ECLI:NL:RBMNE:2013:3305

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

zittinghoudende te Utrecht

zaaknummer: 2152533 UV EXPL 13-289 LR 4060

Kort geding vonnis van 9 augustus 2013

inzake

[eiser],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen[eiser],

eisende partij,

gemachtigde: mr. K.J. Hillebrandt,

tegen:

de coöperatie met beperkte aansprakelijkheid

Cooperatieve Centrale Raiffeisen Boerenleenbank B.A.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen Rabobank,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. E.J. Henrichs.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 10 producties,
het verweerschrift van Rabobank met 10 producties,
producties 11 tot en met 13 van[eiser],
producties 11 tot en met 13 van Rabobank,
de mondelinge behandeling op 26 juli 2013,
de pleitnota’s van[eiser] en van Rabobank.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Feiten

2.1.

[eiser]is op 9 december 2002 bij Rabobank in dienst getreden. Thans bekleedt hij daar de functie van Senior Dealer Liquidity & Finance tegen een vast salaris, bestaande uit het bruto salaris, vakantiebijslag en een dertiende maand, van € 150.000,-- bruto per jaar. Daarnaast heeft[eiser] een variabel bruto inkomen, dat over 2012 € 9.146,93 bedroeg. Bovendien heeft[eiser] als lid van de Non-Identified Staff over 2009 en 2010 deferred payments, zogenaamde uitgestelde bonusbetalingen, ontvangen en over 2012 een bonus. Na toekenning in het eerste kwartaal van de jaren 2009 en 2010 werden de betreffende deferred payments tot een bedrag van € 50.000,-- bruto onmiddellijk cash uitbetaald. Het meerdere gold als uitgestelde cash betaling, de zogenaamde deferred awards. De deferred awards werden in tranches uitbetaald, waarvan 25% gelijktijdig met de cash betaling van € 50.000,-- en de resterende 75% verdeeld over de daarop volgende drie jaren.

2.2.

In ‘2010 Cash Deferral Policy - Employee Information’ (hierna: Deferral Policy 2010) is opgenomen:

“4.2 Performance-Related Retention Condition

In addition to the employment-related retention conditions above, the Bank has introduced a new condition which will apply to any part of a discretionary or other bonus that is subject to deferral. This condition will apply to any bonuses granted in respect of the 2009 performance year and to bonuses granted in subsequent years.

Bonuses are granted on the basis of the Bank’s knowledge at the time that the relevant award is made. This knowledge can change and, in exceptional circumstances, facts can emerge (for example in relation to business or personal performance) that would have impacted on the Bank’s decision to award a bonus and/or to the level of the award that would have been appropriate.

The circumstances in which the Bank would exercise its power to reduce of forfeit all or part of any deferred bonus are expected to be very exceptional. However, the Bank reserves the right to make such judgements as its complete discretion.”

2.3.

In “Rabobank Group - Group Remuneration Policy” (versie oktober 2012) is onder meer opgenomen:

“
Clawback

The Rabobank Group is authorized to reclaim, either in whole or in part, the variable pay which has already been paid to both employees and former employees as far as the payment was made based on incorrect or misleading information; this may be regarding the achievement of performance targets which formed the basis of the variable pay or concerning the circumstances on which the variable pay was dependent and/or in the case of fraudulent actions by the employee concerned. The Executive Board will decide whether to apply clawback and the decision must be placed before the Supervisory Board RN for approval. Where it concerns the members of the Executive Board, the full authority to apply clawback lies with the Supervisory Board RN.”

2.4.

In ‘Rabobank International - Deferral policy non-Identified Staff, Appendix to Group Remuneration Policy Rabobank’ (versie januari 2012) (hierna: Deferral Policy 2012) is bepaald:

“1. Deferral Scheme

(…)

The direct part of the variable pay vests immediately; the deferred part of the variable pay is awarded conditionally. The deferred part vests after a period of three years. Before the time the deferred part of the variable pay vests, it is determined whether there is cause to adjust the variable pay downwards after application of the risk-mitigating measures as described in paragraph 3 (malus).

3.Malus

Before the deferral period ends, the chairs of the MTs Rural & Retail and Wholesale determine whether and to what extent a malus arrangement should be applied in the determination of the amount of the deferred variable pay. In this respect the following assessment framework is applied:

Proof of misconduct or material errors by the employee (…);

Determination of whether the financial performance of Rabobank Group and/or the relevant entity or business unit has significantly deteriorated, shedding a different light on the circumstances as they were assessed when the relevant variable pay was awarded (…);

Determination of whether a significant breach has occurred in risk management within Rabobank Group and/or the relevant entity or business unit where the employee is employed, shedding a different light on the circumstances as they were assessed when the relevant variable pay was awarded (…);

Determination of whether a significant negative change has occurred in the Core Tier 1 capital of Rabobank, shedding a different light on the circumstances as they were assessed when the relevant variable pay was awarded (…);

Award of the variable pay on the basis of incorrect, misleading information or as a result of fraudulent conduct by the relevant employee;

To secure that the variable pay is in line with Rabobank Group’s risk profile, the minimum requirement is that after award and payment of variable pay, Rabobank’s Core Tier 1 capital ratio must be at or above the threshold laid down under the applicable legislation (Basel). If and to the extent that this minimum requirement is not met, no variable pay will be awarded or paid (in full).

5.Claw back

In addition to the underperformance penalty as described in paragraph 3, gross amounts already paid can be reclaimed from employees as well as former employees in so far as the payment was made on the basis of incorrect information about the achievement of the targets underlying the variable pay or about the circumstances on which the variable pay was made dependent, as well as in the event of fraudulent conduct by relevant employee.

6.Effective Date

This deferral policy is effective as from 1 January 2011. This means that the ex post risk measures and end of employment conditions apply to all variable remuneration related to performance year 2011. For outstanding deferrals relating to performance year 2010 or earlier, Rabobank will apply a best-endeavours practice to achieve compliance with this policy.”

2.5.

Op 26 februari 2010 heeft Rabobank een brief gezonden aan[eiser] met de volgende inhoud:

“In recognition of your personal contribution over the year 2009, we are pleased to inform you as follows:


Based on your performance over 2009 you have been awarded a Discretionary Bonus of € 110.700,13. As your discretionary bonus exceeds the local bonus threshold of € 50.000, the Bonus Deferral Policy will apply. For more explanation on the Bonus Deferral Policy please see the attached appendix.

The payment of the cash component of your discretionary bonus will take place inMarch 2010.

Discetionary Bonus (gross) € 110.700,13

Discretionary Bonus subject to Bonus Deferral Policy-€ 45.525,10

Cash Bonus 2009 € 65.175,03


You will also recieve € 9.299,87. Variable income for the year 2009. The payment of the Variable income amount will take place inApril 2010.

(…)

The Discretionary Bonus will be determined by the bank at its sole discretion and no future rights can be derived from prior payments.

(…)

Bonuses are granted on the basis of the Bank’s knowledge at the time that the relevant award is made. This knowledge can change and, in exceptional circumstances, facts can emerge (for example in relation to business or personal performance) that would have impacted on the Bank’s decision to award a bonus and/or as to the level of the award that would have been appropriate.

The part of any bonus that is subject to deferral is subject to reduction or forfeiture if, before the date on which such deferred element is payable, facts become known to the Bank that, in the absolute discretion of the Bank, would justify such reduction or forfeiture. For example, forfeiture could result if the employee’s conduct or actions is deemed to have caused financial results to be revised, leads to substantial financial losses or which has a negative impact on the reputation of Rabobank.

The circumstances in which the Bank would exercise its power to reduce or forfeit all or part of any deferred bonus are expected to ben exceptional, however, the bank reserves the right to make such judgements at its complete discretion.

(…)”

2.6.

Op 28 februari 2011 heeft Rabobank een brief gezonden aan[eiser] met onder meer de volgende inhoud:

“In recognition of your personal contribution over the year 2010, we are pleased to inform you as follows:


Based on your performance over 2010 you have been awarded a Discretionary Bonus of € 240.239,99. As your discretionary bonus exceeds the local bonus threshold of € 50.000, the Bonus Deferral Policy will apply. For more explanation on the Bonus Deferral Policy please see the attached appendix.

The payment of the cash component of your discretionary bonus and any vested amounts from previous years (plus interest) will take place inMarch 2011.

Discetionary Bonus (gross) € 240.239,99

Discretionary Bonus subject to Bonus Deferral Policy-€ 142.679,99

Cash Bonus 2010 € 97.560,00

Vested Deferred Bonus 2009 € 15.175,03

Interest on Vested Deferred Bonus 2009+€ 220,04

Total Cash € 112.955,07


As stated in your salary confirmation letter you will also recieve € 9.760,01. Variable Income for the year 2010. The payment of the Variable income amount will take place inApril 2011.

(…)

Voor het overige is de inhoud van de brief identiek aan de brief van 26 februari 2010, hierboven geciteerd bij 2.5.

2.7.

In het jaarverslag over 2012 van Rabobank is het volgende opgenomen:

“LIBOR/EURIBOR

De Rabobank heeft vorderingen en verzoeken om documentatie en informatie ontvangen van diverse toezichthouders en mededingings- en strafrechtelijke autoriteiten in onder andere Nederland, het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten (‘V.S.’), Japan, Hong Kong, Singapore en Zwitserland. De documenten en informatie zijn opgevraagd in verband met lopende onderzoeken door deze toezichthouders en instanties. Deze onderzoeken hebben betrekking op het proces van het inzenden van submissies ten behoeve van de vaststelling van de London Interbank Offered Rate (‘LIBOR’) met betrekking tot verschillende valuta’s en voor dergelijke submissies ten behoeve van de Euro Interbank Offered Rate (‘EURIBOR’). De Rabobank is op verschillende tijdstippen lid geweest van acht van de tien LIBOR-panels en van het EURIBOR-panel. (…) De Rabobank werkt volledig mee aan de onderzoeken.

De Rabobank is, samen met andere panelbanken, als gedaagde betrokken in een aantal collectieve schadevergoedingsprocedures (class actions) en individuele civiele rechtszaken in de V.S. In dat kader zijn vorderingen ingesteld bij federale en lokale rechterlijke instanties die verband houden met USD LIBOR, Japanse Yen LIBOR (‘JPY LIBOR’), TIBOR, en EURIBOR. De Rabobank is van oordeel dat de civiele procedures die tot op heden tegen de Rabobank zijn ingesteld ongegrond zijn en zal zich daartegen dan ook ten volste verweren.”

2.8.

Op 1 maart 2013 heeft Rabobank een brief gezonden aan[eiser]. In deze brief is het volgende opgenomen:

“As you are aware, there is a pending investigation into LIBOR and Eurobor submissions in which your communications are or have been subject of investigation. For this reason, Rabobank decided to defer payment of any awarded Discretionary Bonus 2012. The amount of your awarded Discretionary Bonus 2012 is € 80.853,07. The decision to execute any payment regarding the Discretionary Bonus 2012 will be postponed until the investigation has been completed.

For the avoidance of doubt, this means that pending the investigation an awarded Discretionary Bonus will not be paid to you and includes that Rabobank will be at liberty to decide after the investigation has been completed to pay out the awarded amount (including statutory interest) partly or in full.

Furthermore, Rabobank had decided to defer the decision to vest any deferred awards pending the investigation. The decision regarding this payment(s) will be postponed until the investigation has been completed. For the avoidance of doubt, this means that pending the investigation no deferred award will be paid out to you and Rabobank will be at liberty to decide after the investigation has been completed to pay out the deferred award (including statutory interest) partly or in full.

(…)”

2.9.

Per e-mailberichten van 6 maart 2013, 22 maart 2013, 5 april 2013 en 22 april 2013 heeft[eiser], en zijn gemachtigde per brief van 27 mei 2013, aan (het management van) Rabobank gevraagd om een nadere uitleg over de redenen van de opschorting van de bonusbetalingen en de juridische grond van deze beslissing. Rabobank heeft deze e-mailberichten en brief niet schriftelijk beantwoord.

2.10.

Op 18 juli 2013 heeft de heer [A] (hierna: [A]), senior legal counsel bij Rabobank, een e-mail gezonden aan[eiser] met onder meer de volgende inhoud:

“(…) In several conversations we have explained to you why Rabobank had decided to postpone payment of the Discretionary Bonus 2012 and payment of the deferred awards. In those conversations we have also answered the questions you have asked in several e-mails and during meetings.

To avoid misunderstandings, we believe it would be prudent to confirm with this email what we have offered you - and your collegues to whom the postponement of payments is applicable, the so called “custodians” - as measures to reasonably compensate your for some of the consequences of the postponements. Those measures are what make the decision to postpone the bonus payments reasonable and acceptable for all those concerned.

Briefly summarized, we have offered all employees who are considered to be custodians the following:


If the outcome of the investigation leads to bonus payments, the postponed bonus amounts will be increased with the statutory interest over the period of the postponement. This has also been communicated to you by letter of 1 March 2013. At this moment the statutory interest rate is 3%.


In several presentations (among which the presentation of [K] on 8 may 2013) Rabobank has informed the custodians that if this decision to postpone payment, would create financial hardship, for example if you were not able to meet your payment obligations, Rabobank would be willing to consider a reasonable solution for the duration of the postponement, i.e. until the final decision on payment of the Discretionary Bonus 2012 and the deferred awards has been taken. Such a reasonable solution would be an appropriate, reclaimable advance payment of salary in an amount to be set at a reasonable part of the total amount of the bonus payment as mentioned in the letter of 1 March 2013. The statutory interest on the advance payment, due by yourself, will be equal to the interest due by Rabobank on the postponed payments.

During a conversation on 25 Juni 2013 with[X] and myself we have discussed your position in light of the above. You have informed us that in your case there are no financial problems as a result of the postponement. As you put it, it is simply a matter of principle that you want the payments to be made. In case there have been changes in this regard, we are willing to come to a joint solution regarding an appropriate, reclaimable advance payment as mentioned above.

Finally we would like to point out that, during the meeting of 11 July 2013, [K] had indicated that the decision regarding payment of the Discretionary Bonus 2012 and the deferred awards is currently expected to be made by the end of September 2013. The fear you expressed that this decision could take a longer time, even until 2014 or 2015, is therefore unfounded. (…)”

2.11.

Op 22 juli 2013 heeft[eiser] een e-mail gezonden aan [A] en de heer [X] (hierna:[X]), Global Head of Global Financial Markets bij Rabobank, naar aanleiding van de e-mail van [A] van 18 juli 2013. In deze e-mail schrijft hij onder meer:

“Some of the information is new to me, such as the pre-payment of salary solution you mention in your email. I believe that none of the people on the custodian list are aware of any such proposal from the bank (…). In addition [K] did not communicate September in last meeting, he confirmed that it would be delayed further and that we are now looking at October - November (yet another delay) before any settlement. (…)

With regards to the urgency of the payments, I’ve prepiously stressed on multiple occasions that I truly need this money. Not as we discussed, to pay monthly bills, but I have other urgent matters that require attention, one being the fact that I live in a half renovated house, a renovation that came to a stop due to lack of money. (…)”

2.12.

Rabobank heeft een interne e-mail van 23 juli 2013 van [A] in het geding gebracht. Hierin schrijft hij onder meer:

“(…) Ik heb op 25 juni jl. een gesprek gevoerd met [X] en[eiser]. Tijdens dat gesprek is toen ook de financiële situatie van[eiser] aan de orde gekomen in die zin, dat hij heeft aangegeven in dat opzicht geen problemen te hebben a.g.v. de beslissing van Rabobank. Hij heeft met ons zeker niet gesproken over (het stilvallen van) een verbouwing, laat staan een onderscheid gemaakt met lopende/maandelijkse rekeningen. (…)”

2.13.

Rabobank heeft een interne e-mail van 25 juli 2013 van[X] in het geding gebracht. Hierin schrijft hij onder meer:

“(…) [eiser]([eiser]- kantonrechter) heeft inderdaad, net als andere custodians vragen gesteld nav de brief vd bank (opschorting betalingen bonus en deferrals), ook over de juridische grond voor het uitstellen van de bonussen. HR en legal hebben de business geadviseerd hier niet schriftelijk op in te gaan, maar een mondelinge reactie te geven langs dezelfde lijnen als toen we de custodians op de hoogte hebben gebracht vd beslissing van de bank. Daarbij hebben we (onder meer) aangegeven dat het onderzoek nog gaande was en informatie kan bevatten die ook van belang is voor de (uitbetaling en hoogte van) de bonussen; hangende het onderzoek zouden beslissingen rondom de bonussen dan ook worden uitgesteld. Met[eiser] heb ik in totaal een 3tal korte gesprekken gehad, waar ik de beslissing vd bank nog eens heb toegelicht. Daarnaast heeft er ook nog op 3 juni een langer gesprek plaatsgevonden tussen[eiser], [W] en mij.

Het aanbieden van een financiële regeling in geval van financiële problemen is diverse malen aan de orde geweest in de verschillende gesprekken met custodians, zowel in plenaire als bilaterale gesprekken. (…) De mogelijkheid van een financiële regeling (lening) is ook besproken in mijn gesprek met [A] en[eiser]. [eiser]heeft wel aangegeven het geld te willen hebben, maar heeft nooit een verdere reden, achtergrond of enige noodzaak daarvan aangegeven.

(…)

De tijdslijnen die door [K] zijn aangegeven worden door [eiser]door elkaar gehaald. Er zijn verschillende tijdslijnen aangegeven voor duidelijkheid mbt freeze en algehele afronding van het onderzoek. Mbt freeze is door [K] duidelijk aangegeven dat we verwachten duidelijkheid te kunnen verschaffen in september, niet in oktober - november pas.”

3.Het geschil

3.1.

[eiser]vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Rabobank tot betaling van € 145.773,58 bruto, bestaande uit een bedrag van € 15.875,70 bruto aan deferred award 2009 (derde termijnbetaling), € 49.044,81 bruto aan deferred award 2010 (tweede termijnbetaling) en € 80.853,07 bruto aan bonus over 2012, te vermeerderen met rente en kosten, en met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.[eiser]

3.2.

[eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag.[eiser] komt jaarlijks in aanmerking voor een bonus op basis van zijn persoonlijke functioneren. De bonussen van 2009 en 2010, de zogenaamde deferred payments, worden verdeeld over drie jaren uitgekeerd, de bonus over 2012 in één keer. Op de deferred payments zijn Deferral Policy 2010 en Deferral Policy 2012 van toepassing. Op basis van artikel 1 van Deferral Policy 2012 kan Rabobank in bepaalde situaties besluiten de hoogte van de deferred payments naar beneden bij te stellen. Deze mogelijkheid is bedoeld voor het geval dat op het moment dat de betaling zou moeten plaatsvinden nieuwe informatie bekend is geworden, die ten tijde van de toekenning nog niet bekend was. De gronden waarop Rabobank hiertoe kan besluiten, zijn limitatief opgesomd in artikel 3 onder i tot en met vi van deze regeling. In Deferral Policy 2010 en in brieven van 26 februari 2010 en 28 februari 2011 van Rabobank aan[eiser] waarin de deferred payments hem zijn toegekend, staat dat Rabobank van deze mogelijkheid slechts gebruik kan maken indien zich ‘very exceptional circumstances’ voordoen. Voor de situatie waarin de betalingen reeds hebben plaatsgevonden kent Deferral Policy 2012 in artikel 5 een zogenaamde clawback mogelijkheid, op basis waarvan Rabobank in bepaalde in het artikel beschreven situaties reeds betaalde bedragen kan terugvorderen. De regelingen kennen geen mogelijkheid om de betalingen op te schorten.

3.3.

Voorts voert[eiser] aan dat op de bonus over 2012 Deferral Policy 2012 van toepassing is. Deze regeling kent in het geheel geen mogelijkheid om de hoogte van de bonus op het moment van uitbetaling te matigen of op te schorten. De regeling kent uitsluitend een clawback bepaling op grond waarvan in bepaalde situaties op basis van nieuwe informatie reeds betaalde bedragen geheel of gedeeltelijk kunnen worden teruggevorderd.[eiser]

3.4.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat de hierboven genoemde regelingen geen mogelijkheid geven voor de handelwijze van Rabobank en dat daardoor een juridische grondslag voor haar besluit de deferred payments over 2009 en 2010 en de bonus over 2012 op te schorten ontbreekt. Daarom vordert hij in deze procedure betaling van die bedragen.

3.5.

Volgens[eiser] is de stelling van Rabobank dat zich hier een situatie voordoet waarin de toepasselijke regelingen niet voorzien, namelijk dat nog niet kan worden beschikt over alle relevante informatie, onhoudbaar. De systematiek van uitgestelde betalingen over drie jaren is juist bedoeld voor het geval nieuwe informatie bekend mocht worden. De regelingen kennen verschillende bepalingen voor situaties waarin nieuwe informatie bekend is geworden. In die situaties, zoals geregeld in artikel 3 van Deferral Policy 2012, kan de bank de hoogte van de bonus heroverwegen. Deze Policy is blijkens artikel 6 ook van toepassing op de deferred payments van 2010 en eerder. Daarnaast kan Rabobank de reeds betaalde bonussen op basis van de clawback bepalingen terugvorderen. Rabobank handelt in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap en pacta sunt servanda door af te wijken van de regelingen,

3.6.

Verder voert[eiser] aan dat de bonussen zijn toegekend op basis van zijn persoonlijk functioneren, waarvoor jaarlijks bepaalde ‘objectives’ worden vastgesteld. De activiteiten gerelateerd aan LIBOR/Euribor ratesetting zijn slechts een zeer beperkt gedeelte van de werkzaamheden van[eiser]. De bonussen zijn derhalve niet of slechts in zeer beperkte mate te relateren aan werkzaamheden die verband houden met LIBOR/ Euribor.

3.7.

[eiser]betwist voorts dat de opschorting van betaling van de bonussen met waarborgen is omkleed. Rabobank is tekortgeschoten in het informeren van[eiser]. Zij weigerde steeds mondeling en schriftelijk duidelijkheid te geven over de redenen en de gronden van de opschorting en over het moment waarop alsnog over betaling zou worden beslist. Eerst per e-mail van 18 juli 2013 deelde Rabobank aan[eiser] mee dat de verwachting bestond dat eind september 2013 duidelijkheid zou bestaan over de uitbetaling van bonussen. In diezelfde e-mail heeft Rabobank ook voor het eerst laten weten dat zij bereid is een niet nader genoemd deel van de verschuldigde bedragen bij wijze van
reclaimable advance paymentte voldoen. Eerder had Rabobank tegen de medewerkers gezegd dat zij een lening konden afsluiten als zij in financiële problemen zouden komen.

3.8.

Tot slot voert[eiser] aan dat de gemachtigde van Rabobank in zijn brief van 19 juli 2013 laat weten dat[eiser] in het interne onderzoek is betrokken omdat hij behoort tot de groep van de zogenaamde
custodians. Er is dus geen sprake van verdenkingen jegens[eiser]. Het enkele feit dat[eiser] vanuit zijn functie te maken heeft gehad met het hele ratesettingproces, biedt geen grond voor het matigen van de bonusbetaling. Het LIBOR/Euribor onderzoek loopt inmiddels al jaren. In de voorgaande jaren is dat nooit een reden geweest om bonusbetalingen aan[eiser] te matigen dan wel op te schorten.

3.9.

Rabobank voert als verweer het volgende aan.[eiser] heeft geen belang bij de vordering, nu hij in contacten met Rabobank (met de heren[X] en [A]) heeft aangegeven niet in financiële nood te verkeren. Volgens Rabobank lijkt[eiser] te redeneren dat als hij Rabobank in kort geding kan dwingen de in maart 2013 genoemde bonusbedragen uit te betalen, Rabobank deze slechts kan terughalen op basis van het voor Rabobank ‘zware’ clawback criterium.[eiser] kan met dit kort geding slechts bereiken dat hem een voorschot wordt uitbetaald, en niet dat de beslissingen die Rabobank in maart 2013 heeft genomen, hebben te gelden als een definitieve beslissing over de deferred payments van 2009 en 2010 en over de bonus over 2012. Rabobank betwist voorts de spoedeisendheid van het belang van[eiser]. Volgens Rabobank staat zo goed als vast dat het onderzoek inzake LIBOR in september 2013 zo ver gevorderd zal zijn, dat Rabobank dan aan[eiser] kan laten weten of er voor hem gevolgen zijn voor de beslissingen ten aanzien van de bonussen. Dat gegeven in combinatie met het feit dat het uitstel van betaling van de bonussen bij[eiser] kennelijk niet heeft geleid tot financiële nood, maakt dat het spoedeisend belang ontbreekt.

3.10.

Rabobank voert voorts aan dat zij sinds een aantal jaar geconfronteerd wordt met onderzoeken door toezichthouders en instanties in meerdere landen, waaronder De Nederlandsche Bank. Deze onderzoeken richten zich naar de rol van een aantal internationale banken, waaronder Rabobank, in het proces van inzenden van submissies ten behoeve van de vaststelling van LIBOR met betrekking tot verschillende valuta’s en voor dergelijke submissies ten behoeve van Euribor. LIBOR en Euribor zijn gemiddelde rentepercentages die internationale banken op respectievelijk de Londense en de Europese geldmarkt aan elkaar in rekening brengen wanneer zij geld aan elkaar lenen. Ze dienen ook als graadmeter voor de status van verschillende economieën en valuta’s en worden gebruikt als referentierente voor een groot aantal financiële producten. Deze rentepercentages worden bepaald door een panel van banken die opgave doen van de rente die wordt gehanteerd voor geldleningen. Rabobank is op verschillende tijdstippen lid geweest van het Euribor-panel en van een aantal LIBOR-panels. Als één van de panelbanken is Rabobank onderwerp van onderzoek. Het betreft een grootschalig, wereldwijd onderzoek, waarbij grote belangen zijn betrokken. Tot nu toe hebben drie panelbanken een schikking met toezichthouders getroffen: Barclays ten bedrage van 453 miljoen dollar, RBS ten bedrage van 615 miljoen dollar en USB ten bedrage van 1,5 miljard dollar. De inhoud van dit onderzoek is zeer vertrouwelijk en Rabobank is terughoudend met het verschaffen van informatie in dit verband.

3.11.

Rabobank voert verder aan dat het beleid ten aanzien van de deferred payments over 2009 en 2010 is neergelegd in de toekenningsbrieven van 26 februari 2010 en 28 februari 2011 alsmede in Deferred Policy 2010 (voor 2009 gelijkluidend). Hieruit blijkt dat Rabobank een discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van die deferred payments. Volgens Rabobank Deferral Policy 2012, die[eiser] heeft overgelegd, niet relevant, omdat er geen sprake is van opeisbare deferred payments over 2012. Op de bonus over 2012 is Rabobank Group Remuneration Policy (versie oktober 2012) van toepassing. In de brief waarin de bonus 2012 aan de betreffende werknemer is toegekend, is de werknemer gewezen op de discretionaire bevoegdheid van Rabobank.

3.12.

Voorts heeft Rabobank aangevoerd dat het onderzoek met betrekking tot LIBOR en Euribor nog in volle gang was op het moment dat zij diende te beslissen over het vrijvallen van de deferred awards uit de jaren 2009 en 2010 en over de toekenning van de bonus over 2012. Er was nog geen duidelijkheid over de betrokkenheid van individuele werknemers en de mogelijke financiële consequenties daarvan. Feitelijk beschikte Rabobank derhalve niet over alle gegevens om voor de betrokkenen de bonus over 2012 vast te stellen en een beslissing te nemen over eventuele neerwaartse aanpassingen van de deferred awards. Zij had drie opties:

1. aan haar werknemers communiceren dat Rabobank geen toekenningsbeslissing zou nemen dat zij ook niet zou besluiten over het vrijvallen en/of matigen van de deferred awards;

2. de onder 1 genoemde beslissing nemen op basis van de op dat moment beschikbare, incomplete gegevens en de bonusbedragen uitbetalen met de mogelijkheid van het inroepen van de clawback bepaling;

3. de onder 1 genoemde beslissing nemen, maar de uitbetaling opschorten hangende het onderzoek.

3.13.

Rabobank voert aan dat zij voor de derde optie heeft gekozen, omdat zij de werknemers niet in onzekerheid wilde laten verkeren over de toekenning van de bonus en de hoogte daarvan.

3.14.

Rabobank stelt zich op het standpunt dat zich een niet in de reglementen geregelde situatie voordoet, namelijk de situatie dat nog niet kan worden beschikt over alle relevante informatie. De letter van de regelingen is in deze situatie niet doorslaggevend. Er moet een redelijke oplossing gevonden worden waarvoor de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, zoals geregeld in artikel 6:248 lid 1 BW, uitkomst biedt. Die redelijke oplossing is gezocht in een tijdelijke ingreep van procesmatige aard.

3.15.

Subsidiair beroept Rabobank zich op artikel 6:248 lid 2 BW. Er is thans sprake van een tijdelijke procesmatige aanpassing van de regeling, die volgens Rabobank zonder meer redelijk is. Het doel van die aanpassing is te voorkomen dat degenen die als gevolg van de uitkomst van het onderzoek een verwijt kan worden gemaakt ten onrechte een bonus ontvangen die Rabobank dan moet terug zien te halen. Vasthouden aan de letter van de regelingen leidt tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situatie.

4.De beoordeling

(Spoedeisend) belang

4.1.

Het belang van de vordering van[eiser], en de spoedeisendheid daarvan, vloeit voort uit de aard van de vordering, te weten het betalen van loon, waartoe ook het betalen van een of meerdere bonussen behoort.

LIBOR/ Euribor en de rol van[eiser]

4.2.

Het is van algemene bekendheid dat thans nationale en internationale toezichthouders onderzoek verrichten naar de rol van een aantal internationale banken, waaronder Rabobank, in het proces van inzenden van submissies ten behoeve van de vaststelling van LIBOR met betrekking tot verschillende valuta’s en voor dergelijke submissies ten behoeve van Euribor. In dat kader hebben reeds drie grote internationale banken miljoenenschikkingen met toezichthouders getroffen. Gelet op het mondiale belang van de betreffende onderzoeken en de mogelijk aanzienlijke financiële en reputationele consequenties voor Rabobank, is het uitgangspunt bij de beoordeling van dit geschil dat Rabobank zwaarwegende belangen heeft bij volledige en correcte uitvoering van het grootschalige onderzoek.

4.3.

Hoewel[eiser] heeft aangevoerd dat zijn activiteiten gerelateerd aan LIBOR en Euribor ratesetting slechts een zeer beperkt gedeelte van zijn werkzaamheden vormden, heeft hij de stelling van Rabobank dat hij een formele rol had bij het ratesetting proces voor enkele LIBOR valuta en dat hij om die reden op een zogenaamde
custodian-lijst terecht is gekomen, niet weersproken. Rabobank heeft aangevoerd dat dit een lijst is met daarop 27 werknemers van Rabobank, wier data en/of communicatie (daaronder begrepen bijvoorbeeld

e-mailberichten) op last van toezichthouders in ‘custody’ zijn genomen en de basis vormen van het onderzoek. Derhalve wordt bij de beoordeling van dit geschil ervan uitgegaan dat de rol van[eiser] bij het ratesetting proces voor enkele LIBOR valuta ook onderwerp van het grootschalige onderzoek is.

Bonusbeleid

4.4.

Op de in 2009 toegekende deferred payment is Deferral Policy 2010 van toepassing. Rabobank heeft onweersproken aangevoerd dat deze regeling voor beloningsjaar 2010 gelijkluidend was, zodat daarvan wordt uitgegaan. In paragraaf 4.2. van deze regeling is bepaald dat een bonus wordt toegekend op basis van de kennis die de bank op het moment van toekenning heeft. Indien vóór de betaling van de deferred award feiten aan het licht komen die van invloed hadden kunnen zijn op de toekenningsbeslissing ten aanzien van de deferred payment dan wel ten aanzien van de hoogte daarvan, dan behoort het tot de discretionaire bevoegdheid van Rabobank (“in the absolute discretion of the Bank”) om te oordelen of deze feiten een matiging van de deferred award, eventueel tot nihil, rechtvaardigen.

4.5.

In de toekenningsbrieven van 26 februari 2010 (deferred payment 2009) en van 28 februari 2011 (deferred payment 2010) is opgenomen “The Discretionary Bonus will be determined by the bank at its sole discretion and no future rights can be derived from prior payments.” Beantwoording van de vraag of met het gebruik van de bewoording ‘determined’ alleen de toekenning van de deferred payments (bonus) bedoeld wordt, zoals[eiser] bepleit, of ook de uitvoering van de deferred awards (uitgestelde bonusbetalingen), zoals Rabobank bepleit, kan in het midden blijven. Zelfs indien[eiser] gevolgd wordt in zijn betoog, dan brengt dat niet mee dat Rabobank geen discretionaire bevoegdheid heeft ten aanzien van de uitvoering van de deferred awards. In de brieven is immers ook paragraaf 4.2. uit Deferral Policy 2010, zoals hierboven reeds bij 4.4. overwogen, integraal opgenomen. Daaruit blijkt van de discretionaire bevoegdheid van Rabobank ten aanzien van de uitvoering van de deferred awards zoals aldaar weergegeven.

4.6.

In paragraaf 6 van Deferral Policy 2012 is bepaald dat Rabobank zich dient in te spannen om met betrekking tot deferred awards die voortkomen uit deferred payments die reeds zijn toegekend in 2010 of eerder, aansluiting te zoeken bij de genoemde Policy. Dat wil dus niet zeggen dat Rabobank die Policy onder alle omstandigheden en altijd dient toe te passen.

4.7.

De kantonrechter gaat ervan uit dat de bonus over 2012 per brief van 1 maart 2013 is toegekend aan[eiser], nu geen andere brief ten aanzien van de toekenning van die bonus in het geding is gebracht en ook niet gesteld is dat die bonus op andere wijze is toegekend. In de brief van 1 maart 2013 wordt, anders dan Rabobank stelt, niet verwezen naar de discretionaire bevoegdheid van Rabobank ten aanzien van de bonus. Dat de bonus ‘Discretionary Bonus’ wordt genoemd, is daarvoor onvoldoende. Op de bonus over 2012 zijn Deferral Policy 2012 en Rabobank Group - Group Remuneration Policy (versie oktober 2012) van toepassing. In beide regelingen is een clawback bepaling opgenomen.

4.8.

Ten aanzien van het bonusbeleid met betrekking tot de in 2009 en 2010 toegekende deferred payments en de toegekende bonus over 2012 is de conclusie gerechtvaardigd dat de toepasselijke regelingen en toekenningsbrieven niet voorzien in de onderhavige situatie, waarin een grootschalig onderzoek naar feiten gaande is en derhalve informatie op het moment van betaling van de deferred awards en de bonus nog niet beschikbaar is. Evenmin voorzien de genoemde regelingen en toekenningsbrieven in de mogelijkheid van de door Rabobank toegepaste opschorting van de (uitgestelde) bonusbetaling in afwachting op de uitkomst van het onderzoek. De vraag is dan ook of de beslissing van Rabobank met betrekking tot de opschorting van de uitbetaling van de deferred awards uit 2009 en 2010 en de toegekende bonus over 2012 onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is.

Artikel 6:248 lid 1 BW

4.9.

Rabobank voert aan dat zij een redelijke en billijke oplossing heeft geboden voor een situatie waarin niet was voorzien. Zij beroept zich op artikel 6:248 lid 1 BW.[eiser] stelt

- kort gezegd - dat Rabobank zich moet gedragen als goed werkgever en beroept zich op het beginsel van pacta sunt servanda.

4.10.

De kantonrechter overweegt dat uit de brief van 1 maart 2013 van Rabobank aan[eiser] volgt dat Rabobank haar beslissing met betrekking tot de uitbetaling van de deferred awards uit 2009 en 2010 en de bonus over 2012 heeft opgeschort totdat het onderzoek inzake LIBOR en Euribor is afgerond. De gevolgen van deze beslissing voor[eiser] zijn niet permanent, doch tijdelijk van aard, er is immers sprake van een opschorting van een beslissing. Voor de tijd dat de beslissing met betrekking tot de betaling wordt opgeschort heeft Rabobank in de voornoemde brief de betaling van wettelijke vertragingsrente toegezegd.

4.11.

Rabobank voert aan dat zij hangende het onderzoek drie opties had. Deze opties zijn weergegeven onder 3.13. De eerste optie zou volgens Rabobank tot veel onrust hebben geleid onder de medewerkers. Indien zou blijken dat zij geen betrokkenheid hadden bij de LIBOR/Euribor-kwestie, dan zouden de betreffende medewerkers niet op de hoogte geweest zijn van hun beoordeling door Rabobank. De tweede optie zou volgens Rabobank voor zowel medewerkers als voor Rabobank bezwaren hebben. Voor de medewerkers bestond het bezwaar dat het bruto bedrag, inclusief ingehouden loonheffing en premies, zou moeten worden terugbetaald, terwijl slechts het netto deel wordt genoten. Voor Rabobank bestond het bezwaar van het restitutierisico en schending van de regel dat bonussen niet mogen neer komen op
reward for failure, zoals neergelegd in de “Regeling beheerst beloningsbeleid” van De Nederlandsche Bank. Ook was er kans op een mogelijke discussie over de maatstaf die moet worden gehanteerd voor terugvordering. De in Rabobank Group - Group Remuneration Policy (versie oktober 2012) vastgelegde maatstaf voor clawback is strikt. De gedachte hierachter is dat eenmaal zonder voorbehoud vastgestelde en uitbetaalde bonussen slechts kunnen worden teruggevorderd als er sprake is van onjuiste of misleidende informatie die rechtstreeks van invloed is op de berekening van de hoogte van de bonus of van frauduleus handelen. Als dit criterium gehanteerd moet worden bij eventuele betrokkenheid bij de LIBOR/ Euribor-kwestie, dan is het de vraag of de clawback mogelijk is, aldus Rabobank.

4.12.

Rabobank voert voorts aan dat zij voor de derde optie heeft gekozen en dat de achtergrond van deze beslissing is gelegen in het lopende onderzoek inzake LIBOR en Euribor. Dit vooral vanwege de grote financiële en reputationele belangen. Daarnaast wenst zij haar beslissingen rond het onderzoek te nemen vanuit het beginsel dat zij niet alleen zorgvuldig wenst te handelen jegens de betrokken werknemers, maar ook richting overige stakeholders van Rabobank en de toezichthouders. Haar reputatie brengt mee dat zij fundamentele rechtsbeginselen, zoals redelijkheid en billijkheid, zorgvuldigheid jegens alle betrokken stakeholders en goed werkgeverschap, steeds in acht neemt en zo veel mogelijk in balans brengt. Ook heeft Rabobank het maatschappelijk belang en de maatschappelijke discussie rondom bonussen mee willen wegen. In dat kader wordt van banken verwacht dat zij voorkomen dat betalingen worden gedaan aan personen, waarvan enige tijd later kan komen vast te staan dat zij in aanmerking zouden moeten komen voor een neerwaartse aanpassing van hun aanspraak, aldus Rabobank.

4.13.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft Rabobank haar keuze voor de derde optie voldoende gemotiveerd, is deze keuze verdedigbaar en zijn de gevolgen daarvan voor beide partijen, gelet op hun beider belangen, in vergelijking tot de andere opties het meest redelijk. Dat Rabobank had moeten kiezen voor de tweede optie, zoals[eiser] bepleit, volgt de kantonrechter niet. Rabobank heeft gemotiveerd uiteengezet waarom zij niet voor deze optie heeft gekozen. Hiertegen over heeft[eiser] onvoldoende argumenten ingebracht om zijn betoog te doen slagen. Zijn verwijzing naar het door hem ingebrachte advies van 9 juli 2013 van mr. De Kluiver aan de minister van Financiën baat hem niet, nu dat advies, anders dan in het onderhavige geval, de clawback van (in 2006 en 2007) reeds betaalde bonussen betreft. Overigens is de uitkomst van dat onderzoek dat een vordering tot terugbetaling van reeds (in 2006 en 2007) betaalde bonussen naar de stand van het toepasselijke recht zeer weinig kans maakt.[eiser]

4.14.

[eiser] stelt dat Rabobank tot 18 juli 2013 heeft geweigerd hem duidelijkheid te verschaffen over het moment waarop alsnog over de uitbetaling van de deferred awards en de bonus zou worden beslist. Volgens hem heeft Rabobank eerst in de brief van 18 juli 2013 meegedeeld dat zij verwacht eind september 2013 duidelijkheid te kunnen verschaffen over de uitbetaling van de deferred awards en de bonus. Tevens stelt[eiser] dat Rabobank in de brief van 18 juli 2013 voor het eerst heeft laten weten dat zij bereid is een ‘reclaimable advance payment’ te doen. Eerder heeft Rabobank alleen aan de medewerkers gecommuniceerd dat zij een lening konden afsluiten als zij in de financiële problemen zouden komen, aldus[eiser]. Rabobank betwist de stellingen van[eiser]. Zij verwijst naar een brief van 18 juli 2013 van Rabobank aan[eiser] en naar de verklaringen van [A] en[X] in hun e-mails van 23 juli 2013 respectievelijk 25 juli 2013. Volgens Rabobank heeft de heer [K], lid van de Raad van Bestuur, in een bespreking met custodians op 11 juli 2013 meegedeeld dat alle custodians vóór eind september 2013 meer duidelijkheid zullen krijgen over de uitbetaling van de opgeschorte bonusbedragen. Daarnaast heeft [K] in een bespreking met custodians op 8 mei 2013 aangegeven dat indien zij door de opschorting van betaling van de bonussen in financiële problemen komen, zij een passend, terugvorderbaar voorschot of een lening kunnen krijgen, aldus Rabobank.

4.15.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van Rabobank is op voorhand niet aannemelijk geworden dat Rabobank niet eerder dan 18 juli 2013 aan[eiser] heeft gecommuniceerd dat hij een voorschot dan wel lening op de betaling van de bonussen kan krijgen ingeval van financiële problemen. Tevens is in het licht van de gemotiveerde betwisting van Rabobank niet aannemelijk geworden dat Rabobank heeft nagelaten te communiceren dat zij verwacht eind september 2013 duidelijkheid te kunnen geven over de uitbetaling van de deferred awards en bonussen. Voor het standpunt van Rabobank kan steun worden gevonden in de verklaring van[X] in de interne e-mail van 25 juli 2013. Ter zitting heeft Rabobank bevestigd dat het onderzoek voor wat betreft de custodians naar alle waarschijnlijkheid eind september 2013 zal zijn afgerond en dat er dan meer duidelijkheid gegeven zal worden over de uitbetaling van de deferred awards en bonussen.

4.16.

De kantonrechter is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat Rabobank is tekortgeschoten in haar informatieplicht, zoals[eiser] stelt, door de e-mails van[eiser] onbeantwoord te laten en door alleen mondeling met hem over het onderzoek de gevolgen daarvan voor hem te communiceren. In het licht van de voorgaande overweging alsmede op basis van de niet weersproken stellingen van Rabobank dat zowel individuele gesprekken met[eiser] als groepsbijeenkomsten met custodians hebben plaatsgevonden, zoals ook blijkt uit de door Rabobank overgelegde e-mails van [A] en[X], en dat zij mondeling heeft geantwoord op de brief van 27 mei 2013 van de gemachtigde van[eiser], blijkt dat er diverse contactmomenten met[eiser] zijn geweest waarin over de kwestie is gesproken. Dat Rabobank heeft gekozen voor slechts mondelinge communicatie vanwege de vertrouwelijkheid van het onderzoek inzake LIBOR en Euribor en dat zij niet in details heeft willen treden, is mede gelet op het interview dat met[eiser] in het kader van het onderzoek nog moet plaatsvinden, verdedigbaar.

4.17.

Tot slot overweegt de kantonrechter dat indien uit het onderzoek zou blijken dat[eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan malafide praktijken ten aanzien van de submissies ten behoeve van de vaststelling van LIBOR en Euribor, dat zo ernstig is dat voor Rabobank grote financiële en reputationele consequenties te verwachten zijn. Gelet hierop ziet de kantonrechter geen aanleiding om de deferred awards uit 2009 en 2010 en de bonus over 2012 op te splitsen in een deel dat gerelateerd is aan de werkzaamheden die[eiser] heeft verricht in het kader van LIBOR/Euribor en een deel dat niet gerelateerd is aan die werkzaamheden. Dit nog afgezien van de omstandigheid dat[eiser] heeft nagelaten aan te geven in welke verhouding beide delen tot elkaar staan.

4.18.

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de beslissing van Rabobank met betrekking tot het opschorten van de uitbetaling van de deferred awards uit 2009 en 2010 en de toegekende bonus over 2012 onder de gegeven omstandigheden op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals bepaald in artikel 6:248 lid 1 BW gerechtvaardigd is. De in de slotzin van overweging 4.8. gestelde vraag dient dus bevestigend te worden beantwoord. De vordering van[eiser] zal dan ook worden afgewezen.

Proceskosten

4.19.

[eiser]zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Rabobank, begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.

De beslissing

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt[eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Rabobank, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2013.

Tijdelijke opschorting van bonusbetalingen aan een medewerker van Rabobank in het kader van een onderzoek naar LIBOR en Euribor

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.Feiten

3.Malus

Before the deferral period ends, the chairs of the MTs Rural & Retail and Wholesale determine whether and to what extent a malus arrangement should be applied in the determination of the amount of the deferred variable pay. In this respect the following assessment framework is applied:

5.Claw back

6.Effective Date

3.Het geschil

4.De beoordeling

(Spoedeisend) belang