ECLI:NL:RBMNE:2013:BY9836 - Rechtbank Midden-Nederland - Onrechtmatig handelen SNS Bank bij execution only-dienstv...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling civiel recht

Zitting houdende te Utrecht

zaaknummer / rolnummer: 285398 / HA ZA 10-927

Vonnis van 30 januari 2013

in de zaak van

de stichting

STICHTING CLAIM SNS/[naam],

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

advocaat mr. J.H. Lemstra te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

SNS BANK N.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SNS GLOBAL CUSTODY B.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

gedaagden,

advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de Stichting, SNS Bank en SNS Global Custody genoemd worden, en SNS Bank en SNS Global Custody gezamenlijk ook SNS Bank c.s.

0. Inhoudsopgave

1. De procedure

2. De feiten

3. Het geschil

4. De beoordeling

4.1. Algemeen

4.1.1. De Stichting

4.1.2. Overleg

4.1.3. De cliënten

4.1.4-4.1.8 De fondsen

4.1.9-4.1.12 De “SNS-constructie”

4.1.13-4.1.14 (On)gelijksoortige belangen

4.2. Vordering 1: bedrog, dwaling, andere vernietigingsgronden

4.3. Vordering 2: toerekenbaar tekortschieten/onrechtmatig handelen

4.3.1.-4.3.8. De vorderingen met betrekking tot SNS Global Custody

4.3.9. De vorderingen met betrekking tot SNS Bank

4.3.10-4.3.37 Het aanbiedverbod

4.3.38-4.3.52 Schending van de subscription agreements

4.3.53-4.3.74 Informatieplicht

4.3.75-4.3.76 Know your customer

4.3.77-4.3.78 Rechtsuitoefening zonder instructie

4.3.79 Dollarhedges

4.3.80 Administratieve chaos

4.3.81 Schade

4.4. Vordering 3: restitutieplicht SNS Bank c.s.

4.5. Vordering 4: buitengerechtelijke kosten

4.6. Proceskosten

5. De beslissing

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 april 2010, met producties

- de conclusie van antwoord, met producties

- de conclusie van repliek, met producties

- de conclusie van dupliek, met producties

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde producties.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Sedert omstreeks 1990 hebben diverse natuurlijke en rechtspersonen met SNS Bank overeenkomsten tot effectenbemiddeling gesloten, die ertoe strekten deze personen te kunnen laten beleggen in financiële producten. Deze dienstverlening door SNS Bank vond plaats op basis van execution only, dat wil zeggen zonder dat SNS Bank daarbij beleggingsadvies gaf.

2.2. Verschillende van deze cliënten van SNS Bank waren tevens cliënt van onder de naam [naam] opererende ondernemingen (hierna, in enkelvoud: [naam]). [naam] gaf haar cliënten beleggingsadvies op basis van een door haar ontwikkelde modelportefeuille. Wanneer deze cliënten de adviezen wilden opvolgen, gaven zij dienovereenkomstige orders aan SNS Bank. Die orders voerde SNS Bank dan weer uit.

2.3. Vanaf zeker moment heeft SNS Bank haar cliënten in de gelegenheid gesteld om

– al dan niet conform de adviezen van [naam] – te beleggen in buitenlandse beleggingsinstellingen die niet beschikten over een vergunning van de relevante Nederlandse toezichthouder tot het aanbieden van deelnemingsrechten in Nederland. Voor een belangrijk deel ging het daarbij om beleggingsinstellingen die waren gevestigd in jurisdicties met geen of (zeer) beperkt financieel toezicht en die – mede daardoor – risico’s kenden die afweken van die van andere fondsen. De deelnemingsrechten in deze beleggingsinstellingen waren veelal moeilijk of niet verhandelbaar. Verschillende van deze beleggingsinstellingen kenden beperkende voorwaarden voor deelneming, met name op het punt van ervaring, deskundigheid en het belegde of voor belegging beschikbaar vermogen van de (uiteindelijke) deelnemer, mede in verband met de on- of beperkte verhandelbaarheid van het deelnemingsrecht en de (overigens) eraan verbonden risico’s.

2.4. Deze beleggingen vonden plaats doordat SNS Bank SNS Global Custody opdracht gaf de betreffende deelnemingsrechten op eigen naam maar voor rekening en risico van de cliënten te verwerven, aan welke opdracht SNS Global Custody uitvoering gaf. Praktisch was de gang van zaken daarbij aldus dat SNS Global Custody voor de eerste inleg, op grond van een zogenaamde verzamelorder voor een groep cliënten, een zogenaamde subscription agreement aanging met de beleggingsinstelling in kwestie en vervolgens – afhankelijk van het orderverloop – vervolgorders plaatste. Dit waren ook steeds of althans veelal verzamelorders, steeds op eigen naam van SNS Global Custody. De cliënten werden hiermee economisch gerechtigd tot (hun aandeel in) de deelnemingsrechten van SNS Global Custody in de beleggingsinstelling. Zij konden daarop niet alleen aanspraak maken jegens SNS Global Custody maar ook, op grond van hun effectenbemiddelingsovereenkomst met SNS Bank, jegens SNS Bank.

2.5. Vanaf zeker moment zijn er problemen ontstaan bij verschillende van deze beleggingsinstellingen waarin de cliënten van SNS Bank belegden, onder meer naar aanleiding van het aan het licht komen van fraude in die beleggingsinstellingen of beleggingsinstellingen waarin die beleggingsinstellingen belegden, waaronder de fraude van [X]. Dit maakte dat het rendement op deze beleggingsinstellingen afnam of opdroogde, of dat de waarde van de deelnemingsrechten in deze beleggingsinstellingen anderszins (scherp) daalde.

2.6. Naar aanleiding van deze ontwikkelingen heeft SNS Bank in elk geval vanaf juni 2009 de mogelijkheid tot deelname in verschillende beleggingsinstellingen niet meer aangeboden. Daarnaast heeft SNS Bank haar cliënten die door haar tussenkomst in bepaalde beleggingsinstellingen belegden of hadden belegd een regeling aangeboden, die er – althans in bepaalde gevallen – uit bestond dat de cliënt een vergoeding kreeg toegekend, waartegenover de cliënt moest verklaren SNS Bank niet aansprakelijk te zullen stellen voor de rol die SNS Bank bij die beleggingen had gespeeld.

2.7. Bij besluit van 20 januari 2011 heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) boetes opgelegd aan SNS Bank van 2 x € 30.000,00 (het wettelijk maximum) wegens overtreding van artikel 4:20 lid 1 van Pro de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) (informatieverschaffing) en artikel 4:24 lid 1 Wft Pro (passendheidstoets), mede in verband met de aan de cliënten van SNS Bank/[naam] verleende diensten met betrekking tot niet-vergunninghoudende buitenlandse beleggingsinstellingen als hiervoor bedoeld.

2.8. De Stichting stelt zich blijkens artikel 3 lid 1 van Pro haar statuten tot doel:

“Het behartigen van de belangen van al die (rechts)personen die een contractuele relatie met SNS Bank of enige aan SNS bank gelieerde rechtspersoon hebben casu quo hadden en die effectenrekeningen bij SNS Bank houden casu quo hielden met beleggingen in een of meer (hedge-)Fondsen, en/of van die (rechts)personen die (al dan niet) daarnaast een contractuele relatie hebben casu quo hadden met [naam] en in verband met de hiervoor bedoelde contractuele relaties schade hebben geleden door toedoen en/of nalaten van SNS Bank en/of [naam]”

Onder (hedge-)Fondsen, zoals genoemd in deze doelomschrijving, worden blijkens artikel 1 van Pro deze statuten begrepen beleggingsinstellingen.

3. Het geschil

3.1. De Stichting vordert dat de rechtbank voor recht verklaart:

1. dat (a) de effectenbemiddelingsovereenkomsten met SNS Bank en alle daarop voortbouwende opdrachtovereenkomsten tot koop van aandelen of deelnemingsrechten en alle daarmee samenhangende valutatransacties van (niet-professionele) cliënten van SNS Bank, van wie de Stichting zich krachtens haar statuten de belangen aantrekt, vernietigbaar zijn, primair op grond van bedrog, subsidiair op grond van dwaling;

althans dat (b) vernietigbaar zijn, primair op grond van bedrog, subsidiair op grond van dwaling, alle hiervoor vermelde overeenkomsten en valutatransacties, voor zover deze de grondslag vormen voor, respectievelijk zien op of samenhangen met aankopen door (niet-professionele) cliënten van SNS Bank van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen, die niet beschikten over een vergunning uit hoofde van artikel 4 van Pro de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) en/of artikel 2:65 Wft Pro;

althans dat (c) die overeenkomsten en transacties die volgens de rechtbank op grond van de stellingen van de Stichting in de dagvaarding daarvoor in aanmerking komen, vernietigbaar zijn;

2. dat SNS Bank c.s. door haar in de dagvaarding omschreven handelen en nalaten onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten jegens cliënten van SNS Bank, van wie de Stichting zich krachtens haar statuten de belangen aantrekt;

3. dat SNS Bank c.s., ongeacht of vernietiging wegens bedrog of dwaling plaatsvindt, hoofdelijk gehouden is tot restitutie van alle uit hoofde van of in verband met de onder 1 (a), subsidiair onder (b), meer subsidiair onder (c) vermelde overeenkomsten en valutatransacties ontvangen bedragen, met de wettelijke rente daarover, een en ander onder aftrek van de door SNS Bank in verband met verkoop van effecten, valutatransacties en dividenden aan cliënten uitgekeerde bedragen, alles met dien verstande dat de op de dag van de afrekening nog op naam van cliënten staande rechten aan SNS Bank c.s. vervallen, onverminderd de hoofdelijke aansprakelijkheid van SNS Bank c.s. voor alle in verband met de ten processe gestelde gedragingen door deze cliënten geleden schade, voor zover deze door de op SNS Bank c.s. rustende restitutieplicht niet wordt vergoed, vermeerderd met de wettelijke rente daarover;

4. dat SNS Bank c.s. gehouden is de door de Stichting gemaakte kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot verkrijging van voldoening buiten rechte te vergoeden, welke kosten nader op te maken zijn bij staat;

dit alles met veroordeling van SNS Bank c.s. in de kosten van het geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.2. De Stichting voert aan deze vorderingen in te stellen binnen het kader van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), welke bepaling het mogelijk maakt voor een stichting om een rechtsvordering in te stellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. De Stichting beoogt met de door haar gevorderde verklaringen voor recht een basis te leggen voor het verkrijgen – in of buiten rechte – van compensatie (in de vorm van netto-restitutie en/of schadevergoeding) voor de cliënten van SNS Bank.

3.3. Inhoudelijk legt de Stichting aan haar vorderingen – samengevat – de stelling ten grondslag dat SNS Bank c.s. met de door de Stichting bedoelde dienstverlening door SNS Bank aan haar (SNS Bank) cliënten, diverse (toezichts)wettelijke bepalingen heeft overtreden (artikelen 2:65, 4:20, 4:23 en 4:24 Wft en de voorgangers hiervan in eerdere toezichtswetgeving) en daarmee en daarnaast deze cliënten onjuiste informatie heeft verschaft en jegens hen diverse buitenwettelijke en/of contractuele zorgplichten heeft geschonden, alle als hierna nader te bespreken. De Stichting stelt bovendien (vordering 1.) dat wanneer SNS Bank c.s. deze cliënten adequaat zou hebben geïnformeerd over de werkelijke hoedanigheid van de door haar met of voor deze cliënten verrichte transacties en de daaraan verbonden risico’s, deze cliënten deze transacties niet zouden hebben afgesloten/laten afsluiten.

3.4. SNS Bank c.s. voert verweer en voert daartoe – samengevat – aan zowel dat de Stichting niet-ontvankelijk is haar vorderingen, onder meer omdat volgens haar de belangen die de Stichting stelt te behartigen niet gelijksoortig zijn, als dat de vorderingen aan de Stichting moeten worden ontzegd, omdat deze ongegrond zijn.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Algemeen

De Stichting

4.1.1. De Stichting is een stichting die een rechtsvordering instelt die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Zij voldoet daarmee aan de vereisten van artikel 3:305a BW en is daarmee in zoverre ontvankelijk in haar vorderingen.

Overleg

4.1.2. Tussen partijen staat als onweersproken vast dat de Stichting in voldoende mate heeft getracht, in de zin van artikel 3:305a lid 2 BW, om het door haar gevorderde door overleg met SNS Bank c.s. te verkrijgen. Deze bepaling staat aldus niet in de weg aan ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen.

De cliënten

4.1.3. De stichting komt niet alleen op voor de belangen van cliënten van SNS Bank die tevens cliënten van [naam] waren, ofschoon die in haar vorderingen wel centraal staan. De Stichting heeft onweersproken gesteld dat SNS Bank c.s. ook niet-cliënten van [naam] in staat heeft gesteld om te beleggen in de door de Stichting gewraakte beleggingsinstellingen. De belangen van deze cliënten van SNS Bank zijn genoegzaam gelijksoortig aan die van hen die tevens cliënt van [naam] waren, om in het kader van de onderhavige procedure mede in aanmerking te worden genomen. Waar in het navolgende wordt gesproken over de cliënten (of individueel de/een cliënt) zonder meer, wordt gedoeld op alle cliënten van SNS Bank die met SNS Bank een effectenbemiddelingsovereenkomst hebben gesloten en die op die basis deelnemingsrechten hebben verworven in de beleggingsinstellingen die hierna (4.1.4) als “de fondsen” zullen worden gedefinieerd, ongeacht of deze cliënten tevens cliënt waren of zijn van [naam].

De fondsen

4.1.4. De Stichting heeft bij dagvaarding een lijst overgelegd van beleggingsinstellingen waarvan zij onweersproken heeft gesteld, zodat daarmee vaststaat, dat SNS Global Custody ten behoeve van cliënten van SNS Bank deelnemingsrechten daarin heeft verworven, terwijl deze beleggingsinstellingen niet over een vergunning in de zin van artikel 4 Wtb Pro/2:65 Wft of over een AFM-aanmelding (vanwege toezicht in de EER of een aangewezen staat) beschikten. Het gaat daarbij om de volgende beleggingsinstellingen: Absolute East West Fund, Absolute Octane Fund, Adviser I Albrech & Cie, AJW Offshore Ltd., AJW Offshore II, Aldarra Merriwell, Aldarra Merriwell Clawback, Aldarra Merriwell Illiquid, Aldarra Prima Advisor, Aldarra Fund SPC, Alegra ABS Fund, Allard Growth Fund, Alt. Assets Strategies, Arlington International, Aster-X Europe Fund, Aster-X Panorama, Brookville Credit Opportunities, Ltd., Cambrian Fund, Chester Global Strategy, CH Deep Value Fund, Cyan Opportunities Fund Ltd., East Capital Bering Balkan, East Capital Bering Central Asia, East Capital Bering Russia, Eos Credit Opportunities Offshore LTD, Eos Credit Opportunities Offshore “R” Series, Epsilon Global Active Value, Fairfield Investors, Fairfield Lampda, Fairfield Sentry, Fairfield Sigma Limited, Farallon Capital Offshore, Focus Star, Focus Arbitrage, Focus Europa, Focus America, Gig Eur US Spec Asset, Gig European Long Short I, Global Opportunities Fund, Goodwood 2.0 Ltd CAD, India Value Investments, Irongate Global Strategy, Kinetics Fund, KS International Inc., Liongate Multy Strategy Fund, Longacre “SPV” series, Longacre International, Old Mutual Gem Plus Fund, Phoenix Fund, QAM Global Equities Fund Limited, RAB Special Situations Fund Ltd., Sciens, Sprott Offshore Fund LTD, Starplus Sicav - Starpoint, Stryx Growth Equities, Talentum Enhanced, Thames River Global Emerging Markets, Thames River Hillside Apex Fund, Thames River Kingsway, Thames River Nevsky, The Kinetics Fund, Inc., The William Fund Limited, Trafalgar Catalyst, Trafalgar Merchant, Trafalgar Multy-Strategy Fund Limited, Trafalgar Recovery, York European Opportunities Fund, L.P. York European Opportunities Trust. Deze beleggingsinstellingen zullen in dit vonnis verder worden aangeduid als de fondsen (of individueel het/een fonds).

4.1.5. Met betrekking tot een twintigtal fondsen heeft de Stichting bovendien subscription agreements (die SNS Global Custody met de betreffende fondsen heeft gesloten) en prospectussen overgelegd. Het gaat om de volgende fondsen: AJW Offshore Ltd. Aldarra Fund SPC, Allard Growth Fund, Brookville Credit Opportunities, Ltd., CH Deep Value Fund, Cyan Opportunities Fund Ltd., Eos Credit Opportunities Offshore LTD, Fairfield Sigma Limited, Goodwood 2.0 Ltd CAD, KS International Inc., Liongate Multy Strategy Fund, Longacre International, QAM Global Equities Fund Limited, RAB Special Situations Fund Ltd., Sprott Offshore Fund LTD, Thames River Hillside Apex Fund, The Kinetics Fund, Inc., The William Fund Limited, Trafalgar Multy-Strategy Fund Limited, York European Opportunities Fund, L.P. Deze fondsen worden hierna als AJW Offshore e.a. aangeduid. Volgens de Stichting vertegenwoordigen de beleggingen in AJW Offshore e.a. circa 80% van de totale beleggingen van de cliënten via SNS Bank c.s.

4.1.6. Deze subscription agreements en prospectussen heeft de Stichting desverzocht van SNS Bank c.s. ontvangen, omdat – zoals onweersproken vaststaat – de cliënten deze stukken niet rechtstreeks van de fondsen konden betrekken. Nu SNS Bank c.s. ter zake van deze fondsen geen andere prospectussen en/of subscription agreements in het geding heeft gebracht, gaat de rechtbank er vanuit dat deze fondsen ten minste de kenmerken hadden en/of voorwaarden kenden, voor zover bezwarend voor de cliënten, gedurende de periodes waarin SNS Bank ten behoeve van haar cliënten in deze fondsen heeft gehandeld, zoals deze uit deze stukken blijken.

4.1.7. De Stichting heeft weliswaar gesteld dat zij vergeefs heeft getracht om ook met betrekking tot nog andere fondsen subscription agreements, prospectussen of andere documentatie via SNS Bank c.s. te verkrijgen, maar zij heeft dat niet onderbouwd of gespecificeerd, ook niet of dat om alle overige fondsen ging of slechts een deel daarvan, en zij heeft dit verder ook niet tot inzet van de onderhavige procedure gemaakt. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om met betrekking tot deze fondsen, waarover de Stichting dus geen documentatie heeft verschaft, wat betreft de eigenschappen ervan, of het ontbreken ervan, een verzwaarde motiveringsplicht aan te nemen voor SNS Bank c.s.

4.1.8. Voor zover de Stichting met haar vorderingen ook het verwerven van deelnemingsrechten in andere beleggingsinstellingen dan de fondsen ter discussie heeft willen stellen, heeft zij niet onderbouwd dat er andere beleggingsinstellingen waren waarin werd belegd, laat staan welke dat dan waren en/of wat de eigenschappen daarvan waren, zodat dit aspect in deze procedure verder buiten beschouwing zal blijven.

De “SNS-constructie”

4.1.9. Het centrale verwijt van de Stichting luidt dat SNS Bank c.s. in samenspraak met [naam] voor cliënten heeft belegd in fondsen die voor deze cliënten niet alleen ongeschikt maar ook op individuele basis niet toegankelijk waren, met gebruikmaking van allerhande kunstgrepen om die toegankelijkheid toch (feitelijk) te bewerkstelligen, zonder bovendien deze cliënten daarover adequaat te informeren. De hoeksteen van deze werkwijze, die de Stichting steeds als de “SNS-constructie” aanduidt, is de afstemming tussen SNS Bank c.s. en [naam] die erop gericht was dat cliënten van [naam] zoveel als mogelijk, conform de adviezen van [naam], belegden via SNS Bank c.s. Daartoe bestond voor beide partijen ook noodzaak, met name omdat de fondsen veelal hoge toetredingsdrempels (minimuminleg) kenden, en de door [naam] geadviseerde beleggingen dus slechts konden worden geëffectueerd indien haar cliënten gezamenlijk via één en dezelfde tussenpersoon (SNS Bank c.s.) zaken zouden doen, die op die gezamenlijke basis – maar op eigen naam – die toetredingsdrempels kon slechten.

4.1.10. Gedragingen die de Stichting verder als onderdeel van de “SNS-constructie” aanmerkt en aan SNS Bank c.s. verwijt, zijn met name de volgende:

- het onjuist invullen van subscription agreements, bijvoorbeeld door vermelding dat voor eigen rekening en risico werd gekocht (terwijl in werkelijkheid voor rekening en risico van cliënten werd gekocht), en door het afgeven van garanties, voor zover voor derden werd gekocht, dat deze derden kwalificeerden als professionele of (zeer) vermogende beleggers (waarvan bij veel van de cliënten van SNS Bank c.s. geen sprake is);

- het niet waarschuwen en informeren van cliënten over het feit dat de fondsen in kwestie geen vergunning hadden en niet geschikt waren voor particuliere beleggers;

- het stemmen namens cliënten op deelnemingsrechten zonder cliënten hiervan in kennis te stellen, laat staan hiervoor toestemming te vragen;

- het op eigen naam nemen van deelnemingsrechten om te voorkomen dat cliënten zouden worden afgeschrikt door complexe subscription agreements en de daarin opgenomen waarschuwingen.

4.1.11. De Stichting meent dat SNS Bank c.s. in weerwil van haar kennelijke bedoelingen, met de handelingen die zij in het kader van de “SNS-constructie” heeft verricht diverse effecten- en daarmee en daarnaast ook civielrechtelijke normen heeft overtreden. Deze zullen in het navolgende aan de orde komen.

4.1.12. Voor zover de Stichting mocht hebben bedoeld een aansprakelijkheid van SNS Bank c.s. voor de “SNS-constructie” te bepleiten die verder strekt dan aansprakelijkheid die zou kunnen worden gebaseerd op elk van de samenstellende delen daarvan, volgt de rechtbank haar daarin niet. Daarbij merkt de rechtbank op dat de Stichting SNS Bank c.s. in dit geding slechts aansprakelijk houdt voor haar eigen handelen (in relatie tot de “SNS-constructie” of anderszins). Voor zover SNS Bank c.s. heeft gehandeld in overeenstemming met de wet, de overeenkomsten met haar cliënten en overigens met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, is er geen aanleiding om dat handelen als zodanig nochtans als een tekortschieten of als onrechtmatig aan te merken omdat het wellicht heeft plaatsgevonden in een context van handelingen die wel als onrechtmatig zouden kunnen worden gekwalificeerd. Voor zover de vorderingen van de Stichting zijn gebaseerd op de gedachte dat het handelen van SNS Bank c.s. en [naam] ten minste resulteerde in een – verhoogde, en geschonden – zorgplicht voor SNS Bank c.s., is de Stichting niet ontvankelijk in haar vorderingen, omdat voor de vraag of buiten eerbiediging van de hierna te bespreken specifieke normen voor SNS Bank c.s. nog een extra zorgplicht gold, de individuele omstandigheden van de cliënten in kwestie mede van belang moeten worden geacht, en van gelijksoortigheid van belangen in de zin van artikel 3:305a BW niet kan worden gesproken. Voor het aannemen van een (geschonden) zorgplicht die zover strekt, buiten de hierna te bespreken specifieke normen, dat deze gold jegens alle cliënten voor wier belangen de Stichting in deze procedure opkomt, heeft de Stichting onvoldoende gesteld.

(On)gelijksoortige belangen

4.1.13. SNS Bank c.s. stelt zich op het standpunt dat de Stichting niet-ontvankelijk is in haar vorderingen voor zover de Stichting daarmee beoogt mede op te komen voor de belangen van die cliënten van SNS Bank met wie SNS Bank c.s. reeds een schikking heeft getroffen. De Stichting bestrijdt dit standpunt. Zij betwist niet dat de schikkingen ertoe strekken dat de betreffende cliënten SNS Bank c.s. juist niet (meer) aansprakelijk zullen stellen voor de in de onderhavige procedure ter discussie gesteld transacties, en dat voor zover die schikkingen in stand blijven, de uitspraak in de onderhavige procedure ten opzichte van die cliënten ook geen werking zal kunnen hebben. De Stichting noemt echter de mogelijkheid dat cliënten die een schikking hebben getroffen, deze nog zouden kunnen vernietigen wegens door SNS Bank gepleegd bedrog, bijvoorbeeld voor zover het zou gaan om cliënten die in de periode 18 juni-13 juli 2010 een schikking hebben getroffen, omdat volgens de Stichting SNS Bank c.s. in die periode een zeer ongunstige dagvaarding van Fairfield onder de pet heeft gehouden. Dit laatste heeft SNS Bank c.s. niet weersproken, noch heeft zij gesteld dat in deze periode geen schikkingen zijn getroffen.

4.1.14. Naar het oordeel van de rechtbank dient voor de ontvankelijkheid van de Stichting te worden geabstraheerd van de omstandigheid dat een deel van degenen voor wier belangen zij opkomt, reeds een schikking met SNS Bank c.s. heeft getroffen. De rechtbank onderkent dat SNS Bank c.s. de schikkingen zal hebben getroffen om juist een einde te maken aan (mogelijke) geschillen over de in de onderhavige procedure spelende kwesties en de daaraan verbonden onzekerheden, maar SNS Bank c.s. wordt niet onevenredig in haar belangen geschaad doordat de cliënten met wie zij zo’n schikking heeft getroffen toch – noodzakelijk slechts onder voorwaarde van vernietiging of anderszins terzijdestelling van de schikking – als belanghebbenden in de onderhavige procedure worden aangemerkt. De aard van een schikking (een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW Pro) brengt in het normale geval – en gesteld noch gebleken is dat daarvan in het geval van de hier aan de orde zijnde schikkingen geen sprake is – met zich dat daaraan door middel van vernietiging slechts afbreuk kan worden gedaan in uitzonderlijke omstandigheden, waarvoor als regel opzet of daaraan gelijk te stellen kwade trouw van de wederpartij van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept, noodzakelijk zal zijn. In zoverre moet SNS Bank c.s. dan ook geacht worden het genoegzaam in haar macht te hebben gehad (en te hebben) om met haar cliënten schikkingen te treffen die niet aan vernietiging blootstaan. Om deze reden, maar ook omdat de Stichting in het onderhavige geval een concrete vernietigingsgrond heeft genoemd (waarover zij later ook stukken heeft overgelegd) waarvan SNS Bank c.s. de feitelijke grondslag (verzwijging dagvaarding Fairfield) niet heeft betwist, moet gezegd worden dat de belangen van de cliënten die een schikking hebben getroffen genoegzaam – dat wil zeggen: onder voorwaarde van vernietiging of anderszins terzijdestelling van de schikking – zijn gelijk te stellen met die van hen die geen schikking hebben getroffen. En mocht SNS Bank c.s. in geval van een toewijzende uitspraak in de onderhavige procedure voor het dilemma staan of zij daartegen een rechtsmiddel zou willen aanwenden in verband met onzekerheid over het risico dat cliënten met wie zij een schikking heeft getroffen, deze met een beroep op bedrog of een ander wilsgebrek zouden willen aantasten, dan heeft zij de mogelijkheid om aan die onzekerheid een einde te maken door aan de betreffende cliënten een termijn te stellen in de zin van artikel 3:55 lid 2 BW Pro.

4.2. Vordering 1: bedrog, dwaling, andere vernietigingsgronden

4.2.1. Voor zover de Stichting heeft beoogd om met vordering 1 een verklaring voor recht te verkrijgen dat de door haar bedoelde transacties vernietigbaar zijn op andere gronden dan dwaling of bedrog, is zij niet ontvankelijk in deze vordering, nu zij heeft verzuimd om daarvoor een wettelijke grondslag aan te voeren.

4.2.2. Voor zover de Stichting haar vordering 1 baseert op bedrog en dwaling, is zij evenmin ontvankelijk. Voor de vraag of rechtshandelingen vernietigbaar zijn op grond van bedrog of dwaling is het vaststaan van causaal verband tussen de betrokken rechtshandeling en hetgeen waaromtrent is gedwaald of bedrogen, noodzakelijk. Dat is anders dan wanneer het bijvoorbeeld slechts de vraag is of een partij onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen (zoals bij vordering 2. in de onderhavige procedure), waarbij de vraag van causaal verband (nog) niet speelt.

4.2.3. Voor een collectieve actie als de onderhavige betekent dit dat niet alleen op het punt van de concrete informatie die is verschaft of wellicht juist is verzwegen, of de veronderstellingen waarvan men is uitgegaan, maar ook op het punt van causaal verband met de betrokken transacties, gelijksoortigheid bestaat tussen de belangen van degenen te wier behoeve de collectieve actie is ingesteld, en wel in die zin dat ten aanzien van al diegenen, verondersteld de gegrondheid van de stellingen van de Stichting over de verschafte respectievelijk verzwegen informatie, dat causaal verband positief kan worden vastgesteld. Daarvan is in het onderhavige geval evenwel geen sprake. De Stichting heeft hierover wel algemene stellingen geponeerd, maar zoals SNS Bank c.s. terecht heeft aangevoerd, kunnen voor de vraag of kan worden aangenomen dat de cliënten van SNS Bank daadwerkelijk van een of meer van de in de onderhavige procedure ter discussie gestelde transacties zouden hebben afgezien wanneer zij zouden zijn voorgelicht op een wijze die de Stichting voor juist zegt te houden, de individuele omstandigheden van de betreffende cliënten, op het punt van onder meer kennis en ervaring op het terrein van beleggen, risicobereidheid of -aversie, en het voor belegging beschikbaar vermogen, van doorslaggevende betekenis zijn. De algemene stellingen van de Stichting op dit punt heeft SNS Bank c.s. in voldoende mate betwist, bijvoorbeeld door te wijzen op een noemenswaardig aantal cliënten met een aanzienlijk voor belegging beschikbaar vermogen (een kwart van de cliënten € 1 miljoen of meer, tot € 17 miljoen) en cliënten die eerder al in de betrokken beleggingsinstellingen belegden voordat zij met [naam] en/of SNS Bank in zee gingen, en meer in het algemeen de omstandigheid dat het voorkomt, maar dat dat dan ook weer per persoon verschilt, dat beleggers ondanks waarschuwingen – zoals door de Stichting voorgestaan – niettemin transacties, waartegen is gewaarschuwd, aangaan. Zelfs als zou worden aangenomen dat de aard van de normen, op overtreding waarvan de Stichting zich beroept, zou meebrengen dat causaal verband tussen de overtreding en de transactie in beginsel – bij ontbreken van bijzondere omstandigheden – vermoed zou mogen worden aanwezig te zijn, dan nog zou gelden dat SNS Bank c.s. in elk individueel geval de mogelijkheid zou moeten hebben om eventueel bijzondere omstandigheden aan te voeren en daarvan zo nodig (tegen)bewijs te leveren. Daarvoor is in de onderhavige collectieve procedure evenwel geen plaats.

4.3. Vordering 2: toerekenbaar tekortschieten/onrechtmatig handelen

De vorderingen met betrekking tot SNS Global Custody

4.3.1. De Stichting vraagt verklaring voor recht dat niet alleen SNS Bank maar ook SNS Global Custody onrechtmatig heeft gehandeld jegens de cliënten door kort gezegd tekort te schieten in de verwerving van de deelnemingsrechten in de fondsen en/of het beheer ervan.

4.3.2. SNS Bank c.s. voert onder meer als verweer dat aansprakelijkheid moet afstuiten op de omstandigheid dat SNS Global Custody een zogenaamde risicomijdende entiteit was en is in de zin van artikel 4:87 lid 3 Wft Pro jº artikel 165 lid 2 Besluit Pro gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) jº artikelen 6:14-20 Nadere regeling gedragstoezicht. financiële ondernemingen (Nrgfo) (in het bijzonder artikel 6:18 Nrgfo Pro) en – de rechtbank neemt aan dat SNS Bank c.s. daar ook op doelt –, voor de periode vóór 1 januari 2007, de in essentie met deze bepalingen overeenstemmende regeling onder het regime van de Wtb (artikel 16 Nadere Pro regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (Nrge 2002) en daaraan weer voorafgaande regelgeving), en dat de effectenbemiddelingsovereenkomsten tussen SNS Bank en haar cliënten meebrengen dat SNS Global Custody jegens de cliënten niet aansprakelijk kan zijn ter zake van de (wijze van) verkrijging, vervreemding en beheer van de deelnemingsrechten in de fondsen.

4.3.3. Waarom het gaat is dat banken op grond van genoemde regelingen verplicht zijn om financiële instrumenten van hun cliënten in een van de bank afgescheiden (risicomijdend) vermogen onder te brengen. Dit systeem vervult een in het financiële verkeer cruciale (zekerheids)functie. Deze vermogensscheiding maakt de aanspraken van de cliënten van de banken op de financiële instrumenten waarin zij beleggen, zoveel als mogelijk immuun voor eventuele insolventie van hun bank. Deze functie zou geweld worden aangedaan indien de risicomijdende entiteit jegens cliënten van de bank aansprakelijk zou kunnen zijn buiten hetgeen waarop zij rechtstreeks op grond van de door deze entiteit beheerde financiële instrumenten aanspraak kunnen maken (op grond van slechts puur het houderschap met betrekking tot de financiële instrumenten).

4.3.4. In lijn hiermee heeft SNS Bank in de effectenbemiddelingsovereenkomsten met haar cliënten gestipuleerd dat SNS Global Custody ten behoeve van de cliënten (uitsluitend) als bewaarder van deelnemingsrechten fungeert (in overeenstemming met artikel 6:18 sub b Nrgfo Pro, vierde gedachtestreepje); de gehele dienstverlening ten aanzien van de verwerving of vervreemding, alsook het beheer van de deelnemingsrechten, valt onder de verantwoordelijkheid van SNS Bank en SNS Bank is hiervoor zo nodig ook aansprakelijk. SNS Bank c.s. heeft ook onweersproken gesteld dat alle beheershandelingen ten aanzien van de deelnemingsrechten in de fondsen daadwerkelijk door haar, SNS Bank, zijn verricht (slechts in naam van SNS Global Custody).

4.3.5. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat binnen het kader van de effectenbemiddelingsovereenkomsten de dienstverlening ten aanzien van de deelnemingsrechten (verkrijging, vervreemding, beheer (zoals uitoefenen stemrecht)) niet tot de verplichtingen van SNS Global Custody jegens de cliënten kan worden gerekend, doch uitsluitend tot die van SNS Bank jegens de cliënten. Gegeven dat de effectenbemiddelingsovereenkomst dit meebrengen, is er geen plaats voor het aannemen van een buitencontractuele norm (onrechtmatige daad) die tot juist het tegendeel zou strekken. Jegens de cliënten heeft en had SNS Global Custody uitsluitend een verplichting tot bewaring, en ter zake van die verplichting heeft de Stichting geen tekortkomingen gesteld.

4.3.6. Aan het voorgaande doet niet af de stelling van de Stichting dat SNS Global Custody wel risico’s heeft genomen door onder meer vrijwaringen af te geven aan de fondsen voor schade die de fondsen eventueel mochten lijden ten gevolge van ondeugdelijke vertegenwoordiging door SNS Global Custody ter zake van de door haar ten behoeve van de cliënten afgegeven garanties. Daargelaten nog of de fondsen zich, gegeven de beperkte statutaire doelomschrijving van SNS Global Custody, jegens SNS Global Custody op die garanties zouden kunnen beroepen, het aanvaarden van aansprakelijkheid jegens bepaalde fondsen brengt nog geen aansprakelijkheid jegens de cliënten met zich. Overigens is gesteld noch gebleken dat ten gevolge van het aanvaarden van aansprakelijkheid jegens de fondsen door SNS Global Custody, enig reëel risico zich heeft verwezenlijkt.

4.3.7. Aan het voorgaande doet evenmin af dat artikel 6:18 aanhef Pro en sub b Nrgfo, tiende gedachtestreepje, voorschrijft dat een risicomijdende entiteit als in die bepaling bedoeld, jegens cliënten aansprakelijk is voor door hen geleden schade, voor zover die schade het gevolg is van verwijtbare niet-nakoming van haar verplichtingen. Hiervoor heeft de rechtbank immers juist geoordeeld dat ter zake van verwerving, vervreemding en/of beheer van deelnemingsrechten geen eigen verplichting van SNS Global Custody jegens de cliënten kan worden aangenomen. Van niet-nakoming door SNS Global Custody kan in zoverre dan ook geen sprake zijn, laat staan schadeplichtigheid.

4.3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen met betrekking tot SNS Global Custody zullen worden afgewezen. In het navolgende zullen uitsluitend nog de vorderingen van de Stichting jegens SNS Bank worden besproken.

De vorderingen met betrekking tot SNS Bank

4.3.9. Tussen alle cliënten en SNS Bank golden effectenbemiddelingsovereenkomsten. Deze overeenkomsten regelden de verhouding tussen SNS Bank en de cliënten voor zover het ging om door SNS Bank verzorgde verwerving, vervreemding en beheer van de deelnemingsrechten in de fondsen. Alle bezwaren van de Stichting in het kader van de onderhavige vordering hebben betrekking op deze aspecten van de relatie tussen SNS Bank en de cliënten. Dit betekent dat de bezwaren van de Stichting alle kunnen en moeten worden beoordeeld binnen het kader van deze effectenbemiddelingsovereenkomsten, al naar gelang aangevuld met wat uit de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. In het navolgende zal wanneer naar het oordeel van de rechtbank sprake is van tekortschieten van SNS Bank jegens de cliënten in de hieruit voortvloeiende verplichtingen, eenvoudig van tekortschieten worden gesproken. Dat is dan tevens toerekenbaar tekortschieten, omdat SNS Bank op het punt van toerekenbaarheid geen verweer heeft gevoerd.

Het aanbiedverbod

4.3.10. De Stichting legt aan haar vorderingen onder meer de stelling ten grondslag dat het aanbiedverbod van artikel 4 lid 1 Wtb Pro/2:65 Wft is overtreden, niet dat dat ook geldt voor het verbod van artikel 5:2 Wft Pro (ook van toepassing op closed end- beleggingsinstellingen) of feitelijk – in verband daarmee – dat op enigerlei wijze is verzuimd om met betrekking tot een of meer fondsen een prospectus algemeen beschikbaar te stellen. SNS Bank heeft ook onweersproken gesteld dat alle fondsen open end- beleggingsinstellingen waren (waarop het verbod van artikel 5:2 Wft Pro niet van toepassing is, vlg. artikel 5:1a lid 2 Wft). De rechtbank zal in de beoordeling daarvan daarom niet treden.

4.3.11. Artikel 4 lid 1 Wtb Pro, van kracht tot 1 januari 2007, bepaalde laatstelijk het volgende:

“Het is verboden rechtstreeks of middellijk in of vanuit Nederland gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden, indien die beleggingsinstelling niet wordt beheerd door een beheerder waaraan een vergunning is verleend.”

Artikel 2:65 Wft Pro, van kracht sedert 1 januari 2007, bepaalt het volgende:

“Het is verboden in Nederland een recht van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden:

a. zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft; of

b. indien het een beleggingsmaatschappij betreft die geen aparte beheerder heeft, zonder dat de beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning heeft.”

Artikel 1:1 Wft Pro definieert aanbieden, wat betreft deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling, als volgt:

“het rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst inzake een recht van deelneming in een beleggingsinstelling of het rechtstreeks of middellijk vragen of verkrijgen van gelden of andere goederen van een cliënt ter deelneming in een beleggingsinstelling”

En als aanbieder:

“degene die aanbiedt”

4.3.12. De Stichting stelt zich op het standpunt dat SNS Bank het verbod van artikelen 4 Wtb en 2:65 Wft (hierna: het aanbiedverbod) heeft overtreden door deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen, die of wier beheerders niet over een vergunning in de zin van artikel 4 Wtb Pro/2:65 Wft beschikten, aan haar cliënten – in Nederland – aan te bieden, terwijl zijzelf ook niet over zodanige vergunning beschikte, dan wel dat zij overtreding van dit verbod door de betrokken beleggingsinstellingen heeft gefaciliteerd. Beide kwalificeert de Stichting als onrechtmatig dan wel als wanprestatie.

4.3.13. Tussen partijen staat – als onweersproken – vast dat in de relevante periode SNS Bank c.s. noch de fondsen over een vergunning in de zin van artikel 4 Wtb Pro/2:65 Wft beschikten en dat ter zake van de transacties die SNS Bank c.s. ten behoeve van de cliënten van SNS Bank in de rechten van deelneming in de fondsen heeft verricht, geen uitzonderingen op of vrijstellingen, ontheffingen of niet-toepasselijkheden van artikel 4 Wtb Pro/2:65 Wft golden.

4.3.14. In de eerste plaats stelt de Stichting zich op het standpunt dat SNS Bank zelf het aanbiedverbod heeft overtreden. Daartoe stelt zij dat SNS Bank door de deelnemingsrechten in de betrokken fondsen op naam van SNS Global Custody te (doen) verwerven en vervolgens (slechts) daarvan afgeleide en daarvan aldus te onderscheiden rechten in eigen naam aan haar cliënten te verschaffen, geacht moet worden een (nieuw) beleggingsfonds (vlg. artikel 1 sub b Wtb Pro/1:1 Wft) te hebben gecreëerd dan wel SNS Global Custody tot beleggingsmaatschappij (vlg. artikel 1 sub a Wtb Pro/1:1 Wft) te hebben gemaakt, in beide gevallen: zonder vergunning als bedoeld in artikel 4 Wtb Pro/2:65 Wft, en deelnemingsrechten daarin te hebben uitgegeven (aangeboden). Voorts stelt de Stichting dat het verschaffen van deelnemingsrechten in de betrokken (externe) fondsen aan haar cliënten, kort gezegd moet worden aangemerkt als secundaire aanbieding van die rechten, waarmee zij dan ook het aanbiedverbod heeft overtreden. Tot slot stelt de Stichting dat, onverschillig of met de verwerving/(door)plaatsing door SNS Bank c.s. van de betrokken deelnemingsrechten reeds het aanbiedverbod is geschonden, SNS Bank ten minste met het in ontvangst nemen van gelden van haar cliënten ten behoeve van deze verwerving/(door)plaatsing, het aanbiedverbod heeft overtreden.

4.3.15. Naar het oordeel van de rechtbank is het aanbiedverbod niet reeds overtreden door de enkele omstandigheid dat SNS Global Custody de deelnemingsrechten op eigen naam verwierf, en dat de cliënten daardoor niet of niet in alle gevallen rechtstreeks rechten konden uitoefenen jegens de fondsen. Hiervoor is beslissend dat onder aanbieden in artikelen 4 lid 1 Wtb en 1:1 Wft ook wordt verstaan middellijk aanbieden, en dat bij middellijke aanbieding dus niet de tussenpersoon moet worden aangemerkt als degene die aanbiedt, maar de principaal of anderszins derde. Dat het daarbij slechts zou mogen gaan om bemiddeling in de zin van artikel 7:425 BW Pro en/of directe en niet middellijke vertegenwoordiging, blijkt niet uit de betreffende definitie en daarvan moet ook niet worden uitgegaan.

4.3.16. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat niet alleen in (juridisch) spraakgebruik maar ook onder het wettelijk regime van de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (WTE 1995) (van kracht tot 1 januari 2007) (effecten)handel op eigen naam ten behoeve van cliënten als (effecten)bemiddeling werd aangemerkt (artikel 1 sub b WTE Pro 1995), terwijl uit de Beleidsregel Aanbieden ex artikel 4 Wtb Pro (Stcrt. 12 december 2005, nr. 241, p. 15) blijkt dat de AFM met zoveel woorden niet als aanbieden door een tussenpersoon (vermogensbeheerder of effectenbemiddelaar) aanmerkt het door deze voor rekening en risico van een cliënt (bedoeld wordt kennelijk: op eigen naam) aankopen van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen. Uit de parlementaire geschiedenis van de definitie van aanbieden in artikel 1:1 Wft Pro of artikel 2:65 Wft Pro – of anderszins – blijkt niet dat op dit punt een wijziging is beoogd. Dat de Beleidsregel Aanbieden ex artikel 4 Wtb Pro slechts van kracht is geweest vanaf 12 december 2005 doet aan het voorgaande, ook voor de periode van voor die datum, niet af. Zelfs als het beleid van de AFM voordien op specifiek dit punt anders mocht zijn geweest, zoals de Stichting suggereert, doet dat er niet aan af dat de AFM kennelijk voor mogelijk heeft gehouden vanaf bedoelde datum haar nieuwe interpretatie aan artikel 4 Wtb Pro te geven, hetgeen impliceert dat in haar optiek die interpretatie ook voordien reeds als mogelijkheid in bedoelde bepaling besloten lag. Deze (nieuwe) interpretatie komt de rechtbank ook voor als correct, in elk geval voor de hier aan de orde zijnde vraag of SNS Bank geacht moet worden (vóór 12 december 2005) artikel 4 Wtb Pro te hebben overtreden en in verband daarmee eventueel aansprakelijk zou kunnen zijn uit wanprestatie.

4.3.17. SNS Bank heeft het aanbiedverbod evenmin overtreden door het enkele feit dat zij voor de aankoop voor haar cliënten van deelnemingsrechten in de fondsen, van deze cliënten gelden in ontvangst heeft genomen. Voor zover SNS Bank het aanbiedverbod niet heeft overtreden omdat zij slechts op eigen naam ten behoeve van haar cliënten deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen heeft verworven, geldt hetzelfde voor het ontvangen, ten behoeve van die verwerving, van de financiële tegenprestaties van die cliënten.

4.3.18. Naar het oordeel van de rechtbank heeft SNS Bank het aanbiedverbod wel overtreden met het verwerven van deelnemingsrechten in de fondsen op naam van SNS Global Custody, en het daartoe in ontvangst nemen van gelden, ten behoeve van de cliënten van SNS Bank, voor zover deze verwerving meebracht dat de cliënten daaraan minder of mindere aanspraken of bevoegdheden, of juist méér aanspraken of bevoegdheden konden ontlenen dan wanneer zij die deelnemingsrechten in eigen naam zouden hebben verworven, afgezien van de omstandigheid dat de deelnemingsrechten op naam van SNS Global Custody waren gesteld.

4.3.19. SNS Bank bood haar cliënten de gelegenheid om via SNS Global Custody deelnemingsrechten in fondsen te verkrijgen voor lagere bedragen dan de door deze fondsen gehanteerde (minimum) inlegdrempels. Met betrekking tot AJW Offshore e.a. heeft de Stichting toegelicht en onderbouwd, door overlegging van de betreffende subsription agreements en prospectussen, dat al deze fondsen minimuminlegdrempels kenden, van USD 50.000,00/EUR 50.000,00/GBP 24.000,00/CDN 150.000,00 tot USD 5 miljoen. Voor Sciens heeft de Stichting dit ook onderbouwd met ter zake dienende correspondentie (productie 57 van de Stichting: $ 100.000,00). Met deze mogelijkheid verkregen de cliënten, door de tussenkomst van SNS Bank c.s. en het fenomeen van de door SNS Bank georganiseerde verzamelorders, in zeker opzicht meer mogelijkheden dan wanneer zij rechtstreeks in deze fondsen zouden hebben willen beleggen. Deze cliënten konden in zoverre dan immers voor die (lage) bedragen inleggen slechts bij de gratie van de tussenkomst van SNS Bank c.s. Dat creëren van die extra mogelijkheid door SNS Bank, ten opzichte van wat mogelijk was bij rechtstreekse deelneming, moet worden aangemerkt als overtreding van het aanbiedverbod.

4.3.20. De rechtbank vindt aansluiting voor dit oordeel bij de door de AFM op 11 juni 2010 uitgegeven “ Waarschuwing ten aanzien van het splitsen van effecten” (productie 59 van de Stichting). In deze waarschuwing geeft de AFM als voorbeeld het “opknippen” van een obligatie van nominaal € 250.000,00 in tien gelijke fracties van € 25.000,00. Van die fracties stelt de AFM eenvoudig dat deze nieuwe effecten vormen ten opzichte van de oorspronkelijke obligatie van

€ 250.000,00. In een voetnoot bij deze waarschuwing stelt de AFM dat haar onderzoek niet gericht was op deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen, zodat deze buiten het bereik van de waarschuwing vallen, maar met de Stichting ziet de rechtbank geen argument om het in de waarschuwing gestelde niet ook voor deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen valide te achten. SNS Bank heeft ook geen argumenten van die strekking aangevoerd.

4.3.21. SNS Bank heeft hiertegenover aangevoerd dat fondsen vrijstelling konden geven van de in hun prospectussen opgenomen minimuminlegdrempels – met als implicatie dat SNS Bank in zoverre toch niet iets anders aanbood dan de fondsen zelf aanboden. Deze stelling is in zoverre juist, dat in verschillende prospectussen inderdaad is opgenomen dat de fondsmanager of de board of directors of een ander orgaan van het fonds, of meerdere organen gezamenlijk, vrijstelling kan geven van de minimuminleg (overigens steeds nog met handhaving van een absolute (maar lagere) ondergrens, soms met verwijzing naar relevante toezichtswetgeving (Longacre International, The William Fund), behalve in het geval van Allard Growth Fund, die althans niet met zoveel woorden een absoluut minimum noemt) . Dit neemt evenwel niet weg dat voor een dergelijke verwerving dus toch speciaal zo’n toestemming moest worden verkregen, welke bijzondere toestemming SNS Global Custody ten behoeve van haar cliënten niet behoefde te vragen omdat zij voor hen gezamenlijk kocht, althans, voor zover SNS Global Custody zelf ook – met toestemming – onder enige minimumdrempel mocht hebben aangekocht, voor een ander (hoger) bedrag dan waarvoor zij in geval van individuele cliëntorders had moeten vragen. Daarmee bood SNS Bank haar cliënten met de verzamelorders dus toch iets anders aan dan wat de individuele cliënten (eventueel via individuele tussenkomst van SNS Bank c.s.) hadden kunnen verwerven.

4.3.22. Het voorgaande geldt voor zover SNS Bank ten behoeve van cliënten initieel deelnemingsrechten mocht hebben verworven in AJW Offshore e.a. onder de door deze fondsen gestelde (en geen nadere toestemming of ontheffing vergende) minimuminleggen. Hetzelfde geldt voor vervolgorders, voor zover deze bleven onder de door AJW Offshore e.a. gestelde drempels dáárvoor (voor zover de Stichting op dergelijke drempels een beroep heeft gedaan).

4.3.23. Verschillende fondsen beperkten de mogelijkheid van partiële uittreding, veelal voor zover na uittreding een inleg zou resteren onder de in de fondsvoorwaarden opgenomen (of speciaal toegestane) inlegdrempel of minimaal resterende inleg, door een dergelijke partiële uittreding niet toe te staan of deze althans te onderwerpen aan bijzondere toestemming, of te sanctioneren met de bevoegdheid van het fonds om de betreffende deelnemer gedwongen geheel te laten uittreden. Met betrekking tot de fondsen AJW Offshore Ltd. Allard Growth Fund, CH Deep Value Fund, RAB Special Situations Fund Ltd.,The Kinetics Fund, Inc., The William Fund Limited en Trafalgar Multy-Strategy Fund Limited heeft de Stichting specifiek een beroep gedaan op dergelijke beperkingen..

4.3.24. Door ten aanzien van deze fondsen de mogelijkheid te bieden om voor minder dan de inlegdrempel in te schrijven (zolang opgeteld de inlegdrempel maar werd geslecht of voor een lagere inschrijving bijzondere toestemming werd verkregen), creëerde SNS Bank noodzakelijk een probleem voor het geval dat op zeker moment sommige van deze cliënten een order zouden geven om met betrekking tot een zodanig fonds op de eerstvolgende uittreeddag uit te treden, maar andere cliënten dat niet zouden doen, en die andere cliënten gezamenlijk voor minder zouden zijn ingeschreven dan de minimuminlegdrempel of de speciaal toegestane lagere begininleg (wanneer partiële uittreding hoe dan ook aan toestemming was onderworpen, zoals bij Fairfield Sigma, gold het voorgaande voor elke partiële uittreding). Zodanige uittreding respectievelijk zodanige restantinleg – wanneer door SNS Global Custody namens de cliënten gezamenlijk gedaan – zou dan immers niet overeenkomstig de fondsvoorwaarden zijn of althans aan instemming of gedwongen totale uittreding zijn onderworpen. De cliënten verkregen, bij dergelijke fondsvoorwaarden, dus mindere aanspraken, in casu (het risico van) beperktere uittreedmogelijkheden, dan wanneer zij rechtstreeks in de fondsen zouden hebben belegd.

4.3.25. Het voorgaande geldt evenzeer voor cliënten die, via SNS Global Custody, inschreven gelijk aan of boven een vigerende minimuminleg, voor zover het betreffende fonds partiële uittreding tot onder de minimuminleg niet toestond, aan toestemming onderwierp of sanctioneerde met gedwongen totale uittreding, en er ook cliënten waren of werden ingeschreven onder de minimuminleg (dit laatste was steeds het geval). In dat geval zou er immers een probleem ontstaan wanneer een dergelijke cliënt, die gelijk aan of boven de minimuminleg had ingeschreven, zou willen uittreden, maar resterende cliënten, indien gezamenlijk onder de minimuminleg, niet. Dit zou moeten leiden tot hetzij het niet behandelen van eerstbedoelde cliënt overeenkomstig diens order, hetzij het niet behandelen van de laatstbedoelde cliënten overeenkomstig hun order. Ook hier geldt dus dat zelfs cliënten die boven de minimuminleg inschreven, mindere rechten kregen dan wanneer zij op eigen naam zouden hebben ingeschreven, vanwege risico’s die ontstonden doordat SNS Global Custody tevens cliënten onder de minimuminleg toeliet. Met betrekking tot die hier bedoelde fondsen geldt dus dat met alle transacties (boven of onder inlegdrempels) het aanbiedverbod werd overtreden.

4.3.26. De Stichting heeft nog aangevoerd dat ook op andere wijze de collectieve belegging via SNS Global Custody ertoe leidde dat cliënten minder rechten verwierven dan wanneer zij rechtstreeks in fondsen zouden hebben deelgenomen, namelijk doordat SNS Global Custody als formele aandeelhouder in een fonds slechts eenduidig haar stem kon uitbrengen, deze niet kon splitsen al naar gelang de instructies van haar deelnemende cliënten, en haar cliënten daardoor slechts de mogelijkheid kon bieden om een stem uit te brengen op de door SNS Global Custody uit te brengen stem, waarbij SNS Global Custody dan zou stemmen overeenkomstig de meerderheid van stemmen van haar in het betreffende fonds deelnemende cliënten. Toch heeft de Stichting niet voldoende onderbouwd dat dit met betrekking tot enig concreet fonds daadwerkelijk aan de hand is geweest. Met betrekking tot Chester, Irongate en Sciens heeft zij in dit opzicht niet meer dan een vermoeden uitgesproken, met betrekking tot andere fondsen heeft zij in dit opzicht überhaupt niet concreet stelling ingenomen. De rechtbank kan er ook niet zonder meer van uitgaan dat dit bij alle fondsen aan de orde was, reeds omdat uit de door de Stichting overgelegde prospectussen blijkt dat niet alle deelnemingsrechten in fondsen stemgerechtigd waren, en de Stichting niet heeft gesteld bij welke fondsen dit wel concreet het geval was, terwijl ook niet conceptueel moet worden uitgesloten dat een fonds toestaat dat een (stemgerechtigde) aandeelhouder zijn stem splitst.

4.3.27. Een variant hierop heeft de Stichting ook nog genoemd, waarbij aandeelhouders in RAB Special Situations Fund hun aandelen via veiling konden verkopen, waarbij iedere aandeelhouder vier laatprijzen mocht noemen. Dit gold ook voor SNS Global Custody, en die kon de deelnemende cliënten van SNS Bank dus niet meer dan vier door haar gefixeerde laatprijzen bieden, terwijl de cliënten ieder hun eigen vier laatprijzen individueel hadden kunnen vaststellen wanneer zij op eigen naam en niet via SNS Global Custody zouden hebben deelgenomen. Deze kwestie behoeft de rechtbank echter niet te beoordelen, omdat hiervoor reeds is geoordeeld dat met alle transacties met betrekking tot RAB Special Situations Fund het aanbiedverbod is overtreden, vanwege de voor dit fonds geldende minimuminleggen en beperkingen op partiële uittreding.

4.3.28. Tot slot heeft de Stichting zich er in meer algemene zin op beroepen dat de collectieve belegging via SNS Global Custody meebracht dat elke door SNS Global Custody verworven deelneming per definitie werd gesplitst en verdeeld onder de deelnemende cliënten (zodat SNS Global Custody haar cliënten dus weer iets anders aanbood dan wat deze bij directe deelneming zouden hebben verworven). Die stelling suggereert dat elke (verzamel)order van SNS Global Custody als enkel deelnemingsrecht kwalificeert, maar de rechtbank volgt haar daarin niet. Uit diverse prospectussen blijkt dat deelnemingsrechten veelal in aandelen of units werden aangeboden, bijvoorbeeld in de orde van grootte van $ 1.000,00 per unit nominaal: het gaat om het aanbieden van die deelnemingsrechten. Dat SNS Global Custody dergelijke units nog weer ten behoeve van haar cliënten heeft gesplitst, heeft de Stichting niet gesteld.

4.3.29. De conclusie moet luiden dat SNS Bank het aanbiedverbod heeft overtreden voor alle transacties ten behoeve van haar cliënten ten aanzien van AJW Offshore Ltd. Allard Growth Fund, CH Deep Value Fund, RAB Special Situations Fund Ltd.,The Kinetics Fund, Inc., The William Fund Limited en Trafalgar Multy-Strategy Fund Limited. Voor de overige tot AJW Offshore e.a. behorende fondsen en Sciens geldt dat SNS Bank het aanbiedverbod ten minste heeft overtreden voor zover zij ten behoeve van haar cliënten initiële orders heeft geplaatst onder de door deze fondsen gehanteerde minimuminlegdrempels, en vervolgorders onder de voor die orders geldende minima (voor zover de Stichting op die minima een beroep heeft gedaan). Het gaat hierbij om de volgende bedragen:

fonds drempel initiële inleg drempel vervolginleggen

Aldarra Fund SPC USD 1.000.000,00

Brookville Credit Opportunities, Ltd USD 5.000.000,00

Cyan Opportunities Fund Ltd. USD 1.000.000,00

Eos Credit Opportunities Offshore LTD USD 1.000.000,00 USD 100.000,00

Fairfield Sigma Limited USD 200.000,00 USD 75.000,00

Goodwood 2.0 Ltd CAD CDN 150.000,00 CDN 10.000,00

KS International Inc. USD 250.000,00

Liongate Multy Strategy Fund USD 1.000.000,00 USD 50.000,00

Longacre International USD 500.000,00 USD 100.000,00

QAM Global Equities Fund Limited USD 150.000,00 USD 50.000,00

Sciens USD 100.000,00

Sprott Offshore Fund LTD USD 500.000,00

Thames River Hillside Apex Fund USD 100.000,00

York European Opportunities Fund, L.P USD 2.000.000,00

4.3.30. Met betrekking tot de overige fondsen heeft de Stichting niet feitelijk onderbouwd dat toetredingsdrempels en/of daaraan gerelateerde uittredingsbeperkingen golden, zodat met betrekking tot die overige fondsen in zoverre geen schending van het aanbiedverbod kan worden vastgesteld. Ook overigens heeft de Stichting met betrekking tot die andere fondsen niet concreet gesteld en/of feitelijk onderbouwd dat de cliënten ten gevolge van de tussenkomst van SNS Bank c.s., afgezien van de verwerving op naam van SNS Global Custody, andere aanspraken verkregen dan wanneer zij op eigen naam zouden hebben ingeschreven. Schending van het aanbiedverbod door SNS Bank, met betrekking tot deze fondsen, kan de rechtbank daarom niet vaststellen.

4.3.31. De norm van artikel 4 lid 1 Wtb Pro/2:65 Wft strekt tot bescherming van het beleggend publiek (de cliënten). De hier bedoelde overtredingen met betrekking tot AJW Offshore e.a. constitueren dan ook tekortkomingen van SNS Bank jegens de cliënten.

4.3.32. In de tweede plaats stelt de Stichting zich op het standpunt dat niet alleen SNS Bank het aanbiedverbod heeft overtreden, maar ook de beleggingsinstellingen in kwestie dat hebben gedaan, en dat SNS Bank wegens haar bewuste of althans verwijtbare medewerking of gevolg geven daaraan, aansprakelijk is jegens haar daardoor benadeelde cliënten (HR 23 december 2005, JOR 2006/20 (Safe Haven)).

4.3.33. Voor de vraag of de beleggingsinstellingen in kwestie in de zin van artikel 4 lid 1 Wtb Pro/2:65 Wft zelf, dat wil zeggen rechtstreeks deelnemingsrechten in Nederland hebben aangeboden, dient onder meer te worden gekeken naar de AFM-beleidsregels Actief zijn in Nederland (Stcrt. 2005, 153 resp. Stcrt. 2006, 251) en de daarin genoemde beoordelingscriteria. Verder moet worden beoordeeld of de beleggingsinstellingen in kwestie de deelnemingsrechten middellijk, dat wil zeggen door inschakeling van SNS Bank c.s. en/of [naam] dan wel anderszins, in Nederland hebben aangeboden. En mocht sprake zijn van aanbieding in Nederland door de beleggingsinstellingen in kwestie, dan is nog de vraag – voor zover het niet aanbieding door inschakeling van SNS Bank c.s. zou betreffen (dan zou het geen vraag zijn) – of SNS Bank c.s. dit wist of had behoren te weten.

4.3.34. In dit verband stelt de Stichting ten eerste dat de beleggingsinstellingen reeds door met SNS Global Custody subscription agreements aan te gaan, de deelnemingsrechten in Nederland hebben aangeboden. Volgens de hiervoor (4.3.16) reeds aangehaalde Beleidsregel Aanbieden ex artikel 4 Wtb Pro werd als aanbieding in Nederland in de zin van artikel 4 lid 1 Wtb Pro aangemerkt de situatie dat een buitenlandse niet vergunninghoudende of genotificeerde beleggingsinstelling via een derde in Nederland deelnemingsrechten aanbood, wanneer tussen de betreffende beleggingsinstelling en de betreffende derde een contractuele of financiële band bestond. De beleidsregel bepaalde hierover, voor zover van belang, het volgende:

“Bij een contractuele band kan gedacht worden aan het bestaan van bijvoorbeeld een vergoedingsovereenkomst tussen een Nederlandse effecteninstelling en een niet in Nederland vergunninghoudende dan wel genotificeerde beleggingsinstelling. In geval van een dergelijke overeenkomst betreedt de betreffende beleggingsinstelling de Nederlandse markt, en biedt zij dus aan in Nederland. […] Waar het om gaat is of door het verwerven van deelnemingsrechten in een niet in Nederland vergunninghoudende dan wel genotificeerde beleggingsinstelling door een Nederlandse effecteninstelling ten behoeve van haar cliënten, zij hierdoor (al dan niet direct) een (financieel) voordeel geniet (hieronder niet begrepen de normale vergoedingen van cliënten die een Nederlandse effecteninstelling voor door haar verrichte diensten ontvangt).”

4.3.35. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wft blijkt niet dat onder het regime van de Wft op dit punt een wijziging is beoogd, noch is er reden om voor verwervingen van vóór de inwerkingtreding van de hierbedoelde beleidsregel, van een ander stelsel uit te gaan. Tussen partijen staat als onweersproken vast dat een contractuele of financiële band als hier bedoeld, niet bestond tussen SNS Bank c.s. en de betreffende fondsen. De deelnemingsrechten zijn dus niet in Nederland aangeboden reeds op grond van de enkele omstandigheid dat de verwerving via SNS Bank c.s. is gelopen.

4.3.36. Ten tweede betoogt de Stichting dat de beleggingsinstellingen deelnemingsrechten in Nederland hebben aangeboden door inschakeling van [naam], mede omdat volgens de stellingen van SNS Bank c.s. een op initiatief van [naam] opgerichte stichting cliëntenbelangen van de beleggingsinstellingen in kwestie provisievergoedingen ontving, ter rechtstreekse uitkering aan de cliënten van [naam], ter zake van de door SNS Bank c.s. ten behoeve van de cliënten van [naam] aangekochte deelnemingsrechten. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of deze vorm van provisiebetalingen, waaruit [naam] dus geen rechtstreekse financiële vergoedingen ontving, maar mogelijk wel indirect voordeel genoot doordat zij zich door het faciliteren van deze betalingen voor deze en mogelijk nieuwe cliënten aantrekkelijk kon maken, een (indirecte) financiële band constitueerde tussen de beleggingsinstellingen in kwestie en [naam] in de zin van de hiervoor al aangehaalde Beleidsregel Aanbieden ex artikel 4 Wtb Pro, in welk geval inderdaad – ook onder de Wft, die op dit punt klaarblijkelijk geen wijziging heeft beoogd – sprake zou zijn van aanbieden in Nederland. Hiertoe diene dat de Stichting de kwade trouw van SNS Bank c.s. op dit punt (wetenschap van deze constructie) uitsluitend baseert op haar stellingen omtrent de “SNS-constructie”, welke stellingen als zodanig de rechtbank hiervoor reeds heeft gediskwalificeerd als zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid, en niet op concrete (of geobjectiveerde) wetenschap van SNS Bank c.s. van de hier bedoelde provisieconstructie.

4.3.37. De conclusie moet luiden dat voor zover de fondsen het aanbiedverbod mochten hebben overtreden, niet kan worden vastgesteld dat SNS Bank c.s. dat wist of had moeten weten. Dit betekent dat SNS Bank c.s. ter zake ook geen verwijt kan worden gemaakt.

Schending van subscription agreements

4.3.38. De Stichting beroept zich op beperkingen in subscription agreements die er volgens haar toe strekten dat SNS Bank c.s. de deelnemingsrechten waarom het ging, niet ten behoeve van haar cliënten mocht aanschaffen. Verder beroept zij zich op volgens haar onware verklaringen van SNS Global Custody in de subscription agreements, waarmee volgens haar SNS Bank c.s. onrechtmatig jegens haar cliënten heeft gehandeld. De bezwaren van de Stichting laten zich onderscheiden in een aantal categorieën, die hierna zullen worden besproken.

4.3.39. De rechtbank stelt voorop dat het hiervoor (4.3.29) gegeven oordeel dat SNS Bank met betrekking tot bepaalde fondsen en transacties het aanbiedverbod heeft overtreden, niet impliceert dat schending van of het afleggen van onjuiste verklaringen in de subscription agreements in zoverre niet meer relevant kan zijn. Het laat zich immers denken dat het voor SNS Bank mogelijk is geweest om zonder schending van het aanbiedverbod haar cliënten te laten deelnemen in de fondsen via SNS Global Custody, al dan niet onder de door de fondsen gehanteerde inlegdrempels, bijvoorbeeld door te voldoen aan de voor het aanbiedverbod geldende vrijstelling op voet van thans artikel 2:74 Wft Pro jº artikel 4 Vrijstellingsregeling Pro Wft (Vr Wft) (of voorgaande dienovereenkomstige of vergelijkbare vrijstellingsregelingen), of anderszins. Voor zover aldus transacties in die fondsen ook zonder overtreding van het aanbiedverbod via SNS Global Custody hadden kunnen worden verricht, en waarschijnlijk is te achten dat SNS Bank van die mogelijkheid zo nodig ook gebruik zou hebben willen maken, laat zich denken dat cliënten geen schade hebben geleden door enkele overtreding van het aanbiedverbod, indien zou worden aangenomen dat de voorwaarden voor vrijstelling van het aanbiedverbod – bijvoorbeeld de vermelding van het ontbreken van een vergunningplicht en toezicht van de AFM (artikel 4 lid 2 Vr Pro Wft) – hen op zichzelf niet van de transactie zou hebben afgehouden. In die gevallen zou weer van belang kunnen zijn of SNS Bank daarnaast nog in ander opzicht is tekortgeschoten, bijvoorbeeld door schending van of het afleggen van onware verklaringen in de relevante subscription agreements. Het laat zich immers denken dat een dergelijke andere tekortkoming wél oorzakelijk is geweest voor de belegging, of althans schade in verband daarmee (bijvoorbeeld als in de hypothetische situatie dat die andere tekortkoming er evenmin zou zijn geweest, de belegging (waarschijnlijk) alsnog niet zou zijn aangegaan).

4.3.40. Ten eerste heeft SNS Global Custody volgens de Stichting in een aantal gevallen in subscription agreements in strijd met de waarheid verklaard dat SNS Global Custody de deelnemingsrechten kocht voor zichzelf, voor eigen rekening en risico, niet als nominee shareholder en dergelijke, of verklaarde zij in elk geval niet duidelijk dat zij wél als zodanig optrad. Of de verklaringen van SNS Global Custody in de subscription agreements aldus moeten worden begrepen – SNS Bank betwist dit – kan in het midden blijven, omdat de Stichting niet heeft aangevoerd, en trouwens ook niet blijkt, dat SNS Global Custody de betreffende deelnemingsrechten niet (onder dezelfde voorwaarden) had kunnen verwerven als zij de subscription agreements op dit punt duidelijk correct (vlg. de zienswijze van de Stichting) had ingevuld. In veel gevallen heeft SNS Global Custody wel met zoveel woorden ingevuld dat zij voor derden kocht, en die transacties zijn kennelijk gewoon (onbelemmerd) doorgegaan. De Stichting heeft verder niet aangevoerd dat volgens de subscription agreements waarin dit volgens haar niet (duidelijk) is gebeurd, verwerving ten behoeve van derden niet mogelijk was; in tegendeel heeft zij zich erop beroepen dat verschillende van deze subscription agreements juist wel voorzagen in verwerving ten behoeve van derden. Aan dergelijke verwerving stelden de subscription agreements dan wel voorwaarden, die volgens de Stichting niet werden vervuld, en haar bezwaren zien ook daarop. Die bezwaren komen hierna (4.3.44) nog aan de orde. Dit maakt evenwel nog niet dat eventuele onjuiste invulling van de subscription agreements op het thans aan de orde zijnde punt op zichzelf beschouwd noodzakelijke voorwaarde was voor of anderszins bijdroeg aan de verwerving van de deelnemingsrechten, of dat daarmee, op zichzelf beschouwd, werd tekortgeschoten jegens de cliënten.

4.3.41. Ten tweede stelt de Stichting de minimuminleggen aan de orde – mede in verband met het voorgaande – en stelt zij dat door de collectieve belegging via SNS Global Custody de betreffende voorwaarden van de subscription agreements werden geschonden. Deze kwestie kan op deze plaats blijven rusten, omdat deze geen toegevoegde betekenis heeft ten opzichte van de hiervoor in verband met deze minimuminleggen reeds aangenomen schending van het aanbiedverbod.

4.3.42. Ten derde wijst de Stichting erop dat verschillende subscription agreements beperkingen kenden voor verkoop aan in Nederland gevestigde partijen. Zij stelt echter niet specifiek dat die beperkingen zijn geschonden – buiten eventuele overtreding van het aanbiedverbod, dat hiervoor (4.3.10 e.v.) reeds aan de orde is gekomen – door de aankoop door SNS Global Custody ten behoeve van de cliënten van SNS Bank. Dat daarvan sprake zou zijn ligt op grond van de tekst van de betreffende clausules ook niet direct voor de hand. Al de door de Stichting bedoelde clausules beperken tot op zekere hoogte aanbieding en/of verwerving van de deelnemingsrechten in of vanuit Nederland, doch steeds met uitzondering van aanbieding aan en/of verwerving door (de bewoordingen verschillen per clausule, maar het komt steeds neer op:) partijen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in beleggingsobjecten. In verschillende clausules wordt daarbij verwezen naar artikel 1 van Pro de Regeling van 9 oktober 1990 tot uitvoering van artikel 14 van Pro de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Stcrt 1990, 198, nadien gewijzigd) of meer in het algemeen naar de Nederlandse effectenwetgeving. Bedoeld artikel 1 van Pro bedoelde regeling geeft een vrijstelling van artikel 4 lid 1 Wtb Pro (het hiervoor besproken aanbiedverbod, zoals dat gold tot 1 januari 2007) voor aanbieding aan of verwerving door partijen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in beleggingsobjecten. Uit dergelijke verwijzingen, of meer algemeen verwijzingen naar aanbieding aan of verwerving door partijen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in beleggingsobjecten – dit geldt dus voor alle clausules –, moet naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat slechts werd beoogd de deelnemingsrechten in kwestie niet aan te bieden en te doen verwerven buiten de grenzen van genoemde vrijstelling. Daarmee moet ook echter worden aangenomen dat voor zover aanbieding of verwerving reeds geen strijd zou opleveren met het verbod waarop de vrijstelling betrekking heeft (het aanbiedverbod), de subscription agreements dát niet wilden verhinderen. Met andere woorden, de bedoelde clausules uit de subscription agreements moeten geacht worden niet specifiek aanbieding of verwerving in of vanuit Nederland uit te sluiten voor zover de Nederlandse effectenwetgeving (het aanbiedverbod) niet zou worden overtreden. Ten opzichte van eventuele schending van het aanbiedverbod in verband met de deelnemingsrechten in kwestie, hiervoor besproken, hebben de hier bedoelde clausules dus geen toegevoegde betekenis.

4.3.43. Hierbij moet nog het volgende worden aangetekend. De rechtbank kan niet uitsluiten dat een of meer beleggingsinstellingen het aanbiedverbod hebben overtreden, maar zij kan evenmin vaststellen – voor het geval dat zo mocht zijn – dat dat dan met medeweten van SNS Bank is gebeurd of dat SNS Bank dat dan had moeten weten (hiervoor, 4.3.36). In dat geval zouden strikt genomen de deelnemingsrechten wel in strijd met de hiervoor bedoelde subscription agreements tussen SNS Global Custody en de betreffende beleggingsinstellingen zijn uitgegeven. Maar omdat niet kan worden vastgesteld dat SNS Bank daarvan dan wist of had moeten weten, zou, in dat geval, evenmin kunnen worden geconcludeerd dat SNS Bank daarmee dan nochtans wanprestatie pleegde jegens haar cliënten.

4.3.44. Ten vierde beroept de Stichting zich op allerlei clausules uit de subscription agreements die eisen stellen in termen van beleggingservaring en bijvoorbeeld voor belegging beschikbaar vermogen aan de inschrijvers en, voor zover deze voor derden mochten kopen, deze derden, en dat een groot deel en in sommige gevallen zelfs het geheel van de cliënten voor wier belangen de Stichting in de onderhavige procedure opkomt, aan deze vereisten niet voldeed. De rechtbank stelt voorop dat de Stichting niet ontvankelijk is in haar vorderingen in zoverre het gaat om slechts een deel van de cliënten; de belangen van deze cliënten zijn immers in zoverre niet gelijksoortig aan die van hen voor wie dit niet geldt, en voor wier belangen de Stichting in de onderhavige procedure ook opkomt.

4.3.45. In algemene zin en ook met betrekking tot specifieke fondsen heeft de Stichting gesteld dat geen van de cliënten voor wier belangen zij opkomt kan worden aangemerkt als een gekwalificeerde investeerder zoals vereist door de diverse subscription agreements. Daartegenover heeft SNS Bank evenwel terecht aangevoerd dat de door de subscription agreements in uiteenlopende bewoordingen aan de deelnemers gestelde vereisten (zoals qualified/eligeble investor/holder/purchaser, die de risico’s van de belegging onderkennen en zich deze kunnen veroorloven, etc.) geen eenduidige betekenis hebben, moeten worden uitgelegd volgens de (vreemde) rechtsstelsels die de subscription agreements in kwestie beheersen of waarnaar de gestelde vereisten anderszins verwijzen (zoals de effectenwetgeving van de staat van uitgifte), en dat de Stichting onvoldoende specifiek heeft onderbouwd, binnen de context van die (mogelijke) betekenissen, dat geen van de cliënten aan deze vereisten voldeed. Verder heeft SNS Bank in algemene zin voldoende onderbouwd weersproken dat geen van de cliënten voldeed aan de door de subscription agreements gestelde kwantitatieve eisen aan eigen, belegd of voor vrije belegging beschikbaar vermogen van degenen ten behoeve van wie werd ingeschreven.

4.3.46. Met betrekking tot één fonds, te weten Fairfield Sigma Limited, heeft de Stichting een (andere) bijzondere reden gegeven op grond waarvan volgens haar niet aan de inschrijvingsvoorwaarden werd voldaan. Het gaat het om de voorwaarde, volgens de stellingen van de Stichting, dat de inschrijver (Subscriber):

“is a “Professional Investors” within the meaning of the BVI Mutual Funds Act of 1996 of the BVI, because (i) Subscriber declares that his ordinary business involves, whether or not for its own account or the accounts of others, the acquisition or disposal of property of the same kind as the property, or a substantial part of the property of the Fund, or (ii) Subscriber’s net worth (in the case of a natural person, either individually or jointly with spouse) exceeds US$ 1,000,000, or its equivalent in the Subscriber’s local currency, and the Subscriber consents to being treated as a Professional Investor for the purpose of investing in the Fund”,

terwijl deze voorwaarde, volgens de stellingen van de Stichting, volgens dezelfde subscription agreement geldt voor alle derden ten behoeven van wie de inschrijver inschrijft (de beneficial owners, dat wil in het onderhavige geval zeggen de cliënten van SNS Bank).

4.3.47. De Stichting stelt vervolgens dat in geen enkel geval aan de bedoelde inschrijvingsvoorwaarde is voldaan omdat geen van de cliënten heeft verklaard als Professional Investor te willen worden behandeld. De Stichting miskent hiermee evenwel dat met dit laatste slechts (nader) is gesteld dat geen van de cliënten voldoet aan het in de voorwaarde onder (ii) gestelde, maar niet dat tevens geen van hen voldeed aan het in de voorwaarde – alternatief – onder (i) gestelde, voor welk geval immers niet een specifieke verklaring van de betreffende cliënt is vereist. De Stichting heeft weliswaar in algemene zin – met betrekking tot alle beleggingsinstellingen – gesteld dat de cliënten wier belangen zij behartigt geen professionele beleggers zijn, maar, in lijn met hetgeen hiervoor (4.3.45) is overwogen, is die algemene stellingname – tegenover de (algemene) gemotiveerde betwisting daarvan door SNS Bank – onvoldoende om te kunnen vaststellen dat geen van de cliënten specifiek voldeed aan de hier bedoelde voorwaarde onder (i).

4.3.48. Ten vijfde beroept de Stichting zich ten aanzien van verschillende subscription agreements op volgens haar onjuiste verklaringen van SNS Global Custody, inhoudende dat degenen voor wie zij inschrijft, zich bewust zijn van de risico’s en beperkingen die aan de deelnemingsrechten zijn verbonden. Of dit voor alle gevallen juist is (dat de verklaringen van SNS Global Custody op dit punt onjuist zijn) kan in het midden blijven, omdat een informatieplicht ter zake van deze risico’s en beperkingen, ten opzichten van alle cliënten, in het onderhavige geval reeds is gegeven met het hierna nog te bespreken artikel 4:20 Wft Pro en voorgaande regelgeving. Eventuele schending van de subscription agreements op dit punt heeft in zoverre geen toegevoegde betekenis, en kan daarom verder onbesproken blijven.

4.3.49. Ten zesde beroept de Stichting zich erop dat SNS Global Custody in een aantal subscription agreements heeft verklaard dat degenen voor wie zij kocht de subscription agreement zelf en/of het prospectus hadden bestudeerd en/of althans ontvangen, terwijl dit niet het geval was. Het gaat hierbij om de fondsen AJW Offshorec Ltd., Brookville Credit Opportunities, Ltd., Eos Credit Opportunities Offshore LTD, Fairfield Sigma Limited en QAM Global Equities Fund Limited.

4.3.50. Tussen partijen staat als onweersproken vast dat de cliënten van SNS Bank de subscription agreements niet hadden ontvangen of anderszins daarvan kennis hadden genomen tot het moment dat SNS Bank op (herhaald) verzoek van de cliënten of de Stichting een aantal subscription agreements aan hen heeft toegezonden, terwijl gesteld noch gebleken is dat deze cliënten nadien nog deelnemingsrechten in de betreffende fondsen hebben aangeschaft. De verklaringen van SNS Global Custody in de betreffende subscription agreements moeten daarom in zoverre inderdaad als onjuist worden gekwalificeerd. SNS Bank heeft ook niet gesteld dat zij mocht veronderstellen dat de cliënten (langs andere weg) de betreffende subscription agreements hadden ontvangen, of iets dergelijks, en daarom kan SNS Bank er ook een verwijt van worden gemaakt dat zij SNS Global Custody de betreffende verklaringen niettemin heeft doen afleggen.

4.3.51. SNS Bank c.s. heeft nog als verweer gevoerd dat beperkingen in de fondsvoorwaarden ten aanzien van deelname (hiervoor, 4.3.44) geen andere strekking hebben dan te voldoen aan vereisten van effectenwetgeving in de Verenigde Staten en/of de staat van uitgifte voor private placement. Voor het geval dat dit verweer mede ten betoge strekt dat ook andere in de subscription agreements opgenomen beperkingen die voortvloeien uit bedoelde effectenwetgevingen (zoals bijvoorbeeld het vereiste dat niet alleen inschrijvers maar ook beneficial owners kennis nemen van het prospectus of althans de risico’s en beperkingen die daarin worden genoemd) geen andere strekking hebben, moet worden geoordeeld dat het verweer faalt. Bedoelde strekking – dat moet worden voldaan aan bedoelde effectenwetgevingen, voor zover niet beperkt tot specifieke landen zoals de Verenigde Staten – neemt immers niet weg, maar duidt er daarentegen juist op, dat die effectenwetgevingen zelf strekken tot bescherming van beleggers. Opneming van bedoelde beperkingen of voorwaarden in de subscription agreements strekt daar dan noodzakelijk ook toe. Trouwens ook buiten eventuele noodzaak op grond van effectenwetgeving van de staat van uitgifte moet worden aangenomen dat voorwaarden in de subscription agreements als hier bedoeld strekken tot bescherming van de beleggers/beneficial owners.

4.3.52. De conclusie moet luiden dat SNS Bank door SNS Global Custody in de subscription agreements met AJW Offshore Limited, Brookville Credit Opportunities, Ltd., Eos Credit Opportunities Offshore LTD, Fairfield Sigma Limited en QAM Global Equities Fund Limited te doen verklaren dat voor zover deze voor derden kocht, deze derden de subscription agreement en/of het prospectus hadden bestudeerd en/of hadden ontvangen, zonder de betreffende prospectussen aan haar deelnemende cliënten ter beschikking te stellen, jegens die cliënten is tekortgeschoten. Overige onjuiste verklaringen of niet voldoen aan voorwaarden van de subscription agreements door SNS Global Custody levert geen tekortschieten op jegens alle cliënten die de betreffende deelnemingsrechten via SNS Bank c.s. hebben verworven en voor wier belangen de Stichting opkomt, of eventueel tekortschieten jegens hen heeft geen toegevoegde betekenis ten opzichte van andere gedragingen ter zake waarvan in dit vonnis voor recht wordt verklaard dat SNS Bank daarmee jegens haar cliënten is tekortgeschoten.

Informatieplicht

4.3.53. De Stichting stelt zich op het standpunt dat SNS Bank is tekortgeschoten in haar informatieverplichting jegens haar cliënten, ter zake van de door haar gefaciliteerde beleggingen in de fondsen. SNS Bank had, volgens de Stichting, haar cliënten moeten mededelen:

a. dat (de beheerders van) de fondsen niet beschikken over een vergunning van de AFM;

b. dat de fondsen niet onder toezicht staan;

c. dat de fondsen deelneming beperken tot uitsluitend professionele beleggers;

d. dat de fondsen niet ter beurze worden verhandeld;

e. dat de fondsen vergaande beperkingen kennen aan toetreding, verhandelbaarheid en uittreding;

f. dat aan (de deelnemingsrechten in) de fondsen bijzondere beleggingsrisico’s en hoge kosten verbonden zijn;

g. dat cliënten geen aandeelhouder in de fondsen werden;

h. dat cliënten geen enkele juridische aanspraak op de fondsen zouden krijgen.

4.3.54. Ook hier geldt weer hetgeen de rechtbank hiervoor in (4.3.39) heeft overwogen met betrekking tot de gestelde overtredingen van de subscription agreements. Overtreding van het aanbiedverbod met betrekking tot bepaalde fondsen of transacties impliceert niet dat andere verwijten met betrekking tot die fondsen of transacties per definitie irrelevant zijn, omdat denkbaar is dat in individuele gevallen de overtreding van het aanbiedverbod op zichzelf geen schade heeft veroorzaakt, maar andere overtredingen (al dan niet in combinatie daarmee) wel. De rechtbank zal de verweten schending van informatieplichten aldus met betrekking tot alle fondsen en transacties in aanmerking nemen, met inbegrip van degenen ten aanzien waarvan het aanbiedverbod is overtreden.

4.3.55. De informatieverplichting van SNS Bank jegens haar cliënten stoelt de Stichting mede op de administratieve informatieverplichtingen die SNS Bank volgens de Stichting op grond van de toepasselijke effectenrechtelijke regelingen steeds heeft gehad. Het gaat hierbij om de (door de Stichting deels ook genoemde) artikelen 11 lid 1 WTE 1995 jº 24 sub c Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) jº 26 lid 1 aanhef en sub b Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (Nrte 1995)/33 lid 1 sub c Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (Nrge 2002) (vóór 1 januari 2002 getiteld Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999, Nrte 1999)), respectievelijk artikelen 4:20 Wft jº 58a lid 1 sub c en 58c leden 1 en 2 Bgfo. Deze bepalingen strekken ertoe, samengevat, dat een financiëledienstverlener (ook) in een execution only-relatie gegevens verschaft aan zijn cliënt over de specifieke beleggingsrisico’s die verbonden zijn aan de soort financiële instrumenten waarop de door de cliënt gegeven orders betrekking hebben. Artikel 33 lid 1 sub c Nrte Pro 1999/Nrge 2002 vermeldde daarnaast met zoveel woorden (vanaf 1 februari 1999) dat ook informatie dient te worden verschaft over de kenmerken van de betreffende financiële instrumenten. Artikel 58c lid 2 aanhef en sub a en b Bgfo werkt dit (vanaf 1 november 2007) nader uit door te vereisen dat de informatie voldoende gedetailleerd moet zijn om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen, en dat mede een uitleg wordt gegeven over de hefboomwerking en de gevolgen daarvan en het risico dat de gehele belegging verloren gaat, en over de volatiliteit van de prijs van het betreffende soort financiële instrument en eventuele beperkingen in de bestaande markt daarvoor.

4.3.56. De rechtbank zal de door de Stichting aan de fondsen toegedichte eigenschappen thans achtereenvolgens bespreken.

4.3.57. (a) en (b) Tussen partijen staat als onweersproken vast dat geen van de fondsen beschikt of beschikte over een vergunning van de AFM, op voet van artikel 4 Wtb Pro of 2:65 Wft.

4.3.58. Voorts staat ook als onweersproken vast dat ter zake van de transacties die SNS Bank c.s. ten behoeve van de cliënten van SNS Bank in de rechten van deelneming in de fondsen heeft verricht, geen uitzonderingen op of vrijstellingen, ontheffingen of niet-toepasselijkheden van artikel 4 Wtb Pro/2:65 Wft golden. Dit betekent dat de fondsen evenmin onder AFM-toezicht (of vóór 1 maart 2002: toezicht door de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE)) stonden of onder toezicht van toezichthouders van de lidstaten van de Europese Unie (EU) en de Europese Economische Ruimte (EER) en op voet van artikel 2:66 lid 1 Wft Pro (artikel 17c Wtb) aangewezen staten (hierna: aangewezen staten). Voor zover de Stichting heeft willen betogen dat geen van de fondsen überhaupt onder enigerlei (financieel) toezicht staat en/of stond, heeft zij die stelling niet feitelijk onderbouwd, en is de juistheid ervan ook niet anderszins gebleken.

4.3.59. Afwezigheid van toezicht in de EER of in aangewezen staten impliceert dat de Nederlandse (en Europese) wetgever risico’s aanneemt die zich er in beginsel tegen verzetten dat de betreffende deelnemingsrechten zonder vergunning (en dus zonder Nederlands toezicht) in Nederland worden aangeboden. In haar voorwaarden voor effectendienstverlening beschrijft SNS Bank (sinds oktober 2008) de risico’s die kleven aan beleggingsfondsen die zijn gevestigd in staten met beperkt financieel toezicht, aldus:

“Beleggingsfondsen in staten met een gebrek aan financieel toezicht. Hedgefondsen, maar ook andere alternatieve beleggingsfondsen, zijn vaak gevestigd in staten waar het financieel toezicht zeer beperkt is. Dit brengt onzekerheid met zich mee. Een fonds kan een uitstekende staat van dienst hebben en bijvoorbeeld een goed jaarlijks rendement. Echter, als er geen financieel toezicht is, kunnen er risico’s ontstaan in de sfeer van onder meer continuïteit, vermogensscheiding, risicobeheer en de aanwezige deskundigheid, professionaliteit en betrouwbaarheid van de beheerder van het fonds.”

4.3.60. Naar het oordeel van de rechtbank betreft afwezigheid van toezicht als hiervoor bedoeld (in de EER of aangewezen staat) een bijzonder beleggingsrisico of althans een kenmerk dat voor een niet-professionele belegger van wezenlijk belang is om een beleggingsbeslissing te kunnen nemen, waarop SNS Bank haar cliënten tot in elk geval mei 2009 niet heeft gewezen. In oktober 2008 heeft zij haar voorwaarden voor effectendienstverlening weliswaar (mede) in bovenvermelde zin aangepast, maar de Stichting heeft onweersproken gesteld dat de aldus gewijzigde voorwaarden niet op enig moment totdat SNS Bank de handel in de fondsen staakte (in juni 2009) aan de cliënten van SNS Bank ter kennis zijn gebracht, laat staan dat werd kenbaar gemaakt dat de fondsen waarom het hier gaat, vielen onder deze nieuw geïntroduceerde categorie “beleggingsfondsen in staten met een gebrek aan financieel toezicht”.

4.3.61. (c) Wat betreft de stelling van de Stichting dat de fondsen deelneming beperkten tot professionele beleggers, geldt dat SNS Bank deze stelling gemotiveerd heeft betwist, onder meer door erop te wijzen dat de Stichting geen eenduidige definitie van “professionele belegger” heeft gegeven, terwijl de fondsen ten aanzien waarvan de Stichting al subscription agreements en prospectussen heeft overgelegd (AJW Offshore e.a.) al zeer uiteenlopende begrippen hanteren met betrekking tot de voorwaarden waaraan deelnemers dienen te voldoen, die veelal duiden op een bepaald niveau van ervaring en/of deskundigheid en/of belegd of voor belegging vrij beschikbaar vermogen, al dan niet onder hantering van begrippen als professional, eligeble, sophisticated, experienced, qualified en/of accredited investor, soms met concrete financiële eisen maar in andere gevallen nauwelijks materiële vereisten. Dat verschillende fondsen significante toetredingseisen stelden is onmiskenbaar, dat zal hierna ook nog aan de orde komen, maar nu de Stichting geen duidelijke definitie heeft gegeven van wat zij met “professionele belegger” bedoelt (in de zin van de Wft of anderszins) en ook geen analyse heeft gegeven van wat in de verschillende prospectussen met de hiervoor genoemde begrippen en kwalificaties precies wordt bedoeld, kan niet voor recht worden verklaard dat de fondsen slechts openstonden, of zelfs maar dat enig fonds slechts openstond, voor “professionele beleggers”, laat staan dat SNS Bank jegens haar cliënten is tekortgeschoten door hen daarover niet te informeren.

4.3.62. (d) SNS Bank heeft de stelling van de Stichting dat geen van de fondsen beursgenoteerd was of is, niet weersproken. Daarmee is echter nog niet gezegd dat dit een kenmerk betreft waarover SNS Bank haar cliënten had dienen te informeren. Beursnotering impliceert (goede) verhandelbaarheid en prijstransparantie, maar ook beleggingen die niet beursgenoteerd zijn, kunnen die eigenschappen (tot op zekere hoogte) hebben. De Stichting heeft weliswaar onderbouwd dat verschillende tot AJW Offshore e.a. behorende fondsen vergaande beperkingen kenden in overdraagbaarheid en/of uittreedmogelijkheid, die zullen hierna nog aan de orde komen, daarvan had SNS Bank ook mededeling moeten doen, maar ten aanzien van die fondsen heeft het ontbreken van beursnotering geen toegevoegde betekenis. Verder staat tussen partijen vast dat althans met betrekking tot sommige fondsen regelmatige publicatie plaatsvond van de koers (uittreedprijs), dan wel dat deze informatie door [naam] aan de cliënten werd verschaft. Wanneer geen vergaande beperkingen gelden in overdraagbaarheid en/of uittreden, en wanneer de (uittreed)koers bovendien regelmatig word gepubliceerd of anderszins gemakkelijk kenbaar is, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat het ontbreken van beursnotering een kenmerk is dat van wezenlijk belang is voor een niet-professionele belegger om een beleggingsbeslissing te nemen. Nu (concreet) gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van enig concreet fonds ten aanzien waarvan geen vergaande beperkingen in overdraagbaarheid of uittreding zijn gesteld, geen prijstransparantie gold, kan de rechtbank niet met betrekking tot enig concreet fonds vaststellen dat het ontbreken van beursnotering een kenmerk was dat voor een niet-professionele belegger van wezenlijk belang was om een beleggingsbeslissing te kunnen nemen, dus ook niet dat SNS Bank op dat punt een informatieverplichting had, laat staan dat deze is geschonden.

4.3.63. (e) Met betrekking tot verschillende fondsen heeft de Stichting gesteld en onderbouwd dat er toetredingsdrempels golden in termen van ervaring, deskundigheid en belegd of voor belegging beschikbaar vermogen. Nu kan deze kwestie niet van belang worden geacht voor de cliënten van SNS Bank die niet aan deze toetredingsdrempels voldeden: aan hen hadden de betreffende fondsen immers überhaupt niet mogen worden aangeboden. Ten aanzien van de cliënten die wel aan de toetredingsdrempels voldeden, kan niet zonder meer worden gezegd dat SNS Bank de verplichting had om over die drempels als zodanig inlichtingen te verschaffen.

4.3.64. Met betrekking tot verschillende fondsen heeft de Stichting ook gesteld en onderbouwd dat er beperkingen golden voor overdracht, doordat overdracht was onderworpen aan toestemming en/of de voorwaarde dat de overnemende partij (ook) voldeed aan de toetredingsvoorwaarden van het fonds, als overdracht al niet geheel was verboden. Deze beperkingen kunnen als “vergaand” worden gekwalificeerd. Het gaat hierbij om alle tot AJW Offshore e.a. behorende fondsen, met uitzondering van Allard Growth Fund, QAM Global Equities Fund Limited, RAB Special Situations Fund Ltd. en The Kinetics Fund, Inc.

4.3.65. Met betrekking tot de hiervoor in 4.3.23 al genoemde fondsen AJW Offshore Ltd. Allard Growth Fund, CH Deep Value Fund, RAB Special Situations Fund Ltd.,The Kinetics Fund, Inc., The William Fund Limited en Trafalgar Multy-Strategy Fund Limited heeft de Stichting zich er concreet en onderbouwd op beroepen dat er beperkingen golden voor uittreding, met name partiële uittreding. Ook deze beperkingen kunnen als “vergaand” worden aangemerkt.

4.3.66. Zowel de beperkingen in verhandelbaarheid als die voor uittreding acht de rechtbank voor een niet-professionele belegger van wezenlijk belang om een beleggingsbeslissing te kunnen nemen, waarop SNS Bank haar cliënten in beginsel moest wijzen. Dat had zij kunnen doen, zoals de Stichting ook voorstelt, door haar cliënten erop te wijzen dat er vergaande beperkingen golden voor verhandelbaarheid en/of uittreding (al naargelang van toepassing ), dan wel te wijzen op de specifieke beperkingen per fonds. SNS Bank is jegens haar cliënt tekortgeschoten door dat met betrekking tot de betreffende fondsen niet te doen.

4.3.67. (f) Dat met betrekking tot de fondsen bijzondere beleggingsrisico’s golden is tussen partijen niet in geschil. SNS Bank stelt alleen – anders dan de Stichting – dat deze risico’s zich niet wezenlijk onderscheiden van die van beleggingsfondsen in het algemeen. Dit laatste is een definitiekwestie (hoe men “beleggingsfonds” definieert); waarom het gaat is of SNS Bank haar cliënten heeft geïnformeerd over de aan de beleggingen in de fondsen verbonden bijzondere risico’s. Daarvan is niet in alle opzichten sprake. De Stichting heeft onweersproken gesteld, met een beroep op het betreffende boetebesluit van de AFM (hiervoor…), dat de risico’s van de fondsen zich onderscheiden van de risico’s waarvoor SNS Bank in haar algemene voorwaarden met betrekking tot de productcategorie “beleggingsfondsen” verwees, in termen van het risico van een hoge volatiliteit van de prijs, het risico op beperkte of geen liquiditeit en het risico om het gehele vermogen te verliezen (met name door het gebruik van hefbomen, het gebruik van optie-, future- en forward-trading, en het niet diversifiëren van de portefeuille), dit terwijl weinig tot geen informatie beschikbaar is ten aanzien van het beleggingsbeleid. Met name het risico van niet-diversificatie is opmerkelijk, gegeven dat SNS Bank in haar algemene voorwaarden voor de productcategorie “ beleggingsfondsen” over dit onderwerp heeft opgenomen: “Wel is er bij beleggingsfondsen sprake van een grote mate van spreiding waardoor individuele risico’s in de regel een minder groot effect zullen hebben”. De Stichting heeft er ook op gewezen, steeds onder verwijzing naar de betreffende prospectussen, dat alle tot AWJ Offshore e.a. behorende fondsen waarschuwden voor de hoge, veelal als speculatief aangeduide risico’s, die aan de beleggingen waren verbonden.

4.3.68. Verder verdient aantekening dat SNS Bank in haar algemene voorwaarden met betrekking tot de categorie “beleggingsfondsen”, voor de daarbij behorende risico’s, onder meer verwijst naar de prospectussen die beleggingsfondsen volgens haar in beginsel algemeen beschikbaar dienden te stellen. Met betrekking tot de fondsen (in de onderhavige procedure) is van dat laatste nou juist geen sprake – zo staat tussen partijen vast. Cliënten van SNS Bank konden voor informatie over de bijzondere risico’s die waren verbonden aan belegging in de fondsen dus niet te rade gaan bij algemeen beschikbaar gestelde prospectussen. Dat cliënten van SNS Bank er uiteindelijk in zijn geslaagd om via SNS Bank of [naam] prospectussen van bepaalde fondsen boven water te krijgen doet hieraan niet af, omdat in elk geval onweersproken is dat SNS Bank (of SNS Global Custody) de (niet algemeen beschikbaar gestelde) prospectussen van de fondsen waarover zij beschikte niet steeds op eerste verzoek aan haar cliënten ter beschikking heeft gesteld.

4.3.69. Wat betreft de stelling van de Stichting dat aan (de deelnemingsrechten in) de fondsen hoge kosten verbonden waren, geldt dat de Stichting deze stelling niet nader heeft uitgewerkt, bijvoorbeeld door niet te duiden of het volgens haar gaat om aan SNS Bank te betalen transactie- of beheerskosten, aan het betreffende fonds te betalen toe- of (al naar gelang) uittredingskosten, honoraria die de beheerders van de fondsen aan de fondsen (ten laste dus van het resultaat) in rekening mochten brengen, of nog andere kosten, noch door een vergelijking te maken tussen de door haar “hoog” geachte kosten en (diverse) kosten van andere soorten van beleggingen. Daarom zou ook op dit punt geen informatieplicht van SNS Bank met betrekking tot enig fonds, laat staan schending daarvan, kunnen worden aangenomen.

4.3.70. (g) en (h) De rechtbank kan in het midden laten de vraag of SNS Bank in beginsel verplicht was haar cliënten erover te informeren dat zij geen aandeelhouders werden in de fondsen en dat zij (initieel) geen (rechtstreekse) juridische aanspraken op de fondsen zouden krijgen. SNS Bank beroept zich op artikelen 1a en 1b van de algemene voorwaarden van SNS Bank (onderdeel Bepalingen Global Custody B.V.), die op de effectenbemiddelingsovereenkomsten van toepassing zijn, en die voor zover van belang bepalen dat:

“1 a. alle effecten niet opgenomen in een verzameldepot als bedoeld in de Wge, (…), die de Bank in eigen naam onder zich heeft of onder zich zal krijgen ten behoeve van een klant teneinde deze voor een klant in bewaring te houden, door de Bank [SNS Bank, toevoeging Rechtbank] namens die Klant en op diens naam in bewaring zullen worden gegeven aan SNSGC [SNS Global Custody, toevoeging rechtbank] en door SNSGC voor de klant in bewaring zullen worden genomen.

1 b. alle door de Bank uit hoofde van de relatie tussen de cliënt en de Bank voor een cliënt gehouden Rechten (als hierna omschreven) uitsluitend worden gehouden door SNSGC en door SNSGC ten behoeve van de betreffende cliënten worden uitgeoefend, een en ander voor zover zulks ten aanzien van het betreffende Recht redelijkerwijs mogelijk is.”

4.3.71. Met deze bepalingen stelt SNS Bank haar cliënten te hebben geïnformeerd over het feit dat de aandelen in de fondsen niet op naam van de cliënten zouden worden gehouden, en dat de cliënten dus ook niet rechtstreeks jegens de fondsen uit te oefenen rechten zouden verwerven. Deze lezing heeft de Stichting vervolgens niet bestreden, en zij komt de rechtbank ook voldoende aannemelijk voor. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat SNS Bank haar cliënten hieromtrent heeft ingelicht. Om deze reden kan in het midden blijven of zij daartoe ook verplicht was.

4.3.72. SNS Bank voert als verweer dat [naam] de cliënten van SNS Bank steeds volledig en accuraat heeft ingelicht over de fondsen, en dat dat haar ontsloeg van de verplichting om diezelfde informatie ook nog eens aan haar cliënten te verschaffen. SNS Bank beroept zich daarbij ook op wat volgens haar de ratio van artikel 4:21 Wft Pro is. Deze bepaling zou mogelijk maken dat een bemiddelaar of agent van SNS Bank de in artikel 4:20 Wft Pro bedoelde informatie aan haar cliënten verschaft, in plaats van SNS Bank zelf. Nu was [naam] geen bemiddelaar of agent van SNS Bank, maar zij verschafte wel informatie, en daarom hoefde SNS Bank dat niet ook te doen, aldus SNS Bank.

4.3.73. Of deze redenering steeds opgaat wanneer een adviseur van een execution only-cliënt van een bank de in artikel 4:20 Wft Pro bedoelde informatie reeds aan deze cliënten verschaft, kan in het midden blijven. Omdat de Stichting zich beroept op een informatieverplichting die primair – volgens artikel 4:20 Wft Pro (en voorgaande regelgeving) – bij SNS Bank lag, lag het op de weg van SNS Bank om concreet te stellen en in geval van betwisting te onderbouwen dat [naam] de informatie waarom het gaat, reeds (steeds) aan haar cliënten had verschaft. Dit heeft SNS Bank niet gedaan. Zij heeft zich slechts in algemene bewoordingen erop beroepen dat [naam] haar cliënten de relevante informatie verschafte. Deze algemene stellingname heeft zij niet toegespitst op de hiervoor onder a, b, e en f besproken onderwerpen, en die algemene stellingname is daarom onvoldoende. SNS Bank mocht er ook niet op vertrouwen dat [naam] de betreffende informatie aan haar cliënten had verschaft of zou verschaffen. SNS Bank had daarover geen afspraken gemaakt met [naam] en ze heeft ook geen concrete omstandigheden genoemd waarop zij een dergelijk vertrouwen had kunnen baseren.

4.3.74. De hiervoor genoemde tekortkomingen in informatieverschaffing door SNS Bank, leveren een tekortkoming op jegens haar cliënten. Partijen hebben geen bijzondere omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat schending door SNS Bank van informatieverplichtingen uit hoofde van de relevante financiëletoezichtswetgeving nochtans geen tekortschieten in civielrechtelijke zin jegens haar cliënten opleverde, dan wel dat SNS Bank náást informatieverplichtingen uit hoofde van de relevante financiëletoezichtswetgeving, in civielrechtelijke zin nog andere informatieverplichtingen jegens haar cliënten heeft geschonden.

Know your customer

4.3.75. De Stichting heeft haar stelling dat SNS Bank artikel 4:23 Wft Pro, dat regels stelt voor advisering en vermogensbeheer, heeft overtreden, niet onderbouwd. De rechtbank zal hieraan verder voorbijgaan.

4.3.76. Tussen partijen is niet een geschil dat SNS Bank in haar execution only-relatie met haar cliënten verplicht was op voet van artikel 4:24 Wft Pro een zogenaamde passendheidstoets uit te voeren, dat wil in het onderhavige geval zeggen dat zij inlichtingen moest inwinnen bij haar cliënten over hun kennis en ervaring met betrekking tot de productcategorie waartoe de fondsen behoorden, om te kunnen beoordelen of deze productcategorie voor hen passend was. De Stichting stelt dat SNS Bank deze verplichting heeft verzaakt tegenover haar cliënten, voor zover het om hun beleggingen in de fondsen gaat. Dit verwijt is gegrond. Zoals de rechtbank hiervoor (4.3.67-4.3.68) heeft overwogen vormden de beleggingen in de fondsen een aparte productcategorie, die moest worden onderscheiden van hetgeen SNS Bank in haar algemene voorwaarden onder de noemer “beleggingsfondsen” had omschreven. Zij heeft haar cliënten niet gevraagd naar hun kennis en ervaring met betrekking tot specifiek deze productcategorie, zodat zij te dien aanzien ook geen passendheidstoets heeft kunnen uitvoeren. In zoverre is zij jegens haar cliënten tekortgeschoten.

4.3.77. Het voorgaande geldt op gelijke voet voor de periode tot 1 januari 2007, op basis van artikel 11 lid 1 WTE Pro 1995 jº 24 lid 1 sub b Bte 1995 jº 28 lid 1 Nrge 2002.

Rechtsuitoefening zonder instructie

4.3.78. De Stichting verwijt SNS Bank dat zij zonder instructie van haar cliënten SNS Global Custody haar stemrecht heeft doen uitbrengen en andere rechten heeft doen uitoefenen met betrekking tot haar deelnemingsrechten in de fondsen Farallon Capital Management, Talentum Enhanced Fund, Frontpoint Brookville, Eos Credit Opportunities Offshore LTD, Absolute Octane Fund, Absolute East West Fund, Aldarra Meriwell, Chester, Irongate en AJW Offshore Ltd. SNS Bank heeft die stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij stelt weliswaar dat zij instructies kreeg van [naam], die haar volgens haar instrueerde op basis van volmacht van haar cliënten, maar tegenover de stellige betwisting van de Stichting dat enige cliënt van [naam] deze ooit een dergelijke volmacht heeft gegeven, had het op de weg van SNS Bank gelegen om haar stelling dat dat anders lag nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. SNS Bank is hiermee tekortgeschoten jegens haar cliënten. Zij had hen immers actief de mogelijkheid moeten bieden om haar te instrueren omtrent de jegens de fondsen uit te oefenen rechten.

4.3.79. De Stichting stelt ook nog dat SNS Bank door deze gang van zaken heeft gehandeld in strijd met artikel 4:100 Wft Pro, omdat volgens de Stichting [naam] door haar steminstructies aan SNS Bank heeft gehandeld als vermogensbeheerder zonder vergunning, hetgeen volgens de Stichting SNS Bank ertoe had moeten brengen de instructies te weigeren. Nu uit het in de vorige alinea overwogene reeds volgt dat SNS Bank de instructies van [naam] had moeten weigeren, heeft de gestelde overtreding van artikel 4:100 Wft Pro in zoverre geen toegevoegde betekenis.

Dollarhedges

4.3.80. SNS Bank heeft ten behoeve van haar cliënten dollartermijncontracten afgesloten in verband met de door deze cliënten in USD verrichte beleggingen. De Stichting stelt dat SNS Bank bij de verwerking van deze contracten “eigenmachtig, slordig en schadelijk” voor de cliënten is opgetreden, omdat [naam] niet goed over die contracten had geadviseerd, terwijl [naam] niet eens vergunning had om hierover te adviseren, terwijl SNS Bank dit allemaal wist, maar nochtans de opdrachten tot het afsluiten van deze contracten heeft aanvaard en uitgevoerd. Voor zover de Stichting verklaring voor recht vraagt dat SNS Bank hierin jegens haar cliënten is tekortgeschoten, is zij niet ontvankelijk in deze vordering omdat de belangen van de cliënten van SNS Bank voor wie de Stichting in deze procedure opkomt niet gelijk soort zijn; bijvoorbeeld reeds omdat de Stichting ook opkomt voor de belangen van cliënten van SNS Bank die niet tevens cliënt waren van [naam] en het gemaakte verwijt dus in elk geval niet op hen van toepassing is.

Administratieve chaos

4.3.81. De Stichting voert aan dat SNS Bank de orders van haar cliënten met betrekking tot de fondsen in een administratieve chaos heeft afgewikkeld, en dat zij ook in zoverre jegens haar cliënten is tekortgeschoten. De Stichting is in zoverre niet ontvankelijk in haar vordering, omdat gesteld noch gebleken is dat wat de Stichting als administratieve chaos aanduidt – tegen welke stelling SNS Bank overigens gemotiveerd verweer heeft gevoerd –, zich heeft voorgedaan ten aanzien van alle cliënten voor wie de Stichting in deze procedure opkomt.

Schade

4.3.82. Tussen partijen is in debat of de cliënten van SNS Bank schade hebben geleden ten gevolge van de door de Stichting aan SNS Bank verweten gedragingen. Uit de voorgaande overwegingen (4.3.39 en 4.3.54) blijkt reeds dat de rechtbank rekening houdt met de mogelijkheid dat individuele cliënten van SNS Bank, met betrekking tot individuele transacties, geen schade hebben geleden ten gevolge van bepaalde tekortkomingen van SNS Bank. Ook is (zelfs) mogelijk dat niet ten gevolge van enige tekortkoming schade is geleden. In de onderhavige procedure is evenwel slechts van belang, voor de ontvankelijkheid van de Stichting, of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat (zelfs) dat niet aan de orde is, heeft SNS Bank niet gesteld, of althans niet onderbouwd. Binnen het kader van de onderhavige collectieve procedure, waarbij individuele omstandigheden van individuele cliënten (nog) niet aan de orde zijn, kan de rechtbank niet reeds tot het oordeel komen dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is.

4.4. Vordering 3: restitutieplicht SNS Bank c.s.

4.4.1. De derde vordering van de Stichting vraagt om een verklaring voor recht dat alle cliënten van SNS Bank c.s. aanspraak hebben op netto-restitutie van de door hen ingelegde gelden, vermeerderd met wettelijke rente. Deze vordering kan niet worden gegrond op vernietigbaarheid (laat staan vernietiging) van de door deze cliënten met SNS Bank gesloten effectenbemiddelingsovereenkomsten, omdat de Stichting niet ontvankelijk is in haar vorderingen tot verklaring voor recht dat deze overeenkomsten vernietigbaar zijn (hiervoor, 4.2). De rechtbank heeft de belangen van de cliënten voor wie de Stichting opkomt in zoverre onvoldoende gelijksoortig geoordeeld. Dit geldt dan noodzakelijk ook voor de hierop voortbouwende vordering tot vaststelling van een restitutieplicht.

4.4.2. Ook overigens – buiten vernietiging van de effectenbemiddelingsovereenkomsten – is de Stichting niet ontvankelijk in haar derde vordering. Individueel dient te worden beoordeeld in verband met welke transacties SNS Bank in welke zin jegens welke cliënten is tekortgeschoten, en tot welke schadeplichtigheid dat leidt. Daarbij zou eigen schuld van de cliënt in de zin van artikel 6:101 BW Pro nog een rol zou kunnen spelen, alsook bijvoorbeeld de vraag of wanneer niet zou zijn tekortgeschoten (bijvoorbeeld: schending van een waarschuwingsplicht), in individuele gevallen bepaalde transacties wellicht niet nochtans zouden hebben plaatsgevonden (in welk geval er geen schade is) of in het andere geval, wat dan een waarschijnlijke besteding van de door het (hypothetisch) wegvallen van de betreffende transacties beschikbare middelen zou zijn geweest, en het verschil tussen de waarde daarvan en het in werkelijkheid met de werkelijke transacties gerealiseerde resultaat.

4.5. Vordering 4: buitengerechtelijke kosten

4.5.1. De Stichting vraagt een verklaring voor recht dat SNS Bank c.s. gehouden is tot vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten, die volgens haar zijn op te maken bij staat. Zij heeft geen belang bij haar vordering omdat zij niet tevens om veroordeling vraagt tot betaling van deze kosten (al dan niet op te maken bij staat) (wat mogelijk zou zijn geweest vlg. HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 257 (DNB/Stichting Vie d’Or)).

4.6. Proceskosten

4.6.1. Tegenover de Stichting is SNS Global Custody in het gelijk gesteld, en SNS Bank grotendeels in het ongelijk. De Stichting zal aldus in de proceskosten van SNS Global Custody worden veroordeeld, en SNS Bank in de proceskosten van de Stichting.

4.6.2. De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op:

- dagvaarding € 73,89

- griffierecht 263,00

- salaris advocaat 2.168,00 (4,0 punten × tarief € 542,00)

Totaal € 2.504,89

4.6.3. De kosten aan de zijde van SNS Global Custody worden begroot op:

- griffierecht € 131,50 (0,5 × griffierecht SNS Bank c.s.)

- salaris advocaat 2.168,00 (4,0 punten × tarief € 542,00)

Totaal € 2.299,50

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat SNS Bank jegens haar cliënten toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar met haar cliënten gesloten effectenbemiddelingsovereenkomsten:

- voor zover zij SNS Global Custody ten behoeve van haar cliënten deelnemingsrechten heeft doen verwerven in AJW Offshore Ltd. Allard Growth Fund, CH Deep Value Fund, RAB Special Situations Fund Ltd.,The Kinetics Fund, Inc., The William Fund Limited en Trafalgar Multy-Strategy Fund Limited;

- voor zover zij SNS Global Custody ten behoeve van haar cliënten deelnemingsrechten heeft doen verwerven in de navolgende fondsen onder de navolgende drempelbedragen:

fonds drempel initiële inleg drempel vervolginleggen

Aldarra Fund SPC USD 1.000.000,00

Brookville Credit Opportunities, Ltd USD 5.000.000,00

Cyan Opportunities Fund Ltd. USD 1.000.000,00

Eos Credit Opportunities Offshore LTD USD 1.000.000,00 USD 100.000,00

Fairfield Sigma Limited USD 200.000,00 USD 75.000,00

Goodwood 2.0 Ltd CAD CDN 150.000,00 CDN 10.000,00

KS International Inc. USD 250.000,00

Liongate Multy Strategy Fund USD 1.000.000,00 USD 50.000,00

Longacre International USD 500.000,00 USD 100.000,00

QAM Global Equities Fund Limited USD 150.000,00 USD 50.000,00

Sprott Offshore Fund LTD USD 500.000,00

Thames River Hillside Apex Fund USD 100.000,00

York European Opportunities Fund, L.P USD 2.000.000,00

- doordat zij SNS Global Custody in de subscription agreements met AJW Offshore Limited, Brookville Credit Opportunities, Ltd., Eos Credit Opportunities Offshore LTD, Fairfield Sigma Limited en QAM Global Equities Fund Limited heeft doen verklaren dat voor zover deze voor derden kocht, deze derden de subscription agreement en/of het prospectus hadden bestudeerd en/of hadden ontvangen, zonder de betreffende prospectussen aan haar deelnemende cliënten ter beschikking te stellen;

- doordat zij haar cliënten niet heeft medegedeeld dat de fondsen (zoals genoemd in 4.1.4) niet over een vergunning van de AFM beschikten en niet onder toezicht stonden in de EER of in een aangewezen staat, en dat ten aanzien van de fondsen bijzondere beleggingsrisico’s golden, te weten het risico van een hoge volatiliteit van de prijs, het risico op beperkte of geen liquiditeit en het risico om het gehele vermogen te verliezen (met name door het gebruik van hefbomen, het gebruik van optie-, future- en forward-trading, en het niet diversifiëren van de portefeuille);

- doordat zij haar cliënten niet heeft medegedeeld dat de fondsen AJW Offshore Ltd. Aldarra Fund SPC, Brookville Credit Opportunities, Ltd., CH Deep Value Fund, Cyan Opportunities Fund Ltd., Eos Credit Opportunities Offshore LTD, Fairfield Sigma Limited, Goodwood 2.0 Ltd CAD, KS International Inc., Liongate Multy Strategy Fund, Longacre International, Sprott Offshore Fund LTD, Thames River Hillside Apex Fund, The William Fund Limited, Trafalgar Multy-Strategy Fund Limited en York European Opportunities Fund, L.P. vergaande beperkingen kenden aan overdraagbaarheid van de deelnemingsrechten, en dat de fondsen AJW Offshore Ltd. Allard Growth Fund, CH Deep Value Fund, RAB Special Situations Fund Ltd.,The Kinetics Fund, Inc., The William Fund Limited en Trafalgar Multy-Strategy Fund Limited vergaande beperkingen kenden aan uittreding;

- doordat zij geen inlichtingen bij haar cliënten heeft ingewonnen over hun kennis van en ervaring met belegging in de categorie beleggingsproducten waartoe de fondsen behoorden (hiervoor, 5.1, vierde liggende streepje)

- doordat zij zonder instructie van haar cliënten SNS Global Custody stem- en andere rechten heeft doen uitoefenen met betrekking tot haar deelnemingsrechten in de fondsen Farallon Capital Management, Talentum Enhanced Fund, Frontpoint Brookville, Eos Credit Opportunities Offshore LTD, Absolute Octane Fund, Absolute East West Fund, Aldarra Meriwell, Chester, Irongate en AJW Offshore Ltd.,

5.2. veroordeelt SNS Bank in de proceskosten van de Stichting, tot op heden begroot op € 2.504,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en verklaart dit vonnis voor dit onderdeel 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,

5.3. veroordeelt de Stichting in de proceskosten van SNS Global Custody, tot op heden begroot op € 2.299,50,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling, mr. R.J. Verschoof en mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.

Mr. Verschoof is wegens afwezigheid niet in staat dit vonnis mede te ondertekenen.

Onrechtmatig handelen SNS Bank bij execution only-dienstverlening en overtreding aanbiedverbod bij beleggingen in niet-vergunninghoudende fondsen

Uitspraak