldoende mate naar voren komen, kunnen deze in de nadere uitwerking naar aanleiding van de gun-ning aan de orde worden gesteld. Dit geldt eveneens voor het risico van de eventuele staat-steun. Hierin is derhalve geen grond gelegen om niet tot de voorlopige gunning over te gaan.

4.6.

Bij het voorgaande acht de voorzieningenrechter verder van groot belang dat Ice-dôme Almere een drietal stresstesten heeft ondergaan, welke testen Icedôme heeft door-staan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestond er hiermee des te minder aan-leiding om te twijfelen aan de geschiktheid van Icedôme voor de onderhavige opdracht. Hierbij wordt erop gewezen dat deze stresstesten zijn uitgevoerd gedurende de periode dat de Uitvraag dergelijke aanvullende vragen ook toestond. Verder geldt ook hierbij dat de door de voorzitters genoemde nadere vragen, zoals sterk tegenvallende bezoekersaantallen en/of snel stijgende energieprijzen, niet alleen gelden voor alle aanbieders, maar dat ook hieraan nadere aandacht kan worden geschonken in de fase na de voorlopige gunning.

4.7.

Ter zake de stelling van KNSB en NOC*NSF dat de uiteindelijke beslissing bij [A] en [B] ligt en dat het advies van de beoordelingscommissie zwaarwegend wordt betrokken in hun oordeelsvorming, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hieruit niet volgt dat [A] en [B] hun beslissing omtrent de voorlopige gunning zonder meer kunnen uitstellen en dat zij, gelet op alle omstandigheden van het geval, op onjuiste gronden tot de conclusie zijn gekomen dat de voorlopige gunning nog niet kan plaatsvinden. De stelling van KNSB en NOC*NSF dat de nader te beoordelen toetsingscriteria knock-out criteria zijn en dat de puntenscore als zodanig niet meer zal wijzigen, maakt dit niet anders. Gelet op het rapport van 17 mei 2013 heeft Icedôme er gerechtvaardigd op mogen ver-trouwen dat zij de knock-out criteria al was gepasseerd.

4.8.

Gelet op al het vorenstaande zal de primaire vordering onder a van Icedôme c.s. worden toegewezen, met dien verstande dat de maximaal te verbeuren dwangsom zal worden bepaald op € 500.000,-.

4.9.

De primaire vordering onder b dient te worden afgewezen. Uit de in de Uitvraag neergelegde procedure volgt dat er ter zake de voorlopige gunning geen nadere informatie meer kan worden ingewonnen, alvorens de voorlopige gunningsbeslissing wordt genomen.

Het staat KNSB en NOC*NSF wel vrij om zich, binnen de kaders van de overeengekomen geheimhouding, te laten adviseren over het rapport en de te nemen beslissing ten aanzien van de voorlopige gunning. Hierbij overweegt de voorzieningenrechter nog dat KNSB en NOC*NSF inmiddels hebben aangegeven dat zij vanwege de geuite bezwaren geen op-dracht aan Ernst&Young zullen verstrekken.

4.10.

De primaire vordering onder c van Icedôme c.s. zal de voorzieningenrechter af-wijzen, nu deze onvoldoende specifiek is en van een onvoldoende grondslag is voorzien.

4.11.

Gelet op het oordeel ter zake de primaire vordering komt de subsidiaire vordering eveneens voor afwijzing in aanmerking.

4.12.

Ter zake de vorderingen van Thialf c.s. overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.12.1.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de vordering onder 1 worden afgewezen.

4.12.2.

De vordering onder 2 komt reeds voor afwijzing in aanmerking, aangezien er slechts sprake is van een voorlopige gunning en niet van een gunning. Voor zover deze vordering van Thialf c.s. ook ziet op de voorlopige gunning, wordt overwogen dat uit het vorenstaande volgt dat er geen reden is om KNSB en NOC*NSF te verbieden om de voor-lopige gunningsbeslissing te nemen.

Ter zitting heeft Thialf c.s. drie concrete punten genoemd, op grond waarvan er geen sprake kan zijn van een rechtmatige gunning aan Icedôme.

In de eerste plaats heeft Thialf c.s. gewezen op meergenoemde stresstesten. Dienaangaande verwijst de voorzieningenrechter naar overweging 4.6, waarin is geoordeeld dat de stress-testen niet aan Icedôme tegengeworpen kunnen worden en niet kunnen leiden tot het oordeel dat de procedure onzorgvuldig is gevoerd. Verder ziet de voorzieningenrechter niet in hoe de belangen van Thialf c.s. geschaad zijn door deze aanvullende testen die Icedôme heeft moeten afleggen.

Verder heeft Thialf c.s. gesteld dat KNSB en NOC*NSF zeer onzorgvuldig hebben gehan-deld doordat het strikt vertrouwelijke rapport is uitgelekt. Naar het oordeel van de voorzie-ningenrechter is in voldoende mate komen vast te staan dat KNSB en/of NOC*NSF niet verantwoordelijk zijn voor het uitlekken van dit rapport. Dit kan derhalve noch aan Icedôme noch aan KNSB en NOC*NSF worden tegengeworpen. In aanvulling daarop overweegt de voorzieningenrechter dat er juist vanwege het uitlekken van dit vertrouwelijke rapport aan-leiding is om nu over te gaan tot het nemen van de voorlopige gunningsbeslissing. Geoor-deeld wordt dat wanneer er nu nog aanvullende gegevens bij partijen worden opgevraagd, het zogenoemde ‘level playing field’ nog meer zal worden verstoord dan wanneer er op basis van de thans bekende gegevens een beslissing zal worden genomen.

Ten slotte heeft Thialf c.s. aangevoerd dat KNSB en NOC*NSF de procesafspraken rondom

de gunningsbeslissing meerdere malen eenzijdig hebben gewijzigd. Meer specifiek heeft Thialf c.s. in dit verband gewezen op voormelde wijzigingen in de planning. Nu deze wijzi-gingen golden voor alle aanbieders en deze ook op een zorgvuldige wijze zijn gecommuni-ceerd naar de aanbieders, ziet de voorzieningenrechter niet in dat er door deze gewijzigde planning niet langer sprake zou zijn van een rechtmatige gunning. Gesteld noch gebleken is hierbij dat Thialf c.s. tegen de door KNSB en NOC*NSF voorgestelde wijzigingen bezwaar heeft gemaakt.

4.12.3.

Het voorgaande leidt er toe dat ook de vorderingen onder 3, 4, 5 en 6 zullen wor-den afgewezen, aangezien daarin nadere eisen worden gesteld aan de voorlopige gunnings-beslissing, hetgeen in strijd is met de Uitvraag.

4.13.

De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Thialf c.s. behoeven geen verdere bespreking.

4.14.

KNSB en NOC*NSF zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroor-deeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van Icedôme c.s. worden begroot op:

• vast recht €  589,00
• dagvaarding 76,71
• salaris advocaat

Totaal € 1.481,71

Geoordeeld wordt ten slotte dat Thialf c.s. haar eigen kosten dient te dragen.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

beveelt KNSB en NOC*NSF om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing te nemen en deze aan de aanbieders kenbaar te maken, bij ge-breke waarvan zij hoofdelijk, in die zin, dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, een dwangsom van € 100.000,- verbeuren, te vermeerderen met € 10.000,- per dag dat zij nalatig zijn aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 500.000,-,

5.2.

veroordeelt KNSB en NOC*NSF in de proceskosten aan de zijde van Icedôme c.s., tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces-kosten, wanneer niet binnen 14 dagen wordt voldaan aan dit vonnis,

5.3.

wijst het meer of anders door Icedôme c.s. gevorderde af,

5.4.

wijst de vorderingen van Thialf c.s. af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2013.