Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN NEDERLAND
Afdeling civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 331198 / KG ZA 12-728
Vonnis in kort geding van 4 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN GANSEWINKEL NEDERLAND B.V.,
hierna: Van Gansewinkel Nederland,
statutair gevestigd te Maarheze en kantoorhoudende te Eindhoven,
eiseres,
advocaten mrs. L.W.J.P.F. Einig en E.F.M. van Loo,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
UNIVERSITEIT OF ACADEMISCH ZIEKENHUIS
UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM UTRECHT,
hierna: UMC,
zetelend te Utrecht,
2. de stichting
STICHTING HOGESCHOOL UTRECHT,
hierna: HU,
zetelend te Utrecht,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
UNIVERSITEIT OF ACADEMISCH ZIEKENHUIS
UNIVERSITEIT UTRECHT,
hierna: UU,
zetelend te Utrecht,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
UNIVERSITEIT OF ACADEMISCH ZIEKENHUIS
ACADEMISCH MEDISCH CENTRUM,
hierna: AMC,
zetelend te Amsterdam,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
UNIVERSITEIT OF ACADEMISCH ZIEKENHUIS
ACADEMISCH ZIEKENHUIS ROTTERDAM BIJ DE OPENBARE UNIVERSITEIT ROTTERDAM OOK WEL GENAAMD ERASMUS UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM ROTTERDAM DAN WEL ERASMUS MC,
hierna: EMC,
zetelend te Rotterdam,
gedaagden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: UMC c.s.,
advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en C.W. Oudenaarden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen,
- de producties 1 tot en met 27 van Van Gansewinkel Nederland,
- de producties 1 tot en met 3 van UMC c.s.,
- de mondelinge behandeling van 14 december 2012,
- de pleitnota van Van Gansewinkel Nederland,
- de pleitnota van UMC c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. UMC c.s. heeft op 7 maart 2012 een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor dienstverlening met betrekking tot afvalinzameling en -verwerking voor de aanbestedende diensten (hierna: de aanbesteding). Het gaat daarbij om een heraanbesteding van de Europese aanbesteding met tendernummers 2888 t/m 2894.
2.2. Het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten
van 16 juli 2005 (hierna: “het Bao”) is op deze aanbesteding van toepassing.
Verder zijn op deze aanbestedingsprocedure van toepassing:
- de Uitnodiging tot inschrijving met bijlagen waaronder het programma van eisen en het
prijzenblad;
- de Nota van Inlichtingen van 3 april 2012,
- de Nota van aanvullingen van 6 april 2012 en van 10 april 2012.
2.3. De aanbestedingsprocedure geschiedt in digitale vorm. Dit houdt in dat alle met deze aanbesteding verband houdende communicatie en de gehele procedure van deze aanbesteding zelf en de offertes via het Negometrix platform dient te geschieden.
(artikel 3.6 van de Uitnodiging tot Inschrijving)
2.4. Als contactpersoon van de aanbestedende diensten heeft opgetreden mevrouw
[naam].
2.5. Doelstelling van de aanbesteding is het per aanbestedende dienst contracteren van één of meer leverancier(s) voor het uitvoeren van de dienstverlening betreffende afvalinzameling en -verwerking (artikel 2.3 van de Uitnodiging tot inschrijving).
2.6. De aanbesteding bestaat uit een generiek deel (de moeder-tender met het nummer 3717) en vijf onderliggende tenders die als percelen separaat van elkaar worden gegund.
De moeder-tender dient door alle inschrijvers te worden ingevuld. In deze tender worden de generieke selectie-eisen en generieke knock-out eisen opgenomen, waaraan elke inschrijver (ongeacht voor welk perceel) moet voldoen. (artikel 3.1 van de Uitnodiging tot inschrijving).
2.7. Binnen perceel 5 Gevaarlijk Afval (tender 3803) kunnen inschrijvers een inschrijving doen voor de dienstverlening ten aanzien van de afvalstromen in pakket C.
Het gaat daarbij om de volgende soorten afval:
- Specifiek Ziekenhuisafval (SZA);
- GGO + categorie 1 afval;
- Geneesmiddelenafval;
- Laboratoriumafval;
- Chemisch afval;
- Klein gevaarlijk afval;
- Vervuild glas;
- Lampen via afvalverwerker;
- Overige stromen vloeibaar en vast gevaarlijk afval (zie prijzenblad).
Dit perceel is van toepassing op het UMC Utrecht, de Universiteit Utrecht het AMC en Erasmus medisch centrum.
De inschrijving met betrekking tot dit perceel dient te voldoen aan de gestelde eisen en wensen en voorwaarden in Uitnodiging tot inschrijving en de hierbij behorende digitale documenten.
De gunning van de opdracht wordt gebaseerd op de inschrijving van de leverancier met de economisch meest voordelige inschrijving.
(artikel 4.5.6 Uitnodiging tot inschrijving)
2.8. In de uitnodiging tot inschrijving is – voor zover van belang – nog het volgende vermeld.
4.3. Overige voorschriften
(…)
9. Het verstrekken van onjuiste gegevens kan te allen tijde tijdens het
aanbestedingsproces tot uitsluiting leiden. Wanneer na de gunning van de opdracht
blijkt dat de Inschrijver onjuiste gegevens heeft verstrekt kan dit leiden tot
ontbinding van de overeenkomst.
(…)
14. De eventueel in deze aanbesteding gebruikte merknamen dienen slechts ter
indicatie en worden genoemd om een beeld te geven van de gevraagde zaken en
een inzicht te verstrekken in de vereiste en gewenste specificaties. Daar waar
merknamen genoemd worden kunnen te allen tijde gelijkwaardige zaken van ander
merken worden aangeboden.
(…)
5.7. Gunningbeslissing
Na beoordeling van de Offertes zullen de aanbestedende diensten alle Inschrijvers schriftelijk mededelen (door middel van een Gunningbeslissing als bedoeld in artikel 55 BAO Pro) aan welke Inschrijver(s) de aanbestedende diensten voornemens zijn de opdracht(en) te gunnen.
De mededeling houdende het voornemen tot gunning geeft de winnaar nog geen aanspraak op gunning van de opdracht, aangezien deze mededeling geen aanvaarding van de aanbieding inhoudt. Er is dan ook nog geen sprake van een overeenkomst tussen de aanbestedende diensten en de beoogde winnaar.
Zo spoedig mogelijk – doch zeker niet eerder dan 15 dagen na verzending van het voornemen – zullen de aanbestedende diensten met de beoogde winnaar in contact treden om tot gunning over te gaan.
Mocht een Inschrijver zich niet in de Gunningbeslissing kunnen vinden en bezwaren hebben tegen het gunningvoornemen, dan zal hij binnen 15 dagen na dagtekening van de brief met daarin de Gunningbeslissing van de aanbestedende diensten een daartoe strekkend civielrechtelijk kort geding aanhangig hebben moeten gemaakt bij de civiele rechter te Utrecht.
2.9. Per aanbestedende dienst wordt (per perceel indien sprake is van verschillende leveranciers) een afzonderlijk contract opgesteld, op basis van de conceptcontracten en inkoopvoorwaarden die per aanbestedende dienst in deze aanbesteding als bijlagen bij de aanbestedingsstukken op het Negometrix platform zijn gevoegd.
In artikel 2.5 van de Uitnodiging tot inschrijving staat: “Alle aanbestedende diensten wensen zo spoedig mogelijk na definitieve gunning de overeenkomst(en) met leverancier(s) af te sluiten.”.
2.10. Van Gansewinkel Nederland heeft onder meer ingeschreven op perceel 5.
Zij heeft deze inschrijving tijdig ingediend.
2.11. Bij brief van 27 april 2012 heeft [naam] namens UMC c.s. aan
Van Gansewinkel Nederland bericht dat de opdracht met betrekking tot onder meer
perceel 5 niet aan haar wordt gegund, maar dat UMC c.s. voornemens is om deze opdracht te gunnen aan Shanks Nederland B.V. (hierna: Shanks Nederland).
2.12. Bij brief van 7 mei 2012 heeft [naam] namens UMC c.s. aan
Van Gansewinkel Nederland bericht dat het UMC c.s. het besluit heeft genomen om de opdracht met betrekking tot perceel 5 (toch) voorlopig aan haar te gunnen. In deze brief is verder het volgende vermeld:
“De overeenkomst komt pas tot stand indien:
- geen van de belanghebbenden binnen 15 kalenderdagen na het bekendmaken van de
gunningsbeslissing bezwaar heeft gemaakt tegen deze gunningsbeslissing door het tijdig
laten betekenen van een dagvaarding bij het UMC Utrecht, en
- de overeenkomst tussen de Aanbestedende diensten en Van Gansewinkel Nederland bv is
ondertekend.”
2.13. Bij e-mailbericht van 24 mei 2012 met als onderwerp: Definitieve Gunning
heeft [naam] namens UMC c.s. aan Van Gansewinkel Nederland het volgende bericht:
“ De voorlopige gunning zoals gecommuniceerd op 8 mei jongstleden is per vandaag 24 mei 2012, na aflopen van de bezwaartermijn, automatisch overgegaan in definitieve gunning.
De aanbestedende diensten zullen onafhankelijk van elkaar met de winnaars van de percelen contact opnemen om de dienstverlening op te gaan starten.”
2.14. Tussen Van Gansewinkel Nederland en UMC c.s. is vervolgens een verschil van mening ontstaan over de in het kader van de opdracht betreffende perceel 5 door
Van Gansewinkel Nederland te leveren SZA-vaten.
UMC c.s. heeft het standpunt ingenomen dat op grond van de aanbestedingsstukken
SZA-vaten van het merk WIVA of daaraan gelijkwaardige vaten moesten worden geleverd en dat de inschrijving van Van Gansewinkel Nederland niet aan deze eis voldoet, aangezien zij van Van Gansewinkel Nederland heeft begrepen dat Van Gansewinkel Nederland voornemens is om SZA-vaten van het merk Infa Lentjes te leveren.
Van Gansewinkel Nederland heeft vervolgens aangeboden om SZA-vaten van het merk WIVA te leveren, zij het tegen een hogere prijs dan door haar is geoffreerd.
UMC c.s. heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij een verhoging c.q. aanpassing van de originele aanbieding(sprijs) niet mag accepteren, omdat dit volgens haar in strijd is met de aanbestedingsregels en bovendien ook de voorlopige gunningbeslissing anders zou zijn uitgevallen.
Bij brief van 31 juli 2012 heeft UMC c.s. Van Gansewinkel Nederland in de gelegenheid gesteld om haar op uiterlijk 7 augustus 2012 te bevestigen dat zij alsnog bereid is de juiste SZA-vaten, dat wil zeggen vaten van het merk Wiva of volledig gelijkwaardige vaten, conform de prijs in de originele inschrijving te leveren.
Bij brief van 6 augustus 2012 heeft Van Gansewinkel Nederland – kort gezegd – geantwoord dat de vaten van het merk Infa Lentjes gelijkwaardig zijn aan die van het merk Wiva en dat haar aanbod aan de uitvraag beantwoord.
2.15. Bij brief van 17 september 2012 heeft [naam] namens UMC c.s. aan
Van Gansewinkel Nederland bericht dat zij niet tot definitieve gunning van de opdracht conform perceel 5 kan overgaan, omdat de inschrijving van Van Gansewinkel Nederland ongeldig moet worden verklaard.
2.16. Bij brief van 18 september 2012 heeft [naam] namens UMC c.s. aan
Van Gansewinkel Nederland bericht dat zij heeft besloten om de opdracht voor perceel 5 voorlopig te gunnen aan Shanks Nederland.
2.17. Bij brief van 19 september 2012 heeft Van Gansewinkel Nederland aan UMC c.s. geantwoord dat zij het hiermee niet eens is . In deze brief is onder meer de volgende passage opgenomen:
“Na lang wachten op een reactie van uw kant op ons schrijven d.d. 6 augustus krijgen wij nu direct te horen dat de gunning niet definitief wordt gemaakt (in een eerdere fase gaf u te kennen dat de gunning als definitief was te beschouwen nadat de Alcatel termijn was verstreken en daarmee de overeenkomst tot stand gekomen).”
3. Het geschil
3.1. Van Gansewinkel Nederland vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
a) UMC c.s. wordt verboden de opdracht betreffende perceel 5 definitief te gunnen aan
Shanks Nederland, dit op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom,
b) UMC c.s. wordt geboden om, binnen 48 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen
vonnis, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, haar voornemen tot
gunning van de opdracht betreffende perceel 5 aan Shanks Nederland in te trekken, dit op
straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom,
c) UMC c.s. wordt geboden om de aan Van Gansewinkel Nederland definitief gegunde
opdracht betreffende perceel 5 na te komen, dit op straffe van een hoofdelijk te
verbeuren dwangsom, althans indien wordt geoordeeld dat voornoemde opdracht nog niet
definitief aan Van Gansewinkel Nederland is gegund,
d) UMC c.s. wordt geboden om, binnen 48 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen
vonnis, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de opdracht
betreffende perceel 5 aan Van Gansewinkel Nederland te gunnen, voor zover UMC c.s.
deze opdracht nog altijd wenst te gunnen, dit op straffe van een hoofdelijk te verbeuren
dwangsom,
subsidiar
e) een voorziening wordt getroffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht
doet aan de belangen van Van Gansewinkel Nederland,
primair en subsidiair
f) UMC c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van proces- en nakosten, onder de
bepaling dat indien deze kosten niet binnen zeven dagen na de datum van het in deze zaak
te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na de datum van het in
deze zaak te wijzen vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
3.2. Van Gansewinkel Nederland stelt zich primair op het standpunt dat de opdracht betreffende perceel 5 bij e-mail van 24 mei 2012 definitief aan haar is gegund en dat
UMC c.s. hierop niet kan terugkomen.
Subsidiair stelt Van Gansewinkel Nederland zich op het standpunt dat de opdracht betreffende perceel 5 aan haar moet worden gegund, omdat zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Zij betwist in dit verband het door UMC c.s. ingenomen standpunt dat haar inschrijving ongeldig is, omdat zij niet besteksconform zou hebben ingeschreven.
3.3. UMC c.s. voert verweer. Zij stelt zich – onder meer en zakelijk weergegeven – op het standpunt dat:
- Van Gansewinkel Nederland niet ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard
omdat het daarvoor vereiste spoedeisend belang ontbreekt,
- de primaire vorderingen zich niet voor kort geding lenen, omdat zij in feite een verklaring
voor recht inhouden;
- de vorderingen ten aanzien van HU moeten worden afgewezen, omdat zij geen partij is bij
de opdracht betreffende perceel 5,
- zij de opdracht betreffende perceel 5 niet definitief aan Van Gansewinkel Nederland heeft
gegund,
- de inschrijving van Van Gansewinkel Nederland niet besteksconform en daarmee
ongeldig is en buiten beschouwing moet worden gelaten, wat weer met zich meebrengt dat
haar voornemen om de opdracht betreffende perceel 5 aan Shanks Nederland te gunnen
terecht is.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de aard van de vorderingen het spoedeisend belang daarbij voldoende volgt en dat Van Gansewinkel Nederland in deze vorderingen moet worden ontvangen.
De voorzieningenrechter volgt UMC c.s. niet in haar stelling dat in kort geding geen plaats is voor een vordering tot nakoming en dat Van Gansewinkel Nederland genoegen zou moeten nemen met een vordering tot schadevergoeding, welke laatste vordering zij door middel van een bodemprocedure zou moeten zien te effectueren. Het is voldoende aannemelijk geworden dat Van Gansewinkel Nederland een groter belang heeft bij het zelf kunnen uitvoeren van de opdracht dan bij een (voorschot op) schadevergoeding.
4.2. Ook de stelling van UMC c.s. dat de primaire vorderingen zich niet voor kort geding lenen, omdat zij in feite een verklaring voor recht inhouden, gaat niet op.
Van Gansewinkel Nederland vordert niet dat een rechtsverhouding tussen partijen wordt vastgesteld, maar zij stelt dat dit het geval is en vordert op die grond nakoming van de verplichtingen die volgens haar uit die bestaande rechtsverhouding voortvloeien. Indien in het kader van dit kort geding kan worden geoordeeld dat het aannemelijk is dat deze door Van Gansewinkel Nederland gestelde rechtsverhouding is tot stand gekomen dan kan
UMC c.s. ook bij vonnis in kort geding tot nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen worden veroordeeld.
4.3. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van Van Gansewinkel Nederland.
4.4. HU voert aan dat zij onterecht in deze procedure is betrokken, omdat zij geen partij is bij de opdracht betreffende perceel 5. Geconcludeerd wordt dat dit standpunt opgaat. In artikel 4.5.6 van de Uitnodiging tot inschrijving, dat betrekking heeft op perceel 5, is immers vermeld dat dit perceel van toepassing is op het UMC Utrecht, de Universiteit Utrecht het AMC en Erasmus medisch centrum. De HU komt in deze opsomming niet voor.
De tegen HU gerichte vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.5. Indien hierna over UMC c.s. wordt gesproken wordt daarmee bedoeld alle gedaagden met uitzondering van HU.
4.6. Aan de orde is vervolgens de beoordeling van de meest verstrekkende stelling van Van Gansewinkel Nederland, inhoudende dat UMC c.s. bij e-mail van 24 mei 2012 de opdracht betreffende perceel 5 definitief aan haar heeft gegund.
UMC c.s. betwist dat dit het geval is. Zij voert daartoe aan dat als vereisten voor het tot stand komen van een definitieve gunning geldt dat:
- geen van de belanghebbenden binnen vijftien kalenderdagen na het bekendmaken van de
voorlopige gunning hiertegen bezwaar heeft gemaakt, en
- sprake is van een door partijen ondertekende overeenkomst.
Volgens UMC c.s. is aan dit laatste vereiste niet voldaan.
4.7. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband het volgende.
4.8. Als uitgangspunt geldt dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding daarvan (artikel 6:217 Burgerlijk Pro Wetboek).
4.9. Niet ter discussie staat dat de inschrijving van Van Gansewinkel Nederland als een (gedurende 180 dagen onherroepelijk) aanbod dient te worden aangemerkt.
4.10. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat het voldoende aannemelijk is geworden dat dit aanbod inhoudt dat Van Gansewinkel Nederland heeft aangeboden om tegen de in inschrijving genoemde prijs SZA-vaten te leveren die de voor SZA-vaten van het merk WIVA relevante eigenschappen bezitten, dit op basis van de conceptcontracten en inkoopvoorwaarden die per aanbestedende dienst in deze aanbesteding als bijlagen bij de aanbestedingsstukken op het Negometrix platform zijn gevoegd.
De stelling van UMC c.s. dat Van Gansewinkel Nederland SZA-vaten van het merk
Infa Lentjes heeft aangeboden wordt verworpen. Vaststaat dat in de inschrijving van
Van Gansewinkel Nederland nergens is vermeld dat SZA-vaten van het merk Infa Lentjes worden aangeboden. Er is zelfs in het geheel niet vermeld welk merk SZA-vaten worden aangeboden. Het moet er daarom voor gehouden worden dat Van Gansewinkel Nederland zich heeft geconformeerd aan de uitvraag, dat wil zeggen levering van SZA-vaten van het merk WIVA of daaraan gelijkwaardige SZA-vaten van een ander merk. Partijen zijn het erover eens dat deze uitvraag inhoudt dat er SZA-vaten worden gevraagd die de voor
SZA-vaten van het merk WIVA relevante eigenschappen bezitten.
Dat Van Gansewinkel Nederland in het kader van gesprekken over de uitvoering van de opdracht betreffende perceel 5 heeft aangegeven SZA-vaten van het merk Infa Lentjes te willen leveren, omdat deze vaten volgens haar aan de uitvraag voldoen, wil – anders dan UMC c.s. kennelijk meent – nog niet zeggen dat zij (alleen) heeft aangeboden om deze vaten te leveren.
4.11. Aan de orde is vervolgens de beantwoording van de vraag of UMC c.s. dit aanbod heeft aanvaard en in dit verband of aan de aanvaarding een vormvereiste is verbonden, namelijk dat tussen partijen een schriftelijke overeenkomst is tot stand gekomen. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.12. Voor aanvaarding van een aanbod gelden geen vormvereisten, tenzij dit in de wet is bepaald of door partijen is overeengekomen.
In het Bao is met betrekking tot het tot stand komen van de definitieve gunning, en in dit verband de aanvaarding van het aanbod van een inschrijver, geen vormvereiste opgenomen. Ook in de aanbestedingsstukken, waar alle inschrijvers zich, door hun inschrijving, aan hebben geconformeerd, wordt een vormvereiste niet uitdrukkelijk gesteld en ook niet impliciet zoals UMC c.s. lijkt te betogen. Het door UMC c.s. aangehaalde artikel 2.5 van de Uitnodiging tot Inschrijving wijst erop dat er twee te onderscheiden fasen zijn, namelijk eerst de definitieve gunning en daarna het sluiten van de overeenkomsten.
Immers, in dit artikel is bepaald dat: “Alle aanbestedende diensten wensen zo spoedig mogelijk na definitieve gunning de overeenkomst(en) met leverancier(s) af te sluiten.”.
4.13. Alleen de e-mail van 7 mei 2012 biedt enige steun voor de stelling van UMC c.s. dat als vormvereiste geldt dat een overeenkomst tussen de aanbestedende diensten en
Van Gansewinkel Nederland moet zijn ondertekend.
4.14. In de e-mail van 24 mei 2012 wordt echter aan Van Gansewinkel Nederland te kennen gegeven dat de voorlopige gunning per vandaag 24 mei 2012, na aflopen van de bezwaartermijn, is overgegaan in een definitieve gunning.
4.15. De voorzieningenrechter volgt UMC c.s. niet in haar stelling dat in de e-mail van 24 mei 2012 sprake is geweest van een ongelukkige formulering. Van een ongelukkige formulering zou sprake kunnen zijn indien de tekst van de e-mail voor meerdere uitleg vatbaar zou zijn, maar dat is niet het geval. De opsteller van de e-mail, mevrouw
[naam], moet bovendien als een ter zake deskundig persoon worden aangemerkt. Zij is immers door UMC c.s. als contactpersoon in de onderhavige aanbestedingsprocedure naar voren geschoven en Van Gansewinkel Nederland heeft onweersproken aangevoerd dat dit niet de eerste aanbestedingsprocedure was die zij begeleidde.
4.16. Vaststaat dat op het moment dat de e-mail van 24 mei 2012 aan
Van Gansewinkel Nederland werd verzonden niet was voldaan aan het in het gunningvoornemen van 7 mei 2012 genoemde vereiste dat de overeenkomst tussen de aanbestedende diensten en Van Gansewinkel Nederland is ondertekend.
De door Van Gansewinkel Nederland in de processtukken opgeworpen vraag of dit vereiste op dat moment van de aanbestedingsprocedure nog wel kon worden gesteld, kan in dit geval in het midden blijven. De voorzieningenrechter acht het namelijk, nog afgezien hiervan, aannemelijk dat een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver in de gegeven omstandigheden ervan uit mocht gaan dat UMC c.s. dit vereiste niet stelde of bij nader inzien had laten vallen en dat de opdracht definitief was gegund. Daarbij wordt van belang geacht dat dit vereiste:
- niet in het Bao en de aanbestedingsstukken wordt gesteld,
- alleen en voor het eerst in het gunningvoornemen van 7 mei 2012 is gesteld, en
- UMC c.s. door het laten vallen van dit vereiste weer in lijn handelde met de systematiek
van het Bao en de aanbestedingsstukken.
Dat UMC c.s. in het kader van de discussie tussen partijen over de uitvoering van de opdracht betreffende perceel 5 in haar uitgebreide brief van 31 juli 2012 tussen de regels door schrijft dat slechts één scenario mogelijk is om tot een definitieve gunning en contractondertekening over te kunnen gaan, maakt dit niet anders. Er is een zo lange periode gelegen tussen de e-mail van 24 mei 2012 en deze brief van 31 juli 2012 dat deze brief niet meer van belang is voor de beantwoording van de vraag op welke manier een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver in de gegeven omstandigheden de e-mail van
24 mei 2012 mocht begrijpen.
4.17. Het is verder naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat – zoals UMC c.s. aanvoert – Van Gansewinkel Nederland na de e-mail van 24 mei 2012 ook zelf ervan uitging dat de opdracht nog niet definitief aan haar was gegund. De omstandigheid dat Van Gansewinkel Nederland later nog heeft geprobeerd om met UMC c.s. overeenstemming te bereiken over de uitvoering van de overeenkomst, waarbij de discussie in eerste instantie was gericht op de levering van SZA-vaten van het merk WIVA tegen een hogere prijs, en in tweede instantie op de levering van SZA-vaten van het merk Infa Lentjes tegen de geoffreerde prijs, is ontoereikend om die conclusie te dragen. De gedragingen van Van Gansewinkel Nederland passen namelijk bij het bepaalde in artikel
2.5 van de Uitnodiging tot Inschrijving, waarin is vermeld dat:
“Alle aanbestedende diensten wensen zo spoedig mogelijk na definitieve gunning de overeenkomst(en) met leverancier(s) af te sluiten.”.
Daarbij komt dat Van Gansewinkel Nederland – in tegenstelling tot wat UMC c.s. meent – in haar brief van 19 september 2012 tot uitdrukking heeft gebracht dat zij van mening was dat de opdracht betreffende perceel 5 al definitief aan haar was gegund.
Overigens geldt dat bij Van Gansewinkel Nederland ook sprake kan zijn geweest van voortschrijdend inzicht.
4.18. UMC c.s. stelt zich verder nog op het standpunt dat aanbod en aanvaarding niet overeenstemmen, omdat haar in het kader van de uitvoeringsgesprekken is gebleken dat
Van Gansewinkel Nederland vaten van het merk Infa Lentjes heeft geoffreerd, terwijl deze vaten niet de voorgeschreven eigenschappen bezitten.
Uit wat hiervoor in rechtsoverweging 4.10 is overwogen, volgt al dat dit standpunt niet opgaat. Het aanbod van Van Gansewinkel Nederland dat gelet op wat hiervoor is overwogen door UMC c.s. is aanvaard, behelsde namelijk niet de levering van SZA-vaten van het merk Infa Lentjes, maar de levering van SZA-vaten die de voor SZA-vaten van het merk WIVA relevante eigenschappen bezitten.
Dat de SZA-vaten van het merk Infa Lentjes die Van Gansewinkel Nederland in eerste instantie wilde leveren volgens UMC c.s. niet aan de uitvraag (en het aanbod van
Van Gansewinkel Nederland) voldoet, betekent gezien het voorgaande nog niet dat geen perfecte overeenkomst is tot stand gekomen, maar alleen dat Van Gansewinkel Nederland mogelijk zal tekortschieten in de nakoming van die overeenkomst.
Of dit ook zo is hangt af van de vraag of kan worden geconcludeerd dat SZA-vaten van het merk Infa Lentjes niet aan de uitvraag beantwoorden, en meer in het bijzonder van de vraag of deze vaten niet de voor SZA-vaten van het merk WIVA relevante eigenschappen bezitten. Partijen verschillen hierover van mening. Van Gansewinkel Nederland stelt zich op het standpunt dat SZA-vaten van het merk Infa Lentjes de voor SZA-vaten van het merk WIVA relevante eigenschappen bezitten. UMC c.s. bestrijdt dit en voert onder meer aan dat
Van Gansewinkel Nederland in haar brief van 19 september 2012 ook heeft erkend dat dit niet zo is.
4.19. UMC c.s. voert verder nog aan dat uitvoering van de overeenkomst zou betekenen dat de aanbestedende dienst accepteert dat Van Gansewinkel Nederland de opdracht niet besteksconform uitvoert dan wel dat zij de aanbieding wijzigt door over te stappen van
Infa Lentjes naar WIVA. Ook dit standpunt gaat niet op.
De vraag of Van Gansewinkel Nederland de overeenkomst deugdelijk nakomt, is een andere vraag dan de vraag of een perfecte overeenkomst is tot stand gekomen.
Uit wat in rechtsoverweging 4.10 en 4.18 is overwogen, volgt dat geen sprake is van wijziging van het aanbod indien Van Gansewinkel Nederland (nog) bereid zou zijn om
SZA-vaten van het merk WIVA te leveren tegen de door haar geoffreerde prijs. Dit is immers geheel in overeenstemming met haar aanbod, namelijk: het leveren van SZA-vaten die de voor SZA-vaten van het merk WIVA relevante eigenschappen bezitten.
4.20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het aannemelijk is dat de opdracht betreffende perceel 5 op 24 mei 2012 definitief aan Van Gansewinkel Nederland is gegund.
4.21. UMC c.s. heeft nog aangevoerd dat indien wordt geoordeeld dat de opdracht betreffende perceel 5 definitief aan Van Gansewinkel Nederland is gegund, zij overweegt om een beroep op ontbinding van de overeenkomst te doen. De voorzieningenrechter is – met Van Gansewinkel Nederland – van oordeel dat dit niet aan toewijzing van de primaire vorderingen in de weg staat, omdat UMC c.s. nog niet de ontbinding heeft ingeroepen (zij overweegt dit slechts). De overeenkomst bestaat nog dus steeds. Het is overigens maar de vraag of UMC c.s. rechtsgeldig de ontbinding van de overeenkomst kan inroepen. Indien Van Gansewinkel Nederland nog bereid zou zijn om SZA-vaten van het merk WIVA te leveren tegen de door haar geoffreerde prijs, dan kan zij deze ontbinding niet rechtsgeldig inroepen, omdat dan zeker geen sprake is van een tekortkoming van
Van Gansewinkel Nederland.
4.22. De slotsom is dat al op grond van het voorgaande de primaire vorderingen strekkende tot:
a) een verbod om de opdracht betreffende perceel 5 definitief aan Shanks Nederland te
gunnen,
b) een gebod om het voornemen tot gunning van de opdracht betreffende perceel 5 aan
Shanks Nederland in te trekken, en
c) een gebod om de aan Van Gansewinkel Nederland definitief gegunde opdracht
betreffende perceel 5 na te komen,
toewijsbaar zijn.
De in verband met deze vorderingen gevorderde dwangsom zal worden afgewezen.
UMC c.s. heeft tijdens de zitting en in punt 9.3 van haar pleitnota te kennen gegeven zich aan het vonnis te zullen houden. De voorzieningenrechter acht het daarom niet nodig een dwangsom op te leggen.
4.23. Aan de beoordeling van de subsidiaire vordering wordt gezien het voorgaande niet toegekomen.
4.24. Van Gansewinkel Nederland zal gelet op wat in rechtsoverweging 4.4 is overwogen, worden veroordeeld in de proceskosten van HU. Deze kosten worden begroot op € 100,-- voor salaris advocaat.
De over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
De door HU gevorderde nakosten, zullen op de in de beslissing weer te geven manier worden begroot.
4.25. UMC, UU, AMC en EMC zullen als de grotendeels overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Zij zullen daartoe in lijn met arrest van Hoge Raad van 17 maart 2000 (LJN AA5169) hoofdelijk worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Van Gansewinkel Nederland worden begroot op:
- dagvaardingen € 76,17
- informatiekosten 35,00
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.502,17
De over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
In dit verband wordt nog overwogen dat de voorzieningenrechter bij de processtukken heeft aangetroffen een aan UMC, HU en UU betekende dagvaarding, en een aan AMC betekende dagvaarding. De aan EMC betekende dagvaarding is niet bij de processtukken aangetroffen.
In de aan UMC, HU en UU betekende dagvaarding zijn de betekeningskosten en overige kosten niet vermeld, zodat deze kosten niet kunnen worden meegenomen.
De kosten gemoeid met de betekening van de dagvaarding aan EMC kunnen evenmin worden meegenomen, aangezien de aan EMC betekende dagvaarding niet in het dossier is aangetroffen.
4.26. De door Van Gansewinkel Nederland gevorderde nakosten, zullen op de in de beslissing weer te geven manier worden begroot. UMC, UU, AMC en EMC zullen hoofdelijk tot betaling van deze nakosten worden veroordeeld. Ook de over deze nakosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt UMC, UU, AMC en EMC de opdracht betreffende perceel 5 definitief te
gunnen aan Shanks Nederland,
5.2. gebiedt UMC, UU, AMC en EMC om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis
haar voornemen tot gunning van de opdracht betreffende perceel 5 aan
Shanks Nederland in te trekken,
5.3. gebiedt UMC, UU, AMC en EMC om de aan Van Gansewinkel Nederland
definitief gegunde opdracht betreffende perceel 5 na te komen,
5.4. veroordeelt UMC, UU, AMC en EMC hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde
van Van Gansewinkel Nederland tot op heden begroot op € 1.502,17 te voldoen
binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld
bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de
datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt UMC, UU, AMC en EMC hoofdelijk, onder de voorwaarde dat zij niet
binnen veertien dagen na aanschrijving door UMC volledig aan dit vonnis voldoet,
in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in
artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een
bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van
het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro
met ingang van de vijftiende dag na betekening,
5.6. wijst de vorderingen op HU af,
5.7. veroordeelt Van Gansewinkel Nederland in de proceskosten, aan de zijde van HU
tot op heden begroot op € 100,--, te voldoen binnen veertien dagen na de datum
van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van
volledige betaling,
5.8. veroordeelt Van Gansewinkel Nederland, onder de voorwaarde dat zij niet
binnen veertien dagen na aanschrijving door HU volledig aan dit vonnis voldoet, in
de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een
bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van
het vonnis,
5.9. verklaart dit vonnis wat betreft 5.1 tot en met 5.5, 5.7 en 5.8 uitvoerbaar bij
voorraad,
5.10. wijst het meer of anders gevorderde af,
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2013.