Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/357740 / KG ZA 13-925
Vonnis in kort geding van 11 december 2013
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
RIMEC Ltd.,
gevestigd en kantoorhoudende te Northampton, Verenigd Koninkrijk,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
RIMEC WORKS EMPRESA DE TRABALHO TEMPORARIO SOCIEDADE UNIPESSOAL Lda.,
gevestigd en kantoorhoudende te Lissabon, Portugal,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
RIMEC EMPRESA DE TRABALHO TEMPORARIO SOCIEDADE UNIPESSOAL Lda.,
gevestigd en kantoorhoudende te Lissabon, Portugal,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat: mr. D.G. Veldhuizen te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING TECHNISCH BUREAU VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
gevestigd te Hoofddorp, kantoorhoudende te Harderwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen aan den Rijn.
Eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, zullen hierna gezamenlijk Rimec c.s. genoemd worden en afzonderlijk respectievelijk Rimec Limited, Rimec Works en Rimec Empresa.
Gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, zal hierna TBB genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de eis in reconventie met producties;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van Rimec c.s.
- de pleitnota van TBB.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Rimec Limited, Rimec Works en Rimec Empresa zijn internationale uitzendbureaus die werknemers uitzenden. Zij zijn zustervennootschappen die behoren tot het concern ARG Woks Limited. Het in het Nederlandse handelsregister vermelde doel van Rimec Limited, Rimec Works en Rimec Empresa is de bemiddeling op het gebied van personeel uit het buitenland in Nederland en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2.2.
TBB is een stichting die is opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de bouwsector. De stichting is – onder meer – opgericht om toe te zien op een correcte naleving van de cao Bouwnijverheid en de cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna: cao BTER).
2.3.
Rimec Limited heeft op 24 mei 2012 een dienstverleningsovereenkomst gesloten met Avenue2 Infra V.o.f. (hierna te noemen: Avenue2). Op grond van deze overeenkomst is Rimec Limited verplicht arbeidskrachten, zoals gespecialiseerde timmerlieden, tunnelbouwers, voormannen en hulppersoneel, ter beschikking te stellen aan Avenue2. Avenue2 is een samenwerkingsverband tussen Ballast Nedam Infra B.V. en Strukton Civiel Projecten B.V., dat in Maastricht werkt aan de bouw van de Koning Willem-Alexandertunnel te Maastricht waardoor de autosnelweg A2 zal komen te liggen. Avenue2 is verantwoordelijk voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de tunnel, ook Project A2 genoemd.
2.4.
Rimec Limited heeft thans ten behoeve van het Project A2 dertien werknemers met de Poolse nationaliteit in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst naar Pools recht. Rimec Works heeft in dit kader één Portugese werknemer in dienst. Rimec Empresa heeft thans negenenveertig Portugese werknemers in dienst. Alle arbeidsovereenkomsten met Portugese werknemers zijn naar Portugees recht en over de beloningen wordt Nederlandse loonbelasting ingehouden en afgedragen aan de Nederlandse Belastingdienst. Over het Nederlandse loon worden premies ingehouden voor Portugese sociale verzekeringen, welke inhoudingen worden afgedragen aan de Portugese autoriteit. Teneinde dubbele belastingheffing te voorkomen kan in Nederland ingehouden en afgedragen loonbelasting worden verrekend met Portugese belastingheffingen.
2.5.
In de media, onder andere in Dagblad De Limburger, zijn berichten verschenen over vermeende uitbuiting van buitenlandse werknemers die betrokken zijn bij de bouw van de tunnel ten behoeve van de A2 te Maastricht. Vanwege de onrust die is ontstaan na genoemde berichtgeving, is medio oktober 2013 door de opdrachtgevers van het project, het Rijk, de provincie Limburg en de gemeenten Maastricht en Meerssen, een Expertcommissie ingesteld om de vraag te beantwoorden of er sprake is van “arbeidsuitbuiting of moderne slavernij”.
2.6.
TBB heeft bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 14 november 2013 een verzoekschrift ingediend tot het verkrijgen van verlof voor het ten laste van Rimec c.s. leggen van conservatoir derdenbeslag onder Avenue2. TBB heeft aan haar verzoek – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Rimec c.s. valt gezien haar activiteiten onder de werking van de cao BTER. Deze cao wordt door Rimec c.s. niet nageleefd, zodat TBB op grond van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) en het Reglement Naleving (Bijlage 2 bij de cao BTER) bevoegd is een zogenoemd nalevingsonderzoek in te stellen bij Rimec c.s. Voorts is TBB op grond van artikel 3 lid 4 Wet Pro AVV jo artikel 7 Reglement Pro Naleving bevoegd om, al dan niet ten behoeve van de Portugese werknemers, (forfaitaire) schadevergoeding te vorderen. Op deze grond stelt TBB een vordering te hebben op Rimec c.s. van in totaal € 1.988.919,00. Dit bedrag is opgebouwd uit twee delen, een bedrag van € 90.000,00 aan forfaitaire schadevergoeding en een bedrag van € 1.898.919,40 aan schadevergoeding namens de Portugese werknemers.
2.7.
Volgens TBB zijn Rimec Limited, Rimec Works en Rimec Empresa op grond van artikel 2 van Pro het Reglement Naleving, elk een bedrag van € 30.000,00 aan forfaitaire schadevergoeding aan haar verschuldigd omdat zij weigeren medewerking te verlenen aan het nalevingsonderzoek. In dit nalevingsonderzoek dient TBB naar eigen zeggen de naleving door Rimec Limited, Rimec Works en Rimec Empresa van de cao Bouwnijverheid, te onderzoeken in het licht van (bijlage 3) bij de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA), artikel 2 lid 6 Wet Pro AVV en de Detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten).
2.8.
Verder is Rimec c.s. volgens TBB voor de periode van 1 april 2012 tot 1 september 2013 een bedrag van € 1.898.919,40 verschuldigd omdat Rimec c.s. – kort gezegd – lonen voor Portugese werknemers niet uitbetaalt conform de CAO Bouwnijverheid, Rimec c.s. geen of een te laag loon betaalt voor overwerk, zij een te lage vakantietoeslag betaalt en artikel 36a van de cao Bouwnijverheid ten aanzien van roostervrije dagen overtreedt. De totale benadeling per werknemer bedraagt gemiddeld € 27.127,42 (netto), hetgeen bij een geschat aantal van zeventig werknemers, resulteert in een bedrag van € 1.898.919,40, aldus TBB. Op grond van artikel 3 lid 4 Wet Pro AVV jo artikel 7 Reglement Pro Naleving komt TBB naar eigen zeggen de bevoegdheid toe om schadevergoeding te vragen namens de werknemers.
2.9.
De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 14 november 2013 de vordering van TBB begroot op € 2.585.595,00, inclusief rente en kosten, en heeft aan TBB, ter verzekering van verhaal voor haar vordering, verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Avenue2 op alle gelden die deze laatste ten behoeve van Rimec c.s. onder zich houdt en/of aan Rimec c.s. verschuldigd zal worden.
2.10.
Op 18 november 2013 heeft Rimec c.s. drie verklaringen van haar (Ierse) accountant [A], werkzaam bij KPMG te Dublin, Ierland, aan TBB toegezonden. In de verklaring van de accountant met betrekking tot Rimec Empresa staat – voor zover relevant – het volgende vermeld:
“(…)
We have conducted a financial review of the books and records of Rimec - Empresa de Trabalho Temporario Sociedade Unipessoal LDA and confirm that the Dutch Construction wage cost for categories of workers that fall under the Bouw Nijverheid CAO (Collectieve arbeidsovereenkomst voor de Bouwnijverheid) equeted to less than 50% of total wage cost for temporary agency workers for the period 1st January 2009 to 30th September 2013.
Furthermore we can also confirm that the total wage cost for alle temporary (agency) construction workers for categories of workers that fall under the Bouw Nijverheid CAO (Collectieve arbeidsovereenkomst voor de Bouwnijverheid) globally (including Holland) equated to less than 50% of total wage cost for temporary (agency) workers for the period 1st January 2009 to 30th September 2013.
(…)”
De andere twee verklaringen van de accountant zijn grotendeels gelijkluidend aan de hiervoor geciteerde en hebben betrekking op Rimec Limited (periode 1 mei 2012 tot 30 september 2013) en Rimec Works (periode 1 januari 2009 tot 30 september 2013) en vermelden eveneens dat de totale loonkosten voor de in Nederland werkende werknemers minder dan vijftig procent van de totale loonkosten bedragen.
2.11.
TBB heeft, na verkregen verlof, op 20 november 2013 conservatoir derdenbeslag gelegd op alle gelden die Avenue2 ten behoeve van Rimec c.s. onder zich houdt en/of aan Rimec c.s. verschuldigd zal worden.
2.12.
De Expertcommissie heeft op 22 november 2013 haar bevindingen gepubliceerd in een rapport. De inhoud van dit rapport luidt – voor zover van belang – als volgt:
“(…)
8. Geconstateerde bevindingen
(…)
Bevinding 2
De overeenkomst van Dienstverlening is een uitzendovereenkomst. Totdat de toepasselijke CAO AVV is verklaard, zou deze alleen (beperkt) van toepassing zijn (middels de WAADI) als Avenue2 gelijke of gelijkwaardige functies in dienst heeft. De commissie heeft dat niet vastgesteld.
(…)
Bevinding 3
Vanaf het moment dat de ABU-CAO algemeen verbindend is verklaard, dus vanaf 17 september 2012, zijn middels het zogenaamde WAGA artikel 46 van Pro de ABU-CAO , artikel 21 lid 3 en Pro artikelen 8 tot en met 17 van bijlage II van toepassing nu Avenue2 onder de werkingssfeer valt van de Bouw CAO. Daarmee is op de Portugese werknemers een ander pakket arbeidsvoorwaarden van toepassing welke middels het WAGA artikel 7 van Pro de Bouw CAO in bijlage 3 voor arbeidsmigranten nader worden genoemd; de zogenaamde harde kern arbeidsvoorwaarden.
(…)”
2.13.
Bij brief van 3 december 2013 heeft Avenue2 – voor zover relevant – het volgende aan TBB bericht:
“(…)
Ten aanzien van artikel 55 cao Pro Bouwnijverheid is de expert Commissie duidelijk in haar bevindingen en alhoewel over de toepassing van dit artikel op buitenlandse werknemers verschillende interpretaties bestaan, ook vanuit de sociale partners, hebben wij vanuit onze maatschappelijke verantwoordelijkheid besloten de in rekening gebrachte huisvestingskosten terug te betalen zonder enige erkenning van schuld.
(…)
Wij respecteren de positie van TBB en zijn ons er terdege van bewust dat wij als Avenue2 Infra geen enkele invloed kunnen uitoefenen op het nalevingsonderzoek welk is ingesteld naar Rimec. Echter, wij kunnen niet nalaten te constateren dat met de bevindingen van de Expert Commissie en de verklaringen van Avenue2 ons inziens de belangrijkste argumenten voor het door TBB ingestelde nalevingsonderzoek en bijbehorende beslaglegging zijn vervallen.
(…)”
3.Het geschil in conventie
3.1.
Rimec c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair opheffing van de ten laste van Rimec c.s. gelegde beslagen. Subsidiair vordert zij veroordeling van TBB tot opheffing van genoemde beslagen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte daarvan. Zowel primair als subsidiair met veroordeling van TBB in de proceskosten.
3.2.
TBB voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Rimec c.s. in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
TBB vordert veroordeling van Rimec c.s. om volledige medewerking te verlenen aan (werkingssfeer- en nalevings)onderzoek door TBB naar de correcte naleving door Rimec c.s. van de cao Bouwnijverheid, een en ander binnen vierentwintig uren na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag tot een maximum van € 5.000.000,00. Dit alles met veroordeling van Rimec c.s. in de proceskosten.
4.2.
Rimec c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, onder veroordeling van TBB in de proceskosten.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.Bevoegdheid in conventie en in reconventie
5.1.
Omdat Rimec Limited, Rimec Works en Rimec Empresa rechtspersonen zijn naar vreemd recht en hun vorderingen uit dien hoofde een internationaal karakter dragen, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend en wel op grond van artikel 2 van Pro de in deze zaak toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 "Brussel I", omdat TBB woonplaats heeft in Nederland.
5.2.
Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. De voorzieningenrechter begrijpt daaruit en uit de op het Nederlandse recht gebaseerde stellingen van partijen, dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. Dit recht zal worden toegepast.
6.De beoordeling in conventie
6.1.
De kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt, wordt gevormd door het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomsten die Rimec c.s. heeft gesloten met haar Portugese werknemers, vallen onder de werking van de cao Bouwnijverheid, dan wel van de cao BTER. In het verlengde hiervan twisten partijen over de vraag of TBB bevoegd is om een nalevingsonderzoek bij Rimec c.s. te verrichten, aan Rimec c.s. forfaitaire boetes op te leggen en schadevergoeding te vorderen ten behoeve van de Portugese werknemers, zonder een onderzoek te verrichten naar de toepasselijkheid van de cao Bouwnijverheid door middel van een zogenoemd werkingssfeeronderzoek. In het verlengde van dit alles moet de vraag worden beantwoord of het ter zake door TBB gelegde beslag moet worden opgeheven, zoals Rimec c.s. eist.
Ten aanzien van Rimec Works en Rimec Empresa
6.2.
TBB heeft, na betwisting door Rimec c.s. dat Rimec Works en Rimec Empresa een rechtsverhouding hebben met Avenue2, geen nadere feiten of omstandigheden gesteld waaruit een dergelijke rechtsverhouding of betrokkenheid van Rimec Works en Rimec Empresa bij de dienstverleningsovereenkomst tussen Rimec Limited en Avenue2, blijkt. Dit brengt mee dat door TBB onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op enigerlei wijze een vorderingsrecht heeft op Rimec Works en Rimec Empresa, ter verzekering van verhaal waarvoor het door TBB gelegde conservatoir derdenbeslag dient te blijven bestaan. Overeenkomstig de primaire vorderingen van Rimec Works en Rimec Empresa zal het onder Avenue2 gelegde beslag – zo het vanwege het voorgaande al doel heeft getroffen – worden opgeheven.
6.3.
Vanwege hetgeen hiervoor is overwogen zal, ook voor de leesbaarheid van dit vonnis, hierna waar mogelijk alleen gesproken worden over Rimec Limited. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het beslag is gelegd voor een gepretendeerde vordering namens Portugese werknemers. Rimec Limited heeft maar één Portugese werknemer in dienst. Dat zou het beslag qua omvang al drastisch beperken. Omdat het beslag echter geheel dient te worden opgeheven, ook ten aanzien van Rimec Limited, overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende.
Ten aanzien van Rimec Limited
6.4.
In haar verzoekschrift van 14 november 2013 stelt TBB enerzijds dat de werkzaamheden van Rimec Limited vallen onder de werkingssfeer van de cao Bouwnijverheid en anderzijds dat deze werkzaamheden (ook) vallen onder de werkingssfeer van de cao BTER.
6.5.
Partijen zijn het erover eens dat TBB niet bevoegd is een nalevingsonderzoek in te stellen indien de cao Bouwnijverheid en de cao BTER niet van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten tussen Rimec Limited en haar Portugese werknemers. Ook zijn partijen het erover eens dat de cao Bouwnijverheid niet rechtstreeks van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten tussen Rimec Limited en haar Portugese werknemers indien de loonkosten voor de in Nederland werkzame werknemers minder dan vijftig procent van de totale loonkosten van Rimec Limited vormen. In dat geval kwalificeert Rimec Limited immers niet als uitzendonderneming in de zin van artikel 2 lid 3 van Pro de cao Bouwnijverheid en niet als werkgever in de zin van artikel 1.3 van diezelfde cao.
6.6.
TBB kan niet worden gevolgd in haar betoog dat zij, nog voordat is vastgesteld dat een onderneming als Rimec Limited onder de werkingssfeer van de cao Bouwnijverheid valt, in het geval bij haar een gegrond vermoeden bestaat van overtreding van de cao, op grond van artikel 2 van Pro het Reglement Naleving bevoegd is een nalevingsonderzoek in te stellen. Hiertoe is het volgende redengevend.
6.7.
TBB dient om te kunnen spreken van overtreding van cao-bepalingen of een gegrond vermoeden daarvan, eerst vast te stellen of er een cao van toepassing is en zo ja, welke. Immers, indien geen cao van toepassing is, kan er geen sprake zijn van een gegrond vermoeden van overtreding van bepalingen daarin. Zoals ter terechtzitting aan de orde is geweest, dient TBB daarom in dit verband voldoende concreet te stellen en aannemelijk te maken dat de cao Bouwnijverheid, dan wel de cao BTER, van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten die Rimec Limited heeft gesloten met haar Portugese werknemers om hieruit de conclusie te kunnen trekken dat TBB bevoegd is om de naleving van die cao te verzekeren.
6.8.
Rimec Limited moet op grond van artikel 7 Europees Pro verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) op een werknemer die zij in Nederland tewerkstelt, altijd de dwingende bepalingen van openbare orde van het Nederlandse arbeidsrecht toepassen.
Ten aanzien van cao Bouwnijverheid
6.9.
In beginsel zijn op grond van de EU Detacheringsrichtlijn (96/71 EG), de op deze richtlijn gebaseerde Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) en de Wet AVV (artikel 2 lid 6 Wet Pro AVV is, via artikel 3 WAGA Pro, een implementatie van de Detacheringsrichtlijn) bepaalde categorieën arbeidsvoorwaarden van algemeen verbindend verklaarde cao’s van toepassing op werknemers die tijdelijk in Nederland werken. Omdat de cao Bouwnijverheid algemeen verbindend is verklaard voor de periode van 19 december 2012 tot en met 31 december 2013 en algemeenverbindendverklaring van een eerdere cao Bouwnijverheid geen nawerking heeft (vgl. Hoge Raad 10 januari 2003, NJ 2006, 516; Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet), kan TBB zich in dit verband niet beroepen op bepalingen in deze cao voor de periode tot 19 december 2012. Zij stelt immers dat Rimec Limited in de periode 1 april 2012 tot en met 1 september 2013 cao-bepalingen heeft overtreden. Dit brengt mee dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat TBB wat betreft de periode tot 19 december 2012 geen bevoegdheden toekomen op grond van de cao Bouwnijverheid. Verder brengt dit mee dat de omvang van de door TBB gepretendeerde vordering ook op dit punt drastisch wordt beperkt.
6.10.
Voor dit oordeel kan ook steun worden gevonden in het rapport van de Expertcommissie. Zij schrijft onder bevindingen 2 en 3 (zoals hiervoor onder 2.12 geciteerd; pagina 67 van het rapport) – samengevat – dat de overeenkomst van dienstverlening tussen Rimec Limited en Avenue2, een uitzendovereenkomst is en dat de commissie niet heeft kunnen vaststellen of Avenue2 aan de functies van de werknemers van Rimec c.s. gelijke functies heeft. Indien dit wel het geval zou zijn geweest, zou totdat de toepasselijke cao algemeen verbindend wordt verklaard, de toepasselijke cao volgens de commissie (beperkt) van toepassing zijn. Verder concludeert de Expertcommissie dat op de Portugese werknemers een ander pakket arbeidsvoorwaarden van toepassing is op grond van de WAGA en artikel 7 van Pro de “Bouw CAO in bijlage 3 voor arbeidsmigranten”, de zogenoemde harde kern arbeidsvoorwaarden. Dit alles bezien in het licht van de algemeenverbindendverklaring van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten (ABU-cao ), aldus de commissie.
Ten aanzien van cao BTER
6.11.
Ten aanzien van de cao BTER heeft het volgende te gelden. Deze cao is algemeen verbindend verklaard voor de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015, zodat de door TBB genoemde periode waarbinnen Rimec Limited cao-bepalingen zou hebben overtreden, binnen deze algemeenverbindendverklaring valt. TBB heeft echter noch in haar verzoekschrift van 14 november 2013 noch ter terechtzitting onderbouwd waarom de cao BTER in dit geval toepasselijk is. Zij heeft wel gesteld dat dit het geval is, maar heeft enkel onderbouwd op welke wijze de cao Bouwnijverheid volgens haar toepassing vindt. Op grond van de door TBB gestelde feiten en omstandigheden kan, ook met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, niet worden vastgesteld dat de cao BTER toepasselijk is op de arbeidsovereenkomsten tussen Rimec Limited en haar Portugese werknemers. Als gevolg hiervan is niet aannemelijk geworden dat TBB bevoegdheden toekomen op grond van de cao BTER. Omdat de door TBB aan haar verzoekschift ten grondslag gelegde bevoegdheden, zoals het vorderen van (forfaitaire) schadevergoedingen, niet aannemelijk zijn geworden blijkt niet van de deugdelijkheid van haar vorderingen.
Gegrond vermoeden
6.12.
Ook indien er veronderstellenderwijs van uit moet worden gegaan dat TBB de door haar gestelde bevoegdheden toekomen, hetgeen zoals hiervoor is overwogen voorshands niet voor de gehele door haar genoemde periode aannemelijk wordt geoordeeld, blijkt niet van de deugdelijkheid van haar vorderingen.
6.13.
Waar TBB stelt dat de weigering van Rimec Limited om mee te werken aan een nalevingsonderzoek een zelfstandige grond vormt voor het doen ontstaan van een gegrond vermoeden, verliest zij uit het oog dat Rimec Limited zich geen nalevingsonderzoek hoeft te laten welgevallen voordat is vastgesteld dat Rimec Limited onder de werkingssfeer van de cao Bouwnijverheid of cao BTER valt. In dit licht bezien komt Rimec Limited het recht toe om (medewerking aan) een nalevingsonderzoek te weigeren en kan deze weigering niet bijdragen aan een gegrond vermoeden van overtreding van een cao.
6.14.
Voor zover TBB al zou kunnen worden gevolgd in haar redenering dat een gegrond vermoeden van overtreding van de cao voldoende grond vormt om een nalevingsonderzoek in te mogen stellen zonder daaraan voorafgaand een werkingssfeeronderzoek te verrichten, omdat volgens TBB onvoldoende aannemelijk is dat Rimec Limited onder de werkingssfeer van de cao Bouwnijverheid valt, houden haar stellingen over dat laatste evenmin stand. Rimec Limited heeft in kort geding het door TBB gestelde gegronde vermoeden, voldoende concreet en onderbouwd weersproken.
6.15.
TBB gaat er in haar verzoekschrift van 14 november 2013 zelf van uit dat Rimec Limited een uitzendbureau is. Daarmee is in beginsel de toepasselijkheid van de ABU-cao gegeven. In dat geval komt TBB geen bevoegdheid toe om enig onderzoek naar Rimec Limited te verrichten omdat Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten een dergelijke bevoegdheid heeft op grond van de ABU-cao. Dat Rimec Limited als uitzendbureau heeft te gelden, wordt onderstreept door de verklaringen van haar accountant KPMG. Op grond van de door Rimec c.s. overgelegde en hiervoor (onder 2.10.) gedeeltelijk geciteerde verklaringen, is voldoende aannemelijk dat Rimec Limited op jaarbasis voor minder dan vijftig procent van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt aan werkgevers als bedoeld in artikel 1 lid 3 en Pro/of lid 5 van de cao Bouwnijverheid, dan wel artikel 2 lid 1 onder Pro B.a. cao BTER. Bezien in het licht van de uitzonderingspositie waarin Rimec Limited verkeert omdat zij voorshands als uitzendbureau heeft te gelden, lag het op de weg van TBB om nader te onderbouwen waarom sprake is van toepasselijkheid van deze cao’s op Rimec Limited. Dit heeft zij onvoldoende gedaan, zodat haar betoog op dit punt strandt.
6.16.
Ook acht de voorzieningenrechter van belang dat Rimec Limited de door TBB aan haar gepretendeerde vorderingen ten grondslag liggende berekeningen uitgebreid en gemotiveerd heeft bestreden. Rimec Limited heeft onweersproken aangevoerd dat zij – ten behoeve van het Project A2 – dertien werknemers met de Poolse nationaliteit in dienst heeft, dat Rimec Works één Portugese werknemer in dienst heeft en Rimec Empresa thans negenenveertig Portugese werknemers in dienst. Dit correspondeert niet met het door TBB in haar verzoekschrift genoemde, niet met stukken onderbouwde, geschatte aantal van zeventig, kennelijk Portugese, werknemers. Voorts kan de door TBB gemaakte berekening van het bedrag van € 1.898.919,40 niet zonder meer worden gevolgd omdat zij weliswaar stelt dat de werknemers niet uitbetaald worden conform de CAO Bouwnijverheid, geen of een te laag loon betaald wordt voor overwerk en een te lage vakantietoeslag wordt betaald, terwijl op grond van de toelichting in het rapport van de Expertcommisie (hoofdstuk 7.2, p. 59 e.v.) en de door Rimec c.s. in haar dagvaarding vermelde berekeningen, er voorshands van uit moet worden gegaan dat Rimec Limited haar werknemers loon en vakantietoeslag betaalt tot een gelijke hoogte als het loon conform de cao Bouwnijverheid. Waar Rimec Limited verder onweersproken en onderbouwd heeft aangevoerd dat het door TBB aan haar berekening ten grondslag gelegde aantal arbeidsuren van een van de werknemers te hoog is (2.643 volgens TBB, in plaats van 2.003 volgens Rimec Limited), het aantal weken onjuist is (46 weken volgens TBB, in plaats van 41 volgens Rimec Limited) en TBB de door Rimec Limited betaalde lonen en vakantiegelden onjuist heeft berekend, heeft TBB onvoldoende feitelijk (nader) onderbouwd en (daarmee) aannemelijk gemaakt dat zij een vordering heeft op Rimec Limited van € 1.898.919,40.
6.17.
Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Rimec Limited in dit kort geding de stellingen die TBB aan de door haar gepretendeerde vordering ten grondslag legt, voldoende onderbouwd heeft ontkracht en daarmee de ondeugdelijkheid van de door TBB gestelde vorderingen aannemelijk heeft gemaakt. Het onder Avenue2 Infra V.o.f. gelegde beslag zal daarom worden opgeheven. Nu artikel 705 lid 1 Rv Pro de voorzieningenrechter daartoe bevoegd verklaart, zal hij het beslag, overeenkomstig de primaire vordering, zelf opheffen bij dit vonnis. Omdat de primaire vordering van Rimec Limited wordt toegewezen, behoeft de subsidiaire geen beoordeling meer.
6.18.
TBB zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rimec c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 76,71
- griffierecht 589,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.481,71
7.De beoordeling in reconventie
7.1.
Omdat Rimec c.s. zich voorafgaand aan dit kort geding bereid heeft verklaard medewerking te verlenen aan een werkingssfeer onderzoek, welk aanbod zij ter terechtzitting heeft herhaald, TBB zich zowel voorafgaand aan als tijdens dit kort geding
op het standpunt heeft gesteld dat zij geen werkingssfeeronderzoek behoeft uit te voeren en zij een formele vergadering om de mogelijkheden van een dergelijk onderzoek te bespreken heeft afgezegd, ontbreekt belang van TBB bij haar vordering voor zover deze betrekking heeft op een werkingssfeeronderzoek. Zij zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in dit deel van haar vordering.
7.2.
Zoals hiervoor in conventie is overwogen, is onvoldoende aannemelijk geworden dat TBB bevoegd is om, zonder voorafgaand werkingssfeeronderzoek, een nalevingsonderzoek in te stellen bij Rimec c.s. Dit leidt tot het oordeel dat de vordering van TBB die op een nalevingsonderzoek betrekking heeft, dient te worden afgewezen.
7.3.
Voorgaande brengt mee dat de door TBB gevorderde dwangsom eveneens dient te worden afgewezen.
7.4.
TBB zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rimec c.s. worden begroot op € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) aan salaris advocaat.
8.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
8.1.
heft op het op 20 november 2013 ten laste van Rimec c.s. onder Avenue2 Infra V.o.f. gelegde beslag,
8.2.
veroordeelt TBB in de proceskosten, aan de zijde van Rimec c.s. tot op heden begroot op € 1.481,71,
8.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
8.5.
verklaart TBB niet-ontvankelijk in haar vordering ten aanzien van het werkingssfeeronderzoek,
8.6.
wijst de vorderingen voor het overige af,
8.7.
veroordeelt TBB in de proceskosten, aan de zijde van Rimec c.s. tot op heden begroot op € 408,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013. [1]