Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN NEDERLAND
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 321585 / 12-566 HSt
Vonnis van 24 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. M.P. Poelman,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACHMEA VITALE B.V.,
gevestigd te Zeist,
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
365 B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. H. Dammingh.
Partijen zullen hierna [eiseres], Achmea en 365 genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit :
- de brief van mr. Poelman van 26 september 2012 met de producties 21 t/m 25;
- het proces verbaal van de comparitie van partijen van 11 oktober 2012.
- vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. Tussen Achmea en [eiseres] bestond vanaf 1 januari 2007 tot 1 januari 2010 een overeenkomst (WerkAttentpolis) op grond waarvan Achmea als opdrachtnemer ARBO-diensten verleende aan [eiseres] en Achmea bij Interpolis als verzekeraar verzekerd was
tegen het risico van loondoorbetaling bij ziekte. Deze overeenkomst is per 1 januari 2010 door [eiseres] opgezegd.
2.2. [eiseres] heeft per 1 januari 2010 met ArboNed B.V., de rechtsvoorganger van
365, een overeenkomst (Overeenkomst Zorgmanagement Aegon-ArboNed) gesloten op grond waarvan ArboNed B.V., en later 365, Arbodiensten hebben verleend aan [eiseres].
2.3. De heer [A], verder: [A], was in dienst bij [eiseres] als technisch directeur. [eiseres] is een bedrijf dat zich bezig houdt met reparatie en onderhoud van vrachtwagens. Bij [eiseres] zijn 9 monteurs, een administratief medewerkster en een technisch directeur in dienst. [A] is op 27 januari 2009 arbeidsongeschikt geworden.
2.4. Het UWV heeft op 24 november 2010 besloten dat [eiseres] ten aanzien van [A] niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichting en dat [eiseres] tot 24 januari 2012 het loon aan Van [A] dient door te betalen. In het arbeidsdeskundigrapport dat aan het besluit van het UWV ten grondslag ligt staat, voor zover relevant:
“Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest?
Nee, want de werknemer is niet structureel werkzaam geweest in werk dat aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden c.q. er is geen sprake van structurele werkhervatting met een loonwaarde van tenminste 65% van het oorspronkelijke loon. Het starten van een spoor 2-traject heeft pas op 14 september 2010 gestalte gekregen, terwijl na een jaar ziekte bleek dat de werknemer ‘slechts’ ander werk verrichte zonder loonwaarde en er op dat moment desondanks geen spoor 2-traject werd ingezet. De inspanningen zijn derhalve onvoldoende geweest”.
2.5. Bij brief van 13 januari 2011 heeft de raadsman van [eiseres] Achmea aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van de haar opgelegde verlengde loondoorbetalingsverplichting en voor de kosten die verband houden met het aantekenen van bezwaar tegen de loonsanctie wegens niet nakoming van haar verplichting tot verzuimbegeleiding, in het bijzonder het nalaten om re-integratie 2de spoor te adviseren en te initiëren en het te lang wachten met het doorsturen van het dossier aan 365.
2.6. Bij brief van 29 maart 2011 heeft de raadsman van [eiseres] (de rechtsvoorganger van) 365 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt, bestaande uit de salariskosten van EUR 3.935,93 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en de autokosten en de kosten van de bezwaarprocedure en de kosten van rechtsbijstand wegens niet nakoming, in het bijzonder het aannemen van een te afwachtende houding en het te lang wachten met het inzetten van re-integratie 2de spoor.
2.7. Het UWV heeft op 5 oktober 2011 besloten dat [eiseres] de tekortkoming in haar re-integratieverplichting jegens [A] heeft hersteld en dat de periode van de loonsanctie wordt verkort tot 16 november 2012.
2.8. Het UWV WERKbedrijf heeft op verzoek van [eiseres] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [A] op te zeggen tot uiterlijk 22 maart 2012 omdat binnen een termijn van 26 weken geen herstel van [A] voor eigen of passend werk te verwachten is.
3. De vordering van [eiseres]
3.1. [eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de hoofdelijke veroordeling
van Achmea en 365 tot betaling van EUR 62.388,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2012 en de hoofdelijke veroordeling van Achmea en 365 in de proceskosten.
3.2. Achmea en 365 hebben afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd waarvan de inhoud, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde zal komen. Zij hebben beiden geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiseres] en de veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
4. De beoordeling van de aansprakelijkheid van Achmea
4.1. De kern van het verwijt dat [eiseres] aan Achmea maakt is dat zij verzuimd heeft om reeds in het eerste ziektejaar van [A] de re-integratie 2de spoor op te starten toen duidelijk was dat terugkeer van [A] in de eigen of een passende functie niet (meer) mogelijk was. Die duidelijkheid was er volgens [eiseres] in oktober/november 2009. In het bijzonder stelt [eiseres] dat van Achmea als redelijk bekwaam handelende Arbo-dienst in oktober/november 2009 verwacht mocht worden de re-integratie 2de spoor te adviseren omdat: [A] de re-integratie 1ste spoor niet aankon, de werkzaamheden die [A] verrichtte beperkt waren tot klusjes die niet of nauwelijks verband hielden met zijn kerntaken, er geen duidelijk aanwijsbare redenen waren voor het slecht verlopen van de re-integratie en gelet op de beperkte omvang van het bedrijf van [eiseres] er geen passende functie voor [A] beschikbaar was. Tevens maakt [eiseres] aan Achmea het verwijt dat zij het dossier betreffende [A], en in het bijzonder het nog te bespreken rapport van HSK, niet tijdig, althans pas in februari 2010 aan 365 ter beschikking heeft gesteld als gevolg waarvan zij niet zorg gedragen heeft voor de continuïteit in de verzuimbegeleiding van [A].
4.2. Achmea stelt dat bij ziekte het primaire uitgangspunt is dat de werknemer bij de werkgever re-integreert in de eigen dan wel een passende functie en dat in het eerste jaar van ziekte re-integratie 2de spoor niet eerder aan de orde komt dan nadat gebleken is dat re-integratie in de eigen of passende arbeid bij de werkgever niet (meer) tot de mogelijkheden behoort. De kern van haar betwisting is dat het in de periode dat zij voor de verzuimbegeleiding van [A] verantwoordelijk was, dat is de periode vanaf de eerste ziektedag van [A] (27 januari 2009) tot de dag waartegen [eiseres] de overeenkomst met Achmea heeft opgezegd (1 januari 2010), het niet duidelijk is geworden dat [A] niet meer zou kunnen terugkeren in zijn eigen of een passende functie bij [eiseres].
4.3. Gelet op de stellingen van partijen is niet in geschil dat van een redelijk bekwame Arbodienst verwacht mag worden dat zij de werkgever het aanvangen van re-integratie 2de spoor adviseert, en die re-integratie 2de spoor ook initieert, zodra duidelijk is dat re-integratie 1ste spoor in de eigen of een passende functie bij de werkgever niet (meer) tot de mogelijkheid behoort. De rechtbank acht dit uitgangspunt ook juist omdat het ook is verwoord in de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter van 3 december 2002 (Stcrt. 2002 nr 326, laatstelijk gewijzigd op 17 oktober 2006, Stcrt 2006 nr. 224): “Hervattingmogelijkheden bij een andere werkgever komen pas aan de orde als hervatting in eigen of passend werk binnen het bedrijf niet meer mogelijk is. Deze volgorde van prioriteiten vloeit voort uit het feit dat hervatting in het eigen bedrijf, liefst in eigen werk, het meest duurzaam en succesvol blijkt.”
Dit uitgangspunt brengt met zich dat voor de aansprakelijkheid van Achmea beslissend of en zo ja wanneer het haar duidelijk had moeten zijn dat re-integratie 1ste spoor niet (meer) mogelijk was. [eiseres] stelt dat dat in oktober/november 2009 het geval was. Achmea betwist dat en stelt dat pas eind 2009 zich aftekende dat re-integratie bij [eiseres] niet meer mogelijk was.
4.4. Voor de beantwoording van de vraag of het Achmea reeds in oktober/november 2009 duidelijk had moeten zijn dat re-integratie 1ste spoor niet meer mogelijk is, acht de rechtbank de volgende vaststaande feiten van belang.
Op 16 april 2009 is door [A] en [eiseres] een plan van aanpak WIA ondertekend. Dat plan vermeldt als einddoel van de re-integratie de werkhervatting door [A] in de eigen functie. Ten aanzien van de in dat kader te nemen stappen vermeldt het plan van aanpak:
“Vooralsnog zijn er geen arbeidsmogelijkheden. Vooralsnog ga ik ervan uit dat de belastbaarheid van dhr [A] geleidelijk zal toenemen en dat hij op termijn weer volledig in zijn eigen werk zal kunnen terugkeren. Concrete stappen in werkhervatting kan ik nu nog niet aangeven. Ik adviseer vooralsnog een maandelijks evaluatiegesprek met de bedrijfsarts”.
Naar aanleiding van een spreekuurbezoek van [A] aan de bedrijfsarts, de heer [B], adviseert [B] namens Achmea aan [eiseres]:
“Het gaat steeds beter met dhr [A]. (...) Ik verwacht dat de belastbaarheid van dhr [A] nog verder zal verbeteren. Dhr [A] werkt momenteel 5 halve dagen per week in aangepast eigen werk. Ik heb met dhr [A] de volgende afspraken m.b.t. de re-inegratie gemaakt: (...).
De afspraak met [A] hield in dat hij geleidelijk, te beginnen per 6 juli 2009 gaat proberen uit te breiden naar 5 uur per dag met als doel dat hij in week 37 probeert weer volgens contracturen te gaan werken in aangepast werk.
4.5. Eind september werkte [A] voor 40 uur in aangepast werk. Omdat dat dat werk niet of nauwelijks tot zijn eigen functie behoorde, vlotte de re-integratie van [A] in de eigen functie niet. Om die reden adviseerde de bedrijfsarts om een neuropsychologisch belastbaarheidsonderzoek bij [A] te laten doen.
De consulent van Achmea schrijft [eiseres] op 8 oktober 2009:
“Dhr [A] hoopt op termijn weer volledig zijn werk te kunnen doen. U als werkgever betwijfelt echter of dit wel haalbaar is, met andere woorden of dhr [A] in de toekomst het eigen werk nog wel (aan) zal kunnen. Ik adviseer u om een psychologisch belastbaarheidsonderzoek te laten verrichten. Dhr [A] gaat hiermee accoord en ik zal proberen om dit in gang te zetten. Daarnaast adviseer ik dhr [A] om te proberen de komende weken wat taken in het eigen werk op te pakken onder supervisie. Middels beide acties kunnen we duidelijk krijgen in hoeverre terugkeer in het eigen werk nog haalbaar is”.
Dat onderzoek is in opdracht van de bedrijfsarts verricht door HSKgroep te Breda, verder: HSK.
In het rapport van HSK staat als reden voor de aanvraag vermeld:
“De werkgever twijfelt of betrokkene zijn oude werkzaamheden nog aan kan”.
Daarop sluit de vraagstelling aan HSK aan:
“Beschikt betrokkene over voldoende cognitieve capaciteit om de functie van manager aan te kunnen?”.
De beantwoording van deze vraag is van belang voor de mogelijkheden van [A] om te re-integreren in de eigen functie.
4.6. HSK concludeert in haar rapportage van 12 november 2009 dat er bij [A] sprake is van beperkingen. HSK beantwoordt de haar voorgelegde vraag aldus:
“Bovenstaande beperkingen kunnen van invloed zijn op de geconstateerde problemen in de werksituatie. (...) In het werk van betrokkene kan dit resulteren in een overhaaste werkwijze en gebrek aan overzicht. Waarschijnlijk compenseert betrokkene dit door hard te werken”.
4.7. Nadat het HSK-rapport door de bedrijfsarts en [A] ontvangen is heeft op 17 december 2009 een driegesprek plaatsgevonden waaraan [A], [eiseres] en de bedrijfsarts
deelnamen. De bedrijfsarts had een functiemogelijkhedenlijst opgesteld en heeft in dat gesprek geadviseerd een arbeidsdeskundig onderzoek te laten doen om de mogelijkheden te onderzoeken voor het eventueel opstarten van het 2de spoor.
4.8. Op grond van de feiten zoals in 4.4 t/m 4.7 weergegeven is de stelling van [eiseres] dat het Achmea reeds in oktober/november, althans in ieder geval na kennisname van het rapport van HSK, duidelijk had moeten zijn de re-integratie 1ste spoor niet meer mogelijk was, onjuist.
[eiseres] gaat kennelijk van de veronderstelling uit dat die duidelijkheid reeds voortvloeit uit haar oordeel dat re-integratie 1ste spoor niet mogelijk was. Haar stelling dat zij voortdurend aan Achmea heeft laten weten dat [A] zijn werk in het geheel niet meer kon verrichten moet ook in dat kader begrepen worden.
Met deze veronderstelling miskent [eiseres] dat Achmea zich bij het door haar te voeren verzuimbeleid niet alleen moet laten leiden door de opvatting van de werkgever, maar evenzeer daarbij rekening dient te houden met de opvatting van de werknemer en mogelijkheden die de bedrijfsarts bij [A] aanwezig achtte.
Juist omdat de werknemer in oktober 2009 daadwerkelijk bij [eiseres] werkzaam was gedurende een aanzienlijk aantal uur per week en (overeenkomstig het doel van het plan van aanpak) tegenover Achmea de hoop had uitgesproken zijn werkzaamheden volledig te kunnen hervatten, stond in oktober 2009 nog geenszins vast dat re-integratie 1ste spoor niet meer mogelijk was. Gegeven de mening van [eiseres] en het feit dat [A] nog niet of nauwelijks werkzaamheden van zijn functie verrichtte, is het alleszins begrijpelijk dat Achmea nader onderzoek door HSK wilde laten doen naar de mogelijkheden van [A] om zijn functie te hervatten.
Evenmin stond na het gereedkomen van de rapportage van HSK vast dat re-integratie 1ste spoor niet (meer) mogelijk was. HSK concludeert immers dat de bij [A] geconstateerde beperkingen de problemen op het werk kunnen verklaren. Daarbij komt dat de beoordeling van de mogelijkheden van [A] om te re-integreren in het 1ste spoor niet alleen afhankelijk was van de rapportage van HSK maar ook van de mogelijkheden van [A] om onder supervisie wat taken in het eigen werk op te pakken.
Omdat deze bevindingen op 17 december 2009 door de bedrijfsarts met [A] en [eiseres] besproken zijn, en door [eiseres] niet betwist is dat in dat gesprek de bedrijfsarts mede met het oog op de re-integratie 2de spoor een arbeidsdeskundig onderzoek naar de benutbare mogelijkheden van [A] heeft geadviseerd, is niet gebleken van een te laat adviseren en/of het te laat opstarten van re-integratie 2de spoor.
Voor de beoordeling van het mogelijk te laat opstaren van re-integratie 2de spoor is de periode na 1 januari 2010 voor Achmea niet relevant omdat [eiseres] met ingang van die datum de overeenkomst met Achmea had opgezegd.
4.9. De tweede grondslag van de door [eiseres] gestelde aansprakelijkheid van Achmea betreft de stelling van [eiseres] dat Achmea niet tijdig het dossier aan 365 heeft overgedragen als gevolg waarvan 365 pas eind juli 2010 (en dus te laat) re-integratie 2de spoor heeft kunnen opstarten. [eiseres] heeft haar stelling aldus feitelijk onderbouwd dat Achmea (pas) in februari 2010 een deel van het medisch dossier van [A] aan 365 heeft gegeven en dat het HSK-rapport ontbrak. Het HSK-rapport is volgens [eiseres] pas eind juli
2010 door 365 van [A] gekregen. Ter staving van haar stellingen heeft [eiseres] een verslag van 4 oktober 2010 van de bedrijfsarts van 365 in het geding gebracht waarin staat dat op 18 februari 2010 door 365 informatie van Achmea ontvangen is en dat het HSK rapport op 22 juli 2010 ontvangen is.
Achmea heeft betwist het (medisch) dossier te laat aan 365 gezonden te hebben. Zij heeft die betwisting nader feitelijk onderbouwd door aan te voeren dat zij in januari 2010 het dossier van [A], inclusief het rapport van HSK, aan 365 heeft gezonden. Voor het geval 365 het HSK-rapport niet tijdig ontvangen mocht hebben, ontgaat Achmea de relevantie van dat verwijt omdat [A] het rapport ook heeft en 365 het rapport bij hem of anders bij HSK
had kunnen opvragen.
4.10. Wanneer Achmea het HSK-rapport aan 365 heeft gestuurd is niet komen vast te staan. Ook indien aangenomen wordt dat het HSK-rapport niet door Achmea aan 365 ter beschikking is gesteld en het dossier niet eerder dan omstreeks 18 februari 2010 door Achmea aan 365 ter beschikking is gesteld, levert dat nog geen aansprakelijkheid van Achmea jegens [eiseres] op. Omdat [eiseres] de overeenkomst met Achmea heeft opgezegd, rustte op haar de verantwoordelijkheid om er voor te zorgen dat het dossier, waarvan [eiseres] zelf ook een groot deel ter beschikking moet hebben gehad, bij 365 terecht komt. Het gaat in het algemeen te ver om te stellen dat een opdrachtnemer (in dit geval Achmea) na beëindiging van de opdracht een zelfstandige verantwoordelijkheid heeft voor de continuïteit van de dienstverlening door een opvolgend opdrachtnemer die met zich brengt dat zij, Achmea, binnen bepaalde termijn het dossier aan de opvolgend opdrachtnemer, in dit geval 365, ter beschikking dient te stellen. Evenmin blijkt dat Achmea en [eiseres] over de termijn van overhandiging van het dossier aan 365 een specifieke afspraak hebben gemaakt.
Dit betekent dat van aansprakelijkheid als gevolg van de te late overhandiging eerst dan sprake kan zijn in geval van bijzondere omstandigheden die met zich brengen dat 365 voor het kunnen aanvangen van de Arbodienstverlening afhankelijk was van de overdracht van het dossier door Achmea en Achmea dat wist of behoorde te weten. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door [eiseres] niet gesteld en evenmin uit de door haar gestelde feiten gebleken.
4.11. Op grond van bovenstaande overwegingen komt de rechtbank tot het oordeel dat Achmea noch ten aanzien van het opstarten van re-integratie 2de spoor noch ten aanzien van het tijdstip van overhandiging van het dossier jegens [eiseres] tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen.
5. De beoordeling van de aansprakelijkheid van 365
5.1. De kern van de aansprakelijkheidsstelling door [eiseres] van 365 betreft het verwijt dat 365 ten aanzien van de re-integratie van [A] na 1 januari 2010 een (veel) te afwachtende en passieve houding heeft aangenomen in afwachting van het dossier van Achmea zonder daar zelf achteraan te zitten en zelfstandig een aanvang te maken met de verzuimbegeleiding als gevolg waarvan de re-integratie 2de spoor veel te laat is aangevangen met de loonsanctie tot gevolg.
5.2. 365 heeft betwist dat zij een afwachtende en passieve houding heeft aangenomen als gevolg waarvan de re-integratie 2de spoor te laat is opgestart. Dat zij actief gehandeld heeft blijkt naar haar mening uit het feit dat zij reeds op 8 februari 2010 aangestuurd heeft op een arbeidsdeskundig onderzoek en dat de uitvoering van dat onderzoek door de
opstelling van [eiseres] ernstige vertraging heeft opgelopen. Ondanks het late moment waarop 365 het dossier van Achmea ontving, heeft 365 de verzuimbegeleiding direct opgestart. Voorts wijst 365 ten aanzien van de overhandiging van het dossier door Achmea op de eigen verantwoordelijkheid van [eiseres] voor de juiste informatieverstrekking aan 365 en op hetgeen dat daarover in artikel 9 sub a van Pro de algemene voorwaarden is bepaald.
5.3. Voor de beantwoording van de vraag of 365 te lang heeft gewacht met het inzetten van re-integratie 2de spoor acht de rechtbank de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter van 3 december 2002 (Stcrt. 2002 nr 326, laatstelijk gewijzigd op 17 oktober 2006, Stcrt 2006 nr. 224) van belang. In die beleidsregels staat onder meer:
“Aan het eind van het eerste ziektejaar is een speciaal evaluatiemoment ingebouwd. Doel daarvan is dat werkgever en werknemer terug blikken op de re-integratie-activiteiten in het eerste ziektejaar en expliciet de vraag onder ogen zien of de re-integratie nog op de goede koers zit. Zo nodig kunnen zij de gevolgde re-integratiekoers voor de komende periode bijstellen. Hoewel het plan van aanpak periodiek moet worden geëvalueerd, heeft de eerstejaarsevaluatie een extra dimensie. Dit omdat de uitkomst moet worden vastgelegd in het te zijner tijd op te stellen re-integratieverslag. Met name tijdens deze eerstejaarsevaluatie kunnen basale keuzes worden gemaakt, bijvoorbeeld wat betreft re-integratie-inspanningen in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever. Mocht bijvoorbeeld blijken dat de re-integratie in het eigen bedrijf nog geen resultaten heeft opgeleverd, dan mag worden verwacht dat werkgever en werknemer dan – naast de wellicht nog lopende activiteiten voor re-integratie in het eigen bedrijf – tevens voorbereidingen starten met het oog op re-integratie bij een andere werkgever. Re-integratie-activiteiten met het oog op werk bij een andere werkgever kunnen slechts achterwege blijven als er nog concreet perspectief bestaat op hervatting in het eigen bedrijf”.
5.4. Voorts is voor de beoordeling van de activiteiten van 365 neemt de rechtbank de volgende feiten tot uitgangspunt:
5.4.1. Het eerste ziektejaar van [A] eindigt op 27 januari 2010. Op 25 januari 2010 vindt een eerste periodieke evaluatie plaats. [A] brengt dan een spreekuurbezoek aan de bedrijfsarts van ArboNed. In het verslag staat te lezen:
“Met name het onderzoek wat door HSK is uitgevoerd is cruciaal in de verdere advisering. (...). Zodra het oude dossier beschikbaar is kan verder geadviseerd worden over het reïntegratiedoel (al dan niet terugkeer in het eigen werk) en over de zin van nader onderzoek op grond van eventuele blijvende beperkingen. Zodra het dossier beschikbaar is verstuurt betrokkene dit naar de arbodienst”.
5.4.2. De eerste jaarsevaluatie van 11 februari 2012 vermeldt:
“ArboNed heeft het medisch dossier bij Achmea opgevraagd. Heden had ik daarover als bedrijfsarts nog niet de beschikking. Bedrijfsarts zal de gevraagde functionele mogelijkhedenlijst, waarin belastbaarheidsbeperkingen vermeld worden, beschikbaar stellen zodra opgevraagde informatie bekend is.”
5.4.3. In het verslag van het spreekuur van 22 maart 2010 staat:
“Advies. (...) Arbeidsdeskundig onderzoek laten doen: gelet op de aanhoudende beperkingen van betrokkene is aan te bevelen een arbeidsdeskundig onderzoek door een arbeidsdeskundige te laten verrichten. Hierbij worden de mogelijkheden en beperkingen met
betrekking tot het verrichten van aangepaste werkzaamheden nauwkeurig in kaart gebracht (...).”
5.4.4. Op 25 juni 2010 is het Arbeidsdeskundig Reïntegratie Onderzoek gereed. De conclusie luidt als volgt:
“De werknemer is niet geschikt voor het eigen werk in de volledige omvang. Het eigen werk is in onvoldoende mate passend te maken. Er zijn geen re-integratiemogelijkheden bij de eigen werkgever aanwezig die kunnen leiden tot een loonwaarde van >65%. De haalbaarheid voor passende arbeid op de reguliere arbeidsmarkt is afhankelijk van de ontwikkelingen in de belastbaarheid. Aanbevolen wordt een oriëntatie op arbeidsmarkt mogelijkheden via een erkend re-integratiebedrijf in te zetten (keurmerk Blik op Werk).”
5.4.5. In het verslag van het spreekuur van 29 juli 2010 staat:
“De bedrijfsarts heeft deze week een rapport ‘neuropsychologisch onderzoek HSK’ dd nov 2009 ontvangen van dhr [C], bedrijfsadviseur van de werkgever. (...) Betrokkene gaat door met huidig aangepast werk naar mogelijkheden. Betrokkenen beseft dat de werkgever deze mogelijkheden niet structureel heeft, reden waarom een bemiddeling 2e spoor (zoeken naar werk elders) is gestart”.
5.5. Uit deze feiten blijkt dat de arbeidsdeskundige van 365 op 25 juni 2010 adviseert om re-integratie 2de spoor in te zetten omdat op basis van zijn arbeidsdeskundig onderzoek blijkt de re-integratie 1ste spoor gericht op hervatting in de eigen of een passende functie bij [eiseres] niet mogelijk is.
De vraag die thans beantwoord dient te worden is of 365, zoals [eiseres] stelt, eerder re-integratie 2de spoor had moeten adviseren en (doen) aanvangen.
5.6. Voor het antwoord op deze vraag neemt de rechtbank het onder 5.3 geciteerde deel van de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter tot uitgangspunt. In de regeling is duidelijk bepaald dat bij de eerstejaarsevaluatie de re-integratie-activiteiten van het eerste jaar geëvalueerd dienen te worden en dat, als daarbij blijkt dat de re-integratie in het eigen bedrijf nog geen resultaten heeft opgeleverd, mag worden verwacht dat werkgever en werknemer dan – naast de wellicht nog lopende activiteiten voor re-integratie in het eigen bedrijf – tevens voorbereidingen starten met het oog op re-integratie bij een andere werkgever. Re-integratie-activiteiten met het oog op werk bij een andere werkgever kunnen slechts achterwege blijven als er nog concreet perspectief bestaat op hervatting in het eigen bedrijf.
5.7. Gelet op dit toetsingskader diende bij de eerstejaarsevaluatie een evaluatie plaats te vinden van de re-integratie-activiteiten van het afgelopen jaar. Om die evaluatie goed te kunnen maken, was het voor 365 noodzakelijk om informatie te hebben over de activiteiten gedurende het eerste jaar van ziekte van [A]. Juist vanwege deze noodzaak diende 365 bij Achmea actief informatie in te winnen over de re-integratie-activiteiten in het eerste ziektejaar van [A].
Dat 365 deze actieve houding in voldoende mate heeft gehad, blijkt niet uit de eerste jaarsevaluatie. Daaruit blijkt namelijk niet meer dan dat 365 het dossier bij Achmea heeft opgevraagd en dat de bedrijfsarts bij de evaluatie daarover nog niet de beschikking had. Het enkele opvragen van het dossier is onvoldoende. De bedrijfsarts had ook zonder de beschikking te hebben over het dossier bij de bedrijfsarts van Achmea kunnen nagaan wat de resultaten waren van de re-integratie-activiteiten in het eerste jaar en welke gegevens van belang zijn voor de beoordeling van het perspectief op hervatting van [A] bij [eiseres].
De bedrijfsarts heeft dat niet gedaan. Evenmin heeft de bedrijfsarts met HSK contact opgenomen terwijl reeds in zijn rapportage van 25 januari 2010 staat dat kennisname daarvan cruciaal is voor verdere advisering.
Daarmee heeft hij zich, en met hem 365, te weinig actief getoond om een goede evaluatie te maken van het eerste jaar. 365 kan zich niet achter artikel 9 van Pro haar algemene voorwaarden verschuilen waarin is bepaald dat de werkgever ([eiseres]) verplicht is om alle informatie te verschaffen die 365 nodig heeft voor het deugdelijk uitvoeren van de overeengekomen diensten. Die verplichting van [eiseres] doet aan de eigen verantwoordelijkheid van 365 voor een deugdelijke eerstejaarsevaluatie niet af.
5.8. Los van de te passieve houding die 365 zich heeft aangemeten in het kader van de eerstejaarsevaluatie mocht van 365 verwacht worden dat zij naar aanleiding van de eerstejaarsevaluatie voorbereidingen voor re-integratie 2de spoor trof. In de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter staat duidelijk dat die voorbereidingen alleen dan achterwege gelaten kunnen worden indien er een concreet perspectief is op hervatting bij de eigen werkgever. Uit de eerstejaarsevaluatie blijkt niet dat 365 een concreet perspectief aanwezig achtte van [A] op hervatting bij [eiseres]. Dat een dergelijk concreet perspectief niet aanwezig was blijkt uit het feit dat de werkzaamheden die [A] bij [eiseres] deed geen enkele loonwaarde hadden. Vanwege het uitblijven van dat concrete perspectief hadden [A] en [eiseres] voorbereidingen moeten treffen voor re-integratie 2de spoor. 365 heeft ter nakoming van die verplichting door [eiseres] geen initiatief getoond en evenmin [eiseres] dienaangaande geadviseerd.
5.9. 365 heeft er voor gekozen om eerst arbeidsdeskundig onderzoek te laten doen op de werkplek van [A] om een antwoord te krijgen op de vraag of re-integratie bij [eiseres] mogelijk is. De keuze doet echter aan de verplichting van [eiseres] om naar aanleiding van de eerstejaarsevaluatie de re-integratie tweede spoor te starten niet af. Bovendien staat het arbeidsdeskundig onderzoek bij [eiseres] op geen enkele wijze in de weg aan het aanvangen van re-integratie 2de spoor. Dit betekent dat de kritiek die 365 heeft op de door [eiseres] veroorzaakte vertraging bij de totstandkoming van het arbeidsdeskundig onderzoek, geen hout snijdt.
5.10. 365 heeft niet als een redelijk handelend Arbodienst gehandeld door te verzuimen om reeds bij de eerstejaarsevaluatie een aanvang te maken met de re-integratie 2de spoor van [A], althans om [eiseres] daartoe duidelijk te adviseren. 365 mag als professionele Arbodienst bekend worden verondersteld met de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Tevens mag zij verondersteld worden te weten dat het UWV bij de beoordeling van de re-integratie-activiteiten van [eiseres], acht slaat op de aanvang van de re-integratie 2de spoor. 365 heeft eerst op 25 juni 2010 de start van re-integratie 2de spoor aanbevolen. Dit is 5 maanden na de eerstejaarsevaluatie en daarmee veel te laat. Zij weet, althans behoort te weten dat het te laat starten van (het voorbereiden van) re-integratie 2de spoor voor het UWV aanleiding is om een loonsanctie op te leggen. Omdat het UWV bij beslissing van 24 november 2010 een loonsanctie aan [eiseres] heeft opgelegd vanwege het te laat starten van re-integratie 2de spoor, is de loonsanctie en de daaruit voortvloeiende schade van [eiseres], in redelijkheid toe te rekenen aan het tekortschieten van 365.
365 is dus jegens [eiseres] aansprakelijk voor de uit de loonsanctie voorvloeiende schade.
5.11. Ter afwering van haar aansprakelijkheid heeft 365 zich beroepen op het feit dat [eiseres] na gelaten heeft om bezwaar te maken en beroep in te stellen, tegen de beslissing
van het UWV van 24 november 2010. Dit verweer lijkt feitelijke grondslag lijkt te missen omdat het UWV bij beslissing van 5 oktober 2011 heeft geoordeeld dat [eiseres] de tekortkomingen in de re-integratie heeft hersteld en de loondoorbetalingsperiode heeft verkort tot 16 november 2011.
Ook indien aangenomen wordt dat van bezwaar geen sprake is geweest, dan kan dat 365 niet baten.
Van 365 had verwacht mogen worden dat zij haar verweer op dit punt feitelijk zou onderbouwen met beslissingen op bezwaar en/of na ingesteld beroep in soortgelijke zaken waaruit blijkt dat het instellen van bezwaar en beroep tegen de loonsanctie door [eiseres] kansrijk was. 365 heeft echter die feitelijke onderbouwing van de kans van slagen van een eventueel bezwaar en beroep achterwege gelaten. Door dat na te laten heeft 365 haar verweer op dit punt onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat die verder geen beoordeling meer behoeft.
5.12. 365 heeft voor de omvang van haar aansprakelijkheid een beroep gedaan op artikel 14 van Pro de overeenkomst met [eiseres]. In dat artikel is bepaald dat haar aansprakelijkheid beperkt is tot “een bedrag van ten hoogste EUR 25.000,00 dan wel het bedrag dat met de opdracht is gemoeid, met dien verstande dat bij duurovereenkomsten de totale aansprakelijkheid beperkt zal zijn tot de door de opdrachtgever te bepalen (de rechtbank leest: betalen) vergoeding over een periode van ten hoogste drie maanden direct voorafgaand aan het plaatsvinden van de schadeveroorzakende gebeurtenis”.
Omdat 365 over 2010 EUR 818,99 aan [eiseres] heeft gedeclareerd, bedraagt de omvang van haar aansprakelijkheid EUR 818,99. [eiseres] heeft aangevoerd dat 365 geen beroep kan doen op artikel 14 omdat Pro de tekst daarvan onduiidelijk is en, voorzover de tekst wel voldoende duidelijk geacht wordt, er sprake is van grove schuld aan de zijde van 365.
5.13. Ondanks de in artikel 14 van Pro de overeenkomst voorkomende spellingsfout, is de inhoud daarvan voldoende duidelijk. Bij een duurovereenkomst als de onderhavige is de aansprakelijkheid van 365 beperkt tot de vergoeding die [eiseres] aan 365 voor haar diensten dient te betalen over een periode van 3 maanden. Door [eiseres] is niet betwist dat toepassing van deze exoneratiebeperking neer zou komen op een aansprakelijkheid van 365 voor een bedrag van EUR 818,99.
Het beroep dat [eiseres] heeft gedaan op de grove schuld van 365 verstaat de rechtbank als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Daarin is bepaald dat een contractueel beding niet van toepassing is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is. Voor exoneratiebedingen, zoals artikel 14 van Pro de overeenkomst, geldt in het algemeen dat een dergelijk beding buiten toepassing blijft indien de schade te wijten is aan bewuste roekeloosheid.
5.14. Voor de beoordeling van het beroep van [eiseres] zijn alle omstandigheden van belang.
De fout die 365 heeft gemaakt is ernstig te noemen. Van 365 als professionele Arbo-dienst mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van het toetsingskader van het UWV. Tevens mag worden verwacht dat zij haar re-integratiediensten zo verleend dat het risico op een loonsanctie zo gering mogelijk is. 365 heeft niet aan deze vanzelfsprekende verwachting voldaan door op het opschudmoment geen aanvang te maken met (het voorbereiden van) re-integratie 2de spoor terwijl van een concreet perspectief van [A] op hervatting bij [eiseres] geen sprake was en een dergelijk perspectief evenmin door 365 was vastgesteld. Voort heeft de bedrijfsarts verzuimd om met de bedrijfsarts van Achmea contact op te nemen om bij hem informatie in te winnen over de kansen op re-integratie 1ste spoor.
Eveneens onjuist is dat 365 eerst de uitslag van het arbeidskundig onderzoek heeft afgewacht naar de re-integratiemogelijkheden van [A] bij [eiseres].
Voorts acht de rechtbank van belang dat 365 vrij eenvoudig er voor had kunnen zorgen dat de re-integratieactiviteiten van [eiseres] de toets van het UWV zouden hebben kunnen doorstaan. 365 heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat geen aanvang met re-integratie 2de spoor gemaakt kon worden.
Tevens is relevant dat de voor 365 kenbare schade van [eiseres] in zeer schril contrast staat met het bedrag waarvoor zij zich maximaal aansprakelijk acht terwijl 365 geen bijzonder belang heeft aangedragen voor (handhaving van) artikel 14 van Pro de overeenkomst.
Gelet op al deze omstandigheden is het beroep van 365 op artikel 14 van Pro de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
5.15. Ten aanzien van de schade is tussen partijen niet in geschil dat de salariskosten die [eiseres] vanaf 27 januari 2011 tot 17 november 2012 ten behoeve van [A] heeft gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de omvang van die salariskosten verschillen partijen van mening.
365 betwist dat de salariskosten in totaal EUR 39.621,00 bedragen. Zij heeft aangegeven dat de salarisstroken ontbreken en dat de loondoorbetalingsverplichting beperkt is tot 70% van het voor [A] geldende loon.
Gelet op de betwisting van 365 zal [eiseres] in de gelegenheid gesteld worden om de salarisstroken over de periode januari 2011 tot en met november 2011 in het geding te brengen.
5.16. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij EUR 1.844,00 aan autokosten heeft gemaakt.
365 heeft betwist dat er sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt.
Terzake van de autokosten is niet komen vast te staan dat er sprake is van schade die redelijkerwijs toegerekend dient te worden aan de loonsanctie. [eiseres] heeft niet gesteld en evenmin feitelijk toegelicht dat zij de autokosten niet zou hebben gehad indien haar geen loonsanctie was opgelegd. Dit betekent dat op dit punt de schade onvoldoende feitelijk onderbouwd is.
5.17. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij voor EUR 1.550,00 aan externe kosten heeft gemaakt in verband met het maken van bezwaar tegen de loonsanctie. 365 heeft deze kosten betwist omdat naar haar mening geen bezwaar is gemaakt.
Dat [eiseres] bezwaar tegen de loonsanctie heeft gemaakt, blijkt uit de beslissing van 5 oktober 2011 van het UWV waarin het UWV oordeelt dat [eiseres] de tekortkomingen in de re-integratie heeft hersteld en dat de loondoorbetalingsperiode wordt verkort tot 16 november 2011.
De kosten van EUR 1.550,00 zijn echter door [eiseres] niet voldoende aangetoond. Zij heeft een factuur van [C] van 28 december 2010 in het geding gebracht. Omdat deze kosten reeds voor de aanvang van de dienstverlening door 365 zijn gemaakt, kunnen die niet het gevolg zijn geweest van een tekortschieten van 365. Dit betekent dat ook dit deel van de vordering als onvoldoende feitelijk onderbouwd zal worden afgewezen.
5.18. [eiseres] heeft gesteld dat zij voor EUR 14.382,00 aan interne kosten heeft gemaakt voor de begeleiding van de werkzaamheden van [A] vanaf eind januari 2011. Die begeleiding zou zijn gegeven door [eiseres] en dagelijks 3 uur hebben gekost.
365 heeft aangegeven dat deze begeleiding helemaal niet nodig was omdat [eiseres] vanaf begin 2011 geen verplichting had om [A] in te zetten in haar bedrijf.
Door [eiseres] is niet aangetoond dat deze kosten redelijkerwijs toegerekend kunnen worden aan de loonsanctie. Juist omdat de loonsanctie gegrond is op het te laat inzetten van re-integratie 2de spoor in het tweede ziektejaar, is zonder uitleg, die [eiseres] niet gegeven heeft, niet goed te begrijpen waarom zij in het derde ziektejaar van [A] door is gegaan met het maken van kosten voor de re-integratie 1ste spoor. Een verplichting daartoe had [eiseres] niet en volgde evenmin uit de loonsanctie. Dit betekent dat deze kosten niet als schade voor vergoeding in aanmerking komen.
6. De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak van [eiseres] tegen 365 naar de rol van 22 mei 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiseres] over de loonkosten betreffende [A] gedurende de periode januari tot en met november 2011 waarop vervolgens 356 bij antwoordakte mag reageren;
houdt de verdere beoordeling van beide zaken aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en is in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.
HSt
Coll JS