Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/337588 / KL ZA 13-45
Vonnis in kort geding van 28 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
[eiseres] B.V.,
gevestigd te Emmeloord,
eiseres,
advocaat mr. G.J. Baken, advocaat te Emmeloord,
tegen
1. de maatschap
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap
[gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. A.J. Veeman, advocaat te Zwolle.
Partijen zullen hierna [A] en [gedaagden c.s.] genoemd worden. Gedaagden afzonderlijk worden [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] genoemd
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 februari 2013 met producties;
- de brief van 8 maart 2013 van [gedaagden c.s.] met producties;
- de mondelinge behandeling op 14 maart 2013;
- de pleitnota van [gedaagden c.s.]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 8 juni 2010 hebben [A] en [gedaagden c.s.] een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) betreffende de levering en montage door [A] van een dak- en wandconstructie bestaande uit geïsoleerde sandwich panelen ten behoeve van een koelhuis, gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] voor een prijs van EUR 365.000,-- .
2.2. Gedurende het bouwproces (eind 2010-begin 2011) is tussen partijen een geschil ontstaan over wijze van het monteren van de wand- en dakpanelen. In het koelhuis bleek – onder bepaalde weersomstandigheden – bij de naden condensvorming en ijsafzetting op te treden. [gedaagden c.s.] hebben tot op heden een bedrag van EUR 120.000,-- aan [A] betaald.
2.3. Op 18 april 2011 heeft [gedaagde sub 1] ten laste van [A] conservatoir beslag doen leggen onder [bedrijf] B.V. te [vestigingsplaats], Firma Hedibouw te Biddinghuizen en de ABN AMRO Bank N.V. te Emmeloord voor een bedrag van EUR 475.000,-- .
2.4. [A] heeft op 21 april 2011 ten laste van [gedaagden c.s.] conservatoir beslag gelegd onder de Rabobank en ABN AMRO, alsmede ten laste van [gedaagde sub 2] op twee registergoederen te [vestigingsplaats], alsmede ten laste van [gedaagde sub 3] op drie registergoederen te [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats].
2.5. Op 2 mei 2011 heeft [gedaagde sub 1] [A] gedagvaard en gevorderd – samengevat – nakoming van de overeenkomst met betaling van een bedrag van EUR 700.000,- aan schadevergoeding.
2.6. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 juli 2011 is het ten laste van [A] onder ABN AMRO gelegde conservatoire beslag opgeheven en zijn de ten laste van [A] onder [bedrijf] B.V. te [vestigingsplaats] en Firma Hedibouw te Biddinghuizen gelegde conservatoire beslagen beperkt tot een bedrag van in totaal EUR 344.500,--.
2.7. Bij beschikking van 7 december 2011 heeft de rechtbank een onderzoek door een deskundige bevolen onder aanstelling van de heer J.G. Dame, werkzaam bij BDA Geveladvies te Gorkum als deskundige (hierna: de deskundige).
2.8. Het deskundigenbericht is op 5 november 2012 ingediend.
- De deskundige heeft ten aanzien van de wanden van het koelhuis vastgesteld dat de afwijkingen in de voegbreedte van de gevelpanelen te groot zijn om aan de luchtdoorlatendheidseisen van de ‘Kwaliteitsrichtlijn Metalen gevels en Daken, Dumebo-DWS-MDG, januari 2010’ (hierna: de kwaliteitsrichtlijn) te voldoen. Volgens de deskundige is dit wellicht deels te wijten aan de montage en deels aan een fabricagefout. Werkzaamheden die volgens de deskundige nog moeten worden uitgevoerd om de gevelconstructie vocht- en luchtdicht c.q. voldoende dampdicht te krijgen zijn het afdichten van de voegen aan zowel de binnen- als de buitenzijde.
- Ten aanzien van het dak heeft de deskundige vastgesteld dat de dakpanelen niet volgens goed vakmanschap zijn gemonteerd. De werkzaamheden die te dien aanzien nog moeten worden uitgevoerd, zijn het afwerken van de horizontale overlappen met een gewapend coatingsysteem en het afdichten van de naden aan de binnenzijde met een kitvoeg.
- De totale kosten van de nog uit te voeren werkzaamheden worden begroot op EUR 76.500,-- dan wel EUR 112.500,-- indien de gevelpanelen worden afgedicht met een gewapend coatingsysteem.
2.9. Naar aanleiding van het feit dat in het deskundigenbericht is vermeld dat het koelhuis vocht- en luchtdicht gemaakt moet worden door middel van een afdichting met kit hebben medewerkers van Sika Nederland B.V. (een kitproducent) en Afdichtingsbedrijf Coenen B.V. op 21 februari 2013 een bezoek gebracht aan het koelhuis. Bij brief van 4 maart 2013 heeft Sika aan Coenen onder meer geschreven:
“(…)
Gezien:
1. de variabele breedte van de voegen tussen de sandwichpanelen
2. de werking ten gevolge van temperatuurbelasting van deze panelen
3. de geringe voegdieptes (de voegverhoudingen is dan niet conform wij volgens onze kitten nodig achten)
4. wij niet kunnen garanderen dat afdichten met onze kitten hier kwalitatief standhoudt
5. Sika niet bekend is met een damp-open kit en tevens niet bekend is welke mate van damp-openheid gewenst is
Raden wij het afkitten van de voegen tussen de sandwichpanelen met onze kitten af.
Sika ziet om bovengenoemde redenen dan ook af van het geven van een kitadvies voor dit bouwwerk.”
3. Het geschil
3.1. [A] vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
I. de onder [bedrijf] en Hedi Bouw gelegde beslagen zal opheffen dan wel zal beperken tot een door de rechtbank redelijk geacht bedrag;
II. [gedaagden c.s.] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [A] van een voorschotbedrag ad EUR 246.821,85,
III. [gedaagden c.s.] zal veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. [A] baseert haar vorderingen op de volgende stellingen.
Uit het deskundigenbericht blijkt dat [A] niet tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst. De deskundige is van mening dat het koelhuis voldoende vocht- en luchtdicht gemaakt kan worden door het kitten van de panelen. Zoals [A] van meet af aan heeft betoogd, maakten de kitwerkzaamheden deel uit van de overeenkomst. [gedaagden c.s.] hebben [A] echter niet toegestaan deze werkzaamheden uit te voeren. De door [gedaagden c.s.] gestelde vertragingsschade is dus niet het gevolg van wanprestatie aan de zijde van [A], maar deze schade is geheel te wijten aan [gedaagden c.s.] zelf. Voor die schade is [A] niet aansprakelijk, nu op grond van artikel 13 van Pro de toepasselijke Metaalunievoorwaarden [A] slechts aansprakelijk is voor schade die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van [A]. De gelegde conservatoire beslagen - die door de voorzieningenrechter bij vonnis van 21 juli 2011 beperkt zijn tot de vordering van EUR 344.500,- met betrekking tot vertragingsschade - dienen dan ook te worden opgeheven aangezien laatstgenoemde vordering ondeugdelijk is.
Uit het deskundigenbericht vloeit bovendien voort dat [gedaagden c.s.] ten onrechte haar betaling heeft opgeschort, zodat [A] recht heeft op betaling van EUR 246.821,85, dat is het onbetaald gebleven deel van het factuurbedrag, verminderd met het door de deskundige begrote bedrag voor herstelwerkzaamheden en vermeerderd met de contractuele rente.
3.3. [gedaagden c.s.] voeren allereerst aan dat [A] geen andere nieuwe feiten heeft aangevoerd dan waarover reeds op 21 juli 2011 door de voorzieningenrechter is beslist.
Daarnaast voldoet volgens [gedaagden c.s.] het deskundigenbericht niet aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld, omdat daarin slechts de door [A] geformuleerde (A-)vragen zijn beantwoord en niet de door [gedaagden c.s.] opgestelde (B-)vragen. [gedaagden c.s.] voeren verder aan dat de door de deskundige vermelde afdichting met kit de geconstateerde problemen niet zal oplossen en zijn van mening dat alle panelen opnieuw gemonteerd moeten worden. Desgevraagd heeft de Lijmacademie geconcludeerd dat met deze oplossing de loodsconstructie niet met zekerheid vocht- en luchtdicht c.q. dampdicht kan worden gemaakt, aldus [gedaagden c.s.] Dit wordt bevestigd door het feit dat Sika, één van de grootste kitproducenten van Europa, het kitten van de panelen heeft afgeraden. Overigens betwist [gedaagden c.s.] dat [A] altijd van plan is geweest om de panelen aan de buitenzijde te kitten.
[gedaagden c.s.] wijzen er voorts op dat de deskundige heeft geconstateerd dat het verschil in voegbreedte (mede) wordt veroorzaakt door een fabricagefout. Dat betekent dat [A] een gebrekkig materiaal heeft verwerkt en dat de gevolgen daarvan op grond van artikel 7:760 lid 1 BW Pro voor haar rekening dienen te komen. De (juridische) consequenties van dit nieuwe gegeven zijn door de deskundige niet in zijn rapportage betrokken want de aan hem voorgelegde vraagstelling zag alleen op de montage van de panelen van het koelhuis. De bodemrechter zal daarover moeten oordelen, aldus steeds [gedaagden c.s.]
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering.
4.2. Het verweer van [gedaagden c.s.] dat zich sinds voormeld vonnis van 21 juli 2011 geen nieuwe feiten hebben voorgedaan, is niet juist en zal derhalve worden gepasseerd. Er is sindsdien immers een rapport uitgebracht door een door de rechtbank aangewezen deskundige over de wijze van monteren van de panelen van het koelhuis.
4.3. De door [gedaagde sub 1] gelegde beslagen waarvan in de onderhavige procedure opheffing wordt gevorderd, dienden tot zekerheid van verhaal van de vordering van [gedaagde sub 1] in de hoofdzaak. In die hoofdzaak vordert [gedaagde sub 1] nakoming van de overeenkomst door middel van herstel van het koelhuis door [A] alsmede gevolgschade. Omdat in de hoofdzaak herstel door [A] wordt gevorderd, ziet het conservatoire beslag niet op kosten van herstel maar slechts op vertragingsschade ten gevolge van het niet, of niet volledig, nakomen door [A]. Ook in het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 juli 2011 is zulks overwogen. Het gaat in de onderhavige zaak dus (opnieuw) om opheffen van de beslagen die zien op (bewaring van het recht op) vertragingsschade.
4.4. Volgens art. 705 lid 2 Rv Pro dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.
4.5. De stelling van [A] dat de vordering van [gedaagden c.s.] ondeugdelijk is omdat uit het deskundigenbericht zou blijken dat er geen sprake is van een aan [A] toerekenbare tekortkoming, moet worden verworpen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.6. [A] miskent dat de deskundige in het deskundigenbericht heeft vastgesteld dat er diverse gebreken kleven aan het door [A] verrichtte werk. Weliswaar heeft [A] betoogd dat de door de deskundige voorgestelde oplossing voor het herstel van de vastgestelde gebreken – kort gezegd: het dichtkitten van de voegen – reeds onderdeel zou uitmaken van de overeenkomst, terwijl zij door [gedaagden c.s.] niet in de gelegenheid is gesteld het werk af te maken, maar dit laatste wordt door [gedaagden c.s.] gemotiveerd betwist en lijkt ook niet uit het deskundigenbericht te volgen. In de kostenraming van EUR 76.500,- die de deskundige heeft opgesteld, is een post opgenomen van EUR 9.000,- voor ‘De kosten voor de nog uit te voeren werkzaamheden volgens contract’. Dat betekent dat de overige werkzaamheden volgens de deskundige kennelijk geen onderdeel uitmaakten van de overeenkomst en moeten worden beschouwd als werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor herstel van geconstateerde gebreken. Gelet op het feit dat de deskundige een substantieel bedrag heeft begroot voor herstel van de door hem geconstateerde gebreken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands niet kan worden aangenomen dat de bodemrechter in een bodemprocedure op grond van het deskundigenbericht zal oordelen dat er geen sprake is van wanprestatie aan de zijde van [A].
4.7. Verder is van belang dat [gedaagden c.s.] – door zich te beroepen op de zienswijze van door haar geraadpleegde experts – de door de deskundige voorgestelde oplossing gemotiveerd hebben betwist alsmede duidelijk hebben aangegeven waarom zij de wijze waarop de deskundige diverse vragen heeft beantwoord niet aanvaardbaar achten. Zij hebben er voorts op gewezen dat bij het opstellen van de vragen aan de deskundige geen rekening is (en kon worden) gehouden met de (later) door de deskundige vastgestelde fabricagefout. Dat betekent dat – hoewel de bodemrechter over het algemeen een grote waarde toekent aan de zienswijze van een door de rechtbank benoemde deskundige – in dit geval niet op voorhand aannemelijk is dat de bodemrechter de zienswijze van de deskundige (dat de gebreken kunnen worden hersteld door middel van het kitten van de naden) zal volgen. Voorshands kan niet worden uitgesloten dat de bodemrechter aanleiding zal zien nadere vragen te stellen aan de deskundige en dat de antwoorden op die vragen wellicht tot een andere beoordeling zullen leiden.
4.8. In het kader van de afweging van de wederzijdse belangen stelt de voorzieningenrechter vast dat [A] op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij een zwaarwegend belang heeft bij opheffing van het beslag. [A], de bestuurder van [A], heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd medegedeeld niet te weten en zelfs niet te hebben nagevraagd bij degenen onder wie de beslagen zijn gelegd voor welk bedrag de beslagen daadwerkelijk doel hebben getroffen. In het licht van het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het dan ook niet aannemelijk dat [A] in haar bedrijfsvoering dusdanig wordt bemoeilijkt dat de voortgang van het bedrijf in gevaar komt.
4.9. Nu evenmin is gebleken, mede gelet op de door [A] onder [gedaagden c.s.] gelegde beslagen, dat [gedaagden c.s.] bij een eventueel afwijzen van haar vordering niet de eventueel door [A] geleden schade als gevolg van het onterechte beslag zal kunnen voldoen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het belang van [gedaagden c.s.] bij handhaving van de beslagen zwaarder weegt dan het belang van [A] bij opheffing. De vordering van [A] tot opheffen van de gelegde beslagen zal dan ook worden afgewezen.
4.10. [A] heeft voorts betaling gevorderd van een bedrag van EUR 246.821,85.
Dit deel van de gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.11. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.6. en 4.7. is overwogen ten aanzien van het deskundigenrapport is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de onderhavige procedure niet is komen vast te staan dat het bestaan en de omvang van de vordering van [A] in hoge mate aannemelijk zijn. Deze vordering zal derhalve eveneens worden afgewezen.
4.12. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden c.s.] worden begroot op:
- griffierecht € 3.715,00
- salaris advocaat € 904,00
Totaal € 4.619,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden c.s.] tot op heden begroot op € 4.619,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Jaarsveld en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2013.