Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 13/1055
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 mei 2013 in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser
(gemachtigden: mr. J.L.A. Helmer en mr. J. Choufoer - van der Wel),
en
de minister van Financiën, verweerder
(gemachtigde: mr. drs. A.K. Eisma).
Procesverloop
Bij besluit van 31 augustus 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser op grond van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd.
Bij besluit van 28 januari 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 april 2013. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiser was tot zijn ontslag werkzaam bij de eenheid Belastingdienst/Douane in de functie van speurhondengeleider. In april 2011 hebben meerdere vrouwelijke collega’s van eiser bij eisers teamleider melding gemaakt van ongewenste omgangsvormen/seksuele intimidatie van de kant van eiser. Verweerder heeft naar aanleiding van deze meldingen onderzoek verricht en uiteindelijk het primaire besluit genomen.
2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiser een patroon van handelen aan de dag heeft gelegd waarbij sprake is van aanhoudend en doorgaand benaderen van vrouwelijke collega’s met seksueel getinte dan wel suggestieve berichten. Het gaat daarbij met name om de dames [A], [B], [C], Y (anoniem), [D], [E], [F], [G] en [H].
Verder heeft verweerder gesteld dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan het pesten van vrouwelijke collega’s door hen te negeren als zij niet op zijn berichten reageerden of als zij hem verzochten met het versturen van deze berichten te stoppen. Verweerder heeft voorts gesteld dat eiser twee vrouwelijke collega’s, [B] en [G], ongewenst heeft betast. Eiser heeft zich volgens verweerder tevens schuldig gemaakt aan het afleggen van ongeloofwaardige verklaringen en het niet geven van openheid van zaken. Met zijn gedragingen heeft eiser volgens verweerder gezorgd voor een onprettige en mogelijk onveilige werkomgeving voor de betrokken vrouwelijke collega’s. Verweerder heeft deze gedragingen gekwalificeerd als zeer ernstig plichtsverzuim in de zin van artikel 80, tweede lid, van het ARAR.
3. Eiser heeft aangevoerd dat er geen oordeel kan worden gevormd over de vraag of er sprake is van ongewenste omgangsvormen en seksuele intimidatie, omdat er geen bewijs is overgelegd van het gestelde berichtenverkeer via diverse media. Om dezelfde reden kan volgens eiser niet worden gesteld dat hij steeds degene is geweest die als eerste is begonnen met het sturen van suggestieve en/of seksueel getinte berichten.
Eiser heeft verder aangevoerd dat ernstig moet worden getwijfeld aan de verklaringen van
[G]. Zij maakt eiser zwart door te stellen dat hij haar op diverse momenten ongewenst zou hebben benaderd, maar legt voor haar stellingen geen enkel bewijs over, aldus eiser. Ook op andere punten heeft zij volgens eiser in strijd met de waarheid verklaard. Eiser heeft gesteld dat ook ten zeerste kan worden getwijfeld aan de verklaringen van [E] en [I], omdat beiden goede onderlinge banden hadden met [G]. Eiser heeft verder gesteld dat [E] en [G] in ieder geval vanaf eind 2010 met elkaar overleg over deze kwestie hebben gehad en dat zij daar anderen in zijn gaan betrekken. Volgens eiser hadden [G] en [E] er belang bij om hem te schaden.
Eiser heeft voorts aangevoerd dat hij in ieder geval niet aan alle zeven vrouwelijke collega’s ongewenste sms-berichten heeft verstuurd. [H], [A] en Y hebben verklaard geen ongewenste berichten dan wel berichten met ongewenste inhoud te hebben ontvangen. Eiser heeft verder gesteld dat hij geen seksueel getint bericht aan [C] heeft verzonden en dat hij haar vervolgens ook niet heeft genegeerd. Mocht er al sprake zijn geweest van een ongewenste omgangsvorm met [D], dan ziet die volgens haar verklaringen niet op de inhoud van het berichtenverkeer, maar op de hoeveelheid berichten die zij zou hebben ontvangen, aldus eiser. Eiser heeft erop gewezen dat [D] heeft verklaard dat zij zelf berichten met een seksuele lading heeft verstuurd. Van seksuele intimidatie kan dan ook niet worden gesproken. Bovendien toont het overzicht van het berichtenverkeer in de periode van november 2010 tot en met eind maart 2011 volgens eiser dat er een normaal contact was tussen hem en [D] en dat van negeren dus geen sprake kan zijn geweest. Eiser heeft gesteld dat [E] aan het gestelde berichtenverkeer heeft meegedaan, hetgeen de gewenstheid van dat verkeer veronderstelt. Uit de gegevens van de diensttelefoon blijkt volgens eiser dat in februari en maart 2011 nog contact is geweest tussen hem en [E], zodat ook bij haar van negeren geen sprake is geweest. Over [G] heeft eiser gesteld dat zij is meegegaan in het gestelde berichtenverkeer en dat zij aantoonbaar expliciete berichten aan hem heeft verstuurd. Eiser heeft met haar op 25 maart 2011 nog contact gehad via Hyves en in november en december 2010 en januari 2011 via sms en per telefoon. Wat betreft het gestelde negeren van de vrouwelijke collega’s mag volgens eiser niet uit het oog worden verloren dat hij van 1 september 2010 tot 7 april 2011 in opleiding was met een nieuwe speurhond. Hij was daardoor dagelijks van half zeven ’s ochtends tot het einde van de dienst niet op de werkvloer aanwezig.
Verder heeft elke collega een eigen dienstrooster, was hij door privéomstandigheden soms minder goed gehumeurd en was de opleidingsperiode tijdens de vakantieperiode, aldus eiser.
4. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (bijvoorbeeld de uitspraak van 6 maart 2008, LJN: BC7003) geldt in het ambtenarentuchtrecht als uitgangspunt dat voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven, op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde, gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedraging schuldig heeft gemaakt. Een onderzoek naar plichtsverzuim dient voorts te worden verricht met inachtneming van de nodige zorgvuldigheid.
5. De rechtbank overweegt in dit verband dat zij vraagtekens plaatst bij de deugdelijkheid en de zorgvuldigheid van het onderzoek dat door verweerder is verricht. In het kader van dit onderzoek heeft verweerder de betrokkenen doen horen door een hoorcommissie. Met name in de gesprekken die deze commissie heeft gevoerd met de vrouwelijke collega’s van eiser, heeft zij door de wijze van vragen stellen, het regelmatig geven van een eigen mening en het trekken van conclusies, de indruk gewekt dat de feiten al grotendeels vaststonden en dat de gesprekken vooral tot doel hadden om bewijs tegen eiser te verzamelen. Zo hebben leden van de hoorcommissie verschillende keren opgemerkt dat ze “de zaak” moesten “rond krijgen”. Voorts heeft de hoorcommissie tijdens deze gesprekken meermalen sturend of vooringenomen opgetreden door stellingen in te nemen waarop de betrokkenen alleen nog bevestigend hoefden te antwoorden. Ook deelde de commissie de ondervraagden op voorhand mee dat zij niet de enigen waren die eiser had benaderd en vertelde zij hen wat anderen hadden verklaard. Meerdere verklaringen bevatten bovendien vragen over andere vrouwelijke collega’s en over het privé-leven van eiser. Daardoor ontstaat het risico dat verklaringen niet slechts berusten op de eigen beleving en waarneming van de ondervraagden en voorts dat daaraan een grotere lading of emotie wordt toegevoegd dan de ondervraagde zelf ervaart. Nu verweerder ter onderbouwing van het bestreden besluit gebruik heeft gemaakt van verklaringen die aldus tot stand gekomen zijn, zal de rechtbank in de eerste plaats dienen te beoordelen of verweerder de feiten op deugdelijke wijze heeft verzameld en vastgesteld.
6. De rechtbank stelt vast dat alle vrouwelijke collega’s die zijn gehoord gedurende het onderzoek, hebben verklaard dat zij contact met eiser hebben gehad, dat het contact op een collegiaal niveau is begonnen en dat ook op die basis telefoonnummers zijn uitgewisseld. Met een aantal vrouwelijke collega’s is het bij collegiale berichten gebleven: zo heeft [A] expliciet verklaard dat zij wel berichten van eiser heeft ontvangen, maar dat deze niet seksueel getint waren. Ook [F] heeft tijdens het gesprek met de hoorcommissie op 9 mei 2011, tot twee keer toe, expliciet verklaard dat zij nooit seksueel getinte berichten van eiser heeft ontvangen. [H] heeft verklaard dat zij van eiser slechts zakelijke berichten heeft ontvangen. Verder heeft [B] wel verklaard dat zij seksueel getinte berichten van eiser heeft ontvangen, maar zij heeft desgevraagd, ook niet in reactie op de wel zeer sturende en suggestieve vragen van de commissie, niets kunnen verklaren over de inhoud en strekking daarvan. De rechtbank houdt het er daarom voor dat niet aannemelijk is geworden dat eiser zulke berichten aan [B] heeft verzonden.
Met betrekking tot [C] constateert de rechtbank dat uit haar verklaring kan worden afgeleid dat eiser haar, onder andere door middel van smsjes, heeft laten weten dat hij haar aantrekkelijk vond, maar dat [C] omtrent de inhoud van de smsjes niets concreets heeft kunnen noemen.
Zij heeft slechts verklaard dat die smsjes niet direct seksueel getint waren, maar dat zij eruit heeft opgemaakt dat eiser met haar naar bed wilde en haar leuk vond. De rechtbank is ook ten aanzien van deze verklaring van oordeel dat de commissie sturende vragen heeft gesteld en conclusies heeft getrokken, bijvoorbeeld: “In de periode dat je die vervelende berichten begon te krijgen, die seksueel getint waren” en “Daarnaast is het ook zo dat jij niet de enigste bent”.
Voor de verklaring van Y geldt in grote lijnen hetzelfde: Y heeft verklaard dat eiser haar per sms heeft laten weten haar knap te vinden en wel wat met haar wilde, maar ook zij heeft de concrete inhoud van de smsjes, ondanks aandringen van de commissie, niet genoemd, omdat zij dat na twee jaar niet meer wist. Voorts heeft zij verklaard dat zij een en ander niet belangrijk vond.
De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder niet op basis van de verklaringen van [C] en Y heeft kunnen vaststellen dat eiser aan hen seksueel getinte berichten heeft verstuurd.
Eiser heeft ter zitting erkend dat hij met [G] en [D] wel seksueel getinte
(sms-)berichten heeft uitgewisseld.
De rechtbank acht het op grond van de door haar afgelegde verklaringen verder aannemelijk dat eiser ook suggestieve of seksueel getinte (sms-)berichten heeft uitgewisseld met [E]. De rechtbank ziet, ondanks de hierboven geconstateerde werkwijze van de commissie, geen aanleiding om aan haar verklaringen te twijfelen. Immers, [E] heeft in eerste instantie op eigen initiatief een verklaring afgelegd, waarvan de inhoud in grote lijnen gelijk is aan hetgeen zij later tegenover de commissie heeft verklaard. Bovendien heeft [E] consequent verklaard over haar eigen rol in het geheel: zij is zelf meegegaan in het seksueel getinte sms-verkeer.
Voorts acht de rechtbank het op grond van de verklaringen van [G], [D] en [E] aannemelijk dat eiser dergelijke (sms-)berichten met enige regelmaat aan hen heeft verstuurd. Doordat echter de berichten niet of nauwelijks zijn bewaard en dus ook niet als bewijs zijn ingebracht in deze procedure, kan naar het oordeel van de rechtbank niet, zoals verweerder wel heeft gedaan, worden aangenomen dat eiser deze in zeer grote getale heeft verstuurd.
7. De rechtbank benadrukt dat zij het hierboven geschetste gedrag van eiser tegenover zijn vrouwelijke collega’s niet gebruikelijk of gepast acht, maar dat geldt evenzeer voor de vrouwelijke collega’s die in dat gedrag zijn meegegaan. Het sms-contact heeft echter plaatsgevonden tussen volwassen mensen die in beginsel in staat moeten worden geacht elkaar duidelijk te maken als ze niet van dergelijke berichten zijn gediend. Voor zover verweerder zich ter zitting op het standpunt heeft gesteld dat het enkele versturen van dergelijke berichten, los van de vraag of deze onwenselijk zijn, reeds als zeer ernstig plichtsverzuim moet worden aangemerkt, volgt de rechtbank dit dan ook niet.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de seksueel getinte berichten die eiser aan [G], [D] en [E] heeft gestuurd, ongewenst waren en daardoor plichtsverzuim opleveren. Eiser heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de genoemde dames hebben verklaard dat zij aanvankelijk aan dit berichtenverkeer hebben deelgenomen door eiser gedurende een langere periode seksueel getinte berichten terug te sturen. [G] heeft tevens zeer expliciete foto’s met expliciet onderschrift aan eiser gestuurd. Verder heeft [D] tijdens het gesprek met de hoorcommissie op 11 mei 2011 verschillende keren expliciet verklaard dat zij geen last van eiser had, maar dat zij de berichten alleen irritant vond. [G] en [E] hebben verklaard dat zij het lastig vonden om aan eiser te zeggen of op een andere manier duidelijk te maken dat hij met de berichten moest stoppen.
[E] heeft verder verklaard dat zij ook uit zichzelf contact heeft gezocht met eiser door hem te bellen vanuit de bus of vanaf het werk. In het geval van [E] is eiser onmiddellijk gestopt met het versturen van berichten, toen zij hem dit verzocht. [D] heeft verklaard dat zij eiser in 2008 heeft gezegd dat zij geen andere dan collegiale interesse in hem had en dat hij toen een lange periode geen berichten aan haar heeft gestuurd. Zij heeft verder verklaard dat toen eiser haar later weer berichten ging versturen, zij op het punt stond om daar iets van te zeggen, maar dat nog niet had gedaan toen het onderzoek begon.
Verder overweegt de rechtbank dat geen van de vrouwelijke collega’s die berichten van eiser heeft ontvangen, op dat moment uit zichzelf heeft besloten om een klacht in te dienen. Met name uit de verklaringen van [E] en [D] volgt, zoals eiser ook heeft gesteld, dat pas is besloten om actie te ondernemen toen [E] en [G] erover in gesprek zijn geraakt en erachter zijn gekomen dat eiser met meer vrouwelijke collega’s dergelijk contact onderhield. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet achteraf het ongewenste karakter van de berichten worden geconstrueerd, doordat de betrokken vrouwelijke collega’s onderling ervaringen hebben uitgewisseld. De rechtbank acht het verder opmerkelijk dat de betrokken vrouwelijke collega’s, toen hen is gevraagd te reageren op de brief van 11 juli 2011 van de advocaat van eiser, aanmerkelijk stelliger en negatiever hebben verklaard dan vóór en/of tijdens de gesprekken met de hoorcommissie.
8. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte het versturen van suggestieve of seksueel getinte (sms-)berichten door eiser aan vrouwelijke collega’s heeft gekwalificeerd als zeer ernstig plichtsverzuim in de zin van artikel 80, tweede lid, van het ARAR. De beroepsgronden op dit punt slagen.
9. De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan het pesten van vrouwelijke collega’s door hen te negeren. De betrokken collega’s hebben immers verklaard dat eiser hen nog wel groette, zij het niet altijd op een vriendelijke toon, en dat hij nog het hoogst noodzakelijke tegen hen zei. De rechtbank ziet niet in waarom in een werksituatie een andere houding mocht worden verwacht. Overigens heeft [E], nadat zij eiser had gezegd niet meer gediend te zijn van zijn berichten, verklaard dat zij eiser hierna uit zichzelf nog een bericht stuurde met de tekst: “wat ben je stil, ben je boos op me ofzo” en dat eiser hierop gewoon had gereageerd. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat eiser onbetwist heeft gesteld dat hij van 1 september 2010 tot 7 april 2011 in opleiding was met een nieuwe speurhond en daardoor dagelijks van half zeven ’s ochtends tot het einde van de dienst niet op de werkvloer aanwezig was en dat elke collega een eigen dienstrooster heeft, waardoor men elkaar niet altijd regelmatig tegenkomt. De door eiser aan de dag gelegde omgang met zijn vrouwelijke collega’s kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gekwalificeerd als zeer ernstig plichtsverzuim. De beroepsgronden op dit punt slagen.
10. Eiser heeft verder aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat hij [G] en [B] ongewenst zou hebben betast, nu daar geen enkel bewijs voor is. Hun enkele verklaringen zijn daarvoor onvoldoende. Eiser heeft gesteld dat hij met beide collega’s nog sportlessen heeft gehad, waarbij sprake was van fysiek contact. Geen van beiden heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om van sportdag te wisselen.
11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser dit terecht aangevoerd. De verklaring die
[B] hierover heeft afgelegd tijdens het gesprek op 9 mei 2011 acht de rechtbank onvoldoende concreet.
Immers, [B] wist, ondanks aandringen van de commissie, niet meer te vertellen wat er (precies) tussen haar en eiser is voorgevallen. De verklaring die [G] heeft afgelegd tijdens het gesprek op 9 mei 2011 is concreter, maar is naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat eiser haar ongewenst heeft betast. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat de hoorcommissie op dit punt zeer sturend heeft opgetreden. De hoorcommissie heeft bijvoorbeeld de volgende opmerkingen gemaakt: “Vervolgens, je was bang hè, om hem daar tegen te komen. (…) je gaat berekenend naar je werk. (…) Eigenlijk alleen maar om hem niet te treffen. Liefst waar andere collega’s bij zijn zodat ie niet in de gelegenheid is om dat weer te proberen.”, “Het is een hele grote man hè? (…) Kwam ie binnen, een boom van een kerel. Ik had echt zoiets van kijk wel uit.”, “Dat was dus enorm bedreigend voor je?” en “Ja, dat is manipuleren.”. Verder acht de rechtbank van belang dat geen van beide dames op het moment dat deze gedragingen zouden hebben plaatsgevonden daar enige actie op heeft ondernomen, bijvoorbeeld in de vorm van een klacht bij hun leidinggevende of aangifte bij de politie. Niet valt in te zien op grond waarvan beiden daartoe niet zijn overgegaan. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiser [B] en [G] ongewenst heeft betast. De beroepsgrond slaagt.
12. Eiser heeft tevens aangevoerd dat het niet correct is om het afleggen van ongeloofwaardige verklaringen en het niet geven van openheid van zaken als apart plichtsverzuim te bestempelen. Hij heeft het recht om zich te verdedigen en dat doet hij dan ook.
13. De rechtbank overweegt dat verweerder op zichzelf kan worden gevolgd in zijn stelling dat de omstandigheid dat eiser lange tijd heeft ontkend dat er iets buiten de collegiale sfeer tussen hem en de betrokken vrouwelijke collega’s is voorgevallen, het onderzoek heeft bemoeilijkt. Gelet op de manier waarop het onderzoek is verlopen - waarbij zoals gezegd de indruk is gewekt van vooringenomenheid jegens eiser - kan de omstandigheid dat eiser geen volledige openheid van zaken heeft gegeven hem naar het oordeel van de rechtbank niet dusdanig worden verweten dat sprake is van zeer ernstig plichtsverzuim in de zin van artikel 80, tweede lid, van het ARAR. De beroepsgrond slaagt.
14. Gelet op wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is het beroep gegrond. Uit een oogpunt van finale geschilbeslechting heeft de rechtbank verweerder ter zitting gevraagd of hij, indien de rechtbank een gebrek zou constateren aan het bestreden besluit, in staat wilde worden gesteld om dat gebrek te herstellen of om een nieuw besluit te nemen. Verweerder heeft nadrukkelijk te kennen gegeven dat hij het strafontslag wilde handhaven en derhalve geen nieuw besluit wilde nemen. Tot een aanvullende motivering zou hij eventueel wel bereid zijn.
De rechtbank is van oordeel dat, nu zij tot de conclusie komt dat geen sprake is van plichtsverzuim, zij geen toepassing kan geven aan artikel 8:51b van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. De overige beroepsgronden van eiser behoeven geen bespreking meer.
15. Nu eiser elk van de grondslagen voor verweerders conclusie dat sprake is van zeer ernstig plichtsverzuim met succes heeft betwist, ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het primaire besluit zal herroepen en zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
16. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
17. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.888,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 472,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het besluit van 31 augustus 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.888,-, te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.N. Noorman, voorzitter, en mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse en mr. M.P. Bos, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. Veldhoen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.