ECLI:NL:RBMNE:2013:5499

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/16/349018 / HA RK 13-209

Tussenbeschikking van 6 november 2013

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van Italië

ANSALDOBREDA SOCIETÀ PER AZIONI,

gevestigd te Milaan (Italië),

verzoekster,

advocaten mr. H.A. de Savornin Lohman en mr. S.C.M. van Thiel te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

N.V. NEDERLANDSE SPOORWEGEN,

gevestigd te Utrecht,

advocaten mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk en mr. M. Ynzonides te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar het recht van Ierland

NS FINANCIAL SERVICES COMPANY,

gevestigd te Dublin (Ierland),

advocaten mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk en mr. M. Ynzonides te Amsterdam,

3. de rechtspersoon naar het recht van België,

de naamloze vennootschap naar publiek recht

NATIONALE MAATSCHAPPIJ DER BELGISCHE SPOORWEGEN,

gevestigd te Sint-Gillis (Brussel, België),

verweerders,

advocaten mr. A.A.H.J. Huizing en mr. D.B. le Poole te Amsterdam.

Partijen zullen hierna AB, de NS, NS FSC en NMBS worden genoemd.

1.Verloop van de procedure

1.1.

AB heeft op 18 juli 2013 een verzoekschrift ter griffie van deze rechtbank ingediend. Daarbij is verzocht omtrent de in het verzoekschrift omschreven feiten en omstandigheden een voorlopig deskundigenonderzoek ex artikel 202 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te bevelen.

1.2.

Partijen zijn door de griffier van deze rechtbank opgeroepen tegen de terechtzitting van 19 september 2013.

1.3.

NS, NS FSC en NMBS hebben op 12 augustus 2013 een verweerschrift ingediend.

1.4.

Ter zitting zijn verschenen:

de heer[A], projectleider V250, namens AB;
mr. H.A. de Savornin Lohman, advocaat voornoemd;
mr. S.C.M. van Thiel, advocaat voornoemd;
de heer [B], jurist, namens NS;
de heer [C], namens NS;
mevrouw [D], jurist, namens NS FSC;
de heer [E], hoofd Materieel, namens NS FSC;
mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk, advocaat voornoemd;
mr. M. Ynzonides, advocaat voornoemd;
mr. A.A.H.J. Huizing, advocaat voornoemd;
mr. D.B. le Poole, advocaat voornoemd.

1.5.

Ten slotte is de uitspraak bepaald op heden.

2.Het verzoek

AB heeft aan haar verzoek de volgende feiten ten grondslag gelegd.

2.1.

AB is een Italiaanse fabrikant van treinen, trams en metrotoestellen.

2.2.

NS is het grootste Nederlandse spoorvervoerdersbedrijf. De aandelen van NS worden voor 100% gehouden door de Nederlandse Staat.

2.3.

NS FSC behoort tot de NS groep en is verantwoordelijk voor de aanschaf, financiering en verhuur van rollend materieel voor verschillende NS-entiteiten.

2.4.

NMBS is het grootste Belgische spoorvervoerdersbedrijf. Haar aandelen worden voor 100% gehouden door de Belgische Staat.

2.5.

Waar NS FSC en NMBS samen optreden doen zij dat als
Awarding Authority(hierna: de AA).

2.6.

Op 20 mei 2004 hebben AB en NS FSC een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering van zestien hogesnelheidstreinen van het type V250. De voorwaarden waaronder deze overeenkomst is gesloten, zijn vastgelegd in de door AB als productie 1 in het geding gebrachte overeenkomst. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als:
de NS FSC Overeenkomst.

2.7.

Op 20 mei 2004 hebben AB en NMBS een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering van drie hogesnelheidstreinen van het type V250. De voorwaarden waaronder deze overeenkomst is gesloten, zijn vastgelegd in de door AB als productie 2 in het geding gebrachte overeenkomst. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als:
de NMBS Overeenkomst.

2.8.

De in 2.5. en 2.6. genoemde overeenkomsten tezamen worden verder aangeduid als de Overeenkomsten. De voorwaarden van de Overeenkomsten zijn identiek. Het gaat in de Overeenkomsten om de levering van de door AB op maat te ontwerpen hogesnelheidstreinen die zullen worden ingezet op de hogesnelheidslijn tussen Amsterdam en Brussel, de zogeheten
Fyra-dienstregeling. Het Nederlandse gedeelte van deze hogesnelheidslijn betreft het tracé genaamd HSL Zuid. Het Belgische gedeelte van deze hogesnelheidslijn betreft het tracé genaamd L4.

2.9.

In deze Overeenkomsten is verder het volgende opgenomen:

“(…)

2.1

Sale and Purchase

NS FSC/NMBS hereby agrees to purchase and AB hereby agrees to sell and deliver or, in the case of Training to perform, in accordance with the terms and conditions set out in this Agreement, the Scope of Supply.

(…)

3.1

Operation of the Units

The units shall be suitable for frequent passenger transport as set forth in this Agreement. In the design and manufacturing process, AB shall observe the operational conditions set forth in this Agreement. Each Unit must constitute a properly functioning Unit in all respects.

The Units shall be fit for use in a smoothly functioning system of modern, fast and safe train services subject to all operational conditions imposed by the Applicable Laws and the Competent Authorities. This means that AB, inter alia, shall take into account the climatic and geographical conditions, the existing standard and conditions of infrastructure (…). (…)

(…)

14.1

Admittance

Subject to what is stated in this Clause [14.1], AB shall supply NS FSC/NMBS with complete Units fully and unconditionally Admitted by the Competent Authorities as described in paragraph [6] of the Technical Specification.

(…)

28.1

Governing Law

This Agreement, including the jurisdiction clause contained herein, shall be governed by Dutch law. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (the “Vienna Sales Convention”) shall not apply.

28.2

Competent Court

All disputes arising in connection with this Agreement and all agreements that are entered into by NS FSC/NMBS and AB under or in connection with this Agreement, including disputes concerning existence and validity thereof, shall exclusively be resolved by the competent court in Utrecht, the Netherlands, without prejudice to the right of NS FSC/NMBS to summon AB before the court of its statutory seat or registered office.

2.10.

Als opschortende voorwaarde voor de test- en aansluitend de leveringsverplichting van AB is in Appendix 4 bij de Overeenkomsten onder meer opgenomen dat de spoorlijnen (de
HSL Zuiden de
L4) volledig moeten zijn getest en gecertificeerd door de

daartoe bevoegde keuringsinstanties, de zogeheten
Notified Bodies. Bovendien moeten

de Nederlandse en Belgische overheid een vergunning voor de lijnen hebben afgegeven

en moeten de lijnen “
fully functional” zijn. Hetzelfde geldt voor het veiligheidssysteem

ERTMS^[1], dat de NS en de Nederlandse en Belgische Staat in het V250-project hebben

geïntroduceerd. Dit systeem valt overigens buiten de leveringsverplichting (de
Scope of

Supply) van AB. De spoorlijnen dienen eerst gereed te zijn voordat de test- en aansluitend de leveringsverplichting van AB effectief kan worden, omdat het testen en decertificering van de treinen op de spoorlijnen moet plaatsvinden waarop zij uiteindelijk zullen gaan rijden, de
HSL Zuiden de
L4.

2.11.

Om de hogesnelheidstreinen te kunnen inzetten voor het uitvoeren van testen en het commerciële vervoer van reizigers dient zij door de Nederlandse autoriteit, de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) en de Belgische autoriteit, de Dienst Veiligheid en Interoperabiliteit der Spoorwegen (hierna: DVIS) tot het gebruik op het spoor te worden toegelaten door middel van een door hen af te geven vergunning. ILT en DVIS verstrekken een dergelijke vergunning indien de betrokken trein aan alle toepasselijke Europese en nationale voorschriften voldoet. Het betreffen hier zeer gedetailleerde voorschriften met betrekking tot de veiligheid van het treintoestel.

2.12.

Op 15 mei 2012 en 1 juni 2012 hebben de Nederlandse keuringsinstantie
Lloyd’s Registerrespectievelijk de Belgische keuringsinstantie
BelgoRail(de
Notified Bodies) de definitieve certificaten op de treinen afgegeven. ILT heeft op 6 juli 2012 de vergunning afgegeven voor indienststelling van de V250 op het Nederlandse Spoor. DVIS heeft dat op 14 september 2012 voor het Belgische spoor gedaan. De Belgische vergunning was in beginsel geldig tot en met 31 januari 2013.

2.13.

Op 18 december 2008 hebben de NS en de Nederlandse Staat een Memorandum van Overeenstemming gesloten, waaruit blijkt dat de spoorlijnen, inclusief het veiligheidssysteem ERTMS, pas op 1 juli 2009 konden worden opgeleverd. Voor deze vertraging heeft de Staat aan de exploitant van de
Fyra-dienstregeling, de naamloze vennootschap HSA Beheer N.V. (een 95% dochter van de NS), een vergoeding toegekend van € 37,5 miljoen.

2.14.

Op 9 december 2012 is een aantal hogesnelheidstreinen in grensoverschrijdend commercieel gebruik genomen.

2.15.

In januari 2013 hebben zich de volgende incidenten voorgedaan:

op 13 januari 2013 is op het station Brussel-Centraal een treindeur uit zijn geleiderail geschoten en los komen te hangen;
op 15 januari 2013 heeft een afdekrooster aan de onderzijde van het treinstel het begeven;
op 17 januari 2013 is een aluminium bodemplaat losgekomen van een treinstel en op het traject L4 aangetroffen;
enkele treeplanken van de treinen konden niet in- en uitschuiven door de ophoping van sneeuw en ijs;
een geluidshoorn raakte met sneeuw en ijs bedekt, en;
er traden beschadigingen op aan de treinen door losgeslagen brokken ijs.

In navolging van partijen zullen deze incidenten hierna worden aangeduid als: de (winter)incidenten.

2.16.

DVIS heeft naar aanleiding van de (winter)incidenten bij besluit van
18 januari 2013 met onmiddellijke ingang het commercieel gebruik van de hogesnelheidstreinen op het traject L4 verboden. Vervolgens heeft de DVIS bij besluit van
8 februari 2013 het uitvoeren van testritten met de hogesnelheidstreinen nog wel toegestaan, en wel tot 30 april 2013. Commercieel gebruik van de treinen werd ook in dit besluit uitdrukkelijk verboden. Bij besluit van 15 mei 2013 heeft DVIS ook het uitvoeren van testritten verboden. Al deze besluiten zijn gericht aan AB.

2.17.

ILT heeft op 18 januari 2013 de treinen geïnspecteerd. Bij brief van 6 juni 2013 heeft ILT te kennen gegeven dat tot nader order geen testritten of andere ritten mogen worden uitgevoerd.

2.18.

NMBS heeft AB bij brief van 24 januari 2013 gesommeerd om binnen drie maanden de in deze brief genoemde gebreken te herstellen. Deze gebreken zijn onderverdeeld in vier categorieën, namelijk: Safety related defects, Reliability issues, Quality issues en Commercial issues. Verder is in deze brief nog de volgende passage opgenomen:

“The seriousness of the defects established is such that safe transportation of the passengers with the Units is not guaranteed. As a result of said defects, by letter of 18 january 2013 the Belgian railway safety authority (DVIS) prohibited NMBS and HSA to carry out commercial service with the units until further order. NMBS, too deems it irresponsible to further use the Units in view of the defects they have.”

2.19.

NS FSC heeft AB eveneens bij brief van 24 januari 2013 gesommeerd om binnen drie maanden de in deze brief genoemde gebreken te herstellen. Deze gebreken zijn onderverdeeld in de volgende categorieën:

i) Winter problems, Structural problems, Toil items^[2], and Other priority issues; ii) Brake system; iii) Door system; iv) Traction system; v) ATP system; vi) General en vii) Structural problems.

In deze brief zijn verder de volgende passages opgenomen:

“(…)

Regrettably, some of the train sets have recently suffered severe damage and NS FSC has therefore decided to suspend the acceptance of any (new) train sets immediately. Furthermore NS FSC has identified and communicated to AB several failures in important train systems. As a result these damages and the lack of reliability, the Authorisation de Mis en Service (…) for Line 4 inBelgium has been suspended by the relevant Authority DVIS. It is clear that this suspension should be lifted at the shortest notice because this does not allow operation.

NS FSC shall only recommence the acceptance of trains and recommence payments to AB, if these problems are solved to the satisfaction of NS FSC. (…).”

2.20.

Naar aanleiding van de winterproblemen heeft de NS een
Task Forceingesteld onder leiding van [F], lid van de raad van bestuur van de NS. Hiermee trok de NS de leiding van het V250-project, dat tot die tijd bij NS FSC had gelegen, naar zich toe. De
Task Forcekreeg de taak om meer in het algemeen te onderzoeken of de treinen aan de contractuele eisen voldeden. De heer[A], de projectleider van AB, was geen lid van de
Task Force. Hij was echter wel bij de werkzaamheden van de
Task Forcebetrokken.

2.21.

De NS en NMBS hebben vervolgens onderzoek gedaan naar de technische gesteldheid van de treinen. De bevindingen van deze onderzoeken zijn vastgelegd in een rapport van 4 juni 2013, met als titel “
Technische gesteldheid V250, rapportage bevindingen onderzoek NS” (hierna: het NS Materieelrapport), respectievelijk het
Concept Risk-rapport. In aanvulling daarop hebben NS FSC en NMBS het Engelse bureau
Mott MacDonaldopdracht gegeven om een second opinion over de technische gesteldheid van de treinen te geven. Die bevindingen zijn vastgelegd in een rapport van 3 juni 2013 (hierna:
het
Mott MacDonald-rapport).

Het NS Materieelrapport, het Concept Risk-rapport en het Mott MacDonald-rapport worden hierna gezamenlijk ‘
de Rapporten’ genoemd.

2.22.

Bij brief van 3 juni 2013 heeft NMBS de NMBS overeenkomst (buitengerechtelijk ontbonden. Als reden heeft zij hiervoor vermeld:

“(…) The technical defects are of such serious nature that neither the safety of the passengers nor the reliability of the units themselves can be guaranteed to any acceptable extent. (…).”

2.23.

De NS heeft bij brief van 7 juni 2013, nadat zij goedkeuring daartoe van de Staat had verkregen, aan AB bericht dat zij heeft besloten om niet verder te gaan met de V-250 treinen.

2.24.

Bij vonnis van 3 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, in kort geding de vorderingen van AB afgewezen, welke kort gezegd, als volgt luidden:

(a) verstrekking aan AB van een afschrift van
de Rapporten;

(b) de benoeming van twee onafhankelijke deskundigen die onderzoek verrichten

naar de deugdelijkheid van de treinen en daarover een rapport

uitbrengen aan partijen;

de mogelijkheden en wijze van uitvoering van de
Overeenkomsten; en

(d) een verbod voor geïntimeerden om tot twee maanden na het uitbrengen van het

voormelde deskundigenrapport uitvoering te geven aan hun ontbindingsverklaring c.q. niet-voortzettingsverklaring.

Alleen tegen de afwijzing van vordering sub (a) met betrekking tot
de Rapporten, heeft AB op 26 juli 2013 hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ingesteld in de vorm van een spoedappel.

2.25.

Bij besluit van 8 augustus 2013 heeft DVIS, gezien de toestand van het dossier, haar weigering bevestigd om een nieuwe vergunning voor de indienststelling van de hogesnelheidstreinen af te geven. In aanvulling daarop vermeldt het besluit dat DVIS bereid is om haar weigering te heroverwegen indien zij van AB een dossier ontvangt waarin genoegzaam antwoord wordt gegeven op de in voornoemd besluit geformuleerde vragen en verzoeken aan AB.

3.Beoordeling van het verzoek

3.1.

Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen, met hoofdelijke veroordeling van verweerders in de kosten van het voorschot. Tussen AB en verweerders lopen een aantal gerechtelijke procedures, dan wel zullen aanhangig worden gemaakt. De centrale vraag in al die procedures is/zal zijn, kort gezegd, of de (uit hoofde van de Overeenkomsten geleverde) treinen al dan niet deugdelijk zijn. Om die reden wenst AB en stelt zij er belang bij te hebben om door middel van een voorlopig deskundigenbericht objectief duidelijkheid over de (on)deugdelijkheid van de hogesnelheidstreinen te krijgen. Het deskundigenbericht zal AB onder meer in staat stellen om bewijs te vergaren omtrent de (on)deugdelijkheid van de hogesnelheidstreinen en om haar proceskansen in reeds lopende en eventuele toekomstige procedures in te kunnen schatten.

3.2.

De NS, NS FSC en NMBS verzetten zich tegen inwilliging van het verzoek.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bevoegdheid

3.4.

Er is sprake van een internationaal geschil. De rechtbank zal daarom eerst ambtshalve moeten onderzoeken aan de hand van het bepaalde in de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo), of de Nederlandse rechter bevoegd is om over het onderhavige verzoek te oordelen.

3.5.

Voor zover het gaat om de beoordeling van het geschil tussen AB als verzoeker en NS FSC en NMBS als verweerders, geldt dat de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 23 EEX-Vo rechtsmacht heeft. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat het in deze procedure tussen hen aan de orde zijnde geschil onder de reikwijdte valt van de forumkeuze zoals is vastgelegd in artikel 28.2 van de NS FSC overeenkomst en de NMBS overeenkomst. Op grond van deze forumkeuze geldt dan ook dat de rechtbank in deze zaak rechtsmacht heeft.

3.6.

Met betrekking tot de beoordeling van het geschil tussen AB als verzoeker en de NS als verweerder, geldt dat de rechtbank op grond van de in artikel 2 EEX-Vo neergelegde hoofdregel rechtsmacht heeft. In dit artikel is immers bepaald dat de rechter van de woonplaats van gedaagde rechtsmacht heeft.

3.7.

Ingevolge artikel 203 Rv dient een verzoek als het onderhavige te worden voorgelegd aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn in een bodemprocedure dan wel aan de rechter waarvoor reeds een geding aanhangig is. Tussen NMBS en AB is reeds een geding aanhangig bij deze rechtbank. Ten aanzien van de door AB in te stellen vorderingen in een mogelijk te entameren bodemprocedure jegens de NS en NS FSC gezamenlijk, zal deze rechtbank vermoedelijk bevoegd zijn om daarvan kennis te nemen, daar de NS woonplaats heeft in het arrondissement van de rechtbank Midden-Nederland en sprake is van onderlinge samenhang tussen de (vermoedelijke) vorderingen. Derhalve is deze rechtbank ook in relatieve zin bevoegd om van onderhavig verzoek kennis te nemen.

Toepasselijk recht

3.8.

Nu sprake is van een internationaal geschil zal de rechtbank ook ambtshalve moeten onderzoeken aan de hand van welk recht het verzoek van AB moet worden beoordeeld. In de door AB mogelijk te entameren bodemprocedures zullen haar vorderingen gebaseerd worden op nakoming van de Overeenkomsten. Aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Verordening) moet worden beoordeeld welk recht op deze Overeenkomsten van toepassing is. Ingevolge artikel 3 van de Rome I-Verordening geldt als hoofdregel dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtbank stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat zij voor het Nederlandse recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag hebben gekozen. De rechtbank zal het verzoek aan de hand van het Nederlandse recht beoordelen.

Positie van de NS

3.9.

AB is voornemens een procedure aanhangig te maken waarin zij van NS FSC nakoming van de NS Overeenkomst en vergoeding van de schade zal vorderen die AB heeft geleden en nog zal lijden door het onrechtmatig handelen van NS FSC. Ook de NS zal in deze te entameren procedure gedaagde zijn omdat zij feitelijk de rol van NS FSC heeft overgenomen en de leiding in het V250-project naar zich heeft getrokken door het oprichten van de
Task Force. AB is voornemens om van de NS onder meer te vorderen dat zij bevordert dat NS FSC de NS FSC Overeenkomst nakomt. Verder beraadt NS FSC zich thans over de ontbinding van de NS FSC Overeenkomst. Indien het zover komt dan zal naar verwachting ofwel AB danwel de NS hierover een procedure aanhangig maken waarin die ontbinding wordt bestreden respectievelijk wordt verdedigd.

3.10.

De NS stelt zich op het standpunt dat zij geen partij is bij de NS FSC Overeenkomst en tot op heden elke juridische grondslag dan ook ontbreekt voor een vordering van AB jegens NS. De stellingname van AB waar zij haar vordering op baseert, is volgens de NS niet, dan wel onvoldoende onderbouwd. Ook valt niet in te zien hoe een dergelijke vordering tot enige aansprakelijkheid van de NS zou kunnen leiden, aldus de NS. Evenmin valt in te zien hoe een voorlopig deskundigenbericht bewijs zou kunnen opleveren voor een dergelijke vordering, zodat onderhavig verzoek jegens de NS volgens de NS dient te worden afgewezen.

3.11.

De rechtbank stelt voorop dat het in beginsel aan verzoeker is om te bepalen wie zij in rechte zal betrekken. Daarnaast is duidelijk dat de NS nauw betrokken is geweest bij alle besprekingen die tussen partijen hebben plaatsgevonden. Verder heeft zij naar aanleiding van de winterproblemen de
Task Forceopgericht en heeft zij zowel zelfstandig als met de NMBS gezamenlijk onderzoek laten verrichten naar de technische gesteldheid van de geleverde treinen. Voorts heeft mr. Ynzonides ter zitting aangegeven dat zijn cliënt voornemens is om op korte termijn een bodemprocedure tegen AB te entameren. Gelet op het vorenstaande en gelet op het karakter van een voorlopig deskundigenbericht – dat onder meer tot doel heeft om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de voor het geschil tussen partijen relevante feiten en omstandigheden en om de proceskansen voor een mogelijk te entameren bodemprocedure in te kunnen schatten – kan naar het oordeel van de rechtbank in dit stadium van het geding niet gezegd worden dat de NS niet bij onderhavig verzoek mag worden betrokken. De door de NS in dit kader aangevoerde argumenten maken dit niet anders.

Het verweer van NMBS

3.12.

NMBS stelt dat onderhavig verzoek prematuur is en in strijd met de goede proceseconomie en heeft daartoe het volgende aangevoerd. NMBS heeft in de reeds aanhangige bodemprocedure bij deze rechtbank de bodemrechter verzocht om bij voorrang de eerste twee door haar gestelde ontbindingsgronden, te weten de te late levering (i) en de niet toelating tot het spoor (ii) te behandelen, omdat NMBS de verwachting heeft dat als één of beide ontbindingsgronden slaagt/slagen er niet meer zal worden toegekomen aan een langdurige, kostbare en tijdrovende exercitie van een deskundigenonderzoek wat, gelet op het grote aantal (gestelde) gebreken, van grote omvang zal zijn. Dit voorstel komt volgens NMBS de efficiency van voornoemde bodemprocedure ten goede. Verder is NMBS van mening dat AB bekend is met alle (gestelde) gebreken en dat een deskundigenonderzoek derhalve niets zal toevoegen. Bovendien heeft AB er tot op heden voor gekozen om, ondanks alle (winter)incidenten die hebben plaatsgevonden, geen enkel zelfstandig onderzoek te doen laten uitvoeren. Derhalve dient volgens NMBS onderhavig verzoek te worden afgewezen.

Het verweer van de NS en NS FSC

3.13.

De NS en NS FSC stellen eveneens dat onderhavig verzoek prematuur is en in strijd met de goede proceseconomie en hebben daartoe, naast de nagenoeg gelijkluidende argumenten als die door NMBS zijn aangevoerd, het standpunt ingenomen dat AB misbruik maakt van haar bevoegdheid, dat zij in dit stadium geen belang heeft bij onderhavig verzoek en dat zij een verzoek doet dat in strijd is met eisen van goede procesorde, zodat onderhavig verzoek moet worden afgewezen. Een voorlopig deskundigenonderzoek zal volgens de NS en de NS FSC immers niet kunnen resulteren in enig bewijs voor de verweren van AB tegen de door NS en NS FSC gestelde beëindigingsgronden – te weten het ontbreken van toestemming voor commercieel gebruik van de hogesnelheidstreinen (i) en de aanhoudende en nog te verwachten vertraging in de levering van deze treinen (ii) – in een nog door NS FSC te entameren bodemprocedure. Verder voeren ook de NS en NS FSC aan dat AB als geen ander bekend is met de gebreken aan de technische gesteldheid van de hogesnelheidstreinen. Als producent moet zij geacht worden van de hoed en de rand te weten en een (voorlopig) deskundigenonderzoek zal daar volgens de NS en NS FSC niets aan toe voegen. Bovendien geldt naar mening van de NS en NS FSC dat door het achterwege blijven van een voorlopig deskundigenbericht in dit stadium geen bewijs verloren gaat en het staat AB vrij om de zeven treinen die nog in haar bezit zijn laten onderzoeken.

Toetsingskader voorlopig deskundigenonderzoek

3.14.

De rechtbank stelt voorop dat een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek dat aan de wettelijke vereisten voldoet, in beginsel moet worden toegewezen. Op dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad evenwel de volgende uitzonderingen aanvaard (vgl. Hoge Raad 21 november 2008, LJN:BF3938):

ls het verzoek in strijd is met de eisen van een goede procesorde;

als van de bevoegdheid tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek misbruik wordt gemaakt, bijvoorbeeld indien de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten;

als verzoeker daarbij geen belang heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW;

als het verzoek afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.

3.15.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op het doel van een voorlopig deskundigenonderzoek – te weten het verkrijgen van duidelijkheid omtrent de voor het geschil tussen partijen relevante feiten en omstandigheden en om de proceskansen voor een mogelijk te entameren bodemprocedure dan wel in een reeds aanhangige procedure in te kunnen schatten – de stelling van verweerders dat een voorlopig deskundigenonderzoek op dit moment prematuur zou zijn, niet met dat doel te verenigen valt. Het staat AB in beginsel vrij om op het moment dat zij dat nodig acht, vooruitlopend op een eventuele bodemprocedure dan wel in een reeds aanhangige procedure, een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken. De door verweerders aangevoerde argumenten maken dit niet anders. Hoewel verweerders zich gezamenlijk op het standpunt stellen dat de bodemrechter naar verwachting eerst zal overgaan tot beoordeling van de eerste twee zelfstandige ontbindings-/beëindiginggronden en het daardoor nog maar de vraag is of hij toekomt aan het beoordelen van de gestelde gebreken, is het naar het oordeel van de rechtbank niet bepaald uitgesloten te achten dat de gebreken dan wel de wijze waarop daarmee is omgegaan, relevant zullen zijn of anderszins een rol zullen spelen in de reeds aanhangige dan wel in de mogelijk nog te entameren (bodem)procedure(s). Het is zeker zo dat de bodemrechter na een voldoende uitgekristalliseerd processueel debat tussen partijen gerichter kan overzien waartoe een deskundigenonderzoek noodzakelijk zal zijn, maar dat maakt niet dat AB nu geen voorlopig deskundigenbericht kan verzoeken. De stelling van verweerders dat AB bekend is met de (gestelde) gebreken aan de technische gesteldheid van de hogesnelheidstreinen miskent de waarde van een objectief en onafhankelijk deskundigenonderzoek in de tussen partijen aanhangige en nog te entameren (bodem)procedures.

3.16.

Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat van een afwijzingsgrond als genoemd in 3.14. ter zake het onderhavige verzoek niet is gebleken. De overige door verweerders aangevoerde argumenten maken dit niet anders. De rechtbank zal derhalve het verzoek tot het bepalen van een deskundigenonderzoek als na te melden toewijzen.

3.17.

Gelet op het complexe karakter en de omvang van het geschil tussen partijen, en de betrokkenheid van meerdere partijen ziet de rechtbank aanleiding om een rechter-commissaris te benoemen onder wiens leiding het debat tussen partijen zal plaatsvinden over de uitgangspunten van het te gelasten voorlopig deskundigenonderzoek, zoals onder meer de persoon van de deskundige(n), de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en andere praktische zaken die voor de uitvoering van het te gelasten voorlopig deskundigenonderzoek van belang zijn. Verder zal de te benoemen rechter-commissaris de regie voeren over de uitvoering van het te gelasten voorlopig deskundigenonderzoek en zal desgewenst door partijen en de deskundige(n) kunnen worden benaderd.

3.18.

Daarom zal, anders dan tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek is besproken, maar wel met in achtneming van de afspraak dat partijen bij toewijzing van het verzoek in overleg zouden treden over de persoon van de deskundige(n) en de vraagstelling, de rechtbank een datum voor een vervolgzitting bepalen waar de uitgangspunten voor het te gelasten voorlopig deskundigenonderzoek met partijen zullen worden besproken. De rechtbank benadrukt in dit kader dat het de voorkeur verdient dat partijen
gezamenlijkeen overzichtslijst op stellen van de mogelijk te benoemen deskundige(n) en de vraagstelling die aan de te benoemen deskundige(n) kan worden voorgelegd. Indien partijen daar niet in slagen dient iedere partij afzonderlijk een alternatieve lijst en vraagstelling op te stellen en te motiveren waarom zij zich niet kon vinden in het voorstel van de andere partij(en).

3.19.

Nu de advocaten van verweerders van de griffier van deze rechtbank een afschrift van deze beschikking zullen ontvangen, is AB niet gehouden om verweerders op de voet van artikel 206 Rv een afschrift van deze beschikking te zenden.

4.Beslissing

De rechtbank:

4.1.

wijst het verzoek toe;

4.2.

benoemt mr. J. Sap tot rechter-commissaris die over zal gaan tot het houden van een vervolgzitting op een nader te bepalen datum in december 2013;

4.3.

draagt partijen op om
binnen twee weken na dagtekeningvan deze beschikking alle verhinderdata over de maand december 2013 aan de rechtbank (t.a.v. de heer R.P.P. Roestenburg, H1-67, faxnr. 030-2233099) te doen toekomen;

4.4.

draagt partijen op om de gezamenlijke voorstellen genoemd onder 3.18. op
27 november 2013aan de rechtbank (t.a.v. de heer R.P.P. Roestenburg, H1-67, faxnr.
030-2233099) te doen toekomen;

4.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. Eelkema en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2013.^[3]