Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
kantonrechter
zitting houdend te Amersfoort
zaaknummer: 782833 AC EXPL 11-7765 MJ(4221)
Vonnis van 27 februari 2013
inzake
de vennootschap onder firma
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder ook te noemen [eiseres],
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr.drs. H.M. Kruitwagen,
tegen:
1. de besloten vennootschap
Passevolant B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
verder ook te noemen Passevolant,
en
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [gedaagde sub 2],
gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in reconventie,
gemachtigde: mr. H. Veldhuizen.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 januari 2012;
- de akte overlegging producties, tevens vermeerdering van eis, in conventie alsmede conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres];
- het proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2012;
- de akte overlegging productie in conventie van [eiseres];
- de antwoordakte en akte uitlating in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, mede houdende wijziging van eis in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde sub 2] is bestuurder van Passevolant en van een aantal met Passevolant verbonden rechtspersonen: Gezabel Beheer BV, Abandon Properties BV, Trondheim Enterprices BV en Ballinter Management BV. [eiseres] heeft vanaf 1999 werkzaamheden verricht voor Passevolant, met Passevolant verbonden ondernemingen en voor [gedaagde sub 2] in privé (loonadministratie, opstellen jaarrekeningen, doen van belastingaangiften en advisering over fiscale en pensioenkwesties).
2.2. Passevolant heeft door [eiseres] aan haar in 2009 en in 2011 verzonden facturen ondanks aanmaning onbetaald gelaten.
2.3. [eiseres] heeft in 2003 geadviseerd over een overname door Passevolant van de activa en passiva van een onderneming, oorspronkelijk eveneens Passevolant BV genaamd (hierna ook aangeduid als het oude Passevolant) maar in 2003 gewijzigd in Ballinter Management BV. Dit heeft geleid tot een op 31 maart 2004 tussen Ballinter Management BV en Passevolant gesloten overname overeenkomst. Vanaf 1 juli 2007 is Gezabel Beheer BV de moedervennootschap van Ballinter Management BV en Abandon Properties BV. Abandon Properties BV op haar beurt is de moedermaatschappij van Passevolant en Trondheim Enterprices BV en gezamenlijk vormen al deze rechtspersonen sedertdien een fiscale eenheid. De bedrijfsactiviteiten vinden plaats binnen Passevolant. Op 31 juli 2007 vindt een wijziging plaats in de zin dat vanaf die datum Abandon Properties geen dochterondernemingen meer kent en Gezabel Beheer BV rechtstreeks de moedermaatschappij is van uitsluitend Passevolant.
2.4. De fiscus heeft op grond van een in de periode van maart 2007 tot en met november 2008 uitgevoerd boekenonderzoek belastingaanslagen vennootschapsbelasting 2004/2005 en 2005/2006 opgelegd aan Abandon Properties BV (een zustervennootschap van Passevolant) en inkomstenbelasting 2004 tot en met 2006 opgelegd aan [gedaagde sub 2] tot een totaal bedrag van € 195.459,-. Tegen deze aanslagen is beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem middels een door [eiseres] opgesteld beroepschrift. De mondelinge behandeling daarvan heeft plaatsgevonden op 7 september 2011.
2.5. [eiseres] is sedert 12 augustus 2011 niet meer voor Passevolant c.s. of de met Passevolant verbonden ondernemingen werkzaam. Deze werkzaamheden, waaronder het verlenen van bijstand tijdens de zitting van 7 september 2011, zijn voortgezet door [naam]hierna aangeduid als [naam]).
3. Het geschil
In conventie
3.1. [eiseres] vordert - na vermeerdering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) Passevolant c.s. hoofdelijk te veroordelen om tegen kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van
€ 18.473,25 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 17.447,63 vanaf 19 oktober 2011 tot aan de dag der voldoening;
2) te verklaren voor recht dat Passevolant c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door beslag te leggen op de bankrekeningen van [eiseres], de heer en mevrouw [vennoten], en het onroerend goed en de inventaris van [eiseres];
3) Passevolant c.s. te veroordelen tot opheffing binnen 24 uur na dit vonnis van de op 24 januari 2012 gelegde beslagen en deze opgeheven te houden op straffe van de verbeurte van een dwangsom;
4) Passevolant c.s. te veroordelen om binnen zeven dagen na de opheffing van de gelegde beslagen te voldoen:
- aan [eiseres] de wettelijke rente over een bedrag van € 5.875,46 te vermeerderen met een bedrag van € 200,- ter zake van kosten;
- aan de heer [vennoot 1] de wettelijke rente over een bedrag van € 990,67;
- aan mevrouw [vennoot 2] de wettelijke rente over een bedrag van € 118,33
de wettelijke rente telkens te berekenen vanaf 24 januari 2012 tot aan de dag dat de beslagen zijn opgeheven.
5) Passevolant te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Ter onderbouwing van die vordering stelt [eiseres] dat zij in de periode van 2009 tot en met 2011 op verzoek van Passevolant werkzaamheden heeft verricht voor Passevolant en haar bestuurder [gedaagde sub 2] en dat Passevolant de haar voor die werkzaamheden verzonden facturen tot een totaalbedrag van € 17.447,63 ondanks aanmaning onbetaald heeft gelaten. Zij vordert betaling van € 18.473,25 bestaande uit de hoofdsom van € 17.447,63 en € 225,62 wettelijke handelsrente vanaf 20 augustus 2011 en € 800,- incassokosten. [eiseres] heeft daarnaast aangevoerd dat Passevolant ten onrechte beslag heeft gelegd ten laste van haar alsmede van de heer en mevrouw [vennoten], zodat die beslagen moeten worden opgeheven onder vergoeding door Passevolant van de daardoor door hen geleden schade die te stellen is op de wettelijke rente.
3.3. Passevolant c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] en haar vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2] in de proceskosten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.5. Passevolant c.s. vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) te verklaren voor recht dat [eiseres] jegens Passevolant c.s., gezamenlijk dan wel jegens een of meer van Passevolant c.s. afzonderlijk, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens Passevolant c.s., en op grond daarvan gehouden is tot vergoeding van de dientengevolge door Passevolant c.s. geleden en nog te lijden schade;
2) [eiseres] te veroordelen tot betaling aan Passevolant c.s. gezamenlijk dan wel een of meer van hen afzonderlijk, tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet
3) [eiseres] te veroordelen in de kosten van het geding;
4) De heer [vennoot 1] en mevrouw [vennoot 2] als vennoten van [eiseres] hoofdelijk te veroordelen tot al hetgeen waartoe [eiseres] in deze procedure jegens Passevolant c.s., gezamenlijk dan wel afzonderlijk, zal worden veroordeeld.
3.6. [eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van Passevolant c.s. in de proceskosten.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie
4.1. Passevolant c.s. heeft ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen de eiswijziging door [eiseres]. De kantonrechter zal op de gewijzigde eis beslissen.
facturen 2009
4.2. [eiseres] vordert allereerst betaling van openstaande facturen uit het jaar 2009 tot een totaalbedrag van
€ 14.275,08. Passevolant erkent van deze facturen een bedrag van € 11.987,07 aan [eiseres] schuldig te zijn. Volgens Passevolant is de schuld geen € 14.275,08 omdat nog rekening moet worden gehouden met een tweede creditfactuur van
€ 2.288,01. Daarnaast stelt Passevolant dat zij met [eiseres] is overeengekomen dat het voor 2009 openstaande saldo wordt bevroren (en er dus geen rente en kosten in rekening worden gebracht) tot het moment waarop uitspraak wordt gedaan in een tussen Passevolant en Twijnstra Gudde gevoerde gerechtelijke procedure en dat er in de tweede helft van 2011 een oplossing zal worden gezocht voor de aflossing daarvan. Passevolant verwijst voor deze afspraak naar brieven van [eiseres] van 12 augustus 2011 en van [gedaagde sub 2] van 12 en 23 augustus 2011.
4.3. De kantonrechter verwerpt het verweer van Passevolant, dat uitgegaan moet worden van twee creditfacturen van elk € 2.288,01. [eiseres] heeft ter zitting toegelicht dat de door Passevolant overgelegde tweede creditfactuur met nummer 22209 van 27 november 2009 dezelfde is als de door [eiseres] in productie 1 bij dagvaarding genoemde eerste creditfactuur met nummer 22241 van 24 november 2009 en dat de verzending van twee creditfacturen een (onjuist) gevolg is van het gebruik van verschillende boekhoudprogramma's. Daarbij komt dat Passevolant ter zitting heeft verklaard dat haar nimmer een creditfactuur met nummer 22241 van 24 november 2009 is toegezonden. Een toelichting van Passevolant op grond waarvan ook een tweede keer gecrediteerd zou worden voor exact hetzelfde bedrag als de eerste keer, ontbreekt. Op de beide overgelegde creditfacturen is voorts dezelfde omschrijving vermeld: “Credit volgens e-mail 10.11.09”. [eiseres] heeft een e-mail overgelegd van 10 november 2009 aan [gedaagde sub 2], waarin slechts éénmaal een creditering van
€ 1.922,70 exclusief btw (ofwel € 2.288,01 inclusief btw) is toegezegd. Er is derhalve niet of onvoldoende onderbouwd door Passevolant gesteld dat zij recht had op een tweede creditering. Dit alles betekent dat Passevolant voor de door [eiseres] in 2009 verrichte werkzaamheden € 14.275,08 verschuldigd is.
4.4. [eiseres] heeft bestreden dat zij heeft ingestemd met een bevriezing van dit saldo.
4.4.1. Passevolant heeft ter ondersteuning van haar stelling, dat een afspraak over het uitstel van betaling is gemaakt, verwezen naar haar brief van 12 augustus 2011 aan [eiseres], waarin onder meer is te lezen:
“(…) N.a.v ons gesprek op of rond 6 mei en mijn brief van 10 mei jl. zijn heldere afspraken gemaakt,zoals:
1) de uitstaande posten 2009 blijven vooralsnog “bevroren”. E.e.a. in afwachting van de afwikkeling van de procedure met Twijnstra Gudde e/o de door mij in de loop van 2011 te realiseren oplossing. (…).
Blijkens de brief van [eiseres] van eveneens 12 augustus 2011 aan Passevolant dacht [eiseres] daar evenwel anders over:
“(…) Onze stelling om zekerheden te verstrekken is niet nieuw. Al vele malen hebben we gevraagd om tot betaling over te gaan van de oude 2009 facturen. Vele malen heb je ook beloofd dat te gaan doen (zie o.a. je e-mail dd 11.11.2009), door verwachtingen over spoedige financiële ruimte uit te spreken. Gezien onze langdurige relatie hebben we dat vaak geaccepteerd. Inmiddels zijn we weer 1.5 jaar verder en is deze achterstand nog steeds niet betaald. Weer lees ik dat je van mening bent dat je denkt dat je brief dd 10 mei jl een vastlegging van afspraken is. Zoals gezegd hebben we dat maar even op zijn beloop gelaten in afwachting van de uitspraak dd juni 2011 van het proces Twijnstra Gudde, hetgeen naar nu blijkt weer vertraagd te zijn. Uit dien hoofde hebben wij ons ‘’gedoog”beleid beëindigd en zekerheden of betaling geëist.”
Passevolant reageert bij brief van 23 augustus 2011 door te verwijzen naar haar brief van 10 mei 2011, waarin volgens haar een herbevestiging is te lezen van een eerder met [eiseres] gemaakte afspraak dat in de loop van de tweede helft van 2011 een sluitende oplossing geboden zou worden. De kantonrechter stelt evenwel vast dat een dergelijke herbevestiging niet in de brief van 10 mei 2011 is te lezen:
“(…) Posten 2009
Op dit moment verkeer ik nog niet in de positie om hiervoor een sluitende oplossing aan te bieden. Maar zoals ik meerdere keren heb betoogd zal ik hiervoor een oplossing zoeken. Gezien mijn positie lukt dat niet op korte termijn. Maar het is duidelijk dat ik hiervoor een oplossing zal realiseren. Aan deze toezegging mag je mij houden. Ik werk toe naar een structurele oplossing in de loop van 2011.(…)”.
Uit deze brief blijkt niet dat [gedaagde sub 2] er op dat moment van uitgaat dat bindende afspraken over uitstel zijn gemaakt met [eiseres]. Hij doet naar aanleiding van een betalingsverzoek van [eiseres] slechts een toezegging om te werken aan een structurele oplossing in 2011 zonder enige verwijzing naar de afwikkeling van de procedure tegen Twijnstra Gudde of een andere concrete einddatum.
4.4.2. Ter zitting heeft [gedaagde sub 2] desgevraagd toegelicht dat de gestelde afspraak tot uitstel van betaling eind 2009 of begin 2010 met de heer [vennoot 1] is gemaakt. [eiseres] heeft bestreden dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Gelet op de over en weer verstrekte toelichting oordeelt de kantonrechter dat voldoende aannemelijk is dat bij [gedaagde sub 2] op grond van zijn met [eiseres] gevoerde gesprekken de indruk is ontstaan dat hem voorlopig uitstel tot betaling wordt toegestaan. [gedaagde sub 2] en Passevolant hebben evenwel onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit moet volgen dat een voor [eiseres] bindend uitstel van betaling is verleend tot het moment dat in een door Passevolant tegen Twijnstra Gudde gevoerde gerechtelijke procedure (in hoger beroep) uitspraak zal zijn gedaan. In dit verband is niet zonder betekenis dat [gedaagde sub 2] tevens stelt dat met [eiseres] de afspraak is gemaakt dat "in de loop van de tweede helft van 2011 een oplossing wordt gezocht". Daargelaten de betwisting door [eiseres] dat ook die afspraak is gemaakt, volgt hieruit dat ook Passevolant c.s. niet zijn uitgegaan van uitstel tot het moment dat arrest wordt gewezen in een geschil met Twijnstra Gudde. Indien die afspraak is gemaakt, ligt de afspraak om in de loop van 2011 een oplossing te bereiken niet voor de hand. [eiseres] heeft bij brief van 12 augustus 2011 aanspraak gemaakt op betaling van de openstaande facturen binnen 8 dagen en daarmee ondubbelzinnig meegedeeld geen langer uitstel te accepteren. De vordering tot betaling van de facturen en tot vergoeding van de wettelijke handelsrente vanaf 19 oktober 2011 is dan ook in beginsel toewijsbaar.
facturen 2011
4.5. [eiseres] vordert voorts betaling van openstaande facturen uit het jaar 2011 tot een totaalbedrag van
€ 3.172,55.
4.6. Passevolant voert met betrekking tot deze facturen het volgende verweer:
- de factuur met nummer 23171 van € 887,15 heeft Passevolant c.s. nooit ontvangen.;
- de factuur met nummer 23074 van € 48,20 is gecrediteerd en dus vervallen;
- de factuur met nummer 23119 van € 48,20 moet op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken nog worden gecrediteerd;
- de facturen met nummers 23059 en 23060 betreffen nooit door Passevolant c.s. geaccordeerde werkzaamheden, het ging om werkzaamheden betreffende een door [eiseres] zelf gecreëerd probleem (Pensioen in eigen beheer binnen de groep). De kosten daarvan horen niet bij Passevolant c.s. in rekening te worden gebracht.
factuur met nummer 23171 van € 887,15
4.7. [eiseres] heeft deze factuur alsnog bij akte van 13 juni 2012 in geding gebracht voorzien van urenspecificatie. Passevolant c.s. heeft daarop laten weten van die factuur een bedrag van € 300,- exclusief btw als juist te kunnen erkennen omdat dat betrekking heeft op het samenstellen van de jaarrekening 2010 en de salarisadministratie in de periode april-juni 2011. Voor het overige bestrijdt Passevolant c.s. deze factuur op de grond dat de in rekening gebrachte werkzaamheden voortkomen uit een tot een beroepsprocedure bij de rechtbank Haarlem leidend tekortschieten van [eiseres]. Volgens Passevolant c.s. gaat het hier om herstelwerkzaamheden van [eiseres] voor de eigen fouten, die niet bij de opdrachtgever in rekening kunnen worden gebracht.
4.7.1. De kantonrechter stelt vast dat Passevolant c.s. niet bestrijdt dat de met deze factuur in rekening gebrachte werkzaamheden te haren behoeve en met haar instemming zijn verricht. Het verweer komt er op neer dat zij ervan uit mocht gaan dat een deel van die werkzaamheden haar niet in rekening wordt gebracht omdat het door een tekortschieten van [eiseres] veroorzaakte extra werkzaamheden betreft die zonder dat tekortschieten niet nodig zouden zijn geweest. Passevolant c.s. verwijst voor het gestelde tekortschieten naar hetgeen in reconventie is aangevoerd. De kantonrechter stelt vast dat Passevolant c.s. verwijst naar een procedure bij de rechtbank Haarlem die blijkens de toelichting van partijen betrekking had op de vraag tot welk bedrag de door Passevolant betaalde goodwill-vergoeding fiscaal aftrekbaar is. Gelet op het hierna in overweging 4.20.7 weergegeven oordeel is die discussie niet aan te merken als een gevolg van het tekortschieten van [eiseres], zodat dit verweer wordt afgewezen. Passevolant zal tot betaling van deze factuur worden veroordeeld, zij het dat de gevorderde wettelijke handelsrente over dit bedrag eerst verschuldigd is veertien dagen na 13 juni 2012 ofwel 27 juni 2012 gelet op de op de factuur gestelde betaaltermijn. [eiseres] heeft niet of onvoldoende bestreden dat deze factuur Passevolant niet eerder dan 13 juni 2012 heeft bereikt.
de factuur met nummer 23074 van € 48,20
4.8. [eiseres] heeft ter zitting erkend dat deze factuur is gecrediteerd, zodat de gevorderde betaling daarvan zal worden afgewezen.
de factuur met nummer 23119 van € 48,20
4.9. [gedaagde sub 2] heeft ter zitting uitgelegd dat [eiseres] opdracht had gegeven aan het bureau Adrem, maar de uiteindelijk ontvangen factuur van Adrem niet wilde betalen en Adrem naar hem verwees. Dat was volgens [gedaagde sub 2] akkoord maar hij heeft toen wel aan Adrem laten weten dat de tenaamstelling van de factuur moet worden gewijzigd en meerkosten apart in rekening moeten worden gebracht. Nadat Adrem dit had geweigerd, heeft [gedaagde sub 2] aan [eiseres] gevraagd dat verder af te wikkelen. [eiseres] is daar zo traag in geweest, dat de deurwaarder werd ingeschakeld. De kosten voor het overleg met die deurwaarder bedragen € 48,20 en [gedaagde sub 2] vindt het onterecht dat deze thans bij Passevolant c.s. gevorderd worden.
4.9.1. [eiseres] heeft verwezen naar de als productie 17 overgelegde e-mailcorrespondentie. Passevolant c.s. heeft niet bestreden dat die correspondentie betrekking heeft op dit onderdeel van het geding. In de daarvan deel uitmakende e-mail van [gedaagde sub 2] aan [eiseres] van 26 april 2011 is te lezen:
"(…) Ik heb niets meer gehoord nadat [naam] weigerde mijn voorstel over te nemen om de te naamstelling aan te passen en het door hem gefactureerde bedrag te splitsten. Als hij gewoon gedaan head wat er destijds was gevraagd, dan had hij allang zijn vergoeding gehad. (…)".
[eiseres] antwoordt daarop bij e-mailbericht van dezelfde datum aan [gedaagde sub 2]:
"De discussie gaat blijkbaar nu niet meer over de factuur maar over wie opdrachtgever is. Volgens de deurwaarder schijn jij aan hem bevestigd te hebben dat je geen opdrachtgever bent. Klopt dat? In ieder geval krijg ik de factuurdiscussie op mijn dak. (…)".
De kantonrechter oordeelt dat blijkens deze correspondentie al sprake was van contact tussen [eiseres] en de kennelijk door Adrem ingeschakelde deurwaarder, terwijl uit deze e-mailwisseling volgt dat [eiseres] nog onbekend was met het door [gedaagde sub 2] ingenomen standpunt. Aldus heeft [gedaagde sub 2] zijn stelling dat deze kosten slechts door te traag handelen van [eiseres] zijn ontstaan en om die reden voor haar rekening moeten blijven onvoldoende onderbouwd. Dit verweer wordt verworpen en de gevorderde betaling van deze factuur zal dan ook in beginsel worden toegewezen.
de facturen met nummers 23059 en 23060
4.10. Tussen partijen is niet in geding dat deze facturen zien op werkzaamheden die [eiseres] heeft verricht in verband met overdracht van een pensioenvoorziening ten behoeve van [gedaagde sub 2]. Passevolant c.s. stelt dat deze werkzaamheden niet deugdelijk zijn verricht, Dat enkele feit, indien van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan, ontslaat Passevolant echter niet van haar verplichting de voor die werkzaamheden verschuldigde bedragen te voldoen. De stelling van Passevolant dat deze facturen betrekking hebben op "herstelwerkzaamheden" door [eiseres] is in het geheel niet onderbouwd. Deze vordering zal dan ook in beginsel worden toegewezen.
4.11. [eiseres] heeft haar werkzaamheden blijkens de eigen stellingen uitsluitend op grond van een met Passevolant gesloten overeenkomst verricht. Zij heeft dan ook slechts jegens Passevolant aanspraak op betaling van haar facturen, ook voor de ten behoeve van [gedaagde sub 2] verrichte werkzaamheden. De kantonrechter begrijpt dat de vordering op [gedaagde sub 2] tot betaling van deze facturen is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld omdat hij als bestuurder van Passevolant bij het aan [eiseres] verstrekken van de opdracht wist of had moeten weten dat Passevolant niet voor die werkzaamheden zou kunnen betalen. Deze vordering op [gedaagde sub 2] zal worden afgewezen. [eiseres] heeft haar werkzaamheden in 2010 ondanks haar wetenschap van de onbetaalde facturen uit 2009 zonder meer voortgezet en heeft in dat jaar ook haar facturen betaald gekregen. Dat reeds in 2009 sprake was van een situatie dat [gedaagde sub 2] kort gezegd had moeten afzien van het verstrekken van nieuwe opdrachten aan [eiseres] is niet gesteld. Gelet op het verweer van Passevolant kan evenmin worden volgehouden dat betaling van de facturen uit 2011 uitsluitend door financieel onvermogen is ingegeven. Dit betekent dat de vordering in conventie voor zover gericht tegen [gedaagde sub 2] wordt afgewezen.
4.12. Voor zover bij vermeerdering van eis vorderingen zijn ingesteld namens de in dit geding niet verschenen afzonderlijke vennoten, zal de kantonrechter [eiseres] in deze vorderingen niet ontvankelijk verklaren. Hier doet zich de omgekeerde situatie voor van hetgeen hierna onder 4.15.1 in reconventie is overwogen.
4.13. De kantonrechter zal thans de vorderingen in reconventie beoordelen, gelet op het beroep van Passevolant op opschorting dan wel verrekening van de vordering in conventie in verband met de vorderingen in reconventie en nu dit van belang is voor de beantwoording van de vraag of Passevolant ten onrechte beslag ten laste van [eiseres] heeft doen leggen.
In reconventie
4.14. Passevolant c.s. stelt zich op het standpunt dat [eiseres] bij de uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van Passevolant, [gedaagde sub 2] en de verbonden ondernemingen niet de zorg heeft betracht die een goed opdrachtnemer bij de uitvoering van die werkzaamheden in acht moet nemen dan wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Passevolant c.s. verwijst voor de onderbouwing van dit standpunt naar de als productie 11 overgelegde notitie van 23 december 2011 van [naam] en de als productie 8 overgelegde stukken.
4.14.1. Passevolant c.s. werkt dit uit als volgt.
- Goodwill
[eiseres] heeft Passevolant geadviseerd een bedrag van € 150.000,- te betalen aan Ballinter Management BV (het oude Passevolant BV) voor een overname. De fiscus heeft dat aangemerkt als een informeel gestort kapitaal en een onzakelijke onttrekking bij de overnemende BV (het nieuwe Passevolant). Een door de belastingdienst aangeboden compromis van
€ 75.000,- is door [eiseres] afgewezen. Ter zitting van de rechtbank Haarlem is alsnog met de inspecteur overeenstemming bereikt over een bedrag van € 55.000,- aan goodwill. Als [eiseres] vooroverleg met de fiscus had gevoerd, zou dit laatste bedrag ook zijn genoemd en dan zou Passevolant dat bedrag in plaats van € 155.000,- hebben betaald vanwege de mindere afschrijvingsmogelijkheden. [eiseres] is tekort geschoten in haar zorgplicht. Het verschil tussen het daadwerkelijk betaalde bedrag en het bedrag dat naar verwachting betaald zou zijn indien [eiseres] wel aan haar zorgplicht zou hebben voldaan becijfert Passevolant op een bedrag tussen € 23.750,- en € 95.000,-.
- Pensioenproblematiek
Op advies van [eiseres] heeft Gezabel Beheer BV een pensioenvoorziening ten behoeve van [gedaagde sub 2], die tot maart 2005 bij haar berustte, verkocht aan Abandon Properties BV. [gedaagde sub 2] was toen nog in dienst bij Ballinter Management BV (het oude Passevolant) en dat dienstverband is op advies van [eiseres] pas later overgegaan naar het huidige Passevolant. Dit heeft een pensioenbreuk veroorzaakt met zeer nadelige gevolgen. De pensioenoverdracht bleek ook niet correct te zijn uitgevoerd, zo was er geen gedegen pensioenbrief en blijkt een deel niet te zijn overgedragen en te zijn achtergebleven bij Gezabel Beheer BV. Abandon Properties BV heeft op grond van de adviezen van [eiseres] reserveringen gedaan ten behoeve van de pensioenvoorziening die niet door de fiscus zijn geaccepteerd. Ook dit heeft schade veroorzaakt. [eiseres] had bij deze kwestie die bijzondere expertise vereist voorafgaand advies van derden moeten inwinnen en vooroverleg met de belastingdienst moeten voeren en - beter nog - in overleg met [gedaagde sub 2] de kwestie geheel moeten uitbesteden aan een deskundige derde. Passevolant biedt aan bewijs te leveren door middel van deskundigenbewijs.
- Niet geaccepteerde bedrijfskosten
De fiscus heeft over 2004/2005 en 2005/2006 bedrijfskosten niet geaccepteerd. Het is [naam] uit de aan haar overgelegde stukken niet gebleken dat [eiseres] Passevolant en/of [gedaagde sub 2] heeft gewezen op de vereiste vermelding van de zakelijke aanleiding. [eiseres] had bij [gedaagde sub 2] moeten naar die aanleiding moeten vragen om tot een juiste belastingaangifte te komen. Zou [eiseres] dat wel hebben gedaan, dan waren deze kosten met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid wel bij Passevolant aftrekbaar geweest.
- Privé gebruik auto
[eiseres] had bij het invullen van de aangiften inkomstenbelasting en loonbelasting moeten nagaan of door [gedaagde sub 2] werd voldaan aan de fiscale regels. [gedaagde sub 2] maakte gebruik van een auto van de zaak zonder voor dit gebruik een bijtelling op te geven. In een dergelijk geval moet aan de hand van een bijgehouden kilometerregistratie kunnen worden aangetoond dat [gedaagde sub 2] niet meer dan 500 kilometer privé met de auto heeft gereden. Het is de taak van [eiseres] om tenminste een keer per jaar de sluitende kilometerregistratie op te vragen bij [gedaagde sub 2]. [eiseres] heeft desgevraagd aan [gedaagde sub 2] geantwoord dat diens kilometerregistratie aanvaardbaar was. De belastingdienst heeft echter vastgesteld dat niet aan de vereisten is voldaan en heeft over de jaren 2005 en 2006 aanslagen opgelegd met boetes. Zou [eiseres] hebben gedaan wat van haar verwacht mocht worden dan zou [gedaagde sub 2] een juiste administratie hebben bijgehouden die door de fiscus zou zijn geaccepteerd, met als gevolg dat geen bijtelling zou hebben plaatsgevonden.
- Fiscale boetes
[eiseres] heeft de aangifte 2004/2005 in strijd met de verstrekte opdracht te laat ingediend, waardoor een verzuimboete aan Passevolant is opgelegd. Ook zijn aan [gedaagde sub 2] vergrijpboetes over 2005 en 2006 opgelegd in verband met het privé gebruik van de auto.
- Onmiddellijke beëindiging overeenkomst van opdracht in augustus 2011
[eiseres] had gelet op het financiële belang van Passevolant en [gedaagde sub 2] bij de inmiddels lopende beroepsprocedures en de aard en duur van de overeenkomst de opdracht niet direct en zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn mogen opzeggen. Door dat wel te doen heeft [eiseres] in strijd gehandeld met haar verplichting jegens Passevolant de redelijkheid en billijkheid in acht te nemen en in strijd met de strekking van art. 7:408 lid 2 BW Pro.
- Weigering afgifte stukken
[eiseres] heeft geweigerd de administratie aan [naam] af te geven met een onterecht beroep op een retentierecht. Dat beroep was onterecht omdat Passevolant zelf een terecht beroep toekomt op een opschortingsrecht voor wat de facturen over 2009 betreft en zij de facturen over 2011 gemotiveerd betwist. Als gevolg van de weigering van [eiseres] moet [naam] de door [eiseres] reeds verrichte werkzaamheden nogmaals doen en dit leidt tot extra kosten.
- Onredelijk hoge kosten boekenonderzoek in rekening gebracht
[eiseres] heeft in verband met het boekenonderzoek door de fiscus werkzaamheden verricht waarvoor zij € 34.831,45 exclusief btw in rekening heeft gebracht. Zoals aangegeven in het rapport [naam] bedragen de begeleidingskosten bij een dergelijk boekenonderzoek normaal gesproken circa € 2.000,- exclusief btw. Er is derhalve buitenproportioneel gerekend en deze kosten moeten op grond van de redelijkheid en billijkheid worden verminderd tot € 2.000,- exclusief btw.
4.15. [eiseres] heeft allereerst aangevoerd dat voor zover de vorderingen gericht zijn tegen haar vennoten - de heer en mevrouw [vennoten] - Passevolant c.s. niet kunnen worden ontvangen in hun vorderingen althans deze moeten worden afgewezen, omdat die vennoten geen partij bij dit geding zijn.
4.15.1. De kantonrechter stelt voorop dat dit geding aanhangig is gemaakt door [eiseres], derhalve uitsluitend de vennootschap. Zij kan zowel eisende als verwerende zelfstandig in rechte optreden. Passevolant c.s. kan in reconventie een vordering op de vennootschap, dus tegen de gezamenlijke vennoten, instellen maar niet tegen de vennoten afzonderlijk. De afzonderlijke vennoten zijn immers niet in dit geding geroepen. Voor zover de vordering is ingesteld tegen de afzonderlijke vennoten, zal de kantonrechter Passevolant c.s. niet ontvankelijk verklaren in hun vorderingen.
4.16. De kantonrechter dient gelet op de over en weer ingenomen standpunten voorts eerst na te gaan wat de grondslag is van de vorderingen van [gedaagde sub 2] op [eiseres]. Daarbij is gelet op de verwijzing door Passevolant c.s. naar de stellingen in conventie ook het gestelde in conventie van belang. [eiseres] heeft in conventie aangevoerd dat zij op verzoek van [gedaagde sub 2] namens Passevolant werkzaamheden heeft verricht voor de vennootschap en haar bestuurder. Passevolant c.s. heeft op dit uitgangspunt slechts de correctie aangebracht dat [eiseres] werkzaamheden heeft verricht voor alle rechtspersonen “binnen de groep”. Een duidelijke betwisting dat [gedaagde sub 2] namens Passevolant opdracht heeft gegeven om voor hem in privé werkzaamheden te verrichten is in de stukken van Passevolant c.s. niet te lezen. Voor zover Passevolant c.s. dat wel heeft willen betwisten, is dat onvoldoende onderbouwd mede gelet op de facturatie van alle werkzaamheden aan Passevolant en de erkenning door Passevolant dat zij voor betaling dient zorg te dragen (voor zover zij de facturen als juist kan erkennen). De kantonrechter concludeert dat uitsluitend een overeenkomst van opdracht is gesloten tussen [eiseres] en Passevolant, op grond van welke opdracht [eiseres] ook werkzaamheden verrichtte ten behoeve van andere aan Passevolant gelieerde ondernemingen en aan [gedaagde sub 2] in privé. Voor zover [gedaagde sub 2] thans een vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld wegens een tekortkoming in de nakoming door [eiseres] van haar overeengekomen verplichtingen, zullen die vorderingen dan ook worden afgewezen. De eveneens door [gedaagde sub 2] aan de kantonrechter voorgelegde vraag, of een eventuele tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van [eiseres] jegens Passevolant tevens als onrechtmatig handelen of tekortschieten jegens [gedaagde sub 2] kan worden aangemerkt, zal hierna aan de orde komen.
4.17. [eiseres] heeft vervolgens aangevoerd dat aan Passevolant geen vordering wegens tekortschieten van [eiseres] meer toekomt, omdat Passevolant de wettelijke klachttermijn van artikel 6:89 BW Pro alsmede de termijn van één maand als opgenomen in artikel 8 sub e van Pro de toepasselijke NOAB-voorwaarden heeft overschreden.
4.17.1. De kantonrechter oordeelt dat [eiseres] niet kan volstaan, zoals zij heeft gedaan, met de stelling dat de NOAB-voorwaarden "van toepassing zijn verklaard”. Gesteld noch gebleken is dat partijen hun overeenkomst schriftelijk hebben vastgelegd, uit de stellingen van partijen volgt juist het tegendeel. Op de facturen van [eiseres], voor zover overgelegd, komt geen verwijzing naar voorwaarden voor. Het had gelet op de aard van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding (die er op neer komt dat [eiseres] als administratiekantoor voortdurend voorkomende werkzaamheden verricht) op de weg van [eiseres] gelegen meteen toe te lichten op welke wijze die voorwaarden "van toepassing zijn verklaard". Dat er sprake is van een tussen partijen bereikte wilsovereenstemming over de toepasselijkheid van die voorwaarden is al met al onvoldoende onderbouwd gesteld. Dit betekent dat het beroep van [eiseres] op bepalingen uit die voorwaarden geen doel treft.
4.17.2. De kantonrechter verwerpt ook het beroep op overschrijding van de in artikel 6:89 BW Pro genoemde termijn. Uit de door [eiseres] overgelegde brief van [gedaagde sub 2] van 10 mei 2011 blijkt dat [gedaagde sub 2] 'nog steeds de mening (is) toegedaan dat ons handelen niet de huidige opstelling zijdens de Belastingdienst rechtvaardigt (…)' want 'Ik heb in deze steeds de adviezen van jullie cq [naam] gevolgd. Ik heb nog steeds geen twijfels over de integriteit van jullie als kantoor.' . Over de pensioenproblematiek schrijft [gedaagde sub 2] in deze brief voorts:
'Steeds heb ik van jullie begrepen dat de doorgevoerde wijzigingen geen gevolgen zou hebben voor de opgebouwde reserve "Pensioen in Eigen Beheer". De realiteit is dat de Belastingdienst hier een duidelijke andere menig is toegedaan. Maar dat dit kennelijk ook door de specialisten ([naam] en FB Adrem) wordt bevestigd. Zoals ik het nu begrepen heb ligt de oplossing voor dit onderdeel nu in het verschiet. Ook begreep ik -om de laatste puntjes op de "i" te krijgen- dat het noodzakelijk is dat jullie je verstaan met FB Adrem. (…)'.
Uit deze brief blijkt dat Passevolant zich weliswaar bewust is van de problematiek die speelt, maar zich niet bewust is van de mogelijkheid dat die problematiek veroorzaakt kan zijn door een mogelijk gebrek in de dienstverlening door [eiseres]. In dit verband is niet zonder betekenis dat [eiseres] zelf in haar brief van 12 augustus 2011 aan Passevolant schrijft:
'(…) Hoe de belastingdienst denkt over jouw pensioendossier is ook voor ons een raadsel. (…) Overigens heeft FB Adrem Pensioenadviseurs ook al eerder aangegeven eerder vervelende ervaringen met deze pensioenspecialisten van de belastingdienst te hebben gehad. Je hebt dus gewoon de pech dat het pensioendossier nu net door deze personen behandeld wordt.(…)'.
Dat Passevolant eerder wist of had moeten weten dat de gesignaleerde problematiek als een gebrek in de dienstverlening van [eiseres] kan worden beschouwd, is niet of onvoldoende onderbouwd door [eiseres] gesteld en overigens ook niet aannemelijk. Daarbij komt dat Passevolant tot 12 augustus 2011 in de veronderstelling kon verkeren dat [eiseres] zichzelf inzet voor de oplossing voor de problematiek, zodat er geen grond was voor het indienen van een klacht en derhalve evenmin voor het gaan lopen van een klachttermijn. Passevolant heeft uiteindelijk haar klacht verwoord middels de eis in reconventie van 4 januari 2012, zich daarbij baserend op een in december 2011 verkregen rapport van [naam]. Gelet op de aard van de niet alledaagse fiscale problematiek is dat niet onredelijk lang. De kantonrechter verwerpt het beroep van [eiseres] op overschrijding van deze wettelijke klachttermijn.
4.18. Omtrent de gestelde gebreken oordeelt de kantonrechter als volgt.
4.19. Pensioenproblematiek
[eiseres] heeft toegelicht dat zij als adviseur betrokken is geweest bij de verkoop van activa en passiva van de oude Passevolant (waarvan de naam werd gewijzigd in Ballinter Management BV) in maart 2004 aan Passevolant. Zij heeft voorts niet bestreden als adviseur betrokken te zijn geweest bij de overdracht van de pensioenrechten van [gedaagde sub 2] in maart 2005 van de moedermaatschappij van de oude Passevolant aan de moedermaatschappij van Passevolant. [eiseres] erkent dat de overname niet vlekkeloos is verlopen, omdat vergeten is een nieuwe pensioenbrief op te stellen voor de opbouw van rechten na 1 april 2005. Zij stelt dat ervan is uitgegaan dat met de overdracht van de onderneming ook de pensioenovereenkomst automatisch overging, dat de belastingdienst dit niet heeft toegestaan en dat als gevolg van het ontbreken van de pensioenbrief niet al in 2006 maar pas in 2009 de mogelijkheid bestond om over de periode vanaf 1 april 2005 te doteren aan de pensioenvoorziening.
4.19.1. De kantonrechter oordeelt dat uit deze toelichting blijkt dat [eiseres] is tekort geschoten in haar adviserende taak. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat het vergeten van het opstellen van een nieuwe pensioenbrief iets is dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot kan worden verwacht. [eiseres] heeft erkend dat als gevolg daarvan in ieder geval renteschade wordt geleden. Blijkens de conclusie van repliek in reconventie maakt Passevolant aanspraak op vergoeding van de volgens haar misgelopen belastingbesparing van € 36.349,- als gevolg van het feit dat in het boekjaar 2004/2005 geen extra pensioenlast van € 125.342,- kon worden genomen. De kantonrechter oordeelt verwijzing naar de schadestaatprocedure op dit onderdeel terecht, nu [eiseres] heeft betwist dat die cijfers tot uitgangspunt van de schadeberekening kunnen worden genomen en vast staat dat als gevolg van een door [eiseres] gemaakte fout pas ruim na 2005 kon worden bijgedragen aan de pensioenvoorziening. Passevolant heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat er meer schade is geleden dan enkel een mogelijk eenvoudig vast te stellen renteschade.
4.19.2. [eiseres] heeft voorts niet bestreden dat als gevolg van haar adviezen een vermijdbare pensioenbreuk voor [gedaagde sub 2] is opgetreden. Ook dit heeft derhalve als tekortkoming van [eiseres] te gelden. De hoogte van die schade, voor zover die door Passevolant moet worden gedragen, kan in de schadestaatprocedure worden vastgesteld. Tot slot heeft [eiseres] niet bestreden dat zij diende zorg te dragen voor de overdracht van de pensioenaanspraken en dat die overdracht niet volledig is uitgevoerd. Voor zover als gevolg van die tekortkomingen terstond schade is opgetreden, is [eiseres] tot vergoeding van die schade gehouden ingevolge het bepaalde in artikel 6:74 BW Pro.
4.19.3. De kantonrechter oordeelt voorts dat het tekort schieten van [eiseres] jegens [gedaagde sub 2] onrechtmatig is, zodat, voor zover de door [gedaagde sub 2] geleden schade niet aan Passevolant en vervolgens aan [gedaagde sub 2] wordt vergoed, ook [gedaagde sub 2] jegens [eiseres] aanspraak heeft op vergoeding van de als gevolg van dat onrechtmatig handelen door hem geleden schade. De vorderingen van Passevolant c.s. zullen in zoverre worden toegewezen.
4.20. Goodwill
[eiseres] heeft er op gewezen dat - zoals ook blijkt uit de overgelegde overname overeenkomst van 31 maart 2004 tussen Passevolant en Ballinter Management BV - dat in verband met die overname een vergoeding voor goodwill van de verkoper (Ballinter Management BV) is afgesproken van € 120.000,-. De toelichting van [eiseres] komt er verder op neer dat deze overeenkomst uitsluitend is gesloten om te dienen als constructie ter voorkoming van verhaalsmogelijkheden voor de curator in het faillissement van Trondheim Enterprices BV. Deze curator had zowel [gedaagde sub 2] als Gezabel Beheer BV als bestuurders van de gefailleerde BV aansprakelijk gesteld. Volgens [eiseres] heeft Passevolant haar in dat kader verzocht zoveel mogelijk vermogen veilig te stellen.
[eiseres] heeft daarnaast gesteld dat Gezabel Beheer BV het door Passevolant op grond van de overname overeenkomst betaalde bedrag meteen gedeeltelijk tot een bedrag van € 100.000,- als dividend heeft uitbetaald aan [gedaagde sub 2] onder afdracht van 25% dividendbelasting. Volgens [eiseres] heeft Gezabel Beheer BV daarvoor gekozen om aldus vermogen veilig te stellen zonder dat de curator dat zou merken. Passevolant ging er volgens [eiseres] van uit dat de curator niet binnen één jaar zou merken dat de dividenduitkering had plaatsgevonden en dat daarna het vermogen veilig zou zijn omdat de curator dan volgens haar niet langer het besluit tot dividend uitkering zou kunnen vernietigen. Verder zou Passevolant de betaalde goodwill fiscaal kunnen aftrekken.
4.20.1. Passevolant heeft deze toelichting niet bestreden, zodat de kantonrechter de geschetste bedoeling tot uitgangspunt van de beoordeling neemt. De kantonrechter gaat er daarbij van uit dat de vermelding door [eiseres] vanaf randnummer 100 in de conclusie antwoord in reconventie dat Ballinter Management BV het huidige Passevolant en koper is van de activa en passiva van het oude Passevolant berust op een misverstand (Ballinter Management BV wordt in die overeenkomst immers aangeduid als de verkopende partij en is bovendien dezelfde als het oude Passevolant).
4.20.2. [eiseres] heeft voorts nog betwist dat zij zonder enig voorbehoud te maken aan Passevolant zou hebben geadviseerd een goodwillvergoeding van € 120.000,- af te spreken.
[eiseres] zou aan [gedaagde sub 2] hebben bericht dat hij er rekening mee moest houden dat de fiscus niet akkoord zou gaan met de gekozen constructie waarin de goodwill € 120.000,- bedraagt en zich zou kunnen beroepen op fraus legis. Tot slot zou [eiseres] hebben meegedeeld dat de werkelijke goodwill maximaal € 50.000,- zou kunnen bedragen. [eiseres] concludeert dat Passevolant volledig op de hoogte was van het risico dat de fiscus niet akkoord zou gaan, maar dit risico heeft willen accepteren. [eiseres] heeft daarbij aangevoerd dat Passevolant belang had bij een zo hoog mogelijk bedrag aan goodwill, omdat zij op die manier maximaal gebruik zou kunnen maken van de in de moeder van Passevolant (volgens [eiseres] Gezabel Beheer BV) aanwezige verrekenbare verliezen van € 199.595,-. [eiseres] heeft bestreden dat zij een voorstel van de fiscus tot regeling van het geschil zou hebben afgewezen, dat was volgens haar Passevolant zelf.
4.20.3. Passevolant erkent dat [eiseres] haar heeft geïnformeerd en geadviseerd over de door [eiseres] opgezette constructie, maar betoogt dat [eiseres] daarbij de plank heeft misgeslagen en in strijd heeft gehandeld met haar beroepsethiek. Zij bestrijdt dat zij in het kader van de overname overeenkomst een zo hoog mogelijk bedrag aan goodwill heeft willen betalen.
4.20.4. De kantonrechter oordeelt dat uit de in zoverre niet bestreden toelichting van [eiseres] volgt dat [eiseres] en Passevolant zich schuldig hebben gemaakt aan het opzetten van een constructie met het doel om vermogen buiten bereik te houden van een schuldeiser van [gedaagde sub 2] en van Gezabel Beheer BV. Deze gezamenlijke bedoeling volgt ook uit de overgelegde brief van [naam] van 23 december 2011. Uit de door Passevolant niet weersproken toelichting van [eiseres], dat de hoge goodwillvergoeding grotendeels (namelijk voor een bedrag van € 100.000,-) na ontvangst ervan door Ballinter Management BV aan [gedaagde sub 2] is uitbetaald, volgt dat partijen met de hoge goodwillvergoeding kennelijk beoogd hebben een vermogensverschuiving van de oude Passevolant naar de nieuwe Passevolant (activa en passiva) en [gedaagde sub 2] (doorsluizen koopprijs) te realiseren. Waar dit kennelijk het hoofddoel van partijen was, kan Passevolant zich er in beginsel niet over beklagen dat de fiscus die goodwillvergoeding in die omvang niet als aftrekpost van Passevolant heeft willen accepteren.
4.20.5. Uit de toelichting van partijen, met name de toelichting van [eiseres] zelf, volgt wel dat partijen bij het opzetten van deze constructie óók zijn uitgegaan van de mogelijkheid om gebruik te maken van de in de moeder van het oude Passevolant Gezabel Beheer BV - aanwezige verrekenbare verliezen. Dit blijkt ook uit het door [eiseres] genoemde e mailbericht van [eiseres] van 29 juli 2004. Naar de kantonrechter begrijpt hebben partijen, als zij spreken over de mogelijkheid voor Passevolant om de betaalde goodwillvergoeding als aftrekpost te verrekenen met de fiscus, het benutten van die verrekenbare verliezen op het oog. Dit betekent dat het tot de adviestaak van [eiseres] behoorde om zich in te spannen voor het kunnen verrekenen van de goodwillvergoeding met de verliezen in Gezabel Beheer BV.
4.20.6. Dat die verrekeningsmogelijkheid bestaat, is tussen partijen niet in discussie. Het geschil tussen partijen ziet op de beslissing van de fiscus om niet de volledige goodwillvergoeding van € 120.000,- als aftrekmogelijkheid toe te staan maar uiteindelijk - na minnelijk overleg - een gedeelte daarvan, namelijk € 55.000,-. Passevolant verbindt daaraan de conclusie dat [eiseres] niet onvoorwaardelijk een bedrag van € 120.000,- als te betalen goodwillvergoeding had mogen adviseren en dat zij daarover vooroverleg met de belastingdienst had moeten voeren.
4.20.7. De kantonrechter verwerpt dit standpunt van Passevolant. In diens brief van 23 december 2011 stelt immers ook [naam] voorop dat Passevolant wilde meewerken aan het buiten het bereik brengen van vermogen van Gezabel Beheer BV en van [gedaagde sub 2]:
“(…) De prijs is in beginsel tot stand gekomen in het belang van de heer [gedaagde sub 2] en Gezabel Beheer BV, daar zij dan niet meer aangesproken zouden kunnen worden door de curator. De prijs is niet tot stand gekomen in het belang van Passevolant BV (…)”.
Ook de door [eiseres] overgelegde e-mail van 29 juli 2004, waarin de gevolgen van de voorgenomen overdracht van Ballinter Management aan Passevolant worden besproken, staat in het teken van het streven naar een zo hoog mogelijke goodwillvergoeding. De kantonrechter concludeert dat [eiseres] weliswaar de fiscale aftrekbaarheid van de te betalen goodwillvergoeding in haar advisering had te betrekken maar dat het belang van Passevolant zelf, een zo laag mogelijke goodwillvergoeding en een zo hoog mogelijke fiscale aftrekmogelijkheid, in de door Passevolant aan [eiseres] verstrekte opdracht niet centraal stond. De nadruk lag kennelijk op het buiten het bereik van schuldeisers brengen van vermogen. Dat de hoge goodwillvergoeding niet past in dit hoofddoel, is niet of onvoldoende gesteld of gebleken. De vordering van Passevolant is op dit onderdeel gebaseerd op te algemene stellingen, zonder deze specifieke opdracht aan [eiseres] daarbij te betrekken. De vordering van Passevolant zal dan ook op dit onderdeel als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
4.21. Niet geaccepteerde bedrijfskosten
In de conclusie van repliek in reconventie heeft Passevolant haar verwijt op dit onderdeel nader toegelicht: volgens Passevolant had [eiseres] haar moeten informeren en adviseren over de wijze waarop informatie over zakelijke kosten aan de fiscus moet worden verstrekt, zodat zakelijke kosten ook door de fiscus als zakelijke kosten worden aangemerkt. De kantonrechter oordeelt dat dit een dermate vaag en niet onderbouwd verwijt is, dat de daarop gebaseerde vordering reeds op die grond zal worden afgewezen.
4.22. Privé gebruik auto
De kantonrechter oordeelt dat Passevolant niet heeft weersproken de stelling van [eiseres] dat de aanslagen en boetes die de fiscus heeft opgelegd een gevolg waren van het onvermeld laten van bepaalde ritten, het vermelden van een onjuist aantal kilometers of van ritten waarvoor ook OV-maandkaarten waren aangeschaft en evenmin dat [gedaagde sub 2] de kilometerregistratie zelf heeft opgesteld aan de hand van diens agenda. Passevolant heeft daartegenover in de kern niet meer aangevoerd dan dat “de belastingdienst vanwege het ontbreken van een bepaald soort informatie aanslagen heeft opgelegd met boetes” en dat [eiseres] daarop had moeten wijzen. Het spreekt echter voor zich dat [gedaagde sub 2] zelf als enige verantwoordelijk is voor het feitelijk juist invullen van de kilometerregistratie die hij zelf bijhield. Volstrekt onduidelijk is gebleven welk concreet verwijt Passevolant thans op dit onderdeel aan [eiseres] maakt, met name welke concrete informatie [eiseres] volgens Passevolant had moeten geven om de aanslagen en boetes te voorkomen. Dit onderdeel van de vorderingen zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
4.23. Fiscale boetes
Voor zover dit onderdeel betrekking heeft op boetes in verband met de gebreken in de kilometer registratie, zal ook dit onderdeel als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Tegenover het verwijt van Passevolant dat [eiseres] de aangifte 2004/2005 in strijd met de verstrekte opdracht te laat had ingediend, waardoor een verzuimboete aan Passevolant is opgelegd, heeft [eiseres] aangevoerd dat er van een zelfstandige aangifteverplichting van Passevolant sinds 2004/2005 geen sprake meer was, omdat Passevolant een fiscale eenheid met Abandon was gaan vormen. Het had op de weg van Passevolant gelegen tegenover dit verweer nadere informatie te geven, maar dat heeft zij nagelaten. Ook dit onderdeel van de vordering zal derhalve als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
4.24. Onmiddellijke beëindiging overeenkomst van opdracht in augustus 2011
[eiseres] heeft bij brief van 12 augustus 2011 aan Passevolant bericht per direct alle werkzaamheden te staken. Passevolant bestrijdt niet dat [eiseres] het recht heeft de overeenkomst door opzegging te beëindigen, maar meent dat [eiseres] daarvoor een redelijke opzegtermijn in acht had moeten nemen gelet op het belang van Passevolant bij verdere bijstand in een aanhangige beroepsprocedure en de duur en aard van de overeenkomst. Passevolant verlangt schadevergoeding.
4.24.1. De kantonrechter oordeelt dat Passevolant onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het op 12 augustus 2011 staken van de werkzaamheden door [eiseres] zozeer in strijd is met haar belangen in verband met een op 7 september 2011 geplande zitting dat [eiseres], mede gelet op de aard van de overeenkomst en de belangen van Passevolant, daarvan had moeten afzien. Bovendien, ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres] een opzegtermijn had moeten hanteren, valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat Passevolant door deze beëindiging zonder opzegtermijn schade heeft geleden. In dit verband is van belang dat [eiseres] onweersproken door Passevolant heeft aangevoerd dat zij al meerdere malen voorafgaand aan 12 augustus 2011 de werkzaamheden had neergelegd in verband met het uitblijven van betaling door Passevolant, zodat de beëindiging niet als verrassing voor Passevolant is gekomen, en dat er voor Passevolant voldoende tijd overbleef om een ander in te schakelen voor de gewenste bijstand ter zitting en de voorbereiding daarvan. Passevolant heeft deze bijstand ook kunnen realiseren. Dat de opzegging heeft geleid tot schade voor Passevolant is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dit onderdeel van de vorderingen zal worden afgewezen.
4.25. Weigering afgifte stukken
[eiseres] heeft de door [naam] verzochte afgifte van de administratie van Passevolant geweigerd met een beroep op haar retentierecht in verband met het uitblijven van de betaling van haar facturen. Passevolant heeft bestreden dat [eiseres] een retentierecht toekwam door te verwijzen naar haar standpunt in conventie dat een uitstel van betaling van de facturen uit 2009 is afgesproken en door te verwijzen naar haar betwisting van de facturen uit 2011.
Het feit dat Passevolant de verschuldigdheid van de facturen uit 2011 betwist, leidt tot een beoordeling van de vraag of de facturen terecht zijn, maar niet tot een opschorting van haar betalingsverplichting van terecht verzonden facturen. Gelet op het oordeel in conventie (overweging 4.4.2) is er voorts geen grond om uit te gaan van een overeengekomen uitstel van betaling van de facturen uit 2009. Dit alles maakt dat [eiseres] terecht een beroep heeft gedaan op haar retentierecht. De vorderingen van Passevolant zullen ook op dit onderdeel worden afgewezen.
4.26. Onredelijk hoge kosten boekenonderzoek in rekening gebracht
Passevolant is niet duidelijk geweest over de vordering die zij op dit onderdeel heeft ingesteld. In de conclusie van eis, bladzijde 16, stelt Passevolant dat de haar door [eiseres] in rekening gebrachte kosten van € 34.831,45 als buitenproportioneel moet worden verminderd tot € 2.000,-. Dit lijkt te wijzen op een vordering uit onverschuldigde betaling. Blijkens randnummer 45 van de conclusie van eis in combinatie met het petitum onder I. a. 1. vordert Passevolant het verschil tussen beide bedragen echter als schadevergoeding wegens een tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van haar overeenkomst met Passevolant. Deze grondslag kan echter niet tot toewijzing van dit onderdeel van de vorderingen leiden. Van een tekortkoming in de nakoming is immers niet zonder meer sprake in het geval een opdrachtnemer een door de overeenkomst niet toegelaten vergoeding voor zijn diensten in rekening brengt. Passevolant heeft niet of onvoldoende onderbouwd waarom in dit geval van een tekortkoming van [eiseres] sprake is.
4.27. De conclusie is dat de vorderingen in reconventie, zoals die luiden na wijziging van eis, kunnen worden toegewezen als na te melden voor zover de gevorderde verklaring van recht betrekking heeft op de door [eiseres] bij de overdracht van de pensioenaanspraken van [gedaagde sub 2] gemaakte fouten. De vorderingen worden overigens afgewezen met dien verstande dat [eiseres] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Passevolant en [gedaagde sub 2]. Deze kosten worden begroot op:
- salaris gemachtigde € 450,00 (3 punten x 50% x tarief € 300,00)
Totaal € 450,00
In conventie vervolgens
4.28. Nu als gevolg van de wijziging van eis in reconventie geen concrete schadevergoeding wordt toegewezen, wordt het beroep van Passevolant op verrekening van haar verplichting tot betaling van de facturen van [eiseres] met de aan haar toe te kennen schadevergoeding met toepassing van artikel 6:136 BW Pro afgewezen. Dit betekent dat Passevolant ook geen beroep toekomt op opschorting van haar betalingsverplichting met het oog op die verrekening.
4.28.1. Gelet op het oordeel in reconventie is er geen grond voor toewijzing in conventie van de vordering tot opheffing van de door Passevolant en [gedaagde sub 2] gelegde beslagen en tot hun veroordeling tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [eiseres] gestelde schade. De vordering in conventie zal in zoverre worden afgewezen.
4.28.2. De vorderingen jegens [gedaagde sub 2] worden afgewezen. [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van [gedaagde sub 2], welke kosten door de kantonrechter worden begroot op nihil.
4.28.3. [eiseres] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eiseres] heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecificeerd en/of onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, reden waarom deze gevorderde kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De kantonrechter zal dit onderdeel van de vordering afwijzen.
4.28.4. Passevolant zal worden veroordeeld tot betaling van de facturen tot een bedrag van (€ 17.447,63 - € 48,20 = ) € 17.399,43 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over een bedrag van (€ 17.399,43 - € 887,15 = ) € 16.512,28 vanaf 20 augustus 2011 en over een bedrag van € 887,15 vanaf 27 juni 2012 tot de dag der betaling. Passevolant zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van het geding aan de zijde van [eiseres]. Deze kosten worden begroot op:
- dagvaarding € 86,31
- griffierecht € 291,00
- salaris gemachtigde € 600,00 (2 punten x tarief € 300,00)
Totaal € 977,31
De nakosten, waarvan [eiseres] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
5. De beslissing
De kantonrechter:
In conventie
5.1. veroordeelt Passevolant om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 17.399,43 met de wettelijke handelsrente over € 16.512,28 vanaf 20 augustus 2011 tot de voldoening en met de wettelijke handelsrente over € 887,15 vanaf 27 juni 2012 tot de voldoening;
5.2. veroordeelt Passevolant tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 977,31, waarin begrepen € 600,00 aan salaris gemachtigde;
5.3. veroordeelt Passevolant, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 100,-- aan salaris gemachtigde;
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
5.4. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 2], tot de uitspraak begroot op nihil;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. verklaart [eiseres] niet ontvankelijk in haar vorderingen namens haar niet verschenen vennoten;
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
5.8. verklaart van recht dat [eiseres] jegens Passevolant toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht die tussen partijen heeft bestaan voor zover het betreft de door [eiseres] bij de overdracht van de pensioenaanspraken van [gedaagde sub 2] gemaakte fouten en op grond daarvan gehouden is tot vergoeding van de dientengevolge door Passevolant geleden en nog te lijden schade;
5.9. verklaart van recht dat [eiseres] jegens [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld voor zover het betreft de door [eiseres] bij de overdracht van de pensioenaanspraken van [gedaagde sub 2] gemaakte fouten en op grond daarvan gehouden is tot vergoeding van de dientengevolge door [gedaagde sub 2] geleden en nog te lijden schade;
5.10. veroordeelt [eiseres] tot het vergoeden van deze door Passevolant en [gedaagde sub 2] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.11. verklaart Passevolant en [gedaagde sub 2] niet ontvankelijk in hun vorderingen tegen de niet verschenen vennoten van [eiseres];
5.12. veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Passevolant, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 450,- aan salaris gemachtigde;
5.13. verklaart dit vonnis tot zover voor wat de onderdelen 5.10 en 5.12 betreft uitvoerbaar bij voorraad;
5.14. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013.