Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
zitting houdend te Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/311898 / HA ZA 11-1603 4191
Vonnis van 24 april 2013
in de zaak van
naamloze vennootschap
[bedrijf eiseres ],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. F.J. van Beek,
tegen
1. vennootschap onder firma
[bedrijf gedaagde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf gedaagde 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf gedaagde 4],
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf gedaagde 5],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden,
advocaat mr. D.A.W. van Dijk.
Partijen zullen hierna [Eiseres] en [Gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 november 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- een brief van [Eiseres] van 26 maart 2012, met daarbij producties 20 tot en met 23,
- het proces-verbaal van comparitie van 10 april 2012,
- een akte houdende overlegging producties van [Gedaagden] van 9 mei 2012,
- een antwoordakte van [Eiseres] van 6 juni 2012,
- een akte uitlating producties van [Gedaagden] van 4 juli 2012,
- het proces-verbaal van comparitie van 4 september 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [Gedaagden] is ontwikkelaar van het project [bedrijf gedaagde 2], een gebouwencomplex bestemd voor wonen, werken, winkelen en parkeren, gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats]. Voor het ontwerp en de realisatie van een installatie voor de levering van warmte, koude, elektriciteit en water voor het complex (hierna: de WKO-installatie) heeft [Gedaagden] in september 2002 een aanbesteding uitgeschreven.
2.2. Het werk is aanbesteed op grond van de Vraagspecificatie, welke is opgesteld door Techniplan Adviseurs. In de Vraagspecificatie is vastgelegd - voor zover van belang - :
Vraagspecificatie – verwarming en koeling
AANSLUITWAARDEN en GESCHATTE JAARAFNAME
gebouw verwarming
[kW] koeling
[kW] verwarming
[MWh/a] koeling
[MWh/a]
1Ah Ito 1.827 2.563 2.010 1.378
1Ab SOM 974 1.600 877 875
1B Vinoly 1.970 2.080 1.680 1.055
2B Graves 710 770 680 415
2A Woontoren 1.610 700 2.870 562
3Ab FOA 625 938 563 513
3Ah UN studio 1.500 1.950 1.650 1.040
3Bh Egeraat 1.600 2.080 1.760 1.113
3Bl Bosch 750 1.125 675 610
P Parkeergarage - - - -
TOTAAL: 11.566 13.806 12.765 7.561
45.954 GJ/a 27.220 GJ/a
2.3. GTI Energy Solutions BV, de rechtsvoorganger van [Eiseres], heeft in oktober 2002 op het werk ingeschreven, onder indiening van haar Aanbieding. In de Aanbieding is vastgelegd - voor zover van belang -:
“1.4 Randvoorwaarden
De tarieven zijn gebaseerd op de Vraagspecificatie, opgesteld door Techniplan Adviseurs, ref. MVA-201X0-P-Ml001A/algemeen. Wijzigingen in deze gegevens kunnen tot gevolg hebben dat de tarieven aangepast worden.
1.5 Moment van betaling
(…)
De tarieven zijn gebaseerd op de door u verstrekte planning. Bij uitloop van de planning wordt de eenmalige aansluitbijdrage later in rekening gebracht en gaat het vastrecht later in. Hieraan zijn, behalve de indexering, geen extra kosten verbonden voor het consortium verbonden op voorwaarde dat de wijziging tijdig bekend is.”
2.4. [Gedaagden] heeft het werk aanvankelijk aan Nuon gegund. In oktober 2003 heeft [Gedaagden] [Eiseres] verzocht of zij bereid was tot handhaving van haar Aanbieding.
2.5. In het verslag van de bespreking tussen partijen op 6 november 2003 is, onder meer, vastgelegd:
“- Het recentelijk door de installateurs opgegeven warmtevermogen blijkt lager te liggen dan het warmtevermogen dat in offertestadium door [bedrijf gedaagde 2] is opgegeven. Techniplan Adviseurs zal de oude en recente vermogensopgave checken en een reële definitieve opgave doen.
- GES verwacht dat [bedrijf gedaagde 2]een formele aanvraag doet aan GES voor de aansluitvermogens (koude, warmte, elektra) voor de verschillende gebouwen.”
2.6. Op 19 november 2003 is tussen [Eiseres] en [Gedaagden] een overeenkomst tot stand gekomen, de zogenoemde basisovereenkomst, waarbij [Eiseres] van [Gedaagden] de opdracht heeft gekregen de WKO-installatie te ontwerpen en realiseren. Als tegenprestatie is [Eiseres] gedurende 15 jaar na het sluiten van de leveringsovereenkomsten met de eigenaren van de gebouwen gerechtigd warmte, koude, elektriciteit en water aan hen te leveren en daarvoor vastrecht en verbruiksvergoedingen in rekening te brengen.
In de overeenkomst is vastgelegd - voor zover van belang - :
“ Art. 2 Opdracht Pro, Werk, Meerjarig Onderhoud, prijs, datum van oplevering
(…)
7. Het werk dient met inachtneming van de door partijen in overleg op te stellen planning door de Opdrachtnemer te worden gerealiseerd, en wel zodanig dat het conform het bepaalde in § 24 UAV-GC 2000 gereed is voor aanvaarding door de Opdrachtgever op 1 december 2006. Deze datum wordt door partijen aangemerkt als de in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van oplevering.
8. De volgende onderdelen van het Werk dienen zodanig door de Opdrachtnemer te worden gerealiseerd dat zij conform het bepaalde in § 24 lid 8 UAV GC 2000 gereed zijn voor aanvaarding door de Opdrachtgever op de voor ieder onderdeel afzonderlijk vermelde datum:
(a) bouwaansluitingen warmte, elektriciteit en koud tapwater gebouwen 1Ah, 1Al en 1B op 1 juli 2004; eventueel door middel van tijdelijke voorzieningen. De capaciteit en de leveringsdatum zullen door de Opdrachtgever in overleg met de Opdrachtnemer worden bepaald.
(b) definitieve aansluitingen gebouwen 1Ah, 1Al en 1B op 15 februari 2005
(c) alle aansluitingen gebouw 2B op 1 november 2005
(d) alle aansluitingen gebouw 2A op 1 juni 2006
(e) alle aansluitingen gebouwen 3Ah, 3Al, 3Bh en 3Bl op 1 december 2006
9. Het werk blijft na oplevering eigendom van de Opdrachtnemer.”
Art. 3 Contractdocumenten Pro
1. De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de Overeenkomst voortvloeien:
(a) de door partijen ondertekende Basisovereenkomst;
(b) de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen
(UAV-GC 2000);
(c) de Aanbieding;
(d) de Vraagspecificatie;
(e) de Documenten als bedoeld in § 1 sub d UAV-GC 2000;
2. Indien contractdocumenten onderling tegenstrijdig zijn, geldt, tenzij een andere bedoeling uit de Overeenkomst voortvloeit, de volgende rangorde:
(a) de Basisovereenkomst;
(b) de Aanbieding;
(c) de UAV-GC;
(d) de Vraagspecificatie;
(e) de Documenten;
3. De opdrachtnemer draagt de verantwoordelijkheid voor onderlinge tegenstrijdigheden tussen twee of meer Documenten, alsmede voor onderlinge tegenstrijdigheden tussen verschillende onderdelen van één Document.
(…)
Art. 7 Informatie Pro en goederen die aan de Opdrachtnemer ter beschikking worden gesteld
1. Voorzover informatie niet reeds in de Vraagspecificatie is opgenomen, en gelet op het bepaalde in § 3 lid 1 sub a UAV-GC 2000, verplicht de Opdrachtgever zich de volgende informatie aan de Opdrachtnemer ter beschikking te stellen:
(a) definitieve capaciteit van de aansluitingen, gespecificeerd per product (warmte, koude, elektriciteit en water) en per aansluiting
(b) alle tekeningen, schema’s en overige informatie van het project [bedrijf gedaagde 2] welke naar het oordeel van de Opdrachtnemer nodig zijn voor ontwerp en realisatie van het Werk;”
De Vraagspecificatie alsmede de Aanbieding zijn als bijlage aan de overeenkomst gehecht.
2.7. Eveneens op 19 november 2003 is tussen partijen een leveringsovereenkomst utilities tot stand gekomen. Hierin is vastgelegd – voor zover van belang -:
“Artikel 1 Levering Pro van utilities
(…)
2. De leverancier zal aan de afnemer de utilities leveren zoals gespecificeerd in Bijlage I volgens de bepalingen van deze overeenkomst.
(…)
4. De afnemer zal bij overdracht van het eigendom van een perceel de verplichtingen voortvloeiend uit deze overeenkomst overdragen op de koper, voor zover deze verplichtingen betrekking hebben op de aansluiting en het betreffende perceel.
(…)
6. De leverancier sluit met de kopers nieuwe leveringsovereenkomsten af welke specifiek betrekking hebben op de aansluiting en het perceel van de koper, en waarvan de inhoud gelijk is aan de afspraken in deze overeenkomsten. Indien en voor zover het woningen betreft zullen afwijkende voorwaarden van toepassing zijn in verband met wettelijke regelingen dienaangaande. De in lid 4 opgenomen verplichting en de in lid 5 opgenomen schadevergoeding zullen op de kopers van overeenkomstige toepassing zijn.
(…)
Artikel 5 Duur Pro van de overeenkomst
(…)
2. De overeenkomst gaat in op de datum van ondertekening. De levering vangt aan bij oplevering van de aansluiting, volgens onderstaand schema:
(a) bouwaansluitingen warmte, elektriciteit en koud tapwater gebouwen 1Ah, 1Al en 1B op 1 juli 2004; eventueel door middel van tijdelijke voorzieningen. De capaciteit en de leveringsdatum zullen door de Opdrachtgever in overleg met de Opdrachtnemer worden bepaald.
(b) definitieve aansluitingen gebouwen 1Ah, 1Al en 1B op 15 februari 2005
(c) alle aansluitingen gebouw 2B op 1 november 2005
(d) alle aansluitingen gebouw 2A op 1 juni 2006
(e) alle aansluitingen gebouwen 3Ah, 3Al, 3Bh en 3Bl op 1 december 2006
4. De overeenkomsten met de kopers, zoals bedoeld in artikel 1 lid Pro 6, gaan in op de datum van overdracht van het betreffende perceel. De overeenkomsten met de kopers eindigen 15 jaar na de ingangsdatum. De overeenkomsten met de kopers worden stilzwijgend verlengd met telkens één jaar, waarbij een opzegtermijn geldt van drie maanden voor het verstrijken van het dan oplopende contractsjaar.”
Bijlage 1 Specificatie te leveren utilities
Tabel 1 Gebouwen
Gebouw
code architect Aansluitcapaciteit
Warmte (kW) Koude (kW) Water (m3/h)
1Ah Toyo Ito 1575 2483 22,1
1Al SOM 693 1205 14,2
1B Vinoly 1750 2450 19,6
2B Graves 710 770 n.n.b.
3Al FOA 625 938 n.n.b.
3Ab UN Studio 1500 1950 n.n.b.
3Bl Bosch 750 1125 n.n.b.
3Bh Egeraat 1600 2080 n.n.b.
PG OZ&P -- 2,0
Totaal 9203 13001
Tabel 2 Woningen
Aantal 220
Aansluitcapaciteit:
warmte 7 kW
koude 5 kW
warm tapwater 39 kW
koud tapwater 22 mm
2.8. In het verslag van de bespreking tussen partijen op 27 november 2003 is, onder meer, vastgelegd:
“-Formele aanvraag aan GES voor de werkelijke aansluitvermogens (koude, warmte, elektra) voor de verschillende gebouwen.”
2.9. In het verslag van de bespreking tussen partijen op 4 mei 2004 is, onder meer, vastgelegd:
“-Mbt de capaciteiten houdt GTI de contractueel overeengekomen capaciteiten aan. TPA vraagt GTI wel om het DO van GTI na te kijken, daar hier ook andere getallen voorkomen. GTI geeft aan dat de andere getallen achterhaalde waarden zijn uit eerdere berekeningen. GTI geeft aan dat het contract M4/GTI juist is, maar begrijpt de verwarring. TPA beaamt dit. [A] en [X] wordt een kopie van Bijlage 1 van de leveringsovereenkomst utilities overhandigd, dit zijn de contractueel vastgelegde vermogens. [A] en [X] wordt gevraagd hierop te reageren. Wel zal GTI haar eigen berekeningen nog even controleren qua uitgangspunten.”
2.10. In het verslag van een bespreking tussen partijen op 9 juni 2004 is, onder meer, vastgelegd:
“1 Contractvermogens
TPA geeft nogmaals aan dat de vermogens volgens bijlage (TAB) 5 en 11 “specificatie te leveren utilities” van de overeenkomst [bedrijf gedaagde 2]-GTI dd. 19-11-03 de contractueel overeengekomen vermogens zijn, welke door alle partijen aangehouden dient te worden voor als ontwerpuitgangspunt. Deze vermogens zijn opgesteld op aangeven van de installateurs.”
2.11. [Eiseres] heeft [Gedaagden] bij brief van 16 januari 2006 gewezen op de uitloop van de planning in fase 2 en 3 van het project en een opgave gedaan van (een deel van) de daaraan verbonden kosten.
2.12. Bij brief van 6 juli 2009 heeft [Eiseres] [Gedaagden] bericht dat als gevolg van door [Gedaagden] doorgevoerde wijzigingen in het project aanzienlijke vertraging is ontstaan, waarbij [Eiseres] [Gedaagden] verwijt dat zij heeft nagelaten deze wijzigingen duidelijk en tijdig mede te delen. Ten opzichte van de overeengekomen planning bedraagt de vertraging van de oplevering van de diverse gebouwen van fase III van het complex ongeveer drie jaar. [Eiseres] geeft aan dat zij als gevolg van de vertraging in het werk schade heeft geleden, bestaande uit, onder meer, extra bouwkosten en vertraagde inkomsten uit exploitatie van het werk.
2.13. Bij brief van 29 januari 2010 heeft [Eiseres] [Gedaagden] te kennen gegeven dat de gevraagde contractvermogens voor de warmtelevering van de individuele gebouwen uitstijgt boven het overeengekomen warmtevermogen. [Eiseres] noemt in haar brief als oplossing voor het probleem het vergroten van de al aanwezige stadswarmte-aansluiting. De totale kosten die het gevolg zijn van de wijzigingen in het project, waaronder meerwerk uitbreiding warmtecapaciteit en vertragingskosten, begroot [Eiseres] op € 1.771.365,00.
2.14. [Eiseres] heeft aan de advocaat van de eigenaar van het gebouw [naam] bij brief van 11 juni 2010 bericht dat zij nog niet in staat is tot het sluiten van een leveringsovereenkomst omdat de WKO-installatie niet kan voldoen aan het gewenste aansluitingsvermogen van het gehele gebouw en dat de voor aanpassing vereiste overeenstemming met [Gedaagden] nog niet is bereikt.
2.15. [Eiseres] heeft [Gedaagden] bij brief van 29 juni 2010 verzocht binnen acht dagen te berichten of zij akkoord gaat met de door haar gegeven kostenraming bij brief van 29 januari 2010. Bij brief van 20 juli 2010 heeft [Eiseres] haar verzoek, onder verwijzing naar de procedure zoals neergelegd in § 45 lid 7 UAV-GC 2000, herhaald.
2.16. Bij brief van 5 augustus 2010 aan [Eiseres] heeft [Gedaagden] bericht dat zij niet akkoord gaat met de door [Eiseres] gegeven kostenraming. [Gedaagden] stelt zich in haar brief op het standpunt dat het uitbreiden van de capaciteit van de WKO-installatie geen door haar opgedragen wijziging van de overeenkomst als bedoeld in de UAV-GC 2000 betreft waarbij zij erop wijst dat [Eiseres], zonder vooraf te waarschuwen voor de prijsconsequenties van de wijziging, leveringsovereenkomsten met de kopers heeft afgesloten.
2.17. In reactie op voornoemde brief heeft [Eiseres] [Gedaagden] bij brief van 10 augustus 2010 te kennen gegeven dat haar inziens geen sprake is van schending van een waarschuwingsverplichting nu zij [Gedaagden] bij brieven van 29 januari 2010, 29 juni 2010 en 20 juli 2010 een prijsaanbieding heeft gedaan. Nu [Gedaagden] daarop niet binnen de gestelde termijn heeft gereageerd, wordt [Gedaagden] geacht deze prijsaanbieding te hebben erkend. [Eiseres] heeft [Gedaagden] gesommeerd een bedrag van € 964.975,00 wegens vertragingskosten uiterlijk 17 augustus 2010 te voldoen en te bevestigen dat zij de kosten van de technische aanpassingen aan de WKO-installatie, na realisatie, zal voldoen.
2.18. [Eiseres] heeft [Gedaagden] een factuur d.d. 7 oktober 2010 gezonden ter hoogte van € 651.275,10 inclusief BTW terzake meerwerk vermogensuitbreiding [bedrijf gedaagde 2].
2.19. Bij brief van 4 november 2010 heeft [Eiseres] [Gedaagden] een voorlopige specificatie van de kosten voor uitbreiding van de capaciteit van de WKO-installatie doen toekomen.
2.20. Bij e-mailbericht van 14 januari 2011 heeft [Eiseres] [Gedaagden] een schadeberekening gegeven met betrekking tot de kosten die het gevolg zijn van de vertraging.
3. De vorderingen
3.1. [Eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [Gedaagden] tot betaling van:
A. een bedrag van € 651.275,10, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 6 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,
B. een bedrag van € 1.819.872,95, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over
€ 1.148.320,25 vanaf 17 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 671.552,70 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
C. schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
D. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf dagtekening van het vonnis, althans de 14e dag na dagtekening, indien voldoening van de proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening vonnis geschiedt,
E. de nakosten volgens het geldende liquidatietarief.
3.2. [Gedaagden] voert gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 [Eiseres] vordert betaling van de factuur terzake meerwerk ter hoogte van
€ 651.275,10 inclusief BTW. Voorts vordert zij vergoeding van schade ter hoogte van
€ 1.819.872,95 inclusief BTW. Ten slotte vordert zij schadevergoeding, op te maken bij staat. Aan deze vorderingen legt [Eiseres] het volgende ten grondslag.
4.2 [Gedaagden] heeft tijdens de realisatie van het project ingrijpende wijzigingen van het werk doorgevoerd, waaronder het niet-realiseren van gebouw “Bosch” en het uitbreiden van de omvang van diverse gebouwen. [Eiseres] stelt dat [Gedaagden] haar op grond van § 3 UAV-GC 2000 tijdig en in duidelijke bewoordingen op de hoogte had dienen te stellen van deze wijzigingen waarna [Eiseres] [Gedaagden] een prijsaanbieding had moeten geven die door [Gedaagden] vervolgens al dan niet zou worden aanvaard. [Gedaagden] heeft dat echter nagelaten, aldus [Eiseres]. Als gevolg daarvan was [Eiseres] niet in staat haar werkzaamheden en haar investeringsschema daar op aan te passen, hetgeen tot vertraging in de overeengekomen planning heeft geleid. [Eiseres] stelt dat zij daardoor schade heeft geleden, bestaande uit toegenomen bouwkosten en vertraagde inkomsten uit exploitatie van het werk, waarvan zij [Gedaagden] bij brief van 6 juli 2009 op de hoogte heeft gebracht. Bij brief van 29 januari 2010 heeft [Eiseres], conform § 14 lid 3 UAV-GC 2000, [Gedaagden] een prijsaanbieding gedaan met betrekking tot, onder meer, de kosten van de vertraging. Nu [Gedaagden] ook na sommaties geen reactie heeft gegeven op de door [Eiseres] gedane prijsopgave moet [Gedaagden] op 28 juli 2010 geacht worden daarmee akkoord te zijn gegaan, aldus [Eiseres]. Op grond van § 44 en § 14 jo 45 UAV-GC 2000 heeft zij recht op vergoeding van deze vertragingskosten. Ter onderbouwing van haar schade heeft [Eiseres] een berekening in het geding gebracht (productie 12).
Subsidiair vordert [Eiseres] op grond van artikel 7:753 BW Pro vergoeding van de kosten als gevolg van de vertraging.
Meer subsidiair voert [Eiseres] aan dat [Gedaagden] tekort geschoten is in haar verplichting tot het verlenen van medewerking aan het realiseren van het werk, welke verplichting voortvloeit uit artikel 7 van Pro de basisovereenkomst en § 3 UAV-GC 2000 dan uit de redelijkheid en billijkheid. [Gedaagden] is derhalve gehouden de uit deze tekortkoming voortvloeiende schade te vergoeden.
4.3 Aan haar vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, heeft [Eiseres] ten grondslag gelegd dat, als gevolg van de vertraging, de ingangsdata van de leveringsovereenkomsten met de verschillende gebouweigenaren onderling sterk uiteenlopen hetgeen aan het eind van de looptijd van 15 jaar kan betekenen dat [Eiseres] het werk voor slechts enkele eigenaren in stand dient te houden. Dit betekent dat het leveren van utilities verliesgevend is, aldus [Eiseres].
4.4 [Eiseres] stelt voorts dat de door [Gedaagden] doorgevoerde wijzigingen hebben geleid tot meerwerk. [Eiseres] voert daartoe aan dat [Gedaagden] op grond van artikel 7 lid 1 van Pro de basisovereenkomst de definitieve capaciteit van de aansluitingen, gespecificeerd per product en per aansluiting, nog ter beschikking zou stellen, waarna deze definitieve capaciteit aan warmte is vastgesteld op 10743 kW, zoals vermeld in Bijlage I bij de leveringsovereenkomst utilities. Ook uit de diverse verslagen van de bouwvergaderingen blijkt dat de vermogens genoemd in deze bijlage de contractueel vastgelegde vermogens zijn. [Eiseres] heeft de WKO-installatie dan ook met deze capaciteit gerealiseerd. In januari 2010 werd [Eiseres] echter duidelijk dat, als gevolg van de door [Gedaagden] doorgevoerde wijzigingen, deze capaciteit onvoldoende was om te kunnen voldoen aan de warmtevraag van de gezamenlijke afnemers, zijnde een warmtevermogen van 11912 kW, en dat de installatie diende te worden aangepast. Nu in de leveringsovereenkomst utilities een warmtecapaciteit van 10743 kW als uitgangspunt is genomen, is volgens [Eiseres] sprake van een wijziging van de overeenkomst en dient [Gedaagden] de kosten van de werkzaamheden die het gevolg zijn van deze wijziging, waaronder aansluitkosten door Nuon en kosten aanpassing van het distributienet, te dragen. Bij brief van 29 januari 2010 heeft [Eiseres] [Gedaagden], conform § 14 lid 3 UAV-GC 2000, een prijsaanbieding gedaan met betrekking tot, onder meer, de kosten van de meerwerkzaamheden. Nu [Gedaagden] ook na sommaties geen reactie heeft gegeven op de door [Eiseres] gedane prijsopgave moet [Gedaagden] op 28 juli 2010 geacht worden daarmee akkoord te zijn gegaan, aldus [Eiseres]. Op grond van § 44 en § 14 jo 45 UAV-GC 2000 heeft zij derhalve recht op vergoeding van deze kosten. Ter onderbouwing van het meerwerk heeft [Eiseres] de factuur van 7 oktober 2010 (productie 11) alsmede een specificatie van het meerwerk (productie 19) overgelegd .
4.5 De rechtbank zal hierna per geschilpunt bespreken of de door [Gedaagden] gedane verweren slagen.
capaciteit WKO-installatie
4.6 [Gedaagden] betwist dat sprake is van een wijziging van de basisovereenkomst die [Eiseres] recht geeft op betaling van meerwerkzaamheden. Zij voert daartoe allereerst aan dat [Eiseres] op grond van overeenkomst, te weten de aan de overeenkomst gehechte Vraagspecificatie, gehouden was een WKO-installatie te realiseren met een minimale warmtecapaciteit van 11566 kW. Dat in de bijlage bij de leveringsovereenkomst utilities een capaciteit van 10743 kW is opgenomen doet daaraan volgens [Gedaagden] niet af nu daarmee slechts een marge is beoogd indien de benodigde capaciteit hoger zou uitvallen. In deze leveringsovereenkomst is ook een verrekenmechanisme opgenomen voor het geval meer capaciteit benodigd is dan bij aanvang is overeengekomen. [Gedaagden] stelt zich voorts op het standpunt dat voor zover de leveringsovereenkomst utilities als document in de zin van de UAV-GC 2000 aangemerkt moet worden, de Vraagspecificatie op grond van de rangorde zoals opgenomen in artikel 3.2 van de basisovereenkomst derogeert aan deze leveringsovereenkomst. Ook weerspreekt [Gedaagden] dat zij op grond van artikel 5.2 van de basisovereenkomst informatie over de definitieve capaciteit van de WKO-installatie [Eiseres] diende te verschaffen. Uit het artikel volgt immers dat [Gedaagden] daartoe enkel gehouden is voor zover de informatie niet reeds in de Vraagspecificatie is opgenomen. Nu in de Vraagspecificatie een warmtevermogen van 11566 kW is genoemd, is het genoemde artikel derhalve niet van toepassing. Dat een capaciteit van 11566 kW is overeengekomen blijkt volgens [Gedaagden] voorts uit artikel 1.4 van de Aanbieding waarin staat vermeld “De tarieven zijn gebaseerd op de Vraagspecificatie”.
4.7 [Eiseres] heeft hier ter zitting tegenin gebracht dat de gegevens opgenomen in de Vraagspecificatie op het moment van sluiten van de basisovereenkomst achterhaald waren. [Eiseres] stelt dat ook indien moet worden uitgegaan van een overeengekomen warmtecapaciteit van 11566 kW, ook deze warmtecapaciteit lager ligt dan het gevraagde warmtevermogen van 11912 kW. Voorts heeft [Eiseres] verklaard dat het niet realiseren van het gebouw “Bosch” niet ter compensatie dient van het uitbreiden van de omvang van de andere gebouwen.
4.8 [Gedaagden] heeft zich ter comparitie op het standpunt gesteld dat ook uit het door [Eiseres] opgestelde Definitief Ontwerp d.d. 15 januari 2004 volgt dat [Eiseres] zelf als uitgangspunt een warmtevermogen van 11566 kW hanteert en dat het feitelijk geïnstalleerde vermogen is berekend op 11823 kW aan warmte. [Gedaagden] heeft dit document bij akte van 9 mei 2012 in het geding gebracht. [Gedaagden] stelt voorts dat door [Eiseres] niet is aangevoerd dat een WKO-installatie met een warmtecapaciteit van 11566 kW niet in staat is tot levering van 11912 kW aan warmte. Immers, rekening moet worden gehouden met de ongelijkheidsfactor die inhoudt dat nooit in alle gebouwen tegelijk de maximale capaciteit aan warmte wordt gevraagd. Bovendien is nimmer aangetoond wat de daadwerkelijke capaciteit van de gerealiseerde WKO-installatie is, aldus [Gedaagden].
4.9 [Eiseres] betwist bij akte dat het document van 15 januari 2004 het definitieve ontwerp is en stelt dat het een conceptontwerp betreft. De informatieverschaffing met betrekking tot de definitieve capaciteit van de WKO-installatie heeft ook na deze datum plaatsgevonden, hetgeen blijkt uit de overgelegde producties 14 tot en met 17, aldus [Eiseres]. De door [Gedaagden] aangehaalde passages uit het document zijn een weergave van een document dat Techniplan Adviseurs in opdracht van [Gedaagden] heeft opgesteld. [Eiseres] heeft bij akte een document van Techniplan van 28 december 2010 overgelegd (productie 24) waaruit tevens blijkt dat partijen een vermogen van 10743 kW aan warmte zijn overeengekomen. Voorts stelt zij dat de door [Gedaagden] ingenomen stelling dat een warmtecapaciteit van 11823 kW van de installatie voldoende moet zijn voor een gevraagd warmtevermogen van 11912 kW niet relevant is nu voor de beantwoording van de vraag wat een opdrachtnemer in rekening mag brengen bij de opdrachtgever, maatgevend is welk vermogen deze partijen zijn overeengekomen.
[Gedaagden] heeft bij antwoordakte betwist dat uit het bij productie 24 overgelegde document volgt dat partijen een vermogen van 10743 kW zijn overeengekomen en stelt dat het document uitsluitend is opgesteld ter ondersteuning van een technische beoordeling.
4.10 De rechtbank overweegt als volgt. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de overeenkomst ten aanzien van de capaciteit van de WKO-installatie. De rechtbank stelt voorop dat het bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen gaat om de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst maar ook om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke kennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.11 Tussen partijen, die beiden als professioneel beschouwd dienen te worden, zijn op 19 november 2003 twee overeenkomsten tot stand gekomen, de basisovereenkomst en de leveringsovereenkomst utilities. In laatstgenoemde overeenkomst is in artikel 1 lid 2 vastgelegd Pro dat [Eiseres] zich verplicht om aan [Gedaagden] te leveren de utilities zoals gespecificeerd in bijlage I bij de overeenkomst, zijnde een warmtevermogen van 10743 kW. Ingevolge lid 6 van voornoemd artikel zal [Eiseres] met de nieuwe eigenaren van de gebouwen leveringsovereenkomsten sluiten, waarvan de inhoud gelijk is aan de afspraken zoals vastgelegd in de leveringsovereenkomst utilities.
Deze bewoordingen van de overeenkomst kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gelezen dan dat partijen een warmtevermogen van 10743 kW zijn overeengekomen en dat [Eiseres] dit vermogen ook aan de nieuwe eigenaren diende te leveren. Aan de door [Gedaagden] bepleite uitleg van de overeenkomst, die inhoudt dat partijen in de Vraagspecificatie een vermogen van 11566 kW zijn overeengekomen, gaat de rechtbank voorbij. Weliswaar is de Vraagspecificatie ingevolge de basisovereenkomst een contractdocument waaruit verplichtingen voor partijen voortvloeien, echter uit de verslagen van de diverse besprekingen tussen partijen (productie 14 tot en met 17), die grotendeels dateren ná het sluiten van beide overeenkomsten, volgt dat de gegevens in de Vraagspecificatie, waaronder het daarin genoemde warmtevermogen, achterhaald waren. Ook ter zitting is door [Eiseres] onweersproken gesteld dat deze gegevens verouderd waren. Uit het verslag van 4 mei 2004 alsmede uit het verslag van 9 juni 2004 blijkt juist dat de gegevens in de bijlage van de leveringsovereenkomst gezien worden als de contractueel vastgelegde vermogens.
De rechtbank volgt [Gedaagden] ook niet in haar standpunt dat in de bijlage van de leveringsovereenkomst utilities slechts een marge is beoogd ten aanzien van de daarin vermelde capaciteit nu immers niet valt in te zien wat [Eiseres] meer zou moeten leveren dan datgene waartoe zij zich verplichtte in het kader van de leveranties aan de eindgebruikers. Aan de door partijen ingenomen stellingen ten aanzien van het schriftelijk stuk van 15 januari 2004 gaat de rechtbank eveneens voorbij nu immers voor de vraag of sprake is van een wijziging van de overeenkomst die recht geeft op betaling van meerwerkzaamheden, bepalend is wat partijen uiteindelijk zijn overeengekomen, en niet wat partijen voor ogen hebben gehad bij het ontwerp van de WKO-installatie.
4.12 De volgende vraag die voor ligt is of sprake is van een wijziging van de overeenkomst, in die zin dat [Eiseres] een hogere warmtecapaciteit voor het complex diende te realiseren dan de overeengekomen capaciteit van 10743 kW, en voorts of [Gedaagden] de door [Eiseres] gedane prijsaanbieding ter zake deze wijziging heeft aanvaard.
[Gedaagden] weerspreekt dat sprake is van een opgedragen wijziging van de basisovereenkomst en stelt dat zij [Eiseres] daarvan bij brief van 5 augustus 2010 op de hoogte heeft gebracht. De door [Eiseres] gedane prijsaanbieding ter zake van de wijziging heeft zij dan ook niet aanvaard, aldus [Gedaagden] Zij stelt dat [Eiseres] heeft nagelaten haar tijdig te waarschuwen voor de omstandigheid dat het gevraagde warmtevermogen hoger lag dan het beschikbare warmtevermogen. De kosten op grond van § 4.8 UAV-GC 2000 dienen derhalve voor rekening van [Eiseres] dienen te komen, aldus [Gedaagden] die stelt dat van [Eiseres], gezien haar deskundigheid en ervaring, oplettendheid mocht worden verwacht met betrekking tot de uiteindelijke warmtevraag.
4.13 De rechtbank verwerpt het verweer van [Gedaagden]. Daartoe is het volgende redengevend. Niet in geschil is dat gebouw Bosch niet is gerealiseerd en dat de omvang van de andere gebouwen is uitgebreid, nu dat door [Gedaagden] niet is betwist, althans onvoldoende. Nu als gevolg van deze uitbreiding een wijziging van de WKO- installatie noodzakelijk is geworden, wordt deze wijziging, op grond van paragraaf 14 lid 3 UAV-GC, geacht een door de opdrachtgever opgedragen wijziging te zijn. Vaststaat dat [Eiseres] [Gedaagden], conform de procedure van § 45 lid 2 UAV-GC, heeft gewezen op de noodzakelijke capaciteitsuitbreiding en haar een prijsaanbieding heeft gedaan bij brief van 29 januari 2010 en nogmaals bij brieven van 29 juni 2010 en 20 juli 2010. Voorts staat vast dat [Gedaagden] daar niet op heeft gereageerd. Nu [Gedaagden] heeft verzuimd op de prijsaanbiedingen te reageren moet deze op grond van § 14 lid 3 jo § 45 lid 6 UAV-GC geacht worden te zijn aanvaard door [Gedaagden] vanaf het moment van het verstrijken van de door [Eiseres] gestelde nadere termijn, zijnde 28 juli 2010. De door [Gedaagden] aan [Eiseres] gezonden brief van 5 augustus 2009, waarin zij te kennen geeft dat haar inziens geen sprake is van een wijziging van de overeenkomst, is dan ook te laat. Aan het verweer van [Gedaagden] dat zij [Eiseres] gedurende het project steeds heeft geïnformeerd over de capaciteit van de installatie gaat de rechtbank voorbij nu [Gedaagden] heeft nagelaten deze stelling nader te onderbouwen. Ook uit de door partijen overgelegde stukken is dit niet gebleken. Dit geldt eveneens voor het door [Gedaagden] ingenomen standpunt dat de WKO-installie niet stabiel was hetgeen tot problemen heeft geleid. Ook deze stelling ontbeert naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwing.
4.14 [Gedaagden] betwist daarnaast dat [Eiseres] werkzaamheden aan de WKO-installatie heeft uitgevoerd om de capaciteit te vergroten en voert daartoe aan dat [Eiseres] geen overeenkomst dan wel andere stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij die werkzaamheden heeft verricht. Dat de warmtecapaciteit van de installatie ook daadwerkelijk is vergroot is door [Eiseres] dan ook niet aangetoond, aldus [Gedaagden]. Uit de door [Eiseres] in het geding gebrachte offertes blijkt ook niet dat [Gedaagden] deze heeft getekend voor akkoord dan wel op enige andere wijze heeft aanvaard. Ook zet [Gedaagden] vraagtekens bij het door [Eiseres] gestelde tijdstip van uitvoering van de werkzaamheden, zijnde 10 augustus 2010. In het licht van de offertes die bij productie 19 zijn overgelegd is die datum onmogelijk nu deze allen dateren na 10 augustus 2010. Daarbij komt dat één offerte betrekking heeft op een geheel ander project. Ook uit de brief van 10 augustus 2010 van [Eiseres] aan [Gedaagden] (productie 9) blijkt dat op dat moment nog geen werkzaamheden met betrekking tot de capaciteitsuitbreiding waren verricht.
Subsidiair stelt [Gedaagden] zich op het standpunt dat [Eiseres] geen onderbouwing heeft gegeven van de door haar gemaakte kosten terzake de capaciteitsuitbreiding. [Eiseres] heeft geen facturen dan wel andere stukken overgelegd ter adstructie van het door haar bij [Gedaagden] in rekening gebrachte bedrag van € 651.275,10 inclusief BTW.
4.15 Het verweer van [Gedaagden] slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. [Eiseres] heeft ter gelegenheid van comparitie diverse facturen terzake meerwerk (productie 20) in het geding gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat meerwerkzaamheden aan de installatie zijn verricht. Deze facturen zijn door [Gedaagden] bij gelegenheid van comparitie niet gemotiveerd weersproken. Daarbij komt dat [Gedaagden], nog daargelaten de juistheid van de overige door haar gevoerde verweren, niet ter verweer heeft gesteld dat de feitelijke capaciteit van de WKO-installatie niet voldoet aan de door [Eiseres] opgegeven capaciteit van de installatie. Dit betekent dat kan worden aangenomen dat hetgeen door [Eiseres] is geleverd voldoet aan de uiteindelijke warmtevraag met een totale capaciteit van 11912 kW.
4.16 Het voorgaande brengt met zich dat sprake is van een wijziging van de overeenkomst die recht geeft op betaling van de meerwerkzaamheden ter zake de capaciteitsuitbreiding. De rechtbank wijst derhalve het door [Eiseres] gevorderde bedrag ter hoogte van € 651.275,10 inclusief BTW toe. Nu door [Gedaagden] geen verweer is gevoerd tegen de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente, zal deze worden toegewezen zoals gevorderd.
vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden
4.17 [Gedaagden] betwist dat [Eiseres] aanspraak kan maken op vergoeding van kosten in verband met de latere uitvoering van de werkzaamheden. Uit de basisovereenkomst volgt dat niet. Voorts blijkt uit § 1.5 van de Aanbieding dat, in afwijking van § 44 UAV-GC 2000, voor [Gedaagden] geen extra kosten verbonden zijn bij uitloop van de planning. Het gevolg is enkel dat de in de leveringsovereenkomst utilities genoemde looptijd van 15 jaar een latere aanvangsdatum heeft. Ook uit de Vraagspecificatie volgt dat de planning in overeenstemming zal zijn met de bouwvoortgang hetgeen volgens [Gedaagden] impliceert dat de planning nog niet vaststond. [Gedaagden] stelt dat zij [Eiseres] op de hoogte heeft gehouden van de planning en fasering van het bouwproject waarbij [Gedaagden] er op wijst dat het doorgeven van informatie dan wel wijzigingen voor partijen vormvrij was. Het had op de weg van [Eiseres] gelegen om, alvorens substantiële investeringsbeslissingen te nemen, bij onduidelijkheid ten aanzien van de planning opheldering bij [Gedaagden] te vragen. [Eiseres] heeft dat echter nagelaten. Tenslotte merkt [Gedaagden] op dat uitloop van een omvangrijk bouwproject volstrekt gebruikelijk is in de branche en [Eiseres] daarop bedacht had dienen te zijn. Evenals ten aanzien van het meerwerk geldt ook hier dat [Gedaagden] geen kosten heeft aanvaard.
[Gedaagden] stelt zich op het standpunt dat [Eiseres] ook geen kostenvergoeding toekomt op grond van artikel 7:753 BW Pro. Zij voert aan dat het artikel niet van toepassing is nu de tussen partijen gesloten overeenkomst niet te kwalificeren is als een overeenkomst van aanneming van werk. [Gedaagden] voert daartoe aan dat [Eiseres] eigenaar is gebleven van de installatie en ook overigens niet is voldaan aan de vereisten van voornoemd artikel.
4.18 [Eiseres] heeft ter comparitie aan haar vordering tot vergoeding van schade als gevolg van vertraging artikel 5 lid 2 van Pro de leveringsovereenkomst ten grondslag gelegd. Voorts heeft [Eiseres] zich op het standpunt gesteld dat § 44 UAV-GC 2000 niet door artikel 1.5 van de Aanbieding terzijde wordt geschoven.
4.19 De rechtbank overweegt als volgt. In § 44 lid 1 sub b UAV-GC, waarop [Eiseres] zich beroept, is bepaald dat de opdrachtnemer recht heeft op vergoeding van kosten indien deze kosten hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de opdrachtgever krachtens de overeenkomst de verantwoordelijkheid draagt en waartegen de opdrachtnemer niet behoefde te waarschuwen gelet op diens in § 4 lid 7 UAV-GC genoemde verplichting. Partijen zijn overeengekomen, te weten in § 1.5 van de Aanbieding, dat kosten als gevolg van uitloop van de planning niet voor rekening van [Gedaagden] komen. Daaraan is echter wel de voorwaarde verbonden dat [Eiseres] tijdig bekend is met door [Gedaagden] doorgevoerde wijzigingen die mogelijk leiden tot vertraging. Aan deze voorwaarde is, naar het oordeel van de rechtbank, niet voldaan.
[Gedaagden] stelt weliswaar dat zij [Eiseres] op de hoogte heeft gehouden van de planning en fasering van het bouwproject, echter dat zij conform § 3 UAV-GC tijdig concrete en duidelijke mededelingen betreffende wijzigingen in het project aan [Eiseres] heeft gedaan waarop [Eiseres] in staat was tot aanpassing van haar werkzaamheden en investeringsschema, is uit de stukken niet gebleken. Daarbij komt dat deze wijzigingen, op grond van § 14 lid 1 UAV-GC, schriftelijk door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer dienen te worden opgedragen. Ook daarvan is niet gebleken. De rechtbank volgt [Gedaagden] niet in haar standpunt dat het mededelen van wijzigingen aan de opdrachtnemer vormvrij was. Op de overeenkomst, waarvan de leveringsovereenkomst utilities een onderdeel van vormt, zijn immers de UAV-GC van toepassing verklaard.
Aan het verwijt van [Gedaagden] dat [Eiseres] haar had dienen te waarschuwen, gaat de rechtbank voorbij. In § 4 lid 7 UAV-GC, waarnaar in § 44 lid 1 sub b UAV-GC wordt verwezen, is een opsomming gegeven van de gevallen waarin de opdrachtnemer verplicht is de opdrachtgever onverwijld schriftelijk te waarschuwen. Geen van de daarin genoemde gevallen is hier echter aan de orde. Daarbij komt dat [Eiseres] [Gedaagden] ook bij brief van 6 juli 2009 heeft verweten dat zij haar niet tijdig op de hoogte houdt van de diverse wijzigingen als gevolg waarvan het project vertraging oploopt, op welke brief [Gedaagden], zoals vast is komen te staan, niet heeft gereageerd.
4.20 Uit het voorgaande volgt dat, nu aan de voorwaarde in § 1.5 van de Aanbieding niet is voldaan, [Gedaagden] gehouden is de kosten als gevolg van de vertraging aan [Eiseres] te vergoeden. Voor wat betreft de hoogte van deze vergoeding overweegt de rechtbank als volgt.
4.21 Het debat tussen partijen heeft zich bij gelegenheid van comparitie op 4 september 2012 met name toegespitst op de vraag of [Eiseres] recht heeft op vergoeding van vertragingskosten. Over – kort gezegd – de hoogte van deze vergoeding hebben partijen zich nog onvoldoende uitgelaten. Ter onderbouwing van haar schade heeft [Eiseres] weliswaar diverse schadeberekeningen overgelegd ( productie 12 en 13 bij dagvaarding en productie 21 tot en met 23 toegezonden ter gelegenheid van comparitie) echter een toereikende toelichting daarop alsmede een reactie van [Gedaagden] ontbreekt. Ter zitting is door [Eiseres] ter onderbouwing van haar vordering enkel verwezen naar de door haar aan de rechtbank gezonden producties. Met betrekking tot de schadeberekening is door [Eiseres] verklaard dat de indexering enkel ziet op de geldontwaarding, hetgeen door [Gedaagden] wordt erkend.
De rechtbank acht nadere toelichting door partijen op dit punt voor een goede instructie van de zaak wel noodzakelijk. De rechtbank zal de zaak derhalve naar de rol verwijzen om [Eiseres] in de gelegenheid te stellen bij akte haar schade nader te onderbouwen. Vervolgens zal [Gedaagden] de gelegenheid krijgen om daarop bij akte te reageren.
overige schade
4.22 Met betrekking tot de gevorderde overige schade, op te maken bij staat heeft [Gedaagden] gesteld dat deze dient te worden afgewezen nu [Eiseres] heeft nagelaten deze te adstrueren.
4.23 Ter comparitie heeft [Eiseres] verklaard dat het verschil tussen de eerste leveringsovereenkomst en de laatste leveringsovereenkomst een periode van drie jaar is en dat zij als gevolg van de latere ingangsdatum inkomsten mist die dienen te worden verrekend met de contante waarde van de inkomsten die zij later ontvangt als gevolg van de verschuiving.
4.24 De rechtbank overweegt als volgt. Uit hetgeen in r.o. 4.19 en 4.20 is overwogen volgt dat [Gedaagden] vertragingskosten dient te vergoeden nu deze kosten hun oorzaak vinden in omstandigheden die voor rekening van [Gedaagden] komen, zijnde dat zij [Eiseres] niet tijdig op de hoogte heeft gebracht van de diverse projectwijzigingen.
De mogelijkheid dat [Eiseres] schade lijdt door het op verschillende tijdstippen laten ingaan van de individuele leveringsovereenkomsten als gevolg van deze door [Gedaagden] doorgevoerde wijzigingen, is aannemelijk. Gelet op het feit dat de rechtbank niet beschikt over gegevens op grond waarvan de (mogelijke) schade thans kan worden begroot of vastgesteld, verwijst de rechtbank partijen wat dit punt betreft naar de schadestaatprocedure.
4.25 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 22 mei 2013 voor het nemen van een akte door [Eiseres] over hetgeen is vermeld onder r.o. 4.21 van dit vonnis,
5.2 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.L. Keijzer en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.?