Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
zitting houdend te Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/252856 / HA ZA 08-1570
Vonnis van 19 juni 2013
in de zaak van
1. MR. WILLEM JAN MAURITS VAN ANDEL,
wonende te Vleuten, gemeente Utrecht,
2. MR. HENDRIK DULACK,
wonende te Amerongen, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van
de naamloze vennootschap Landis Group N.V.,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Landis Group B.V.,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Landis ICT Group B.V.,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Detron Zakelijke Netwerken B.V.,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Detron Group B.V.,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Detron Metaal B.V.,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ICT.com B.V.,
eisers in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
advocaten: mr. H. Pasman en mr. E.L. Zetteler te Utrecht,
tegen
1. [A],
wonende te [woonplaats],
2. [B],
wonende te [woonplaats],
3. [C],
wonende te [woonplaats],
4. [D],
wonende te [woonplaats],
5. [E],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
6. [F],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaten: voor alle gedaagden in conventie, tevens eisers in voorwaardelijke reconventie,
mr. J.B. Londonck Sluijk en mr. M.W.E. Lohman te Amsterdam,
voor gedaagde sub 3 tevens mr. B.I. Kraaipoel te Amsterdam,
voor gedaagde sub 4 tevens mr. J.F.M. Heuvelmans te Oisterwijk.
Eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, zullen hierna gezamenlijk de curatoren worden genoemd. De ondernemingen waarvoor curatoren in deze procedure in die hoedanigheid optreden zullen gezamenlijk worden aangeduid als Landis. De naamloze vennootschap Landis Group N.V. zal hierna - voor zover het alleen haar betreft - afzonderlijk worden aangeduid als Landis Holding.
Gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie, zullen hierna gezamenlijk de bestuurders en commissarissen worden genoemd. Indien het alleen de bestuurders of alleen de commissarissen betreft zullen zij als zodanig worden aangeduid. De bestuurders en commissarissen afzonderlijk zullen respectievelijk [A], [B], [C], [D], [E] en [F] worden genoemd.
De rechtbank zal in dit vonnis voorts de navolgende verkorte aanduidingen en afkortingen hanteren. Daarbij zal eerst de verkorte aanduiding of afkorting worden aangegeven en vervolgens de volledige benaming.
RvB de Raad van Bestuur van Landis Holding
RvC de Raad van Commissarissen van Landis Holding
Ernst & Young de openbare maatschap van accountants Ernst & Young Accountants
[naam] drs. [naam] RA, tot 1 juli 2003 als accountant verbonden aan Ernst & Young
[naam] [naam] RA, tot 1 februari 2005 als accountant verbonden aan Ernst & Young
[H] het Scandinavische bedrijf [H] AB en haar dochtermaatschappijen
[H] directeur/eigenaar van [H]
Ilion Ilion Group PLC
4U Group de besloten vennootschap 4U Group Holding B.V., houdster van 4U Group B.V.
ICT.com de besloten vennootschap ICT.com B.V.
Detron de besloten vennootschappen Detron Group B.V., Detron Zakelijke Netwerken B.V., Detron Metaal B.V.
Infratronics Infratonics Network Consultancy B.V., indirect houdstermaatschappij van Detron
DIT Holding Detron Interim Techniek Holding B.V.
Citee de besloten vennootschap Citee B.V.
Teletron de besloten vennootschap Teletron Networks B.V.
CSS de naamloze vennootschap CSS Holding N.V. en/of haar dochtermaatschappijen
Landis Business Networks de besloten vennootschap EMS-Sekurik B.V., de besloten vennootschap T.A.B. Telecommunicatieadviesbureau B.V. en de nevenvestiging Protel Business
Quay One de besloten vennootschap Quay One B.V.
Datatec de vennootschap naar buitenlands recht Datatec Ltd.
PwC PriceWaterhouseCoopers
de Onderzoekscommissie een commissie bestaande uit mr. A.L. Leuftink en dr. ir. L.J.M. Nelissen, die in opdracht van de curatoren in het najaar van 2003 een onderzoek hebben ingesteld naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van Landis
het Memorandum Boekhoudplicht een door de curatoren opgesteld - ongedateerd - memorandum, waarin wordt ingegaan op de vraag of de administratie van Landis voldeed aan de boekhoudplicht
BDO de besloten vennootschap BDO CampsObers Accountants en Belastingadviseurs B.V.
Scholten B.J. Scholten RA, verbonden aan BDO
het BDO-rapport het door BDO uitgebrachte rapport d.d. 21 maart 2007
de Ondernemingskamer de Ondernemingskamer te Amsterdam
de enquêteurs de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers prof. dr. L. Traas en mr. L.P. van den Brink
het enquêteverslag het door de enquêteurs uitgebrachte verslag van 5 mei 2009
de Raad van Tucht de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Adminstratieconsulenten te
’s-Gravenhage
de Praktijkregels de Praktijkregels van de Vereniging Insolventie Advocaten (Insolad)
RJ Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, opgesteld door de Raad voor de Jaarverslaggeving
SAMENVATTING EN LEESWIJZER
Na de weergave van het verloop van de procedure (hoofdstuk 1), de feiten (hoofdstuk 2) en het geschil (hoofdstuk 3), behandelt de rechtbank in de hoofdstukken 4 tot en met 17 de conventionele vorderingen van de curatoren en in hoofdstuk 18 de reconventionele vordering van de bestuurders en commissarissen. Hoofdstuk 19 bevat het dictum.
De hoofdstukken 4 tot en met 17 zijn opgebouwd zoals hierna weer te geven. De nummers verwijzen daarbij naar de respectieve hoofdstuknummers, met daarachter het onderwerp dat in het desbetreffende hoofdstuk door de rechtbank wordt behandeld en de uitkomst daarvan.
4. Het beroep van de bestuurders en commissarissen op de niet-ontvankelijkheid van de curatoren in hun vorderingen.
Dit beroep wordt verworpen.
5. Het beroep van de bestuurders en commissarissen op verjaring van de vorderingen van de curatoren op grond van de artikelen 2:138 BW, 2:149 BW, 2:9 BW en 6:162 BW.
Ten aanzien van de vorderingen op grond van de artikelen 2:138 BW en 2:149 BW wordt het beroep verworpen. Ten aanzien van de vordering op grond van artikel 2:9 BW Pro wordt het beroep eveneens verworpen, behalve ten aanzien van een gedeelte van die vordering, voor zover die tegen [A] en [D] is ingesteld. Ten aanzien van [A] oordeelt de rechtbank dat die vordering is verjaard ten aanzien van de schade die Landis heeft geleden in de periode van 1 januari 2000 tot en met 3 februari 2000 en ten aanzien van [D] van 1 januari 2000 tot en met 8 mei 2001. Voorts oordeelt de rechtbank dat de vraag of de vordering van de curatoren op grond van artikel 6:162 BW Pro is verjaard, geen bespreking behoeft.
6. Het beroep van de bestuurders en commissarissen op schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro, ten aanzien van de vorderingen van de curatoren op grond van de artikelen 2:138 BW, 2:149 BW en 2:9 BW.
Dit beroep wordt verworpen.
7. Het beroep van de bestuurders en commissarissen op misbruik van recht door de curatoren, als bedoeld in 3:13 lid 2 BW.
Dit beroep wordt verworpen.
8. De vordering van de curatoren op grond van de artikelen 2:138 BW en 2:149 BW. Dit hoofdstuk bevat een aantal paragrafen waarin de volgende deelonderwerpen ten aanzien van deze vordering worden behandeld:
- 8.1 een algemene inleiding
- 8.2 de achterstanden in de administratie
- 8.3 de automatisering
- 8.4 de administratie van de voorraden en de intercompanyverhoudingen
- 8.5 de administratie van de debiteuren
- 8.6 de slotsom dat de bestuurders van Landis de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro hebben geschonden en dat daarom sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders als bedoeld in artikel 2:138 BW Pro
- 8.7 de slotsom dat de commissarissen van Landis hun toezichthoudende taak ten
aanzien van de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro hebben geschonden en dat daarom sprake is van onbehoorlijke taakvervulling hunnerzijds als bedoeld in artikel 2:138 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro
- 8.8 het beroep van de bestuurders en commissarissen op artikel 6:2 BW Pro, welk beroep wordt verworpen
- 8.9 het beroep van de bestuurders en commissarissen op andere belangrijke oorzaken van het faillissement, welk beroep wordt verworpen
9. De vordering van de curatoren op grond van artikel 2:9 BW Pro.
Dit hoofdstuk bevat een aantal paragrafen waarin de volgende deelonderwerpen ten aanzien van deze vordering worden behandeld:
- 9.1 omschrijving van de vordering
- 9.2 het juridische kader van de vordering
- 9.3 de achterstanden in de administratie van Landis
- 9.4 de door Landis gepresenteerde cijfers over 1999, 2000 en 2001
- 9.5 de jaarrekening van Landis over 1999
- 9.6 de jaarrekening van Landis over 2000
- 9.7 de gepresenteerde cijfers van Landis over 2001
- 9.8 het Information Memorandum en de Compliance Certificates
- 9.9 de overige berichtgeving door Landis
- 9.10 het acquisitiebeleid van Landis
- 9.11 de voorbereiding van de acquisities door Landis
- 9.12 het financiële beleid van Landis
- 9.13 het niet tijdig ingrijpen door de bestuurders en commissarissen
- 9.14 de schending van de eigen normen door de Raad van Bestuur
- 9.15 de onevenwichtige samenstelling van de Raad van Commissarissen
- 9.16 overige verwijten
- 9.17 het vergeefse beroep op de aan de bestuurders en commissarissen
over 1999 en 2000 verleende décharge
- 9.18 de slotsom dat de bestuurders artikel 2:9 BW Pro hebben geschonden en
op die grond schadeplichtig zijn
- 9.19 het (falende) disculpatieberoep van [D] en [C]
- 9.20 de verwijten die de curatoren op grond van artikel 2:9 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro specifiek aan de commissarissen maken en
de verweren daartegen
- 9.21 de beoordeling van die stellingen en verweren
- 9.22 de slotsom dat de commissarissen artikel 2:9 BW Pro hebben geschonden en op die grond schadeplichtig zijn.
10. De vordering van de curatoren op grond van artikel 6:162 BW Pro.
De rechtbank oordeelt dat deze vordering niet behoeft te worden beoordeeld voor zover deze betrekking heeft op handelen van de bestuurders en commissarissen in de periode van drie jaar voorafgaande aan de surseance en dat de vordering voor het overige als onvoldoende onderbouwd wordt afgewezen.
11. De schadestaatprocedure.
De rechtbank oordeelt dat de omvang van het faillissementstekort in de schadestaatprocedure zal dienen te worden bepaald. Ook zal in die procedure dienen te worden beslist of het gezamenlijke bedrag dat op grond van schending van de artikelen 2:9 BW, 2:138 BW en 2:149 BW door de bestuurders en commissarissen dient te worden vergoed, hoger kan zijn dan het bedrag van het faillissementstekort.
12. Het gezamenlijke beroep van de bestuurders en commissarissen op matiging van hetgeen zij op grond van de artikelen 2:9 BW, 2:138 BW en 2:149 BW dienen te vergoeden.
Voor zover het beroep betrekking heeft op de vordering op grond van artikel 2:9 BW Pro oordeelt de rechtbank dat het beroep aan de orde dient te komen in de schadestaatprocedure. Voor zover het beroep ziet op de vordering uit hoofde van de artikelen 2:138 BW en 2:149 BW en door de bestuurders gezamenlijk en door de commissarissen gezamenlijk is gedaan, op de voet van artikel 2:138, lid 4, eerste volzin, BW, oordeelt de rechtbank dat het beroep in beperkte mate slaagt, aldus dat het in de schadestaatprocedure blijkende tekort met € 3 miljoen dient te worden verlaagd.
13. Het individuele beroep van [D] en [C] op matiging van hetgeen zij op grond van artikel 2:138 BW Pro dienen te vergoeden.
Dit individuele matigingsberoep, dat [D] en [C] hebben gedaan op grond van artikel 2:138 lid Pro 4, tweede volzin, BW, slaagt eveneens gedeeltelijk, aldus dat het verschil tussen het boedeltekort en de genoemde € 3 miljoen, ten aanzien van elk van hen met 20% dient te worden gematigd.
14. De vordering van de curatoren ten aanzien van de kosten van de onderzoeken door de Onderzoekscommissie en BDO.
De rechtbank oordeelt dat deze vordering voorwaardelijk is ingesteld en dat de desbetreffende voorwaarde niet is vervuld, zodat de vordering geen verdere bespreking behoeft.
15. De vordering van de curatoren ten aanzien van het voorschot en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
De rechtbank veroordeelt [A], [B], [E] en [F] om aan de curatoren een voorschot te betalen van € 25 miljoen en [D] en [C] worden veroordeeld om aan de curatoren een voorschot te betalen van € 20 miljoen, telkens op basis van hoofdelijkheid. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt toegewezen, behalve ten aanzien van de verplichting tot betaling van het voorschot.
16. De door de curatoren gevorderde wettelijke rente.
De rechtbank oordeelt dat er geen grond bestaat wettelijke rente toe te wijzen over het bedrag van het (in de schadestaat blijkende) toe te wijzen bedrag van het boedeltekort. Ten aanzien van een bedrag dat de bestuurders en commissarissen (op grond van het oordeel in de schadestaatprocedure) krachtens artikel 2:9 BW Pro boven het toe te wijzen bedrag van het boedeltekort verschuldigd mochten blijken te zijn, wordt de wettelijke rente toegewezen vanaf de dag van de dagvaardingen.
17. De door de curatoren gevorderde proceskosten.
De rechtbank oordeelt deze deelvordering hoofdelijk toewijsbaar en begroot daartoe deze kosten.
In hoofdstuk 18 oordeelt de rechtbank omtrent de door de bestuurders en commissarissen ingestelde reconventionele vordering. Dit oordeel houdt in dat die vordering naar de eisen van de wet is ingesteld, doch een voorwaardelijk karakter draagt. Omdat de desbetreffende voorwaarde niet is vervuld, komt de rechtbank aan verdere beoordeling van die vordering niet toe.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 23 juni 2008 en 24 juni 2008
- de akte overlegging producties 1 t/m 162 van de curatoren
- het proces-verbaal van comparitie (regiezitting) van 21 september 2010, waarbij (onder meer) is afgesproken dat de in het incident ingebrachte producties tevens geacht moeten worden in de hoofdzaak te zijn ingebracht (producties 163 t/m 216 van de curatoren, producties 1 t/m 59 van de bestuurders en commissarissen)
- de ten behoeve van het pleidooi in het incident door de curatoren overgelegde producties 217 tot en met 220
- het vonnis in het incident van 17 november 2010, waarbij de gevorderde voorziening ex artikel 223 Rv Pro en de vordering ex artikel 843a Rv van de bestuurders en commissarissen is afgewezen
- de conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie, met producties 60 t/m 108
- de conclusie van repliek in conventie, inhoudende een aanvulling van de grondslag en een vermeerdering van eis, tevens van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties 221 t/m 246
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie, met producties 109 t/m 124
- de rolbeslissing van 21 maart 2012 waarbij de zaak tussen de curatoren en de in deze zaak aanvankelijke gedaagde sub 7 (Ernst & Young) naar de parkeerrol is verwezen in verband met schikkingsonderhandelingen
- akte inhoudende uitlating producties, tevens voorwaardelijke conclusie van dupliek in reconventie
- de rolbeslissing van 15 augustus 2012 waarbij de zaak tussen curatoren en de in deze zaak aanvankelijke gedaagde sub 7 (Ernst & Young) is doorgehaald in verband met het bereiken van een schikking
- de ten behoeve van de pleidooien bij brief van 3 januari 2013 van de bestuurders en commissarissen aan de rechtbank en de wederpartij toegezonden productie 125
- de ten behoeve van de pleidooien bij faxbericht van 3 januari 2013 aangekondigde en bij brief van 4 januari 2013 van de curatoren aan de rechtbank en de wederpartij toegezonden producties 248 en 249, onder de mededeling dat de conclusie van repliek/antwoord inzake Ernst & Young als productie 247 in deze procedure moet worden aangemerkt, alsmede de op 17 januari 2013 te nemen akte vermindering van eis
- de ten behoeve van de pleidooien bij brief van 14 januari 2013 van de bestuurders en commissarissen aan de rechtbank en de wederpartij toegezonden producties 126 t/m 128
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotitie van mr. Pasman, de pleitnotitie van mr. Zetteler, de pleitnota van mrs. Londonck Sluijk en Lohman, alsmede een door mr. Londonk Sluijk voorgedragen op schrift gestelde verklaring van [F], die tijdens het pleidooi ook is overgelegd, de pleitnota van mr. Heuvelmans en de pleitnotities van mr. Kraaipoel.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Feiten
2.1. Landis Holding is de houdsteronderneming van Landis, die uit zowel Nederlandse als buitenlandse vennootschappen bestond. Landis hield zich met name bezig met de distributie van ICT-producten (netwerkcomponenten). Zij verkocht deze producten, die zij van haar leveranciers afnam, via resellers en zij verzorgde tevens de opleiding van de resellers. Landis is in 1991 (na een management buy-out) als zelfstandige onderneming ontstaan.
2.2. Landis Holding heeft in april 1998 haar aandelen op de Amsterdamse effectenbeurs geïntroduceerd. Eind 1998 had Landis 338 werknemers.
2.3. De RvB, die in de statauten wordt aangeduid als directie, bestond ten tijde van de beursgang uit [A], [B] en [D].
[A] was oprichter en grootaandeelhouder van Landis Holding en is tot 10 april 2002 Chief Executive Officer (CEO) van Landis Holding geweest. [B] is van 1996 tot 10 april 2002 Chief Financial Officer (CFO) van Landis Holding geweest. [D], die vanaf 1994 in de directie van Landis Holding zat, is vanaf de beursgang in april 1998 tot 1 juli 2001 Chief Operations Officer (COO) geweest en is op 1 juli 2001 opgevolgd door [G](hierna [G]), die tot 10 april 2002 de functie van COO heeft vervuld.
[C] was vanaf 1992 bij Landis in dienst. [C] is in april 2000 tot de RvB toegetreden en is tot 10 april 2002 Chief Marketing Officer (CMO) van Landis Holding geweest.
2.4. De RvC bestond ten tijde van de beursgang uit twee commissarissen, dit overeenkomstig de statuten in artikel 21 waarin Pro is bepaald dat de RvC uit ten minste twee commissarissen moet bestaan. Van 9 april 1998 tot 1 juli 2002 waren
[E] en [F] commissaris van Landis Holding.
2.5. Landis Holding heeft statuten opgemaakt. Tussen partijen staat vast dat, voor zover in dit geding aan die statuten betekenis toekomt, het daarbij gaat om de versie van die statuten van 24 mei 2000. De RvB heeft op grond van het bepaalde in artikel 18 lid 2 van Pro de statuten een reglement opgesteld (hierna het Reglement RvB). De RvC heeft op grond van het bepaalde in artikel 24 lid 4 van Pro de statuten een reglement opgesteld (hierna het Reglement RvC).
2.6. In het Memo Controlebevindingen 1998 van Ernst & Young van 25 maart 1999 staat onder ‘attentiepunten inzake de verslaggeving en de controle’ het volgende (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 58):
“(…)
Zoals blijkt uit vooraanstaand financieel overzicht maakt Landis nog steeds een periode van zeer snelle groei door. Ook voor de nabije toekomst zijn prognoses met ambitieuze groeidoelstellingen opgemaakt. Gebleken is dat de ontwikkeling van de back office achter is gebleven bij de substantiële groei in de verkooporganisatie. Door de enorme werkdruk op de administratie zijn eind 1998 aanzienlijke werkvoorraden ontstaan en blijkt het steeds lastiger te worden om transacties goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie op een efficiënte wijze te archiveren. De in gang gezette implementatie van een nieuw geautomatiseerd systeem, alsmede de beursintroductie hebben de druk op de administratie verder vergroot. Overigens is gezien het grote transactievolume een nieuw geautomatiseerd systeem (Strategix) noodzakelijk om tot een geleidelijke afstemming van front office en back office te kunnen komen.
Bij controle van de jaarrekening is genoemde problematiek onder meer tot uiting gekomen in het feit dat:
- het bijeen zoeken van gewenste documentatie inzake transacties (bijvoorbeeld facturen) een tijdrovende zaak is gebleken;
- definitieve kolommenbalansen pas laat beschikbaar zijn gekomen;
- het onderbouwen van posten veel tijd vergt;
- in de grootboekadministratie relatief veel memoriaalboekingen (correcties) worden
gemaakt, waardoor het behouden van overzicht wordt bemoeilijkt;
- specificaties niet steeds tijdig beschikbaar zijn;
- afstemming van subadministraties met grootboek niet goed zijn gedocumenteerd;
- afstemmingen van onderlinge rekeningen-courant veel tijd hebben gevraagd;
- niet van alle relevante posten zijn controle berekeningen beschikbaar (bijvoorbeeld in de lonensfeer).
Ook is gebleken dat de indeling van de grootboekadministratie soms niet meer overeen komt met de informatiebehoefte van het management. Zo is het thans niet mogelijk om op eenvoudige wijze hetgeen is verantwoord als prijsverschillen te splitsen in dekking voor vrachtkosten en invoerrechten, in extra prijsreducties van de leverancier en echte prijsverschillen. Ook toewijzen van rebates en soortgelijke baten aan artikelen en transacties blijkt met het huidige systeem een moeilijke zaak. Vanuit beheersingsoogpunt belangrijke analyses kunnen daarom nog onvoldoende worden gemaakt.
Begin 1999 zijn twee interimmanagers ingeschakeld om geschetste problematiek enigszins het hoofd te kunnen bieden, waarvan één zich met name heeft gericht op de jaarafsluiting en rapportage en de ander om de voortgang in het administratief verwerkingsproces. Besloten is om in 1999 een structurele oplossing te creëren.
(…)”
2.7. In de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 6 oktober 1999 zijn de notulen van de vergadering van 9 september 1999 als volgt aangevuld
(Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 21): ”(…)
2. [E] ([E], aanvulling door de rechtbank) herinnert eraan dat hij bij de vorige vergadering kritische vragen heeft gesteld over de cijfers en extra informatie tussentijds van [B] zou willen ontvangen. [F] signaleert dat over de automatiseringsimplementatie en achterstanden bij de boekhouding wel is gesproken, maar daarvan in de notulen niets is opgenomen.
Na een aanvulling van de notulen van de vergadering van 9 september 1999 met de punten:
- Er wordt uitvoering gesproken over de problemen met de implementatie van het nieuwe automatiseringsprogramma en de daarbij optredende problemen. De gekozen implementatieperiode van 3 maanden is aanmerkelijk korter dan wordt geadviseerd. Gebruikelijk is een jaar. Er wordt niettemin geprobeerd met deze kortere periode te volstaan.
- Door de groei van de onderneming en het overschakelen op een nieuw automatiseringssysteem is grote achterstand ontstaan in de verwerking in de boekhouding. Daartoe is een extra groep werknemers van andere afdelingen ingezet. Verwacht wordt dat binnen enkele maanden alle achterstanden zijn weggewerkt.
(…)”
2.8. In de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van Landis Holding van 15 november 1999 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 17), staat het volgende:
“(…)
3. Directierapportage: De leden van de RvC zullen voortaan wekelijks over de voortgang van zaken (zeker met betrekking tot Finance) gerapporteerd worden vanuit de RvB. In geval van nieuwe ontwikkelingen zullen de leden van de RvC terstond worden ingelicht.
(…)
4. Statusrapportage;
(…)
Finance: Sturingsproblemen die worden veroorzaakt door:
Sturing moet geschieden op grond van indirecte metingen;
Overgang op Strategix heeft aanloopproblemen met zich mee gebracht;
Ondernomen acties:
Opschonen administratie 3e kwartaal is nu gaande;
Balans tussen voorraad en crediteuren herstelt zich;
Debiteurenpositie verkoopvestigingen wordt beter inzichtelijk gemaakt;
(…)”
2.9. Landis Holding heeft op 21 april 1999 met [H] een door partijen ondertekende ‘Purchase Agreement’ en een niet ondertekende ‘Supplementary Purchase Price Agreement’ gesloten. [H] was een in de Scandinavische landen opererende distributeur van ICT-producten met 72 werknemers in dienst. Ten tijde van de overname bedroeg het eigen vermogen van [H] € 4,7 miljoen negatief.
2.10. De ‘Purchase Agreement’ vermeldt:
“(…)
Section 1
Subject to the terms and conditions set forth below, the Seller hereby transfers and sells all of its shares in the Company for an agreed purchase price of SEK 1. In addition, the Seller shall be entitled to a supplementary purchase price based upon the Company’s future results.
(….)
Section 9
This agreement shall only be valid provided that the following conditions are fulfilled:
9:1 That all non-prioritised creditors are offered a composition in the amount of 25% of the respective creditors’claims against the Company, and that such composition is confirmed by a decision of the District Court which has become final.
(…)
Section 10
The Buyer guarantees pursuant to this agreement, payment of the composition described in section 9 (…)”
2.11. Landis Holding heeft in haar jaarrekening 1999 in het resultaat € 3,8 miljoen verwerkt in verband met het bereikte crediteurenaccoord, zoals bedoeld in ‘Section 9’ van de ‘Purchase Agreement’.
2.12. In de ‘Supplementary Purchase Price Agreement’ is het hiervoor vermelde in ‘Section 1’ nader uitgewerkt. Landis Holding en de verkoper zijn een earn-outregeling overeengekomen, gebaseerd op toekomstige resultaten, uit te betalen in optierechten op aandelen in Landis Holding.
2.13. In oktober 1999 heeft Landis Holding het aan de beurs van Londen genoteerde Ilion overgenomen. Ilion, met een omzet van £ 250 miljoen en ruim 500 werknemers (ongeveer twee keer zo groot als Landis), hield zich bezig met de distributie van (hoogwaardige) ICT-apparatuur en -componenten. Door PwC is een financiële due diligence verricht bij Ilion.
2.14. Teneinde de overname van Ilion te kunnen realiseren heeft Landis Holding in het tweede halfjaar van 1999 aandelen uitgegeven. Via deze emissie heeft Landis Holding ongeveer € 80 miljoen verkregen. De koopsom in verband met de overname van Ilion bedroeg € 60 miljoen.
2.15. Op 23 november 1999 hebben Landis Holding en een aantal anderen een Letter of Intent ondertekend in verband met de overname van 4U Group en haar dochtervennootschappen door Landis Holding. 4U Group was een opleidingsinstituut gespecialiseerd in netwerkapplicaties, met 125 werknemers en met een omzet van ongeveer
€ 8 miljoen.
2.16. Op 14 december 1999 heeft Landis Holding de overnameovereenkomst inzake de 4U Group ondertekend. Ten tijde van de overname hield [E] (indirect, via zijn besloten vennootschappen Bosa B.V. en [E] Beheer B.V.) 25 % van de aandelen in 4U Group en had hij (indirect) ruim € 500.000,- uitstaan als deels achtergestelde lening op 4U Group. [L] was indirect meerderheidsaandeelhouder van 4U Group.
2.17. De jaarrekening van Landis Holding over 1999 dateert van 9 maart 2000 en is voorzien van een goedkeurende verklaring van Ernst & Young.
2.18. Op 11 februari 2000 heeft Landis Holding het gehele aandelenpakket van ICT.com verworven. ICT.com hield zich bezig met het via internet in de Europese Unie verstrekken van netwerkproducten aan grote eindgebruikers en providers. Landis Holding en de verkoper zijn daarbij overeengekomen dat de koopsom voor ICT.com in vier tranches zou worden voldaan. De eerste tranche betrof een betaling van € 2.042.000,- in contanten op 11 februari 2000. De restantdelen dienden daarna te worden betaald in de vorm van een earn-out, die afhankelijk werd gesteld van de omzet- en resultaatontwikkelingen in de periode na overname. Het betrof betalingen in aandelen Landis Holding van maximaal € 4.538.000,- per 1 mei 2001, € 9.076.000,- per 1 mei 2002 en € 7.034.000,- per 1 mei 2003.
2.19. Het Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young over Landis Holding van 10 maart 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 27) vermeldt het volgende:
“(…)
3.1. Interne Beheersing. Landis maakt nog steeds een periode van zeer snelle groei door. Ook voor de nabije toekomst worden ambitieuze groeidoelstellingen nagestreefd. Eind 1998 is gebleken dat de ontwikkeling van de back office achter is gebleven bij de substantiële groei in de verkooporganisatie. Als belangrijke verbeterpunten voor het realiseren van ‘operational excellence’ zijn destijds benoemd:
- de implementatie van een goed geautomatiseerd systeem; (…)
Geautomatiseerd systeem
De implementatie van het systeem Strategix heeft met name in het voorjaar 1999 een zware druk op de administratie gelegd. Gezien het grote transactievolume is de beschikbaarheid van een goed geautomatiseerd systeem absoluut noodzakelijk gebleken om tot een afstemming tussen verkooporganisatie en administratieve afwikkeling te kunnen komen. De feitelijke invoering van Strategix heeft vanaf juli jl. plaatsgevonden. De invoering van dit systeem is voor de oude Landis organisatie eind 1999 nagenoeg afgerond, zij het dat op dat moment de mogelijkheden om met Strategix een stabiele en beheersbare situatie te creëren slechts ten dele zijn benut; in 2000 is de implementatie van Strategix in de (buitenlandse) vestigingen voortgezet en zal van de vele mogelijkheden van het systeem een beter gebruik worden gemaakt. De vervanging van Exact naar Strategix is, in aanmerking genomen de enorme problemen die bij een dergelijke wisseling kunnen ontstaan, relatief zeer goed gelopen. De situatie is feitelijk dat Exact, dat geen mogelijkheden bood en alleen problemen, vervangen is door Strategix dat in de beginfase dezelfde functies vervult als Exact maar de mogelijkheden in zich heeft om meer omzet aan te kunnen en als tool of management en control verder kan worden uitgebouwd. Het biedt Landis de mogelijkheid om weer gericht en doelmatig aan een verdere uitbouw te gaan werken.
(…)
3.7 Voorraden
(…)
De voorraad wordt oorspronkelijk centraal aangehouden; buitenlandse vestigingen geven orders door aan het centraal magazijn in Nederland van waaruit in beginsel direct aan klanten wordt geleverd. Een belangrijke uitzondering vormen de voormalige Ilion-vestigingen welke in beginsel zelf voorraad aanhouden. (…)
Voorraadadministratie
De voorraad hoofdkantoor bestaat voor 79,9M uit artikelen welke in de voorraadadministratie zijn opgenomen; voor een deel van de voorraad (…) wordt nog geen intracomptabele subadministratie gevoerd. De subadministratie sluit overigens niet aan met het grootboek, hetgeen zou worden verklaard door foutieve instellingen in Strategix. Zoals vermeld wordt groot belang gehecht aan de beheersing van de goederenstroom, zodat een correct gebruik van Strategix speerpunt vormt in het activiteitenplan 2000 van Corporate Control. (…) ”
2.20. Landis Holding heeft medio 2000 het aan de Amsterdamse beurs genoteerde bedrijf Detron overgenomen. Voor de overname van de aandelen Detron is een totale prijs betaald van ruim € 267 miljoen.Ter financiering hiervan zijn ruim 13 miljoen nieuwe aandelen Landis Holding geëmitteerd waarmee € 266 miljoen aan additioneel eigen vermogen werd aangetrokken. Detron bestond uit twee divisies, Public Networks en Business Network Services. Public Networks hield zich bezig met het ontwerpen, bouwen, testen en onderhouden van openbare (tele)communicatienetwerken, zowel voor vaste als mobiele telefonie en leverde diensten aan telecomoperators, internetservice-providers en leveranciers van tele- en datacommunicatieapparatuur. Business Network Services hield zich bezig met het ontwerpen, bouwen, testen en onderhouden van voice- en datanetwerken binnen gebouwen en het implementeren van internetoplossingen en softwareapplicaties. Detron had in totaal 2100 werknemers. DIT Holding maakte onderdeel uit van een divisie van Detron. Op 25 april 2000 is door Detron en het management van DIT Holding een Letter of Intent ondertekend in verband met de verkoop van DIT Holding aan het management voor een koopsom van NLG 15,4 miljoen (€ 7 miljoen).
2.21. In verband met een door Detron geplande aandelenemissie heeft accountantskantoor Arthur Andersen in opdracht van Lehman Brothers een due diligence bij Detron uitgevoerd. Arthur Andersen heeft op 20 april 2000 haar rapport uitgebracht. De voorgenomen aandelenemissie van Detron is afgeblazen. In opdracht van Landis heeft Ernst & Young een financiële due diligence bij Detron uitgevoerd. Haar rapport dateert van 24 mei 2000. Ernst &Young heeft bij het opstellen van haar rapport het duediligencerapport van Arthur Andersen als uitgangspunt genomen.
2.22. De ontwikkeling van de groei op de ICT-markt in de jaren 1996 tot en met 2002 in Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk, samen goed voor ongeveer 60% van de omzet van Landis, was volgens een door de curatoren overgelegd overzicht van de European Information Technology Observatory als volgt (de cijfers zijn percentages):
IT Telecom
1996 6,7 8,5
1997 8,6 8
1998 10,1 12,7
1999 10,8 13,4
2000 12,1 14,5
2001 3,9 6,4
2002 -3,4 2,6
2.23. In een brief van 8 augustus 2000 van [B] aan [M] van de leverancier TIS Software Ltd. van Strategix (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 30), schrijft [B] het volgende:
“(…)
We are writing to you because we are very concerned about the way TIS is treating us and is handling the problems we have with Strategix at this moment. We have the impression that TIS has insufficient resources, not only in the development area in order to solve various bugs in the system, but also to pick-up several calls, analyse the problems and keep us informed about the time-frame of solution of the problems and closing the calls.
At this moment we have several problems that, bearing in mind they already exist for a long time, can really hurt the day to day business as well as problems in the administrative area that are preventing us to make up a reliable reporting to external parties and therefore can hurt our image as a quoted company. Furthermore, several problems exist in the technical area.
Looking at the problems, we can mention a list of 24 points that are known to your people already for a time, some of which already since the beginning of this year. Although most of these points are not that urgent that we cannot work without a solution of it, we might expect that those problems are solved within a reasonable timeframe. Until that moment we have of course a rather inefficient organisation because we have to use several workarounds. (…)
Furthermore, there have been various calls of a more urgent nature. In this case, you have to think about problems like hold-situations of orders, taken in through the internet or even through our normal process, as well as pricing issues, that could lead to wrong pricing of products as well as a wrong judgement of the management about their margins, that on their turn can lead to a lack of commercial control, with severe consequences for our financial performance.
Last, but not least. We have real problems in recording our business, like missing reconciliations in various ledgers, wrong revaluations, and balance sheet items that cannot be explained, all of them leading to an unreliable financial report and therefore preventing us from carrying out our reporting-obligations to the stock-exchange.
(…)”
2.24. Op grond van een overeenkomst van 25 augustus 2000 is aan Landis door negen banken (die hierna zullen worden aangeduid als de banken danwel het bankensyndicaat) een syndicaatslening (hierna zal in het vonnis zowel de overeenkomst als de lening zelf als zodanig worden aangeduid) verstrekt van € 135 miljoen, die in november 2000 is verhoogd naar € 175 miljoen. Die overeenkomst behelst:
“(…)
19.7 Borrowings under this Agreement
The Borrower must ensure that the aggregate of all Loans outstanding under this Agreement does not at any time exceed eighty per cent of Consolidated Credit Insured Trade Receivables.
(…)
20.10 Acquisitions
(a) Except as provided below, no member of the Group may make any acquisition or investment.
(b) Paragraph (a) does not apply to:
(…)
(iii) acquisitions or investments where the consideration (when aggregated with the consideration of
any other acquisition not allowed under the preceding paragraphs) does not exceed euro 30,000,000 or its equivalent in any financial year of the Parent.
(…)
21.1 Events of Default
(a) Each of the events set out in this Clause is an Event of Default.
(…)
21.12 Material adverse change
Any event or series of events occurs which, in the reasonable opinion of the Majority Lenders, is reasonably likely to have a Material Adverse Effect.
(…)”
2.25. Voorafgaand aan het verstrekken van de syndicaatslening, heeft Landis een ‘Confidential Information Memorandum’ aan de twee banken die als ‘arrangers’ van de ‘facility’ optraden verstrekt.
2.26. De syndicaatslening was niet door zekerheden gedekt. Landis diende aan vier financiële ratio’s te voldoen. Die ratio’s zagen op de vereiste minimumposities ten aanzien van het garantievermogen, de nettoleenpositie, de netto-interestlasten en de kredietverzekerde debiteurenpositie en moesten door middel van halfjaarlijkse Compliance Certificates worden gerapporteerd aan de banken.
2.27. Op 11 oktober 2000 heeft Landis een Letter of Intent ondertekend in verband met de overname van Citee, een onderneming die zich met name bezighield met de aanleg en het beheer van complete netwerken en ICT-werkplekken voor grote ondernemingen. Citee had op dat moment 300 werknemers in dienst. De omzet van Citee bedroeg over het jaar 2000
€ 26,3 miljoen met een netto-resultaat van ongeveer € 400.000,- negatief.
2.28. De koopprijs voor Citee diende in drie tranches te worden voldaan. De eerste tranche van € 3,4 miljoen diende in contanten vooraf te worden voldaan. Dit bedrag is op 29 november 2000 aan de verkopers voldaan. De tweede tranche bedroeg € 5,6 miljoen in contanten, waarop een bedrag van USD 750.000,- in mindering diende te worden gebracht. Landis Holding heeft in verband met die tweede tranche een bedrag van afgerond € 5 miljoen voldaan. De derde tranche van € 13,6 miljoen diende in aandelen Landis Holding op basis van de slotkoers van 28 november 2000 te worden voldaan.
2.29. Omdat in februari/maart 2002 bleek dat de koers van het aandeel Landis Holding was gedaald zijn Landis Holding en de verkoper in maart 2002 overeengekomen dat de earn-out in afwijking van de eerdere overeenkomst zou worden voldaan door betaling van
€ 4 miljoen in contanten op dat moment, betaling van een bedrag van € 2,5 miljoen in aandelen Landis Holding op dat moment en dat het restant van de aandelen zou worden uitgekeerd in januari 2003 en 2004. Die bedragen van in totaal € 6,5 miljoen zijn in maart 2002 voldaan, zulks naast de in verband met de acquisitie van Citee reeds betaalde € 23 miljoen.
2.30. Het door Landis Holding in verband met de overname van Citee uitgegeven persbericht d.d. 16 oktober 2000 vermeldt:
“(…)
De Raad van Bestuur van Landis verwacht dat, onvoorziene omstandigheden voorbehouden, deze overname een verdere stijging van de winst per aandeel Landis tot gevolg zal hebben.
(…)
Profiel Citee B.V.
(…)
Voor het jaar 2000 wordt een winstgevende omzet van circa 60 miljoen gulden verwacht
(…)”
2.31. De definitieve koopovereenkomst met Citee is op 28 december 2000 tot stand gekomen. Citee is een zelfstandige vennootschap gebleven en na de surseance van Landis aan de oorspronkelijke aandeelhouders van Citee terugverkocht.
2.32. Eind 2000/begin 2001 is Landis een faciliteit ten behoeve van een achtergestelde converteerbare lening (hierna te noemen de Convertible) van € 45 miljoen overeengekomen. Die is in maart 2001 geformaliseerd. Op 13 maart 2001 heeft een eerste storting van
€ 9.344.120,- aan Landis plaatsgevonden. De looptijd van de Convertible was tot 9 maart 2005. De rente daarover bedroeg 4% per jaar welke door Landis naar keuze kon worden betaald in aandelen Landis of in contanten.
2.33. De jaarrekening van Landis Holding over 2000 dateert van 5 maart 2001 en is voorzien van een goedkeurende verklaring van Ernst & Young. De jaarrekening vermeldt een winst van € 24,7 miljoen.
2.34. De jaarrekening over 2000 vermeldt voorts met betrekking tot de Convertible:
“ (…)
Landis Group heeft ultimo december 2000 een achtergestelde converteerbare lening opgenomen van Euro 45 miljoen. De formalisering van deze lening en de betaling van de eerste tranche ad Euro 10 miljoen heeft in het eerste kwartaal van 2001 plaatsgevonden. Gezien het belang van deze lening voor het inzicht in de financiële positie alsmede de mogelijke consequenties voor het aantal uitstaande aandelen is deze lening ultimo 2000 volledig in de jaarrekening verwerkt, waarbij het nog te ontvangen bedrag van de lening als vordering is opgenomen. Voor een overzicht van de voorwaarden van de achtergestelde converteerbare lening wordt verwezen naar de toelichting op de geconsolideerde balans.
(…)”
en
“(…)
Betreft een lening ad Euro 45 miljoen, met een tweetal Amerikaanse beleggingsmaatschappijen, waarvan het volledige bedrag is gestort bij een bankier op een escrow rekening. Euro 10 miljoen is inmiddels in 2001 ontvangen en vanaf 1 april 2001 zal het resterende bedrag in maximaal 9 maandtermijnen vrijvallen. De lening heeft een looptijd tot 9 maart 2005 en de rente bedraagt 4%, achteraf per kwartaal verschuldigd. Naar keuze van Landis Group N.V. kan de rente in contanten danwel in aandelen Landis Group N.V. worden betaald. De lening kan gedurende de gehele looptijd worden omgezet in aandelen. De conversievoorwaarden kunnen als volgt worden weergegeven.
• Tot en met 9 juni 2001: conversiekoers is Euro 9,12
• Na 9 juni 2001: conversieprijs is beurskoers (gemiddeld gewogen laagste 3 koersen gedurende 10 dagen na conversieverzoek) danwel lagere conversiekoers. Indien de beurskoers langer dan 20 dagen achtereen 25% hoger is dan de conversiekoers vervalt voor de periode daarna het recht om tegen de lagere conversiekoers te converteren.
• Per maand kan maximaal 9,9 % van het aantal uitstaande aandelen geconverteerd worden.
• Indien de beurskoers van Landis Group N.V. in belangrijke mate zal dalen is het maximaal aantal uit te geven aandelen beperkt tot circa 7 miljoen en kan het restant van de lening in contanten worden afgelost.
(…)”
2.35. Op 6 maart 2001 heeft Landis Holding naar aanleiding van de publicatie van de jaarrekening een persbericht laten uitgaan. Daarin wordt vermeld dat Landis Holding in 2000 een 150% hogere netto winst van € 24,7 miljoen heeft behaald ten opzichte van 1999.
2.36. Op 21 maart 2001 heeft Landis de aandelen in het kapitaal van Teletron gekocht voor een koopsom van NLG 4 miljoen, inclusief de vorderingen van Infratronics op Teletron ten bedrage van NLG 1,7 miljoen.
2.37. Op 23 april 2001 heeft Landis Holding met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 aan CSS de binnen de Detronorganisatie als onderdeel van en onder naam van Landis Business Networks actieve bedrijven verkocht.
2.38. Op 29 juni 2001 heeft Landis een Letter of Intent ondertekend in verband met de overname van Quay One, een onderneming die was gespecialiseerd in de implementatie en integratie van een bekend software product voor bedrijfsnetwerken (Oracle applicatiesoftware).
2.39. In de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 9 juli 2001 staat het volgende (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 93):
“(…)
[G] merkt op te verwachten over een half jaar de voorraadbeheersing en processen alsmede het management betreffende facturering en claims onder controle te hebben.
(…)”
2.40. Bij brief van 2 augustus 2001 Cisco, de belangrijkste leverancier van Landis, aan Landis meegedeeld dat de tussen hen geldende distributieovereenkomst per 5 februari 2002 zou worden beëindigd.
2.41. Op 29 augustus 2001 heeft een gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van Landis plaatsgevonden. De notulen van die vergadering vermelden:
“(…)
[A] merkt op dat de RvC op 1 augustus jl. op de hoogte is gesteld van het besluit van Cisco om het distributiecontract met Landis na 5 februari 2002 niet verder te continueren. [A] laat naar aanleiding van deze beslissing een aantal scenario’s de revue passeren om hieraan tegemoet te komen. Met name de desinvesteringsmogelijkheid van het distributiekanaal van Landis wordt uitgebreid besproken. [A] noemt als voordelen van een dergelijk besluit dat het behoorlijk cash genereert, de balans opschoont en bovendien prima past binnen de strategie van Landis. [B] voegt er aan toe dat een dergelijk besluit wel ten koste zal gaan van de winstgevendheid. G deelt mee dat de distributiepoot niet slechts in haar geheel maar ook in delen zou kunnen worden verkocht.
(…)”
2.42. Landis Holding heeft, nadat zij op 5 september 2001 een persbericht heeft doen uitgaan in verband met de halfjaarcijfers 2001, het Halfjaarbericht 2001 gepubliceerd. Zowel in het persbericht als in dat halfjaarbericht is vermeld dat de nettowinst over de eerste helft van 2001 € 12,5 miljoen bedraagt, dat per 10 januari 2001 de aandelen in Citee zijn overgenomen en dat Citee met ingang van 1 januari 2001 in de geconsolideerde cijfers is opgenomen.
2.43. Op 1 oktober 2001 heeft Landis de Convertible vervroegd afgelost. Landis had tot op dat moment een bedrag van € 26,6 miljoen onder de faciliteit getrokken en er was voor een bedrag van € 12,8 miljoen geconverteerd in 3.6676.384 aandelen Landis Holding. Van het resterende deel van de lening ten bedrage van € 32,2 miljoen was € 18,4 miljoen in depot gehouden en het restant van € 13,8 miljoen is op 1 oktober 2001 vervroegd afgelost. De boeterente en kosten in verband met die vervroegde aflossing bedroegen € 3,3 miljoen.
2.44. Op 3 oktober 2001 heeft Landis de overnameovereenkomst met betrekking tot Quay One ondertekend. De koopprijs voor Quay One van NLG 30 miljoen bestond uit vier tranches. De eerste tranche van € 5,2 miljoen diende in contanten te worden betaald op de datum van overname. De tweede tranche van € 1,1 miljoen diende te worden voldaan in aandelen Landis Holding, te leveren op de overnamedatum. De derde tranche van € 2,7 miljoen diende eveneens te worden voldaan in aandelen Landis Holding, te leveren op 1 juli 2002. De vierde tranche van € 4,5 miljoen diende ook te worden voldaan in aandelen Landis Holding, een en ander afhankelijk van het realiseren van een bepaalde winst na belastingen uit de gewone bedrijfsvoering over het boekjaar 2002 respectievelijk 2003.
2.45. In een Management Report van [Q] van 19 oktober 2001 staat het volgende (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 97):
“(…)
Organisatie
Landis Facilities speelt een centrale rol in de goederen geld en informatie stromen tussen groep, businessunits en toeleveranciers. In het vervullen van deze rol opereert zij als cost centre en vervult zij diensten op het gebied van Vendor Product Marketing, (Financiele) administratie, Logistiek en Inkoop. (…)
Interne projecten
(…)
In de oude situatie werden processen onvoldoende beheerst. Deze situatie is mede veroorzaakt door gebrek aan helderheid, structuur en controle. Hierdoor raakte de organisatie gedemotiveerd en is o.a. leegloop en inproduktiviteit ontstaan. Achterstallige administratie en onvoldoende greep op de organisatie hebben verder geleid tot o.a. onbeheersbare hoeveelheden claims, disputen en voorraden. Deze ontwikkeling gekoppeld aan een restrictief betalingsbeleid heeft verder frustratie van de organisatie (door bv hold situaties) in de hand gewerkt.
Op dit ogenblik wordt hard gewerkt aan enerzijds het inhalen van de achterstanden en anderzijds het inrichten van management structuur en daar bij behorende rapportage stijl die voorkomt dat in de toekomst de zelfde problemen zullen ontstaan voor zover ze binnen de verantwoordelijkheid van Facilities vallen.
(…)”
2.46. Op 30 oktober 2001 heeft een gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van Landis Holding plaatsgevonden. De notulen van die vergadering vermelden:
“(…)
[A] merkt op dat voor wat betreft de desinvesteringsmogelijkheid van het distributiekanaal de prospectus gereed is en dat er reeds gesprekken gaande zijn met Acal Plc en Algol S.p.A. Tevens zal geprobeerd worden nog twee andere partijen te benaderen die eerder door Cisco als mogelijke kandidaat zijn voorgedragen. Een eventuele verkoop van het distributiebedrijf zou in ieder geval cash moeten genereren dat gebruikt zou kunnen worden voor het aflossen van leningen en het doen van investeringen. [G] voegt hier aan toe dat met de verkoop tevens een significant deel van de voorraden zal verdwijnen.
(…)”
2.47. Op 31 oktober 2001 heeft Landis Holding een persbericht laten uitgaan met een winstwaarschuwing. Dat persbericht vermeldt:
“(…)
Op grond van het bovenstaande verwacht Landis dat de winstgevendheid over geheel 2001 zal dalen ten opzichte van 2000. Onvoorziene omstandigheden daargelaten, zal de winst per aandeel over geheel 2001 tenminste Euro 0,40 bedragen.
(…)”
2.48. Op 30 november 2001 heeft Landis de banken geïnformeerd over haar voornemen de distributietak te verkopen.
2.49. Bij brief van 4 december 2001 heeft ABN AMRO een voor de overname door Landis aan Detron verstrekt krediet van NLG 10 miljoen met onmiddellijke ingang opgezegd. Die brief vermeldt:
“(…)
In de afgelopen weken is er herhaaldelijk contact geweest tussen uw onderneming en onze bank. Dit naar aanleiding van ons verzoek aan u om (…) onze Corporate Accountants in staat te stellen zich een beeld te vormen van (de waarde en samenstelling van) bepaalde activa van uw onderneming. Dit omdat er bij ons daarover onduidelijkheden bestaan. U heeft ons verzoek niet gehonoreerd. Dat is voor ons onaanvaardbaar en ondermijnt het vertrouwen dat essentieel is in de kredietrelatie tussen een cliënt en haar bank.
(…)
Gezien het bovenstaande zien wij ons ertoe gedwongen gebruik te maken van ons recht van dagelijkse opzegbaarheid van ons krediet in rekening courant aan u en wel met onmiddellijke ingang.
(…)”
2.50. Op 15 januari 2002 hebben Landis en Datatec een Letter of Intent ondertekend in verband met de verkoop door Landis van haar distributieactiviteiten aan Datatec. Een van de vereisten voor de verkoop van de distributieactiviteiten aan Datatec was dat de Net Tangible Asset Value per 31 december 2001 ten minste € 106 miljoen bedroeg.
2.51. Op 20 februari 2002 heeft een bijeenkomst tussen Landis en de syndicaatsbanken plaatsgevonden. De syndicaatsbanken hebben tijdens die bijeenkomst toestemming verleend tot de verkoop van de distributieactiviteiten van Landis. Op 27 februari 2001 hebben de banken aan de continuering van de lening een aantal voorwaarden verbonden, waaronder dat de verkoop voor 1 april 2001 moest zijn gerealiseerd.
2.52. Op 21 maart 2002 heeft Datatec de onderhandelingen met Landis afgebroken.
2.53. Op 9 april 2002 hebben de banken de syndicaatslening opgezegd en de uitstaande gelden opgeëist. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen de RvC en de banken, waarbij is afgesproken dat de RvB op 10 april 2002 zou aftreden.
2.54. Op 11 april 2002 heeft Landis een persbericht laten uitgaan, waarin zij de voorlopige resultaten over 2001 bekend maakte. Landis vermeldt in dat persbericht dat het nettoverlies van de onderneming over 2001 circa € 52 miljoen bedraagt.
2.55. Op 12 april 2002 heeft opnieuw overleg plaatsgevonden tussen de RvC en de banken. De opeising van de syndicaatslening is toen opgeschort tot 22 april 2002 en Landis en de banken hebben met elkaar een ‘standstill agreement’ gesloten.
2.56. In opdracht van het bankensyndicaat heeft PwC onderzoek bij Landis verricht. Dit onderzoek heeft geleid tot een conceptrapport van 17 april 2002 (hierna het PwC-rapport). In de begeleidende brief van PwC aan het bankensyndicaat van eveneens 17 april 2002 (hierna de brief van PwC van 17 april 2002) staat het volgende:
“(…)
Review of Landis Group N.V. (“the Company”) and its subsidiaries (“the Group”).
We have prepared this report on the Group in accordance with our letter of engagement dated 10 April 2002 as amended by a letter of 12 April 2002 (see Appendix A).
Our report has been prepared for the purposes of assisting the banks who are members of the syndicate under a lending agreement dated 25August 2000 (“the Syndicate Banks”) in considering their policy towards the Group and the level of facilities granted. Our principal duty of care when carrying out our work and preparing this report is to the Syndicate Banks.
Our report has been prepared in exceptional circumstances and we draw your attention to the limitations in the scope of our work and the information available to us which is set out in Appendix B.
Our report is limited to the scope described as Phase IA in our letter of 12 April 2002, and includes only:
- a review of the Group’s short term liquidity position for the period ending 30 June 2002 (on the basis of scenario 3 presented by the Group on 9 April 2002);
- a brief initial review and assessment of the security assets available to the Banks, particularly fixed assets, stocks and accounts receivable as at 28 February 2002 (and management’s provisional estimates as at 5 April 2002);
- a review of the Group’s composition and structure.
(…)”
In het PwC-rapport staat onder meer het volgende:
(Hoofdstuk I, bladzijde 5)
“(…) Short term cash needs
Management’s forecast
(…)
In summary, the forecast has been sensibly prepared in the context of very weak management information, (…)”
(Hoofdstuk III, bladzijde 4)
“(…) Accounts Receivables
(…)
We have not been presented with an aging of receivables as at 31 December 2001.
(…)
(Hoofdstuk III, bladzijde 5)
“(…)
Balance sheet as at 28 February 2002 (continued)
- We understand from management that the accounts payable as at 28 February 2002 (€14 million) are more likely to amount to € 30 million.
- Further, we understand from Management that an inter-company reconciliation difference of €7 million at 28 February 2002 requires to be investigated further.
- The balance sheet as at 28 February 2002 appears to include a number of material issues and reconciling differences which require to be investigated further.
(…)”
(Hoofdstuk III, bladzijde 6)
“(…)
Receipts from trade debtors
(…)
PwC Comment
We have not received information to assess the history of the receipts in a normal business situation for Landis. Given the financial situation of Landis, it is even more difficult to assess the reasonableness of the receipts. (…)”
In Appendix B bij het conceptrapport van PwC staat het volgende:
(bladzijde 2)
“ (…)
Approach to our work
- Our review has drawn heavily on the work of the Group’s CFO ([B]), the Group’s Financial director[N], the Group’s director of control [O], the treasurer [P] and the local controllers.
- We have also drawn on discussions and interviews with Business Unit managers.
- We have also received considerable assistance from the Group’s financial advisors Ernst & Young, their legal advisors Holland Van Gijzen and Lovells and their internal legal counsel.
- We acknowledge their co-operation and assistance. (…)”
(bladzijde 3)
“(…)
Limitations on the scope of our work
During the course of our work we identified material limitations in the information made available to us, especially in relation to the:
Current financial position of the Group, where:
- A number of balances reviewed do not reconcile with underlying schedules or conflict with other balances relating to the same values;
- A number of the balances reviewed cannot be explained by or related to underlying specifications;
- The most recent accounts which have been processed are those for 31 December 2001;
- Inter-company and other account reconciliations have not been prepared and balances provided have not be checked for accuracy or validity; and
- Management are not content with the later balances (specifically those for 28 February 2002 in respect of which normal closure procedures have not been performed).
(…)
As noted previously, the Group has material inadequacies in its management information and management information systems which are not fully resolved at the date of this report with risks of misstatement and incompleteness arising. (…)”
2.57. Op 22 april 2002 heeft Landis haar herstructureringsplan gepresenteerd. Dit heeft er niet toe geleid dat de banken de syndicaatslening wilden continueren. De banken hebben dan ook op die datum de uitstaande gelden definitief opgeëist.
2.58. Op 23 april 2002 heeft Landis surseances van betaling verkregen.
2.59. In de periode van 6 mei 2002 tot en met 5 september 2002 zijn die surseances omgezet in faillissementen, te weten:
Landis Holding op 8 juli 2002
Landis Group B.V. op 8 juli 2002
Landis ICT Group B.V. op 6 mei 2002
Detron Zakelijke Netwerken B.V. op 13 mei 2002
Detron Group B.V. op 4 september 2002
Detron Metaal B.V. op 7 mei 2002
ICT.com op 30 mei 2002.
2.60. De curatoren hebben in het najaar van 2003 opdracht gegeven tot de werkzaamheden van de Onderzoekscommissie. Voorts hebben de curatoren op 4 februari 2004 aan Scholten opdracht gegeven onderzoek te doen naar de externe financiële verslaggeving door Landis over de jaren 1998 tot en met 2001, meer in het bijzonder met betrekking tot de door Landis gedurende die periode gepleegde acquisities, alsmede naar de door Landis over die periode gevoerde administratie. Deze onderzoeken hebben enkele jaren geduurd. In juni 2006 heeft zowel de Onderzoekscommissie als BDO haar conceptrapport verstrekt aan de curatoren en aan de bestuurders en commissarissen, en hen in de gelegenheid gesteld om daarop inhoudelijk te reageren. De bestuurders en commissarissen hebben afgezien van het geven van een inhoudelijke reactie. Scholten heeft zijn definitieve rapport uitgebracht op 21 maart 2007. De Onderzoekscommissie heeft op 18 april 2007 haar definitieve rapport uitgebracht.
2.61. In het BDO-rapport is ten aanzien van de financiële verslaglegging - onder meer - geconcludeerd dat:
- wanneer een aantal aspecten uit de jaarrekening 1999 zou zijn verwerkt conform de door BDO beschreven verwerkingswijzen, een meer dan gehalveerd resultaat na belastingen over 1999 zou zijn gerapporteerd, in welk geval het bedrijfsresultaat en de nettowinst zouden zijn verslechterd ten opzichte van 1998 (alinea 74)
- wanneer een aantal aspecten uit de jaarrekening 2000 zou zijn verwerkt conform de door BDO beschreven verwerkingswijzen, een meer dan gehalveerd resultaat voor en na belastingen over 2000 zou zijn gerapporteerd, in welk geval de eerder door Landis uitgesproken winstverwachtingen niet zouden zijn behaald (alinea 90)
- wanneer een aantal aspecten uit de jaarrekening 2000 zou zijn verwerkt conform de door BDO beschreven verwerkingswijzen, zowel het garantievermogen als de nettowerkkapitaalpositie per 31 december 2000 meer dan gehalveerd zou zijn ten opzichte van de in de jaarrekening 2000 door Landis gepresenteerde posities (alinea 165) en dat de vermogensposities en -kengetallen belangrijke indicatoren zijn voor gebruikers van jaarverslagen ter beoordeling van de financiële conditie van ondernemingen (alinea 166)
- wanneer een aantal aspecten uit het halfjaarbericht 2001 zou zijn verwerkt conform de door BDO beschreven verwerkingswijzen, een resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening van nagenoeg nihil zou zijn gerapporteerd ten opzichte van het in het halfjaarbericht verantwoorde (netto)resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening van € 12,5 miljoen (alinea 99)
- wanneer een aantal aspecten uit het halfjaarbericht 2001 zou zijn verwerkt conform de door BDO beschreven verwerkingswijzen, zowel het garantievermogen als de nettowerkkapitaalpositie negatief zou zijn afgeweken van de in haar halfjaarbericht 2001 gepresenteerde posities (alinea 174)
- Landis pas in haar resultaatbepaling over de maand december 2001 is overgegaan tot het nemen van allerlei lasten waarvan de oorsprong in eerdere periodes lag en dat, indien deze posten in eerdere periodes zouden zijn verantwoord, de door Landis extern gepubliceerde resultaten en vermogensposities aanzienlijk slechter zouden zijn voorgesteld en dat dit ook geldt voor de periodiek aan het bankensyndicaat verstrekte Compliance Certificates (alinea 113)
- in een aantal gevallen gerealiseerde operationele verliezen ten onrechte buiten de winst- en verliesrekening om rechtstreeks in mindering zijn gebracht op het eigen vermogen, waardoor de werkelijke bedrijfsresultaten van Landis te florissant zijn weergegeven in haar geconsolideerde winst- en verliesrekening (alinea 266)
- indien het effect van een aantal zaken zou zijn doorgerekend, dit ertoe zou hebben geleid dat Landis, anders dan zij in haar in 2001 aan het bankensyndicaat verstrekte Compliance Certificates heeft gepresenteerd, op diverse data niet aan de door het bankensyndicaat gestelde financieringsratio's 1, 2, 3 en 5 zou hebben voldaan (alinea 297).
2.62. Met betrekking tot de door Landis over de jaren 1998 tot en met 2001 gevoerde administratie bevat het BDO-rapport de volgende conclusie:
“(…)
Inzake het vraagstuk of Landis heeft voldaan aan het gestelde in artikel 2:10 BW Pro, hebben wij vastgesteld dat vanuit de administraties van de diverse Landis-entiteiten te allen tijde de rechten en verplichtingen van Landis konden worden gekend. Een voorbehoud dient hierbij te worden gemaakt voor wat betreft de uitkomsten van eventueel nader te verrichten onderzoek naar de redenen van de door de Franse accountant bij de consolidatiestaten over 2000 van de Franse Landis-bedrijven afgegeven “qualified opinion”.
(…)”
2.63. Met betrekking tot de administratieve organisatie en administratieplicht houdt het BDO-rapport het volgende in:
“(…)
7.2. Administratieve organisatie en interne controle
370. Veel snelgroeiende ondernemingen worden tijdens hun groeiproces geconfronteerd met op deze groei (op deelterreinen) achterblijvende ontwikkelingen in hun administratieve organisatie en interne controle. Zo ook bij Landis. In ieder geval vanaf 1997 kende Landis aandachtspunten op het terrein van haar AO/IC.
371. In haar "memo controlebevindingen 1997" stelt Ernst & Young Accountants:
"Gebleken is dat de ontwikkeling van de back-office nog achterblijft bij de substantiële groei in de verkooporganisatie. Door de enorme werkdruk op de administratie blijkt het steeds lastiger te worden om transacties goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie op een efficiënte wijze te archiveren. De thans in gang gezette implementatie van Baan/Triton, alsmede de voorgenomen beursintroductie hebben de druk op de administratie verder vergroot. (... ) Genoemde problematiek wordt door het management van Landis onderkend. Bezien zal worden welke concrete acties dienen te worden ondernomen om de bedrijfsprocessen ook op administratief c.q. controlling niveau beheersbaar te houden. Hier zal de inrichting van de control functie richting buitenlandse vestigingen zeker in worden betrokken. "
372. Verbetering lijkt in 1998 ten opzichte van 1997 nauwelijks te zijn opgetreden, aangezien Ernst & Young in haar “memo controlebevindingen 1998” nagenoeg dezelfde bewoordingen gebruikt: “Zoals blijkt uit vorenstaand financieel overzicht maakt Landis nog steeds een zeer snelle groei door. Ook voor de nabije toekomst zijn prognoses met ambitieuze groeidoelstellingen opgemaakt. Gebleken is dat de ontwikkeling van de back office achter is gebleven bij de substantiële groei in de verkooporganisatie. Door de enorme werkdruk op administratie zijn eind 1998 werkvoorraden ontstaan en blijkt het steeds lastiger te worden om transacties goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie op een efficiënte wijze te archiveren. De in gang gezette implementatie van een nieuw geautomatiseerd systeem, alsmede de beursintroductie hebben de druk op de administratie verder vergroot. Overigens is gezien het grote transactievolume een nieuw geautomatiseerd systeem (Strategix) noodzakelijk om tot een geleidelijke afstemming van front office en back office te kunnen komen.”
373. In hetzelfde "memo controlebevindingen 1998" zijn de volgende passages opgenomen:
(…)
375. "Genoemde problematiek wordt door het management van Landis onderkend. In 1999 worden concrete acties ondernomen om de bedrijfsprocessen ook op administratief c.q. controlling niveau beheersbaar te houden. Prioriteit wordt daarbij gegeven aan de implementatie van een goed geautomatiseerd systeem, waarmee goederen- en geldstromen beter kunnen worden gevolgd, waarmee beter kan worden voorzien in de informatiebehoefte van het management en waarmee periodieke rapportering en consolidatie beter wordt ondersteund. Daarnaast zal ook de personele bezetting van administratieve functies worden versterkt. In bovenstaand traject zal de inrichting van de control functie richting buitenlandse vestigingen zeker worden betrokken. Hierbij is het naar onze mening van groot belang dat alle leveringen van het centrale magazijn in Utrecht plaatsvinden. Mochten ooit magazijnen in het buitenland worden gebruikt dan zouden deze ons inziens bij voorkeur onderdeel uit moeten maken van de inkoop en magazijnorganisatie in Nederland."
376. Weer een jaar later werden door Ernst & Young naar aanleiding van haar controle van de jaarrekening over 1998 de "belangrijke verbeterpunten voor het realiseren van operational excellence" in haar "memo controle bevindingen 1999" als volgt samengevat:
- “de implementatie van een goed geautomatiseerd systeem;
- een kwantitatief, maar vooral ook kwalitatief goede personeelsbezetting;
- duidelijke instructies over de te volgen planning en control cyclus inclusief de wijze waarop beheersing en verantwoording plaats dient te vinden.”
379. Door het creëren van een controlling groep en een verbetering van de personele bezetting zou een noodzakelijke verbetering in de interne controle en beheersfunctie kunnen worden gerealiseerd. Onduidelijk is of vanaf 2000 een verbetering heeft plaatsgevonden. Over het jaar 2000 is er door Ernst & Young Accountants geen managementletter geschreven. Aangezien over het jaar 2001 door Landis geen definitieve jaarrekening meer is opgesteld, ontbreekt ook voor het jaar 2001 een managementletter.
380. Wel is er door Ernst & Young een lijst met verbeterpunten naar aanleiding van haar accountantscontrole 2000 opgesteld, waarin de volgende passage is opgenomen: "de administraties van een aantal vennootschappen hebben gedurende 2000 minder aandacht gekregen. Mede door wisselingen in de bezetting op de administraties blijkt de achtergrond en onderbouwing van een aantal posten niet of nog bij een beperkt aantal personen aanwezig en lijkt snelle actie nodig. Wij stellen voor om een plan van aanpak op te stellen waarbij een verantwoordelijk persoon wordt aangewezen die er voor zorgt dat de problemen op korte termijn worden geïnventariseerd en opgelost."
(…)
Distributie-activiteiten Landis
(…)
384. Dat medio 2001 de AO/IC binnen de distributietak (nog) niet geheel onder controle was blijkt onder meer uit het volgende citaat uit de notulen van de gecombineerde Raad van Commissarissen/Raad van Bestuurvergadering van 9 juni 2001: " [G] merkt op te verwachten over een halfjaar de voorraadbeheersing en processen alsmede het management betreffende facturering en claims onder controle te hebben".
385. De heer [Q], vice-president van Landis Facilities (de inkooporganisatie van de Landis-distributietak) stelt in zijn managementrapport van 19 oktober 2001 omtrent dit verbeterproces ondermeer: "In de oude situatie werden processen onvoldoende beheerst. Deze situatie is mede veroorzaakt door gebrek aan helderheid, structuur en controle. Hierdoor raakte de organisatie gedemotiveerd en is o.a. leegloop en improductiviteit ontstaan. Achterstallige administratie en onvoldoende grip op de organisatie hebben verder geleid tot onder andere hoeveelheden claims, en voorraden. Deze ontwikkeling gekoppeld aan een restrictief betalingsbeleid heeft verdere frustratie van de organisatie in de hand gewerkt. Op dit ogenblik wordt hard gewerkt aan enerzijds het inhalen van de achterstanden en anderzijds het inrichten van management structuur en daar bij behorende rapportage stijl die voorkomt dat in de toekomst dezelfde problemen zullen ontstaan voor zover ze binnen de verantwoordelijkheid van Facilities vallen.”
386. Ook de bevindingen met betrekking tot het proces voorraadbeheer zijn uitvoerig door Ernst & Young beschreven. Uit het "memo controlebevindingen 2000" blijkt dat er nog diverse problemen bestaan met betrekking tot de voorraden handelsgoederen. "Voorraad volgens subadministratie sluit niet aan op grootboek. Door technische problemen en bij wijzigen van locatie van voorraden voordat herwaardering heeft plaatsgevonden worden RMA 's opgenomen tegen een verkeerde waarde".
Activiteiten oud-Detronbedrijven
395. Voorts meldt Ernst & Young in een door haar opgestelde lijst met verbeterpunten naar aanleiding van de accountantscontrole over 2000 het volgende: "Wij adviseren u om tijdens het opzetten en implementeren van de projectadministratie aandacht te besteden aan tekortkomingen die zijn geconstateerd in de huidige projectadministraties. Deze bestaan o.a. uit:
- Management informatie rondom lopende / afgeronde projecten is niet stelselmatig beschikbaar. Hierdoor geen totaaloverzicht van aanneemsom/ gefactureerde bedragen/ onderhanden werk positie
- Beschikbare systemen bieden onvoldoende faciliteiten voor ondersteuning adequate projectbeheersing
- Bewaking tijdigheidfacturering
- Projecten wordt niet of niet-tijdig administratief gesloten
- Onvoldoende nauwkeurige en beperkte toezicht op urenregistratie
- Onvoldoende controletechnische functiescheiding binnen projectorganisatie (voorcalculatie/ uitvoering / registratie /controle)
-Landis hanteert als uitgangspunt ten aanzien van de winstneming op projecten: percentage of completion method. Geconstateerd dat binnen de bedrijven op verschillende wijze met de winstneming wordt omgegaan.”
396. Ernst & Young heeft de ondernemingsleiding van Landis jaren achtereen gewezen op de - in relatie tot de onstuimige groei die Landis doormaakte - achterblijvende ontwikkelingen in haar administratieve organisatie en interne controle. Tevens kende de personele bezetting op het administratieve en controlling-vlak vele vacatures en wisselingen. In de in de gememoreerde jaren heersende spanningen op de arbeidsmarkt (met name op het administratieve vlak) was Landis hierin echter niet uniek.
7.3. Automatisering
397. De automatisering speelde binnen Landis een belangrijke rol. Een logistiek en financieel systeem (het goederen-, inkoop-, verkoop- en factureringstraject) dient een, binnen een grote, internationaal opererende onderneming als Landis, onlosmakelijk onderdeel van het primaire bedrijfsproces te vormen. In deze paragraaf beschrijven wij kort de automatiseringsomgeving binnen Landis over de jaren 1999 tot en met 2001. Wij hebben geen onderzoek verricht naar de kwaliteit van de geautomatiseerde systemen.
(…)
400. Ernst & Young Accountants merkt in het kader van de overgang van Exact naar Strategix in haar "memo controlebevindingen 1999" het volgende op: "De implementatie van het systeem Strategix heeft met name in het voorjaar 1999 een zware druk op de administratie gelegd." Voorts werd aangegeven dat " ... ieder systeem heeft uiteraard zijn beperkingen, maar met de implementatie van Strategix is de basis gelegd voor vele belangrijke verbeteringen qua beheersing, efficiency en effectiviteit."
401. In hetzelfde "memo controlebevindingen 1999" schreef Ernst & Young: "Tevens is in Strategix een goede procedure uitgewerkt voor de verwerking van intercompanytransacties en de periodieke afstemming van onderlinge vorderingen en schulden. Gebleken is dat ook deze procedures in 1999 niet steeds correct zijn toegepast, waardoor bij de jaarafsluiting verschillen zijn geconstateerd. Eind 1999 resteert een verschil van 4 miljoen welke in 2000 zal worden geanalyseerd en gecorrigeerd”.
(…)
7.4. Financiële rapportering binnen Landis
(…)
406. De door de werkmaatschappijen aangeleverde maandcijfers werden op het hoofdkantoor opgenomen in het consolidatietraject. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de consolidatie van Landis via een spreadsheet (Excel) plaats vond. Gezien de omvang van Landis lijkt een spreadsheettoepassing geen optimaal instrument voor haar consolidatietraject. Het werken met een dergelijke omvangrijke spreadsheettoepassing is namelijk arbeidsintensief, fout- en manipulatiegevoelig en weinig transparant. Dit wordt bevestigd aan de hand van de volgende voorbeelden:
- regelmatig werden formules in de consolidatie staat overschreven door het handmatig muteren van bedragen;
- koppelingen tussen werkbladen binnen het grote consolidatiebestand werden niet altijd juist gelegd;
- opgenomen formules telden niet altijd juist door hetgeen in voorkomende gevallen leidde tot niet sluitende balanstotalen van individuele bedrijven;
- er waren geen toegangsbeveiligingen tot het muteren van gegevens binnen het consolidatiebestand aangebracht hetgeen tot risico's van onjuiste mutaties en eliminaties in het consolidatietraject leidde.
407. Dit wordt deels door Ernst & Young Accountants opgemerkt in haar “samenvatting interimcontrole 2001”:
- “de balans van Facilities NL is per 30 september niet in evenwicht;
- intercomany verhoudingen zijn niet allemaal in de sheet opgenomen”.
(…)
7.6 Artikel 2:10 B.W.
(…)
431.(…) Door heersende spanningen op de arbeidsmarkt waren deze problemen in de betreffende jaren voor Landis niet eenvoudig op te lossen. Als gevolg van betreffende problemen samenhangend met de forse expansie en de personele bezetting ontstonden onder andere periodiek achterstallige werkvoorraden en problemen in de administratieve verwerking van ‘Goods Received Not Invoiced’, claims op leveranciers en intercompany-afstemmingen. (…)
432. (…) Op het hoofdkantoor te Utrecht fungeerde binnen Landis een afdeling corporate control, waardoor het op groepsniveau op reguliere wijze en binnen afzienbare en redelijke termijn mogelijk was de rechten en verplichtingen op lokaal en geconsolideerd niveau te onderkennen en te kunnen rapporteren.
(…)
434. Inzake het vraagstuk of Landis heeft voldaan aan het gestelde in artikel 2:10 BW Pro, hebben wij vastgesteld dat vanuit de administraties van de diverse Landis-entiteiten te allen tijde de rechten en verplichtingen van Landis konden worden gekend.
(…)”
2.64. Bij beschikking van 30 oktober 2003 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van (onder andere) de Vereniging van Effectenbezitters (hierna te noemen de VEB) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Landis over de periode van 11 maart 1998 tot en met 8 juli 2002.
2.65. In een brief van mr. Zetteler van 22 november 2004 aan de bestuurders en commissarissen, welke aan elk van hen is verzonden per aangetekende post met bericht van ontvangst, is namens de curatoren vermeld:
“(…)
Ten slotte bericht ik u nog dat door curatoren hierdoor de eventuele verjaring van vorderingen op u voortvloeiende uit het hiervoor omschreven feitencomplex en de genoemde transactie wordt gestuit overeenkomstig artikel 3:317 BW Pro. Voorts wordt de verjaring gestuit van vorderingen op u die mogelijk voortvloeien uit het thans lopende onderzoek naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van Landis Group N.V. en de aan haar gelieerde vennootschappen.
(…)”
2.66. Op 5 mei 2009 hebben de enquêteurs een verslag uitgebracht.
2.67. In het enquêteverslag staat het volgende:
(bladzijden 29/30)
“(…) Per 30 juni 2000 was de solvabiliteit van Landis door winstinhouding weer opgelopen (van 27,2% per 31-12-1999) tot 31,8%.
(…)
Landis moest zich realiseren dat na de overneming van Detron het “nieuwe” Landis, wat betreft de daaraan te stellen solvabiliteitseisen in een andere (hogere) categorie terecht zou komen. Het “oude” Landis was - ook na de fusie met Ilion - een handelsfirma gebleven. Handelsfirma’s hebben in beginsel een grote financiële elasticiteit; hun vermogensbehoefte gaat veelal soepel op en neer met het activiteitenvolume. In een opgaande markt heeft men meer vermogen nodig voor de financiering van de toeneming van debiteuren en voorraden. In een neergaande markt koopt men minder in en daalt het debiteurenbestand, zodat geld vrijkomt en de vermogensbehoefte terugloopt. Een handelsfirma kan dus met relatief veel leenvermogen financieren want als het slecht gaat komt als vanzelf vermogen vrij om dat leenvermogen af te lossen. Anders wordt dit, na toevoeging van Detron, in het “nieuwe” Landis, want Detron is geen handelshuis, maar een detacheringfirma met
- deels gespecialiseerde - personeelsleden die projecten uitvoeren en via die projecten als het ware hun werkuren verkopen. Detron had daardoor financieel het karakter van een aannemingsfirma. In een opgaande markt is de financiering daarvan niet anders dan bij een handelsfirma, maar bij een neergaande markt is er een groot verschil. Een aannemingsfirma kan zijn inkoop van manuren in een neergaande markt niet evenredig met de markt laten dalen zoals een handelsfirma dat kan met zijn inkopen van handelsproducten. Voor zover het niet gespecialiseerd personeel betreft dat gemakkelijk weer opnieuw is in te huren gaat het nog op dezelfde wijze, maar het personeel dat de kern van de onderneming vormt waar de “know how” bij zit en dat bepalend is voor het succes van de onderneming, kan men bij teruggang niet afstoten, want dan breekt men de onderneming af. Een bedrijf met een aannemingskarakter zoals Detron, zal daarom een buffer van eigen vermogen moeten aanhouden om een - tijdelijke - neergang in de markt te kunnen overleven. Hoe groot die buffer moet zijn is in zijn algemeenheid niet aan te geven; dit zal afhangen van de diepte van de neergang die de onderneming wil kunnen overbruggen en van de omvang van de vaste kern van personeelsleden die onmisbaar voor continuïteit moet worden geacht. De ondernemingsleiding zal een keuze moeten maken ten aanzien van het risico dat zij op dit punt wil afdekken. Daarvoor zal extra solvabiliteit moeten worden gereserveerd of - anders geformuleerd - daarvoor zal onbenutte leencapaciteit moeten worden gehouden. Deze extra vereiste solvabiliteit is niet gering. Voor het Detron stuk dat dus een aannemingskarakter heeft moet men - gezien de solvabiliteitsratio’s bij goedlopende aannemingsbedrijven - naar de mening van enquêteurs - al gauw denken aan een verdubbeling van de solvabiliteitseis vergeleken met Landis; dus aan een minimum van 50% t.o.v.de 25% van Landis, zodat men, als beide delen even groot zouden zijn, zou uitkomen op een norm voor het totaal van 37,5% Naast deze verzwaring van de solvabiliteitseisen voor het “nieuwe” Landis diende de leiding van Landis zich bij het verkennen van de financiële haalbaarheid van de overneming van Detron, ook nog te realiseren dat in de toekomst extra financiële middelen nodig zouden zijn om de stijging van het werkkapitaal die zou voortvloeien uit de eigen expansie te financieren alsook om de - in het volgende hoofdstuk nog te bespreken, door E & Y in haar due diligence rapport genoemde - noodzakelijke herfinanciering bij Detron tot stand te brengen. Bovendien moest Landis zich realiseren dat op de wat langere termijn een voorspoedige ontwikkeling van Detron zou eisen dat internationale acquisities zouden plaatsvinden - zoals bepleit door Banken in het hiervoor opgenomen citaat uit het gespreksverslag met de Onderzoekscommissie - en waarvoor Detron zelf een tweede emissie nodig achtte. Ook voor dergelijke overnames zou een verbreding van de eigen vermogen basis noodzakelijk zijn. Wanneer men al deze eisen die aan de financiering werden gesteld, bij elkaar optelt kan de conclusie niet anders zijn dan dat de leiding van Landis in dit geval niet zou kunnen volstaan met op de gebruikelijke wijze de koopprijs met nieuwe aandelen te financieren, maar dat tegelijk met de overneming van Detron, of in ieder geval korte tijd daarna, een grote aandelenemissie zou moeten plaatsvinden om het weerstandvermogen van Landis op het - voor een ongestoorde ontwikkeling van de onderneming - noodzakelijke niveau te brengen.
(…)”
(bladzijde 35)
“(…) De leiding van Landis had destijds de keuze uit twee op zich levensvatbare beleidslijnen:
Ofwel een forse versterking van het eigen vermogen doorvoeren door het plaatsen van een omvangrijke aandelenemissie zodat met de opbrengst daarvan de koopprijs van Detron zou kunnen worden gefinancierd en er daarenboven nog voldoende financieringsruimte zou overblijven om de basis te leggen voor een “nieuw” Landis met een verzwaard - meer solvabiliteit eisend - risicoprofiel.
Ofwel het afzien van de overneming van Detron en de nadruk leggen op versterking van het “oude” Landis met de optie om na verloop van tijd alsnog een - met de overneming van Detron vergelijkbare - vernieuwing te realiseren.
(…)
Hoe dit zij: Landis heeft uit deze twee mogelijkheden niet gekozen maar is een derde weg ingeslagen waarvan zij - bij een gedegen analyse - bij voorbaat had kunnen vaststellen dat deze grote risico’s inhield voor de continuïteit van Landis en die daarom door een zorgvuldig opererende leiding nooit zou zijn gevolgd.
Deze derde weg hield in dat werd volstaan met aandelen emissie gelijk aan de koopprijs van Detron. Berekend had kunnen worden dat de solvabiliteit van Landis na de overneming van Detron (per 30 juni 2000) zou dalen tot juist onder de norm van 25% die Landis in haar jaarrekening over 1999 als minimum doelstelling had genoemd. Maar tegelijk kon met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ervan worden uitgegaan dat de solvabiliteit verder zou teruglopen als gevolg van de opneming van additioneel vreemd vermogen voor de financiering van de toeneming van werkkapitaal en voor de door E & Y bepleite herfinanciering van Detron. Dit zou ertoe leiden dat al enkele maanden na de overneming bij Landis elke rek uit de financiering zou zijn verdwenen; anders gezegd: dat er geen onbenutte leencapaciteit meer aanwezig zou zijn om het verzwaarde risicoprofiel van het “nieuwe” Landis te dragen. En dit betekende weer dat de continuïteit van Landis ernstig gevaar zou lopen als daarna de markten zich niet meer zo voorspoedig zouden ontwikkelen als tot dan toe het geval was geweest. Met de keuze van de hier als “de derde weg” aangeduide beleidslijn gokte de leiding van Landis dus op een voortgaande groei van de ICT markten in 2001 en volgende jaren. Met het risico dat als die voortgaande groei er niet zou komen Landis zonder voldoende weerstandsvermogen zou komen te staan en daardoor in een neerwaartse spiraal terecht zou komen. (…)”
2.68. Bij beschikking van 15 december 2011 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat sprake is geweest van wanbeleid van Landis, voor wat betreft een aantal onderdelen van het financiële beleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaglegging, de administratie en het functioneren van de RvC, in de periode van 11 maart 1998 tot en met 10 april 2002. Met betrekking tot het solvabiliteitsbeleid van Landis heeft de Ondernemingskamer als volgt geoordeeld (onder nummer 4.41):
“(…) De Ondernemingskamer onderschrijft voorts de opvatting van de onderzoekers omtrent de door [B] gehanteerde “gulden balansregel”, waarbij vaste activa worden gefinancierd met eigen vermogen en werkkapitaal met vreemd vermogen. De onderzoekers vermelden dat in die methode weliswaar een sterke solvabiliteit ontstaat indien een onderneming een flink pakket aan vaste activa (zoals fabriekshallen en productiemachines) heeft, maar dat de balans van Landis voor het overgrote deel van de activa uit voorraden en vorderingen bestond en dat hetzelfde gold voor de dienstverlenende en handelsondernemingen die door Landis werden overgenomen. Worden de balansen van dergelijke ondernemingen gefinancierd volgens de “gulden balansregel” dan wordt, aldus de onderzoekers, het eigen vermogen in relatie tot het balanstotaal veel te klein om nog van een verantwoorde financiering te kunnen spreken. Met de onderzoekers is de Ondernemingskamer van oordeel dat dit financieringsconcept al ongeschikt was toen Landis zich nog hoofdzakelijk toelegde op distributieactiviteiten en onverantwoord werd toen Landis zich door de overname van Detron (mede) ging richten op detachering. Die laatste activiteit vergt namelijk een aanzienlijk grotere solvabiliteit dan distributieactiviteiten vereisen teneinde in staat te zijn fluctuaties in de vraag op te vangen; bij een afnemende vraag kan het personeelsbestand immers niet zonder aanzienlijke kosten en andere nadelen worden ingekrompen. De noodzaak van voldoende solvabiliteit gold temeer omdat Detron ten tijde van haar overname zelf een zeer zwakke solvabiliteit had.(…)”
2.69. De Raad van Tucht heeft 15 maart 2010 uitspraak gedaan inzake de klachten van de curatoren tegen [naam]. De klachten van de curatoren richten zich tegen het ten onrechte verstrekken van een goedkeurende accountantsverklaring met betrekking tot de door Landis gepresenteerde jaarrekeningen over 1999 en 2000 omdat die stelselmatig (flatterende) onjuiste en misleidende gegevens bevatten, het ten onrechte verstrekken van een goedkeurende accountantsverklaring respectievelijk goedkeurende beoordelingsverklaring met betrekking tot de Compliance Certificates omdat die stelselmatig (flatterende) onjuiste en misleidende gegevens bevatten, en de omstandigheid dat de accountant zijn verklaring bij de jaarrekening 2000 ten onrechte gedateerd heeft op 5 maart 2001 daar het onderzoek van de jaarrekening toen nog niet was afgerond. De Raad van Tucht heeft in de uitspraak de klachten van de curatoren gegrond verklaard, op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
2.70. De curatoren hebben in juli 2008 ten laste van de bestuurders en commissarissen conservatoir (derden)beslag en beslag op aandelen doen leggen, tot zekerheid van de door hen gepretendeerde vordering op de bestuurders en commissarissen. Die vordering is begroot op € 170 miljoen, met inbegrip van rente en kosten.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De curatoren vorderen, zoals vermeerderd/gewijzigd bij conclusie van repliek in conventie en zoals verminderd bij akte van 17 januari 2012, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
A. voor recht zal verklaren dat de administratie van Landis vanaf 1999 niet voldeed aan de eisen van artikel 2:10 BW Pro;
B. voor recht zal verklaren dat de bestuurders en commissarissen, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Landis, voor zover deze schulden
- met inachtneming van het sub D, E en F gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 2002, althans 8 juli 2002, tot de dag van algehele voldoening;
C. de bestuurders en commissarissen zal veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden van Landis, hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, voor zover deze schulden - met inachtneming van het sub D, E en F gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 2002, althans 8 juli 2002, tot de dag van algehele voldoening;
D. ieder van de bestuurders en commissarissen, althans de bestuurders en/of commissarissen die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling ten behoeve van de boedel aan curatoren van de schade die Landis en/of haar schuldeisers heeft/hebben geleden als gevolg van de aan de bestuurders en commissarissen toe te rekenen tekortkoming(en), en/of onrechtmatig handelen of nalaten als omschreven in de dagvaarding, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 april 2002, althans 8 juli 2002, tot de dag van algehele voldoening;
E. ieder van de bestuurders en commissarissen, althans de bestuurders en/of commissarissen die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling ten behoeve van de boedel aan curatoren van een voorschot op het bedrag dat gedaagden op grond van het sub C en/of D gevorderde dienen te betalen, groot € 40 miljoen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
F. ieder van de bestuurders en commissarissen, althans de bestuurders en/of commissarissen die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot voldoening ten behoeve van de boedel aan curatoren de kosten van het onderzoek door de Onderzoekscommissie, zijnde
€ 695.510,- exclusief BTW en de kosten van het onderzoek door BDO, zijnde € 527.147,55 exclusief BTW, telkens vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
G. ieder van de bestuurders en commissarissen hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. De curatoren leggen aan hun vorderingen in de eerste plaats ten grondslag schending van artikel 2:138 lid 1 en Pro lid 2 BW, in samenhang met artikel 2:149 BW Pro (ten aanzien van de commissarissen), omdat niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro. Als gevolg daarvan is volgens hen sprake van onbehoorlijk bestuur respectievelijk onbehoorlijk toezicht daarop door de commissarissen, dat een belangrijke oorzaak van het faillissement oplevert. Dit brengt mee dat de bestuurders en commissarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. Daarnaast leggen zij aan hun vorderingen ten grondslag schending van artikel 2:9 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro (ten aanzien van de commissarissen), omdat de bestuurders en commissarissen tekort zijn geschoten in hun taakuitoefening jegens Landis Holding en hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, alsmede onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW Pro). Voor de schade die hiervan het gevolg is zijn de bestuurders en commissarissen volgens de curatoren hoofdelijk aansprakelijk.
3.3. De bestuurders en commissarissen voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan
in voorwaardelijke reconventie
3.5. Voor het geval de vorderingen van de curatoren worden afgewezen, vorderen de bestuurders en commissarissen de opheffing van de gelegde beslagen.
3.6. De curatoren voeren hiertegen verweer.
3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling in conventie
4. De ontvankelijkheid
4.1. De bestuurders en commissarissen verweren zich primair met de stelling dat de curatoren niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat zij ernstig tekort zijn geschoten in hun taak als curatoren en daarmee de bestuurders en commissarissen ernstig hebben benadeeld in hun verdedigingsmogelijkheden. Om die reden, aldus de bestuurders en commissarissen, moet het belang van de curatoren (en schuldeisers) om hen in rechte aan te kunnen spreken, minder zwaar wegen dan hun geschonden verdedigingsbelang.
4.2. Naar de stelling van de bestuurders en commissarissen is hun verdedigingsbelang door de handelwijze van de curatoren onherstelbaar geschaad, omdat:
a) de in opdracht van de curatoren verrichte onderzoeken door de Onderzoekscommissie en BDO zinloos zijn geweest
b) de curatoren geen zorgvuldig en objectief onderzoek hebben verricht en daarmee het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden
c) de curatoren het enquêteonderzoek hebben gefinancierd en ‘gestuurd’.
4.3. De bestuurders en commissarissen beroepen zich bij dit alles op het beginsel van ‘fair play’ als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, in samenhang met de Praktijkregels, waarvan met name de artikelen 1.1, 5.1, 5.2 en 5.4.
4.4. De bestuurders en curatoren voeren met betrekking tot a) aan dat de curatoren bij dagvaarding zelf stellen dat zij het verslag van de Onderzoekscommissie en het BDO-rapport (vooralsnog) niet in het geding brengen teneinde een discussie over vooringenomenheid van de Onderzoekscommissie en BDO te vermijden en dat zij zich baseren op eigen bevindingen, hetgeen impliceert dat de curatoren ten laste van de boedel en ten laste van bestuurders en commissarissen zonder enige noodzaak een zeer kostbaar en tijdrovend onderzoek hebben (doen) verrichten dat kennelijk geen enkel doel diende.
4.5. De bestuurders en commissarissen voeren met betrekking tot b) aan dat de curatoren i) niet zijn geïnteresseerd in wat direct betrokkenen - waaronder de bestuurders en commissarissen zelf - kunnen verklaren, zoals omtrent de uitleg van e-mails, de totstandkoming van het verslag van de Onderzoekscommissie, het BDO-rapport, het enquêteonderzoek en het Memorandum Boekhoudplicht, ii) de bestuurders en commissarissen voortdurend hebben tegengewerkt en iii) naar aanleiding van het oordeel in het BDO-rapport - zonder dat dat oordeel daar aanleiding toe gaf - opdracht hebben gegeven voor de opstelling van het Memorandum Boekhoudplicht. Ook voeren de bestuurders en commissarissen aan dat zij niet (voldoende) in de gelegenheid zijn gesteld zelf de administratie van Landis te raadplegen en dat de curatoren slordig met die administratie zijn omgegaan en daarvan zelfs delen hebben weggemaakt.
4.6. De bestuurders en commissarissen voeren met betrekking tot c) aan dat de curatoren ten onrechte hebben geweigerd zekerheid te stellen in de enquêteprocedure en daartoe eerst zijn overgegaan krachtens het arrest van de Hoge Raad in die procedure, waarbij is bepaald dat de kosten van het verzoek (in ieder geval bij wijze van voorschot) ten laste van de faillissementsboedel komen. Daarnaast stellen zij dat de curatoren de enquêteurs op zodanige wijze van stukken hebben voorzien dat zij al vanaf het begin van het onderzoek de enquêteurs in de door hen gewenste richting hebben gestuurd.
4.7. De curatoren hebben de stellingen van de bestuurders en commissarissen gemotiveerd betwist, stellende dat de door bestuurders en commissarissen gebezigde argumenten op feitelijk onjuiste grond berusten en dat die argumenten de daaraan verbonden slotsom niet kunnen dragen.
4.8. Al hetgeen de bestuurders en commissarissen aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd, heeft betrekking op de vraag of de curatoren hun vorderingen voldoende feitelijk hebben onderbouwd en of zij, voorafgaand aan en tijdens dit geding, zich op zodanige wijze jegens de bestuurders en commissarissen hebben gedragen dat aan dat gedrag in hun nadeel consequenties moeten worden verbonden voor wat betreft de toewijsbaarheid van hun vorderingen, alsmede voor wat betreft de wijze waarop tot een oordeel omtrent die toewijsbaarheid wordt gekomen, zoals de zwaarte van de stelplicht van de curatoren, de eisen die mogen worden gesteld aan de (onderbouwing van de) gevoerde verweren en de bewijslastverdeling.
4.9. Hetgeen de bestuurders en commissarissen in dit verband hebben aangevoerd en het gemotiveerde verweer daartegen van de curatoren (hetgeen in dit geding tot een omvangrijke standpuntwisseling heeft geleid met betrekking tot de onderwerpen die daarbij spelen), brengt daarom noodzakelijkerwijs mee dat de over en weer ingenomen stellingen door de rechtbank inhoudelijk worden beoordeeld. Die stellingen en verweren horen naar hun aard bij die inhoudelijke beoordeling van de zaak - verderop in dit vonnis - aan de orde te komen, waarna de rechtbank daaraan de (al dan niet procedurele) gevolgen kan verbinden die zij geraden acht. Feiten en omstandigheden die meebrengen dat, voorafgaand aan een dergelijke inhoudelijke beoordeling, de curatoren niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, zijn niet gesteld of gebleken. Ook voor zover de Praktijkregels de taakuitoefening van curatoren in faillissementen normeren, leidt dat niet tot een ander oordeel. Ook hetgeen in dat opzicht op het handelen van de curatoren zou moeten worden aangemerkt, kan immers in de bedoelde inhoudelijke beoordeling door de rechtbank worden betrokken. De uit hoofde van artikel 6 EVRM Pro aan de bestuurders en commissarissen toekomende rechten zijn daarmee voldoende gewaarborgd.
4.10. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de curatoren in hun vorderingen jegens de bestuurders en commissarissen kunnen worden ontvangen.
5.1. De bestuurders en commissarissen zijn in 2008 gedagvaard. Zij stellen zich op het standpunt dat de rechtsvordering van de curatoren uit hoofde van artikel 2:138 BW Pro respectievelijk artikel 2:149 BW Pro, voor zover deze is gebaseerd op schending van de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW Pro) is verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro. Ook nemen zij het standpunt in dat deze vordering, voor zover die niet is gebaseerd op schending van de boekhoudplicht maar op kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op andere gronden, jegens [A] en [D] is verjaard omdat door de brief van mr. Zetteler van 22 november 2004 (zie 2.65.) de verjaring niet tijdig is gestuit. In verband daarmee voeren zij onder meer aan dat de curatoren meteen bij aanvang van de surseance (23 april 2002) een onderzoek hebben ingesteld naar de vraag of was voldaan aan de boekhoudplicht en dat de curatoren, voor zover de vordering uit hoofde van artikel 2:138 BW Pro niet op schending van de boekhoudplicht is gebaseerd, kennelijk al op voornoemde datum vonden dat aanleiding bestond een onderzoek te starten naar de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Volgens de bestuurders en commissarissen hadden deze onderzoeken redelijkerwijs (ruim) binnen vijf jaar nadien tot het instellen van een op onbehoorlijke taakvervulling gestoelde vordering kunnen leiden. Onder deze omstandigheden moeten de curatoren geacht worden op 23 april 2002 bekend te zijn geweest met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen, aldus de bestuurders en commissarissen. Dit betekent volgens hen dat de verjaringstermijn van vijf jaar op 24 april 2002 een aanvang heeft genomen en op 23 april 2007 is voltooid.
5.2. Dit betoog van de bestuurders en commissarissen slaagt niet.
Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen is afhankelijk van alle terzake dienende omstandigheden. Vereist is dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade (zonder dat de exacte hoogte daarvan bekend moet zijn) als de daarvoor aansprakelijke persoon. Deze eis houdt in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Daarvan is sprake als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Voorts is vereist dat de schadevordering opeisbaar is.
5.3. De curatoren vorderen de hoofdelijke veroordeling van de bestuurders en commissarissen tot betaling van een bedrag ter hoogte van het boedeltekort. De vordering tot vergoeding van deze schade, waarvan de hoogte in de loop van het faillissement duidelijk wordt, is opeisbaar geworden op de datum van het faillissement van de verschillende vennootschappen behorende tot de Landisgroep (welke faillissementen zijn uitgesproken in de periode van 6 mei 2002 tot en met 4 september 2002). Bij het faillissement van een grote, beursgenoteerde, onderneming zoals Landis hoeft de curator er echter niet onmiddellijk van uit te gaan dat de bestuurders en commissarissen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Ook kan bij een dergelijk faillissement niet van de curator worden verlangd dat hij onmiddellijk een onderzoek instelt naar eventuele aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen voor de schade van de gezamenlijke crediteuren en van de vennootschap, gelet op de omvang en complexiteit van de werkzaamheden die de curator moet verrichten.
5.4. In juni 2006 heeft zowel de Onderzoekscommissie als BDO haar conceptrapport verstrekt aan de curatoren (zie 2.60.). Het rapport van de Onderzoekscommissie is niet in het geding gebracht, zodat de rechtbank er geen kennis van heeft kunnen nemen. Volgens de curatoren hebben zij de aansprakelijkstelling van de bestuurders en commissarissen mede op dit rapport gebaseerd. In het BDO-rapport zijn in het kader van de externe verslaggeving conclusies getrokken die voor de bestuurders en commissarissen als zeer nadelig kunnen worden uitgelegd (zie 2.61., 2.62. en 2.63.). Naar aanleiding van beide rapporten stellen de bestuurders en commissarissen dat de Onderzoekscommissie en BDO bij aanvang van hun werkzaamheden kennelijk tot uitgangspunt hebben genomen dat bestuurders en commissarissen hun taken niet goed hadden vervuld. Gelet op de hiervoor weergegeven stellingen van zowel de curatoren als de bestuurders en commissarissen ten aanzien van de inhoud van de rapporten alsmede gelet op de inhoud van het BDO-rapport, is de conclusie gerechtvaardigd dat de curatoren in ieder geval vanaf juni 2006, toen de conceptrapporten beschikbaar zijn gekomen, het standpunt hebben kunnen innemen dat de schade van Landis en haar crediteuren (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bestuurders en commissarissen. De bestuurders en commissarissen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de curatoren eerder dan in juni 2006 voldoende zekerheid daaromtrent hebben gehad. De curatoren waren dus pas vanaf juni 2006 daadwerkelijk in staat om een op artikel 2:138 BW Pro gebaseerde rechtsvordering tegen de bestuurders en commissarissen in te stellen. Dit brengt mee dat de voor de rechtsvordering tot vergoeding van de schade ter hoogte van het boedeltekort geldende verjaringstermijn van vijf jaar in juni 2006 is gaan lopen. De bestuurders en commissarissen zijn ruimschoots binnen die termijn gedagvaard. Van verjaring is dan ook geen sprake en de brief van 22 november 2004 kan in dit kader buiten beschouwing blijven.
ten aanzien van de vordering ex artikel 2:9 BW Pro
5.6. Ook voor de beoordeling van de vraag of de hier bedoelde rechtsvordering is verjaard geldt het toetsingskader dat hiervoor met betrekking tot artikel 2:138 BW Pro is weergegeven (zie 5.2.).
5.7. De curatoren betogen in verband met deze beoordeling het volgende. De verjaringstermijn van vijf jaar van artikel 3:310 lid 1 BW Pro begint pas te lopen op het moment dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. De korte verjaringstermijn staat immers in het teken van de billijkheid. Op grond van de redelijkheid en billijkheid moet de verjaringstermijn worden geacht te zijn gaan lopen op het moment waarop de omstandigheden die aan de schuldenaar (in dit geval de bestuurders en commissarissen) moeten worden toegerekend en die ervoor zorgen dat de benadeelde geen vordering heeft kunnen instellen, dit niet langer verhinderen. Doordat sprake was van belangenverstrengeling bij de bestuurders en commissarissen, was Landis niet in staat een vordering tegen de bestuurders en commissarissen in te stellen. Het moment waarop deze omstandigheden zijn opgeheven en Landis in staat is geweest een vordering in te stellen, is juni 2006 (het verschijnen van de conceptrapporten van de Onderzoekscommissie en BDO), althans juli 2002 (faillissement Landis). Op dat moment is de vijfjaarstermijn van artikel 3:310 BW Pro gaan lopen.
5.8. Dit betoog van de curatoren faalt. Artikel 3:321 lid 1 BW Pro aanhef en onder d, in samenhang met artikel 3:320 BW Pro geeft voor de positie van de bestuurders van, in dit geval, Landis een regeling die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt (Hoge Raad 4 mei 2012, LJN: BV6769). Dit wordt niet anders indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat sprake is van belangenverstrengeling tussen de bestuurders en de commissarissen.
5.9. De curatoren nemen het standpunt in dat de bestuurders en commissarissen een reeks van verwijten kan worden gemaakt, die ieder voor zich, maar zeker in onderling verband beschouwd, de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Zij laten in het midden welke specifieke gebeurtenissen tot welke concrete schade hebben geleid. Wel stellen zij dat de schade van Landis, afgezien van het faillissementstekort, bestaat uit de vermindering van het eigen vermogen tussen ultimo 1999 en datum faillissement. Die bedraagt volgens de curatoren € 206 miljoen, bestaande uit het saldo van de toename van de passiva en de afname van de activa in die periode.
5.10. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat elk verwijt dat de curatoren aan de bestuurders en commissarissen maken onbehoorlijke taakvervulling oplevert of dat meerdere van die verwijten in onderling verband beschouwd onbehoorlijke taakvervulling opleveren, en dat dit verwijt/die verwijten steeds tot schade voor Landis heeft/hebben geleid, geldt het navolgende. De bestuurders en commissarissen voeren onweersproken aan dat de bestuurders in dat geval telkens meteen zullen hebben geweten van het schadetoebrengende karakter van hun ernstig verwijtbare handelen en hun aansprakelijkheid jegens Landis. De rechtbank zal dat tot uitgangspunt nemen. De kennis van de bestuurders moet aan Landis en dus aan de curatoren, die met artikel 2:9 BW Pro een vordering van de vennootschap instellen, worden toegerekend. De vroegste schade van Landis uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro, volgens de curatoren bestaande uit de vermogensvermindering van in totaal € 206 miljoen, is volgens de curatoren niet eerder dan begin 2000 ingetreden. Daar van uitgaande was Landis, gelet op het voorgaande, gedurende de periode vanaf begin 2000 sinds verschillende momenten daadwerkelijk in staat rechtsvorderingen tot vergoeding van de door haar geleden schade tegen de bestuurders en commissarissen in te stellen. Dit brengt mee dat in genoemde periode voor alle schadecomponenten verschillende verjaringstermijnen zijn ontstaan, telkens ingaande op het moment waarop de desbetreffende schade zich voordeed. Die momenten zijn door de curatoren niet gespecificeerd.
5.11. Anders dan de bestuurders en commissarissen stellen houdt de brief van
mr. Zetteler van 22 november 2004 een voldoende ondubbelzinnig voorbehoud in ten aanzien van het recht op nakoming van de in die brief aangeduide rechtsvorderingen, waaronder de uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro ingestelde vordering moet worden begrepen. [B], [C], [E] en [F] hebben elk erkend deze brief te hebben ontvangen en de rechtbank gaat er vanuit dat die ontvangsten kort na 22 november 2004 hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van hen is de verjaring van de rechtsvordering van de curatoren, gebaseerd op artikel 2:9 BW Pro, dus tijdig gestuit en zij zijn in 2008 tijdig, want binnen de nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar, gedagvaard.
5.12. [A] en [D] hebben de brief van 22 november 2004 niet voor ontvangst getekend. Omdat [A] die brief niet voor ontvangst had getekend heeft mr. Zetteler vervolgens namens de curatoren contact opgenomen met mr. Londonck Sluijk, die bij brief van 3 februari 2005 heeft bevestigd dat hij voor [A] als advocaat optreedt en dat hij een afschrift van de brief van 22 november 2004 aan [A] had gezonden. Namens [D] is bij pleidooi aangevoerd dat de brief van 22 november 2004 hem nooit heeft bereikt. Op 5 april 2006 is een exemplaar van de voor [D] bestemde brief van 22 november 2004 per e-mail aan mr. Londonck Sluijk gezonden. In een brief van 8 mei 2006 heeft mr. Londonck Sluijk aan de curatoren bevestigd dat hij als advocaat voor [D] optreedt en dat hij kennis heeft genomen van de brief van 22 november 2004.
5.13. Stuiting van een verjaringstermijn moet geschieden door een schriftelijke mededeling aan de schuldenaar zelf of aan een bevoegde vertegenwoordiger van de schuldenaar (Hoge Raad 1 december 2000, NJ 2001, 45). Volmachtverlening is toekenning van de bevoegdheid tot vertegenwoordiging. Een overeenkomst van opdracht, in het kader waarvan een advocaat de opdracht aanvaardt om de belangen van een partij in een geschil met een wederpartij te behartigen, sluit in beginsel een volmacht in. De advocaat als vertegenwoordiger van zijn cliënt verkrijgt daarmee de bevoegdheid om in naam van zijn cliënt rechtshandelingen te verrichten (artikel 3:60 lid 1 BW Pro). Onder het verrichten van rechtshandelingen wordt begrepen het in ontvangst nemen van een verklaring die op een rechtsgevolg is gericht (artikel 3:60 lid 2 BW Pro). Door het inschakelen van een advocaat wordt die advocaat dus bevoegd om voor zijn cliënt bestemde stuitingsbrieven in ontvangst te nemen.
5.14. Voor zover [A] en [D] - zoals zij stellen en in afwijking van de hiervoor omschreven gebruikelijke gang van zaken - het namens hen in ontvangst nemen van een stuitingsbrief hebben uitgezonderd van de aan mr. Londonck Sluijk verstrekte opdrachten, dan baat hen dat niet. Nu vast staat dat mr. Londonck Sluijk op 3 februari 2005 en 8 mei 2006 als advocaat van [A] respectievelijk [D] optrad en niet gesteld of gebleken is dat op enig moment aan de curatoren mededeling is gedaan van de gestelde beperking, mochten de curatoren er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de aan mr. Londonck Sluijk verstrekte opdrachten - zoals in een dergelijk geval gebruikelijk - niet beperkt waren. De schijn van die omstandigheid is in dat geval aan [A] en [D] toe te rekenen, nu deze het gevolg is van hun inschakeling van mr. Londonck Sluijk als raadsman.
5.15. Bij gebreke van een andersluidend aanknopingspunt houdt de rechtbank het ervoor dat mr. Londonck Sluijk de voor [A] bestemde brief van 22 november 2004 op 3 februari 2005 heeft ontvangen. Met inachtneming van het voorgaande concludeert de rechtbank ten aanzien van [A] dat de rechtsvordering van de curatoren, gebaseerd op artikel 2:9 BW Pro, slechts verjaard is ten aanzien van de schade die Landis in de periode van 1 januari 2000 tot en met 3 februari 2000 heeft geleden. Ten overvloede overweegt de rechtbank in dit verband nog dat [A] niet stelt dat hij de brief van 22 november 2004 niet heeft ontvangen nadat mr. Londonck Sluijk die brief aan hem had doorgestuurd. Ook daaruit volgt dat de verjaring van de hier bedoelde rechtsvordering begin februari 2005 is gestuit. Op welke datum (niet eerder gelegen dan de dag waarop mr. Londonck Sluijk de stuitingsbrief ontving) die stuitingsbrief [A] zelf heeft bereikt, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.
5.16. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen is de verjaring van de rechtsvordering van de curatoren, gebaseerd op artikel 2:9 BW Pro, ten aanzien van [A] gestuit op 3 februari 2005 en jegens [D] op 8 mei 2006. Dit brengt mee dat de hier aan de orde zijnde rechtsvordering verjaard is ten aanzien van de schade die Landis heeft geleden in de periode - wat [A] betreft - van 1 januari 2000 tot en met 3 februari 2000 en - wat [D] betreft - van 1 januari 2000 tot en met 8 mei 2001.
ten aanzien van de vordering ex artikel 6:162 BW Pro
5.17. De vraag of de vordering van de curatoren ex artikel 6:162 BW Pro is verjaard, kan in het midden blijven gelet op hetgeen hierna onder 10 wordt beslist.
6.1. De bestuurders en commissarissen stellen dat de vordering die is gebaseerd op artikel 2:138 BW Pro (ten aanzien van de bestuurders) respectievelijk artikel 2:138 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro (ten aanzien van de commissarissen), voor zover deze vordering is gebaseerd op gestelde gebreken in de boekhouding, moet worden afgewezen omdat de curatoren niet tijdig - in de zin van artikel 6:89 BW Pro - tegen hen hebben geklaagd over die gebreken. De bestuurders en commissarissen stellen in dit verband dat de curatoren bij gelegenheid van het faillissement bekend waren of behoorden te zijn met die gebreken, terwijl zij daaromtrent jegens de bestuurders en commissarissen voor het eerst in de dagvaarding in deze zaak (circa zes jaar na het faillissement) een klacht hebben geuit.
6.2. De curatoren verweren zich hiertegen met de stelling dat de klachtplicht zoals vervat in artikel 6:89 BW Pro niet van toepassing is op de bedoelde vordering, aangezien dat artikel slechts ziet op gebrekkige nakoming van een verbintenis (uit een koopovereenkomst) en daarvan is hier geen sprake.
6.3. Het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Naar blijkt uit de wetsgeschiedenis van dat artikel is de ratio ervan dat de schuldenaar erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Of binnen bekwame tijd is geklaagd, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in die prestatie. Bij de beantwoording van deze vraag is mede van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd (Hoge Raad 8 februari 2013, LJN: BY4600). De klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro is van toepassing op alle verbintenissen, niet slechts voor koop (waarvoor artikel 7:23 BW Pro een gelijkluidend, afzonderlijk, voorschrift geeft). De vraag die aan de rechtbank ter beantwoording voorligt is daarmee of de onder 6.1. bedoelde (deel)vordering een vordering is die ziet op een (beweerdelijk) gebrekkige prestatie welke is gebaseerd op een tussen partijen bestaande verbintenis.
6.4. Bij de beantwoording van die vraag is niet zonder meer maatgevend of de desbetreffende vordering is gebaseerd op beweerdelijk tekortkomen in de nakoming van een verbintenis of op onrechtmatig handelen. Ook in het laatste geval kan de vordering feitelijk zijn gebaseerd op het gestelde niet beantwoorden van een krachtens een verbintenis verrichte prestatie aan hetgeen de schuldeiser bij die verbintenis, de eiser uit het onrechtmatige handelen, mocht verwachten. Is dat het geval, dan geldt het voorschrift van artikel 6:89 BW Pro ook ten aanzien van die vordering (Hoge Raad 21 april 2006, NJ 2006, 272 en Hoge Raad 23 november 2007, NJ 2008, 552).
6.5. De vordering uit hoofde van de artikelen 2:138 BW en 2:149 BW is een vordering die aan de curatoren toekomt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet. Het is niet een vordering van of ten behoeve van de failliet. Het betreft de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen voor het boedeltekort, welke aansprakelijkheid is gebaseerd op hun onrechtmatig handelen jegens die schuldeisers in verband met (voor zover hier van belang) aan de boekhouding klevende gebreken. De genoemde wetsartikelen vormen voor deze situatie aldus een verscherpte uitwerking van de norm van artikel 6:162 BW Pro. De plicht tot het bijhouden van die boekhouding dan wel het toezicht houden daarop, is een verbintenis die op de bestuurders en commissarissen rust krachtens hun (met hun aanstelling verband houdende) relatie tot de failliet. Nu die verbintenis niet geldt jegens de (onder het boedeltekort lijdende) schuldeisers van de failliet (en dus ook niet jegens de curatoren die met de onderhavige vordering de belangen van die schuldeiseres behartigen) kan niet worden gezegd dat de vordering - hoewel op onrechtmatig handelen berustend - in feite is gebaseerd op het gestelde niet beantwoorden van een prestatie die de bestuurders en commissarissen verrichtten krachtens een verbintenis met de genoemde schuldeisers, aan hetgeen de laatstgenoemden daarvan mochten verwachten. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat artikel 6:89 BW Pro bij de beoordeling van voormelde (deel)vordering toepassing mist. Aan het verweer van de bestuurders en commissarissen op dit punt moet daarom worden voorbijgegaan.
ten aanzien van de vordering ex artikel 2:9 BW Pro
6.6. Volgens de bestuurders en commissarissen stuiten de op onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro gestoelde vorderingen af op artikel 6:89 BW Pro. Daartoe stellen zij dat de curatoren niet binnen bekwame tijd nadat zij de gestelde gebreken redelijkerwijs hadden moeten ontdekken, een beroep op de onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders en commissarissen hebben gedaan. Zij verwijzen onder meer naar de Praktijkregels, op grond waarvan de curatoren verplicht waren tot het op voortvarende wijze verrichten van deugdelijk onderzoek en naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007, NJ 2008, 552, waaruit zou volgen dat de curatoren in dit verband niet hebben voldaan aan de op hun rustende stelplicht dat zij tijdig hebben geklaagd.
6.7. Naar aanleiding van het beroep op de klachttermijn door de bestuurders en commissarissen hebben de curatoren zich op het standpunt gesteld dat zij aan hun verplichtingen op grond van artikel 6:89 BW Pro hebben voldaan en de feiten en omstandigheden waarmee zij die stelling onderbouwen nader uiteengezet. De rechtbank ziet, gelet op de nadere uiteenzetting over de klachttermijn door de curatoren geen aanleiding om te concluderen dat de curatoren onvoldoende hebben gesteld ten aanzien van het op artikel 6:89 BW Pro gebaseerde verweer. Voor zover het beroep van de bestuurders en commissarissen op het niet voldoen aan de stelplicht is gebaseerd, faalt het daarom.
6.8. De rechtbank verwijst naar het overwogene onder 6.3 en overweegt dat uit die overweging volgt dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro ook van toepassing is in het geval van een beroep op onbehoorlijke taakvervulling zoals bedoeld in artikel 2:9 BW Pro (jo. 2:149). De aan de bestuurders opgedragen taak is in de eerste plaats het bestuur van de vennootschap en die van de commissarissen het houden van het toezicht op dit bestuur, waarbij van de bestuurders en de commissarissen mag worden verwacht dat zij op hun taak zijn berekend en deze nauwgezet vervullen. De hen door de curatoren verweten onbehoorlijke taakvervulling betreft een periode welke zich uitstrekt over meerdere jaren. Gedurende deze jaren is Landis in omvang toegenomen en hebben meerdere overnames en aandelenemissies plaatsgevonden. Dit is gepaard gegaan met divers bestuurlijk handelen door de bestuurders waarop de commissarissen toezicht dienden te houden. Uit het partijdebat leidt de rechtbank af dat uit de administratie van Landis niet, althans niet eenvoudig, is te herleiden waaruit dit optreden en dit toezicht heeft bestaan. Het zeer omvangrijke en tevens ingewikkelde feitencomplex brengt met zich dat een uitgebreid deskundigenonderzoek nodig was alvorens voldoende inzicht kon worden verkregen in de taakvervulling door het bestuur en de commissarissen.
6.9. Partijen nemen tot uitgangspunt dat de voor de bij de beoordeling van de klachtplicht in aanmerking te nemen termijn, aanvangt op de faillissementsdatum. De rechtbank neemt dit uitgangspunt over. Vast staat dat de curatoren in 2003, en dat is gelet op de omvang van het faillissement binnen bekwame tijd na het intreden van het faillissement van Landis, een onderzoek hebben laten instellen naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van Landis. Op 4 februari 2004 hebben de curatoren BDO opdracht gegeven tot het verrichten van onderzoek naar de externe financiële verslaglegging. In verband met het lopende onderzoek zijn de bestuurders en commissarissen gehoord door de Onderzoekscommissie. Zij waren derhalve op de hoogte van het onderzoek.
6.10. Per brief van 22 november 2004 zijn [B], [C], [E] en [F] namens de curatoren bericht over een aantal tussentijdse bevindingen uit het lopende onderzoek naar de taakuitoefening van de bestuurders en commissarissen met betrekking tot de overname van de 4U Group en over het feit dat er een onderzoek liep naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van Landis. In die brief is voorts een beroep gedaan op de stuiting van de verjaring van vorderingen die mogelijk uit het onderzoek zouden voortvloeien. Ten aanzien van [A] en [D] is voornoemde brief namens de curatoren gezonden aan hun advocaat. De ontvangst daarvan is door die advocaat bevestigd bij brief van 3 februari 2005 respectievelijk 8 mei 2006. De bestuurders en commissarissen waren derhalve op de hoogte van een aantal voor hen niet positieve bevindingen over hun functioneren en van het feit dat het onderzoek ook hun eventuele aansprakelijkheid voor het faillissement betrof. Gelet op de inhoud van de brief van 22 november 2004 hadden de bestuurders en commissarissen moeten begrijpen dat het onderzoek zich ook richtte op mogelijke aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling.
6.11. De in 2003 en 2004 gestarte onderzoeken hebben voorts geleid tot het verschijnen van conceptrapporten in juni 2006 met daarin de bevindingen van de Onderzoekscommissie en van BDO, welke concepten in die periode ook aan de bestuurders en commissarissen zijn verstrekt. De conclusies van het BDO-rapport geven geen positief beeld over de taakvervulling ten aanzien van de externe financiële verslaglegging door het bestuur en het toezicht daarop door de commissarissen. De curatoren hebben de aansprakelijkstelling van de bestuurders en commissarissen mede op dit rapport gebaseerd. Uit de door de bestuurders en commissarissen opgeworpen stellingen over hun indruk van de door hen ontvangen conceptrapporten van de Onderzoekscommissie en BDO, leidt de rechtbank af dat de bestuurders en commissarissen na ontvangst van de conceptrapporten hebben begrepen dat deze concepten negatief waren over hun functioneren als bestuurders en commissarissen. Op grond van het voormelde concludeert de rechtbank dat de bestuurders en commissarissen in ieder geval in juni 2006 op de hoogte zijn geraakt van het feit dat volgens de door de curatoren ingeschakelde Onderzoekscommissie en BDO sprake was van onbehoorlijke taakvervulling. De conceptrapporten van de door de curatoren ingeschakelde Onderzoekscommissie en BDO kunnen, gelet op het voorgaande, in hun onderlinge samenhang gezien, worden beschouwd als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW Pro.
6.12. Niet gesteld of gebleken is dat de hiervoor bedoelde conceptrapporten eerder gereed waren dan in juni 2006, terwijl naar het oordeel van de rechtbank er, mede gelet op de complexiteit en omvang van het faillissement, geen aanleiding is om te veronderstellen dat deze conceptbevindingen redelijkerwijs eerder gereed hadden kunnen zijn dan juni 2006. Dit brengt mee dat die conceptrapporten - en daarmee de klacht - binnen bekwame termijn ter kennis van de bestuurders en commissarissen zijn gebracht. Voorts overweegt de rechtbank nog dat de bestuurders en commissarissen niet hebben weersproken dat zij door de gehanteerde klachttermijn (in zijn geheel of wat de daarvan deel uitmakende onderzoekstermijn aangaat) geen nadeel hebben geleden. Daarin is derhalve geen grond gelegen voor een andersluidend oordeel.
6.13. Gelet op deze feiten en omstandigheden oordeelt de rechtbank dat de curatoren binnen bekwame tijd hebben geklaagd over de (mogelijk) onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders en commissarissen. Het beroep op artikel 6:89 BW Pro faalt dan ook.
7. Beroep op artikel 3:13 lid 2 BW Pro
7.1. De bestuurders en commissarissen stellen voorts dat de curatoren misbruik maken van hun bevoegdheid om in verband met de gestelde schending van de boekhoudplicht een vordering uit hoofde van de artikelen 2:138 BW en 2:149 BW jegens hen in te stellen, aangezien een dergelijke vordering de bestuurders en commissarissen in onevenredig grote mate schaadt in hun belangen. Zij beroepen zich daarbij op dezelfde gronden als zij ten aanzien van de (on)volledigheid van en het onderzoek naar de boekhouding hebben gebezigd bij hun onder 4 vermelde verweer. De bevoegdheid tot het instellen van die vordering is daarom op grond van artikel 3:13 BW Pro vervallen, aldus de bestuurders en commissarissen.
7.2. De curatoren concluderen tot verwerping van dit verweer, omdat artikel 3:13 BW Pro hier niet van toepassing is. Dat artikel heeft naar hun mening slechts betekenis als het gebruik van een bevoegdheid in hoge mate onredelijk of onbillijk is en daarvan is hier geen sprake, reeds gelet op de talrijke boekhoudgebreken, zoals blijkend uit het enquêteverslag, het oordeel van de Ondernemingskamer en het Memorandum Boekhoudplicht.
7.3. De gronden die de bestuurders en commissarissen aan dit verweer ten grondslag leggen, hebben betrekking op hun bewijs- en verweerpositie in dit geding en de benadeling van die positie door (beweerdelijk) toedoen van de curatoren. Nu die bezwaren door de bestuurders en commissarissen kunnen worden aangevoerd (en ook zijn aangevoerd) als inhoudelijke verweren tegen de ingestelde vorderingen en op die basis door de rechtbank zullen worden beoordeeld bij die inhoudelijke beoordeling, kan niet worden gezegd dat de bestuurders en commissarissen reeds door het enkele instellen van de (op boekhoudgebreken) gebaseerde vordering in hun belang zijn geschaad, laat staan dat zulks in zodanige mate het geval is dat daaraan het rechtsgevolg van artikel 3:13 BW Pro moet worden verbonden. Het verweer van de bestuurders en commissarissen op dit punt faalt daarom.
8.1.1. Gezien deze vordering en het daartegen gevoerde verweer dient de rechtbank te beoordelen of, zoals de curatoren stellen, de administratie van Landis Holding in de periode vanaf 23 april 1999 (artikel 2:138 lid 6 BW Pro in samenhang met artikel 249 Fw Pro) tot de surseance niet voldeed aan de eisen die daaraan uit hoofde van artikel 2:10 BW Pro gesteld moeten worden. Indien dat het geval is, vloeit daaruit uit hoofde van artikel 2:138 lid 2 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro voort dat de bestuurders en commissarissen hun taken onbehoorlijk hebben vervuld en wordt die onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn, die leidt tot hun aansprakelijkheid voor het boedeltekort. Die aansprakelijkheid bestaat in dat geval echter niet indien de bestuurders en commissarissen, zoals zij stellen, met de door hen aangevoerde argumenten het genoemde vermoeden hebben ontzenuwd door een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken. Indien het vermoeden inderdaad door hen wordt ontzenuwd, komt het aan op de beoordeling of de curatoren met al hetgeen zij hebben aangevoerd omtrent de taakuitoefening door de bestuurders en commissarissen, de daartegen gevoerde verweren in aanmerking genomen, voldoende hebben gesteld en bewezen dat de bestuurders en commissarissen hun taken onbehoorlijk hebben vervuld én dat die taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
8.2. Inleiding boekhoudplicht (ex artikel 2:10 lid 1 BW Pro )
8.2.1. De curatoren stellen dat de bestuurders de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2:10 lid 1 BW Pro in allerlei opzichten hebben geschonden en dat Landis mede daardoor niet op de juiste wijze kon worden bestuurd. Zij betogen dat Landis niet op zodanige wijze een administratie heeft gevoerd dat te allen tijde de rechten en verplichtingen konden worden gekend. Dit geldt zowel voor de administraties van Landis Holding als voor de administraties van haar dochtervennootschappen. De bestuurders wisten dat de administraties van de diverse Landisbedrijven niet op orde waren, althans dat hadden zij kunnen en moeten weten, aldus de curatoren. Ter onderbouwing van het voorgaande hebben de curatoren het Memorandum Boekhoudplicht overgelegd. Volgens de curatoren hebben de bestuurders ook de administratieplicht geschonden door het opstellen van (geconsolideerde) jaarrekeningen (over 1999 en 2000) die een groot aantal onjuistheden bevatten. Consolidatie behoort volgens hen tot de administratieplicht. Tevens stellen de curatoren dat bij Landis sprake is geweest van het niet of nauwelijks vastleggen van bestuurs- en beheersdaden, zodat ook in dit kader sprake is geweest van het niet naar behoren voeren van de administratie. Daarnaast is volgens de curatoren de op grond van het derde lid van artikel 2:10 BW Pro op de bestuurders rustende bewaarplicht geschonden.
8.2.2. De bestuurders en commissarissen nemen het standpunt in dat wel is voldaan aan de boekhoudplicht. In verband daarmee verwijzen zij in de eerste plaats naar de conclusie dienaangaande van Scholten van BDO.Volgens de bestuurders en commissarissen valt met Scholtens oordeel niet in te zien waarom enig gewicht zou moeten worden toegekend aan al hetgeen de curatoren in de dagvaarding en in het Memorandum Boekhoudplicht aanvoeren. Het Memorandum Boekhoudplicht gaat om niet meer dan de eigen visie van de curatoren, opgesteld door iemand ([J] die niet gekwalificeerd was te oordelen over de naleving van artikel 2:10 BW Pro, aldus de bestuurders en commissarissen. In de tweede plaats beroepen zij zich op de verweren van Ernst & Young tegen de gestelde schending van artikel 2:10 lid 1 BW Pro. De bestuurders en commissarissen voeren ook aan dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de boekhouding (de administratie) en anderzijds de jaarrekening, en dat eventuele fouten in de (geconsolideerde) jaarrekening niet betekenen dat de administratieplicht is geschonden. Volgens hen behoort consolidatie niet tot de administratieplicht. Voorts gaan de curatoren er volgens hen aan voorbij dat de verplichting van artikel 2:10 BW Pro slechts rust op de bestuurders van Nederlandse rechtspersonen en dat Ernst & Young de jaarrekeningen altijd heeft goedgekeurd. Laatstgenoemde omstandigheid brengt volgens de bestuurders en commissarissen mee dat zij ervan mochten uitgaan dat aan de verplichtingen van artikel 2:10 BW Pro was voldaan. Ook is volgens hen geen sprake van een schending van de bewaarplicht (artikel 2:10 lid 3 BW Pro) aangezien de administratie van Landis tot aan de surseancedatum compleet en op orde was.
8.2.3. Bij de beoordeling van de vraag of het bestuur van Landis Holding heeft voldaan aan haar uit het eerste lid van artikel 2:10 BW Pro voortvloeiende verplichting tot het voeren van een administratie waaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen konden worden gekend zal de rechtbank de volgende maatstaf hanteren (zie Hoge Raad 11 juni 1993, NJ 1993, 713):
“Om te voldoen aan de verplichting van artikel 2:10 BW Pro is voldoende dat de administratie van de vennootschap zodanig is dat iemand snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de onderneming.”
8.2.4. Voor de beantwoording van de vraag wat onder administratie moet worden verstaan acht de rechtbank de bedoeling van de wetgever maatgevend. In de Memorie van Toelichting (MvT) bij het wetsvoorstel 23 024 staat in de toelichting op de voorgestelde wijziging van artikel 2:10 BW Pro (bladzijde 3):
“1. Lid 1 sluit terminologisch aan bij art. 52 lid 1 AWR Pro zoals voorgesteld in wetsvoorstel 21 287. De termen “administratie te voeren” en “de daarbij behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers” moeten ruim worden opgevat; zie de memorie van toelichting bij het fiscale wetsvoorstel (…). Zij omvatten de drie categorieën van art. 6 WvK Pro: de boeken en bescheiden waarin aantekening is gehouden, de balansen, en de brieven etc. (…)
2. Aangezien onder “administratie te voeren” ook het opstellen van een balans en een staat van baten en lasten begrepen is, is de betekenis van lid 2 vooral in de tijdsbepaling gelegen. Voor de keuze voor de term “staat van baten en lasten” zie men Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 2, blz. 1107.”
8.2.5. Hieruit volgt dat de wetgever in het kader van artikel 2:10 BW Pro aansluiting heeft gezocht bij het fiscale wetsvoorstel 21 287. In de MvT bij laatstgenoemd wetsvoorstel staat het volgende (bladzijde 12):
“Het begrip administratie heeft in feite een tweeledig karakter. Enerzijds kan onder administratie worden verstaan het geheel van procedures en technieken, dat gericht is op het verkrijgen, vastleggen, verwerken en verstrekken van informatie. Hiermee wordt aangegeven dat de administratie een proces is dat wordt gevoerd volgens een hieraan ten grondslag liggende systematiek. Deze systematiek behoort als zodanig tot de administratie. Anderzijds is de administratie het product van het administratieproces: de informatie over afzonderlijke transacties, bewerkingen, verwerkingen e.d. zoals deze uiteindelijk wordt samengebracht in bijvoorbeeld de balans, het grootboek, de verzameling bijgewerkte voorraadkaarten, de verlies- en winstrekening. De administratie is aldus bezien de weergave van het gevoerde proces in boeken of bescheiden, alsmede op magneetschrijven, optische schijven, microfilm e.d.”
8.2.6. Samengevat bestaat de administratie van een onderneming dus uit 1) het administratieproces, bestaande uit het geheel van procedures en technieken, dat gericht is op het verkrijgen, vastleggen, verwerken en verstrekken van informatie en uit 2) het product van dat administratieproces zoals dat schriftelijk of digitaal (of anderzins) is weergegeven.
8.2.7. De stelling van de curatoren omtrent de gestelde onjuistheden in de jaarrekeningen en het belang daarvan voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen op grond van artikel 2:138 lid 2 BW Pro in samenhang met artikel 2:10 lid 1 BW Pro, kan bij de beoordeling van die grondslag in het midden blijven, gelet op hetgeen hierna daaromtrent wordt beslist.
8.2.8. Tussen partijen is in geschil of tot de administratieplicht van Landis Holding ook de rechten en plichten van haar dochtervennootschappen horen, anders gezegd of uit de administratie van Landis Holding ook daarin snel inzicht moet kunnen worden verkregen. Bij de beantwoording van die vraag moet het uitgangspunt zijn dat Landis Holding, naar tussen partijen vast staat, de moedervennootschap is van al de door haar - voor 100% - verworven dochtervennootschappen. Zij verwierf en hield elk van die vennootschappen met het doel één (economisch samenhangend) Europees concern te worden op ICT-gebied, aanvankelijk gericht op distributie en dienstverlening, gaandeweg uitsluitend gericht op dienstverlening. Naast het feit dat zij, ter verwezenlijking van dat doel, over de volledige zeggenschap in haar dochtervennootschappen beschikte, voerde zij een daarop gericht beleid door op belangrijke onderwerpen rechten te verwerven en plichten aan te gaan ten behoeve van het gehele concern, zoals op het vlak van de concernfinanciering en de (gezamenlijke) inkoop (die zij voorafgaand aan de verwerving van Ilion ten behoeve van de concernleden geheel zelf deed en na de verwerving van Ilion nog in overwegende mate). Voorts vloeit uit hetgeen partijen hebben gesteld voort dat de resultaten van Landis Holding in belangrijke mate werden bepaald door die van haar dochtervennootschappen.
8.2.9. Bij deze stand van zaken leidt het vereiste van artikel 2:10 lid 1 BW Pro dat de administratie zodanig moet zijn dat men snel inzicht kan verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, tot de slotsom dat het voor Landis Holding, wilde zij als topholding de centrale leiding kunnen uitoefenen, noodzakelijk was dat zij uit haar administratie ook snel een voldoende betrouwbaar inzicht kon verkrijgen in de vermogenspositie van zowel haar Nederlandse als haar buitenlandse dochters. De omstandigheid dat artikel 2:10 BW Pro op die buitenlandse dochters niet van toepassing is, maakt dit oordeel niet anders. De voormelde vraag moet daarom bevestigend worden beantwoord. Of de administratie van Landis Holding (mede gelet op de geconsolideerde jaarrekeningen die - naar toenmalig wettelijk voorschrift - als toelichting van de eigen jaarrekening van Landis Holding deel mochten uitmaken) ook in dit opzicht aan de vereisten voldeed, zal hierna aan de orde komen.
8.2.10. Ter onderbouwing van hun stelling dat niet voldaan is aan de verplichting van artikel 2:10 lid 1 BW Pro voeren de curatoren onder meer aan dat er voortdurende achterstanden waren in de administraties van de verschillende vennootschappen, dat de automatisering zeer gebrekkig was, dat Landis geen inzicht had in haar debiteurenportefeuille, dat de administratie geen volledig beeld verschafte van de intercompanyschulden en intercompanyvorderingen en dat er grote problemen waren met betrekking tot de voorraden. Met inachtneming van de hierboven weergegeven toetsingsmaatstaf overweegt de rechtbank dat achterstanden in de administratie het bestuur van een onderneming belemmeren bij het verkrijgen van een redelijk inzicht in de vermogenspositie. Om dat inzicht te kunnen krijgen is het voor een grote onderneming als Landis van cruciaal belang dat de automatisering goed functioneert en dat men snel inzicht kan verkrijgen in de omvang van de debiteuren, de intercompanyschulden en de intercompanyvorderingen. Snel inzicht moest Landis ook kunnen verkrijgen in de positie van de voorraden, aangezien deze post een belangrijk bestanddeel vormde van de liquiditeiten van Landis. In het navolgende zal de rechtbank op deze omstandigheden ingaan.
8.3. De achterstanden in de administratie
8.3.1. Volgens de curatoren waren er voortdurende achterstanden in de administraties tot aan het faillissement, waardoor Landis haar rechten en verplichtingen niet kende. Dit standpunt wordt ondersteund door het Memo Controlebevindingen 1998 van Ernst & Young van 25 maart 1999 (zie 2.6.), de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 6 oktober 1999 (zie 2.7.), de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 9 juli 2001 (zie 2.39.), het Management Report van
[Q], Vice-President van Facilities (hierna [Q]), van 19 oktober 2001 alsmede het PwC-rapport en de brief van PwC van 17 april 2002 (zie 2.45. en 2.56.). Uit die stukken blijkt het volgende.
8.3.2. Eind maart 1999 constateerde Ernst & Young dat er door de enorme werkdruk op de administratie eind 1998 aanzienlijke werkvoorraden waren ontstaan en dat het steeds lastiger bleek om transacties goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie op een efficiënte wijze te archiveren. Voorts constateerde Ernst & Young dat de indeling van de grootboekadministratie soms niet meer overeenkwam met de informatiebehoefte van het management en dat vanuit beheersingsoogpunt belangrijke analyses nog onvoldoende werden gemaakt. Ook in de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 9 september 1999 is vastgesteld dat door de groei van de onderneming en het overschakelen op een nieuw automatiseringssysteem grote achterstand was ontstaan in de verwerking in de boekhouding.
8.3.3. [G] heeft in de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 9 juli 2001 opgemerkt dat hij verwachtte over een half jaar de voorraadbeheersing en processen alsmede het management betreffende facturering en claims ‘onder controle’ te hebben. Kennelijk ontbrak die controle op dat moment. [Q] rapporteerde in zijn Management Report van 19 oktober 2001 dat in de oude situatie van Facilities, welke mede was veroorzaakt door gebrek aan helderheid, structuur en controle, processen onvoldoende werden beheerst, waardoor de organisatie gedemotiveerd raakte en leegloop en improductiviteit zijn ontstaan. Veelzeggend is zijn constatering dat achterstallige administratie en onvoldoende greep op de organisatie hadden geleid tot onbeheersbare hoeveelheden claims, disputen en voorraden, temeer omdat Facilities volgens dit Management Report als cost centre een centrale rol speelde in de goederen-, geld- en informatiestromen tussen de groep, businessunits en toeleveranciers.
8.3.4. PwC heeft geconstateerd dat de Landisgroep substantiële gebreken (‘material inadequacies’) in haar managementinformatie(systemen) had. Voorts blijkt uit het PwC-rapport dat:
- het bestuur van Landis een opstelling van haar cashbehoefte op korte termijn had gemaakt op basis van zeer zwakke managementinformatie
- Landis geen ouderdomsindeling van debiteuren aan PwC heeft verstrekt bij de jaarcijfers van 2001
- de post crediteuren op de tussentijdse balans per 28 februari 2002 (€ 14 miljoen) volgens het bestuur van Landis in werkelijkheid waarschijnlijk op € 30 miljoen moest worden gesteld
- Landis geen informatie aan PwC heeft verstrekt op grond waarvan het verloop van ontvangen betalingen van handelsdebiteuren kon worden vastgesteld
- een aantal van de door PwC onderzochte balansen niet in overeenstemming waren te brengen met onderliggende schema’s of andere balansen
- een aantal van de door PwC onderzochte balansen niet konden worden verklaard aan de hand van onderliggende specificaties.
8.3.5. De bestuurders en commissarissen betogen dat het PwC-rapport niet kan dienen ter onderbouwing van de stelling van de curatoren dat de administratie niet op orde was omdat het rapport is geschreven in opdracht van het bankensyndicaat, het een conceptrapport betreft en het blijkens de brief van PwC van 17 april 2002 een beperkt doel had. Dit betoog slaagt niet. De bestuurders en commissarissen stellen niet dat het PwC-rapport fouten bevat, zodat de rechtbank er van uitgaat dat het rapport inhoudelijk juist is. Dat het rapport een concept is, is dan ook niet relevant. De opdracht van het bankensyndicaat aan PwC hield in een onderzoek naar de liquiditeitspositie van de groep op korte termijn en een summier (‘brief initial’) onderzoek naar met name de vaste activa, voorraden en debiteuren per 28 februari 2002. Uit Appendix B bij het PwC-rapport blijkt dat onder andere [B], financieel directeur [N], control directeur [O] en ‘treasurer’ [P] hun medewerking aan het onderzoek van PwC hebben verleend. De omstandigheden dat het onderzoek door PwC is verricht in opdracht van het bankensyndicaat en dat het doel van het onderzoek beperkt was brengen dan ook niet mee dat het PwC-rapport onbruikbaar is bij de beoordeling van de staat van de administratie van Landis. Integendeel, de syndicaatslening van de banken was cruciaal voor Landis en haar voortbestaan hing af van de bevindingen van PwC, zodat Landis er alle belang bij had de gevraagde informatie te verstrekken.
8.3.6. Uit de hier aangehaalde stukken, in hun samenhang bezien, volgt dat bij Landis in de periode van begin 1999 tot aan het faillissement sprake was van substantiële achterstanden in de administratie. Ook blijkt uit die stukken dat de bestuurders de grote achterstanden in de administratie wel hebben onderkend en mankracht hebben ingezet om die achterstanden in te lopen, maar dat de getroffen maatregelen niet adequaat waren. De bestuurders en commissarissen voeren nog aan dat de gestelde achterstanden voornamelijk betrekking hadden op de oplevering van tussentijdse interne geconsolideerde maandrapportages en het tussentijds opleveren van de cijfers door de dochtermaatschappijen ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekening. Gelet op het voorgaande faalt dit verweer.
8.3.7. De jaarrekening 2000 van Landis dateert van 5 maart 2001 en is voorzien van een goedkeurende verklaring van Ernst & Young. Volgens de bestuurders en commissarissen is de accountantsverklaring zoals opgenomen in de jaarrekening bij vergissing gedateerd 5 maart 2001. Ook voeren zij aan dat Ernst & Young haar controle heeft voltooid op 28 maart 2001 en bij brief van 12 april 2001 machtiging aan Landis heeft verstrekt om de verklaring bij de jaarrekening 2000 openbaar te maken. De curatoren hebben deze laatste stelling niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan.
8.3.8. Op 19 maart 2001 heeft een medewerker van Ernst & Young een memo aan Landis gezonden met daarin een overzicht met openstaande punten uit de controle van de jaarrekening 2000, ‘waarbij in het bijzonder aandacht wordt gevraagd voor zaken welke nog niet voldoende zijn gedocumenteerd’ (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 81). In dit memo heeft Ernst & Young om een (nadere) onderbouwing gevraagd van onder meer:
- de toekomstige opbrengsten van nieuw opgestarte service-, trainings- en dot.com activiteiten in verband met het activeren en afschrijven van aanloopkosten ter hoogte van € 13,7 miljoen
- de aanpassingen op het hoofdkantoor van de voorzieningen voor incourante voorraden in consolidatie van Landis (€ 10 miljoen) en Detron (€ 2,7 miljoen) ten opzichte van de lokaal berekende voorzieningen
- de aanpassingen op het hoofdkantoor van de voorzieningen voor dubieuze debiteuren in consolidatie van Landis (€ 5,2 miljoen) en Detron (€ 5,3 miljoen) ten opzichte van de lokaal berekende voorzieningen
- een in consolidatie opgenomen bate van € 19,9 miljoen uit hoofde van oninbare vorderingen in verband met de acquisitie van Ilion (Ernst & Young beschikte over een onderbouwing van € 7 miljoen)
- een voorziening van € 15 miljoen voor nog te maken integratiekosten als onderdeel van de goodwill Detron.
8.3.9. In verband met dit memo hebben de curatoren in de dagvaarding gesteld dat de achterstanden in de administratie ook blijken uit de omstandigheid dat Ernst & Young niet beschikte over de vereiste onderbouwingen die de verwerking van diverse posten in de jaarrekening 2000 rechtvaardigen. Naar aanleiding daarvan heeft Ernst & Young in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat zij in de periode gelegen tussen 28 maart 2001 en 12 april 2001 haar controledossier heeft gecompleteerd met stukken die zij tijdens de controle had gebruikt maar nog niet aan het dossier had toegevoegd. De curatoren hebben dit verweer, dat de bestuurders en commissarissen hebben overgenomen, vervolgens betwist. In het kader daarvan voeren zij aan dat Ernst & Young geen stukken (bijvoorbeeld uit haar controledossier) ter beschikking heeft gesteld in de tegen haar aangespannen procedure of in de procedure bij de Raad van Tucht, waaruit zou blijken dat zij wel toereikende controle-informatie heeft verkregen. Hierop zijn de bestuurders en commissarissen vervolgens (bij conclusie van dupliek in conventie en pleidooi) niet ingegaan en zij hebben die stukken ook niet zelf overgelegd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat Landis de op 19 maart 2001 verzochte (nadere) onderbouwingen niet aan Ernst & Young heeft verstrekt. Bij gebrek aan een nadere toelichting van de bestuurders en commissarissen moet het er dan ook voor worden gehouden dat Landis die (nadere) onderbouwingen niet kón verstrekken, omdat zij er niet over beschikte. Ook hieruit blijkt dat er achterstanden in de administratie waren en dat Landis haar rechten en verplichtingen niet kende.
8.4. Automatisering
8.4.1. Ter onderbouwing van het verwijt dat de curatoren de bestuurders en commissarissen ten aanzien van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro maken, voeren zij onder meer aan dat de automatisering van de administratie gebrekkig was. In de dagvaarding verwijzen de curatoren in dit verband naar administratieve problemen door het gebruik van het software programma Strategix vanaf 1999 tot aan het faillissement. Volgens de curatoren waren er grote problemen met de implementatie en het functioneren van Strategix. Strategix bood onvoldoende ondersteuning. Hierdoor ondervonden zowel de Nederlandse als de buitenlandse vestigingen waar Strategix in gebruik was en werd genomen, ernstige hinder. In het Memorandum Boekhoudplicht onderbouwen de curatoren hun stelling ook door te verwijzen naar het gebruik van het softwareprogramma Access en de problemen met de implementatie van Oracle. Volgens de curatoren was het softwarepakket Oracle eind november 2000 door Landis aangekocht ten behoeve van de automatisering van de administratie. Het was de bedoeling dat de verschillende Landisvestigingen op Oracle zouden overgaan, maar Oracle is uiteindelijk niet in gebruik genomen.
8.4.2. Dat de automatisering van de administratie al vanaf de beursgang tot aan de surseance en het faillissement voor grote problemen zorgde, blijkt volgens de curatoren onder meer uit het volgende:
(i) De notulen van de gecombineerde vergaderingen van de RvC en de RvB van 6 oktober 1999 (zie 2.7.) en 15 november 1999 (zie 2.8.) vermelden dat door de groei van Landis en door het overschakelen op Strategix een achterstand is ontstaan in de verwerking van de boekhouding en dat de implementatie van Strategix voor problemen zorgde. Voorts vermelden deze notulen dat daardoor sturingsproblemen binnen Landis waren ontstaan.
(ii) In het Memo Controlebevindingen 1999 (zie 2.19.) van 10 maart 2000 vermeldt Ernst & Young dat een correct gebruik van Strategix van groot belang is voor de beheersing van de goederenstroom. In hetzelfde Memo Controlebevindingen 1999 schrijft Ernst & Young: "(…) Tevens is in Strategix een goede procedure uitgewerkt voor de verwerking van intercompanytransacties en de periodieke afstemming van onderlinge vorderingen en schulden. Gebleken is dat ook deze procedures in 1999 niet steeds correct zijn toegepast, waardoor bij de jaarafsluiting verschillen zijn geconstateerd. Eind 1999 resteert een verschil van 4 miljoen welke in 2000 zal worden geanalyseerd en gecorrigeerd (…)”
(iii) Op 8 augustus 2000 schrijft [B] aan de leverancier van Strategix over de problemen die Landis door het onvoldoende presteren door Strategix ondervindt (zie 2.23.). [B] schrijft onder meer dat er problemen zijn met de administratie van orders en de vermelde verkoopprijzen. Dit kan volgens [B] leiden tot foutieve prijzen van producten en onjuiste beoordelingen van de managers over de marges, wat vervolgens kan leiden tot gebrekkige commerciële controle en foutieve beoordelingen door het management, met ernstige gevolgen voor de financiële prestaties. Ook meldt [B] dat er problemen zijn met de administratie van de onderneming en dat dit leidt tot onbetrouwbare financiële rapportages waardoor Landis wordt gehinderd in de nakoming van reportageverplichtingen aan de beurs.
(iv) Op 15 augustus 2000 e-mailt [R] van Landis Facilities aan het bestuur van Landis Holding (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 32):
“(…) De huidige problemen met Strategix zorgen voor achterstanden in Facilities. Omdat een aantal zaken serieel verlopen (…) betekent weer 6 uur vertraging voor bijvoorbeeld het magazijn vaak meer dan een dag achterstand. (...) Als de eindejaarsdrukte in volle hevigheid losbarst gaat het inlopen van achterstanden steeds moeizamer worden. Als dan het systeem na een dag weer live is zitten we dan met grote hoeveelheden orders, terwijl de achterstanden nog weggewerkt worden. (…) Ik heb geen politieke doelstellingen met deze mail en wil niemand zwart maken, maar dit probleem is dusdanig serieus dat het ingrijpen van jullie zijde behoeft (…)”
(v) In de verschillende notulen van vergaderingen tussen de verschillende Vice-Presidents van verschillende Landisvestigingen en het bestuur van Landis Holding wordt steeds weer melding gemaakt van problemen met Strategix. Zo vermelden de notulen VP-overleg van 2 oktober 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 38) onder meer:
“(…) [voornaam] geeft aan dat het boeken van Intercompany zaken binnen Strategix zeer complex is. Het grootste probleem is dat Strategix geen omzet boekt bij intercompany boekingen.
(…)
[R]: Strategix voldoet niet aan alle eisen. (…)”
En de notulen van 20 november 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 39):
“(…) [R]: [voornaam] geeft aan dat zijn afdeling op dit moment niet graag met Strategix werkt. (meeting [voornaam], [voornaam, [voornaam], [voornaam] inz. Strategix a.s. dinsdag) (…)”
De notulen van 27 november 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 40) vermelden: “(…) [R] zal in overleg met [voornaam] met een actieplan komen hoe Strategix goed te implementeren (…)”
En de notulen van 12 maart 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 43):
“ (…) Strategix geeft momenteel weer problemen (…)”
(vi) [S] , Vice-President van Business Partners, de distributietak van Landis, (hierna [S]) schrijft dat de debiteurenbewaking in Strategix niet voldoet in zijn e-mail van 8 december 1999 aan [A] (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 22):
“(…) Het huidige debiteuren bewakingssysteem in Strategix voldoet niet vanwege:
- systeem houdt niet bij welke posten reeds eerder zijn aangemaand
- systeem geeft ook niet aan welke posten we vandaag moeten manen, alles moet met de hand! Het risiko is dus zeer groot dat na opschoning binnen een mum van tijd e.e.a. weer smerig wordt. (…)”
(vii) [T] van Business Partners schrijft over een ontbrekende debiteurenmodule in Strategix in een e-mail van 20 april 2001 aan onder meer [B] (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 45). In verschillende stukken wordt melding gemaakt van onvoldoende ondersteuning van de registratie en bewaking van vorderingen die Landis had op haar leveranciers op grond waarvan zij binnen een bepaalde termijn een onderbouwde claim (vordering) bij hen kon indienen. De rechtbank begrijpt dat het indienen van deze claims gepaard ging met het indienen van ‘POS-rapporten’. Deze POS-rapporten bevatten regelmatig onjuistheden, zo blijkt uit verschillende stukken. Op 15 maart 2000 stuurt [U] aan onder meer [D] en [C] een e-mail met de volgende mededeling (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 131):
“(…) 3Com Benelux heeft aan de (alarm)bel getrokken vanwege de POS-rapportages. (…) [voornaam] gaf aan dat de POS-rapportage van Landis (als enige in Europa) al maanden niet klopt en dat hij iemand intern bij 3Com dit handmatig heeft laten aanpassen de afgelopen drie maanden. Dit krijgt hij echter niet meer voor elkaar binnen 3Com, wat betekent dat ze dus gaan werken met de “verkeerde” POS-informatie. Concreet zou dat betekenen dat we in Nederland over Q1 $1.9 miljoen minder zouden krijgen toegerekend. Dit is niet alleen frustie voor de persoonlijke targets van de betrokken sales van Landis en 3Com, maar zou tevens betekenen dat we geen rebates meer krijgen en dus een hele berg geld gaan verliezen. (…)”
Uit een e-mailwisseling van 31 augustus 2001 en 1 augustus 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 136) blijkt dat klanten nog steeds incorrecte POS-rapporten krijgen. [U] schrijft aan [V]: “ (…) Het is niet incidenteel. POS-reporting is een ramp. Ik snap de complexiteit en de onhandigheid van Strategix, maar vendors leven van onze POS, dus is een van de belangrijkste tools (…)”.
(viii) In het Memo Controlebevindingen 1999 (zie 2.19.) wordt vermeld dat door een fout in Strategix verschillen ontstaan bij de aansluiting van de voorraadadministratie met het grootboek. De fout in Strategix bestaat in 2000 kennelijk nog steeds, zo volgt uit een e-mail van 16 juni 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 28). In deze e-mail schrijft [W] van Landis Facilities (hierna [W]) aan onder meer [B] dat er binnen het grootboek negatieve voorraden naar voren kwamen en dat het voorraadsysteem op lijnniveau niet (meer) aansloot op het grootboek. [W] deelt daarbij mee dat hij er niet gerust op is dat dit zomaar is op te lossen en dat Landis deze materie nog steeds niet onder controle heeft. In 2001 zijn de door deze fout ontstane integriteitsproblemen met betrekking tot de voorraad niet opgelost, zo blijkt uit bladzijde 3 van de bevindingen controle rapportageset Facilities Nederland over 2001 van Ernst & Young van 21 februari 2002. Daar wordt opgemerkt dat door een fout in Strategix verschillen ontstaan bij de aansluiting van de voorraadadministratie met het grootboek (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 102).
(ix) Ook de buitenlandse dochters van Landis Holding melden dat zij problemen ondervinden door het onvoldoende functioneren van Strategix. Op 18 januari 2000 e-mailt [X] van de Ilionvestiging in Frankrijk aan [B] (bijlage 24 memorandum boekhoudplicht) dat er netwerkproblemen zijn waardoor Strategix blokkeert, dat er problemen zijn met het factureren, problemen met de administratie van orders en verzendlijsten, problemen door het abusievelijk verzenden van orders aan klanten die te laat of niet betalen en dat sprake is van foutieve vermeldingen van prijzen waardoor Strategix verkeerde marges laat zien.
Op 1 maart 2000 e-mailt ook [Y] van de Landisvestiging in Groot-Brittannië aan [B] dat er verschillende problemen zijn met Strategix (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 26). Voorts noemt Ernst & Young in haar Summary Review Memorandum over de eindejaarsafsluiting 2001 van de Franse vestiging van Landis, Landis ICT Group SA, (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 48):
“(…) Strategix software Despite a significant improvement regarding the justification of accounts, some issues related to the software managing the accountancy are still pending:
- The Strategix software is still in use by the company (while the company anticipated in May 2001 to implement Oracle before the end of the year 2001). Basically, according to the interim tests we have performed last year, this system does not provide sufficient reliability on accounts and does not enable auditors an easy tracking.
- Entries are directly injected by Holland (Multi-posting), sometimes in wrong business units
- “Bugs” indentified in 2000 and still in progress. For instance, the discrepancies between the sub-ledgers and the general accounts adjusted globally at year-end (Good) Delivered Not Invoiced account, Good Received Not Invoiced account, Invoice Suspense accounts, Stock Module.)
- Unintelligibility of the “variance” accounts which include differences in quantities delivered/ordered, variances in invoices, bugs… In view of the volumes of transactions, the analysis is necessary to get a global approach of the company margin.
- Sales at a loss which are difficult to verify. (…)”
Ernst &Young vermeldt in haar Summary Review Memorandum interimcontrole 2000 van 20 december 2000 dat een aantal geautomatiseerde processen niet correct werken (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 37, p. 10):
“ (…) 6.2 Automatisering Bij onze werkzaamheden hebben we nog geen specifieke aandacht besteed aan de geautomatiseerde systemen binnen Landis. Bij een aantal processen wordt desalniettemin gebruik gemaakt van systeemcontroles. Bij een aantal systeemcontroles was door ons vast te stellen dat deze op een correcte manier werkten, bij een aantal was dat niet het geval.(…)”
(x) In de notulen VP-overleg van 2 april 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 46) is opgenomen dat vermoedelijk door een fout in de Access-database een orderachterstand is ontstaan. De mogelijkheid tot het snel overzetten van Access op Oracle werd onderzocht. De notulen van de vergadering van Vice-Presidents en het bestuur van Landis Holding van 29 oktober 2001 vermelden over de implementatie van Oracle (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 49):
“ (…) [Z] heeft een update gegeven over Oracle. Planning is dat een deel van Network Services in december live gaat met Projects, Finance, HR, CRM en Procurement. Indien dit goed draait kunnen, behalve Facilities, ook de nadere divisies hierop overgaan.(…)”
[IJ] schrijft in zijn e-mail van 19 december 2001 aan onder meer [B] en [C] over problemen met de implementatie van Oracle (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 50):
“(…) Vanaf 7 november 2001 zijn wij als pilot (zonder voorafgaande acceptatie) beperkt live gegaan met Oracle binnen Network Services. Nu na ruim een maand lopen we tegen zeer grote problemen aan. (…)”
De implementatie is vervolgens (tijdelijk) gestaakt. Network Services heeft evenwel het oude automatiseringssysteem reeds afgesloten in afwachting van Oracle (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 51). Oracle is nimmer geïmplementeerd en/of in gebruik genomen door Landis. Desondanks vermeldt [A] nog tijdens de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 28 februari 2002 dat ondanks enkele opstartproblemen Oracle tot dusver succesvol is geïmplementeerd en dat de verdere implementatie de komende maanden zal plaatsvinden (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 54).
8.4.3. De bestuurders en commissarissen verweren zich tegen het standpunt van de curatoren omtrent de gebrekkige automatisering door te verwijzen naar de conclusie van Scholten in het BDO-rapport dat is voldaan aan artikel 2:10 BW Pro. Uit het BDO-rapport kan evenwel niet worden afgeleid dat de hiervoor vermelde feiten over de administratieve problemen die door de onvoldoende functionerende automatisering ontstonden onjuist zijn. Ook het verweer van de bestuurders en commissarissen dat de brief van [B] van 8 augustus 2000 uit zijn context is gehaald, kan niet leiden tot de conclusie dat de automatisering niet gebrekkig zou zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan immers uit die brief niet anders geconcludeerd worden dan dat [B] vanwege de door hem in die brief genoemde redenen van oordeel was dat Strategix onvoldoende functioneerde. Verder hebben de bestuurders en commissarissen geen gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling dat de automatisering gebrekkig was en dat daardoor niet is voldaan aan artikel 2:10 BW Pro.
8.4.4. De rechtbank overweegt voorts dat uit het Memo Controlebevindingen 1998 (zie 2.6.) en het Memo Controlebevindingen 1999 (zie 2.19.) blijkt dat door de groei van Landis de druk van de administratie was vergroot, waardoor eind 1998 werkvoorraden waren ontstaan en het steeds lastiger werd om transacties goed te documenteren of op efficiënte wijze te archiveren. Vanwege het grote transactievolume was een nieuw automatiseringssysteem noodzakelijk om tot een afstemming tussen verkooporganisatie (‘front office’) en administratieve afwikkeling (‘back office’) te komen. Strategix werd als automatiseringsprogramma in alle Landisvestigingen, behalve Detron, geïmplementeerd. Binnen de verschillende Landisvestigingen werd maandelijks het grootboek waarin de verschillende deeladministraties van de vestigingen samenkwamen in Strategix afgesloten. Dit grootboek was de basis voor de rapportage voor consolidatiedoeleinden naar het hoofdkantoor. Uit de hiervoor vermelde stukken en onvoldoende weersproken stellingen van de curatoren blijkt dat Landis, ondanks de noodzaak om haar administratie te automatiseren, niet in staat was om een goed functionerend softwaresysteem te implementeren en in gebruik te nemen. De door de curatoren ingebrachte stukken laten zien dat de verschillende managers binnen het Landisconcern structureel te kampen hadden met onjuiste informatie over hun voorraden, debiteurenposities, orders en omzet. De informatie die uit de geautomatiseerde administratie naar voren kwam was onbetrouwbaar. Hierdoor was het voor Landis niet mogelijk om snel, zonder nader omvangrijk onderzoek, inzicht te krijgen in de voor haar van belang zijnde posities met betrekking tot voorraden en debiteuren. Dit blijkt ook uit de hierna nog nader te bespreken voorradenadministratie en de debiteurenadministratie.
8.5. Administratie voorraden en intercompanyverhoudingen
8.5.1. De curatoren stellen voorts dat de schending van de administratieplicht is gelegen in het, voorafgaand aan de surseance en het faillissement, laten ontstaan van integriteitsproblemen ten aanzien van de voorraad, te weten het verkeerd zijn weergeven van de voorraadomvang in de administratie. Deze problemen zijn gebleken uit de zogenaamde integritychecks. Ook waren er volgens hen vanaf medio 2000 tot en met het laatste kwartaal 2001 voortdurend meldingen over achterstanden in de administratieve verwerking van de voorraden. De curatoren stellen dat de voorraadverschillen slechts gedeeltelijk door de integritychecks konden worden verklaard, maar voor een ander deel onverklaard zijn gebleven, waardoor er in mei 2000 en in december 2001 aanmerkelijke bedragen afgeschreven dienden te worden. Zij concluderen in verband met dit een en ander dat vanaf medio 2000 tot aan het faillissement, de voorraadadministratie van Landis niet aan de eisen van artikel 2:10 BW Pro voldeed, doordat een juist en tijdig inzicht in de voorraden ontbrak. Bovendien waren de administratieve voorraadgegevens, naar zij stellen, moeilijk toegankelijk.
8.5.2. De curatoren voeren daarbij aan, onder verwijzing naar het Memorandum Boekhoudplicht, dat een juist voorraadbeheer voor Landis een kritische succesfactor vormde, waarbij met name betekenis toekomt aan haar margebeoordelingen, haar voorraadpositie en de omloopsnelheid van de voorraad. Een en ander is ook aldus verwoord door Ernst & Young, in haar Memo Controlebevindingen 1998 van 25 maart 1999.
8.5.3. Meer in het bijzonder onderbouwen de curatoren hun stellingen als volgt:
i) Blijkens het Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young van 10 maart 2000 ten aanzien van Facilities Nederland was er in dat controlejaar reeds sprake van voorraadverschillen tussen het grootboek en de subadministratie, hetgeen zou worden verklaard door foutieve instellingen in Strategix. In Nederland werden aanvankelijk alle voorraden van de Landisgroep aangehouden, na de overname van Ilion was dat nog grotendeels het geval.
ii) Facilities Nederland boekte blijkens haar cijfers van januari tot en met mei 2000 uit hoofde van voorraden NLG 10,5 miljoen af op haar resultaat, waarvan NLG 1,5 miljoen in verband met te vernietigen (‘scrap’)voorraad en NLG 1,4 miljoen in verband met de onder i) genoemde aansluitverschillen.
iii) Blijkens de toelichting op het integriteitsrapport omtrent de cijfers van Facilities Nederland over de halfjaarcijfers van 2000, beliep het genoemde verschil over dat halfjaar NLG 7,8 miljoen.
iv) Het Reviewrapport van de afdeling Control met betrekking tot de cijfers van januari tot en met oktober 2000 van Facilities Nederland meldt:
- dat het genoemde waardeverschil per 31 oktober 2000 NLG 7,2 miljoen beliep en het dringt erop aan dat het probleem voor het einde van dat jaar wordt opgelost door de ICT-afdeling
- dat in de verlies- en winstrekeningen Variance account (prijsverschillen), welke aan voorraden zijn gerelateerd, een onverklaard bedrag van NLG 8,6 miljoen ter zake van een Lucent account is opgenomen en een onverklaard bedrag van NLG 1,7 miljoen ter zake van een Sun France account, terwijl een bedrag van NLG 7,7 miljoen door de controllers van de afdeling Control niet in de administratie kon worden getraceerd.
v) Blijkens het Memo Controlebevindingen 2000 van Ernst & Young van 20 februari 2001 ten aanzien van Facilities Nederland beliep het integriteitsprobleem rond de voorraden over dat controlejaar NLG 7,4 miljoen en kon dankzij integritychecks daarvan een gedeelte groot NLG 6,8 miljoen worden verklaard uit het feit dat deelvoorraden zijn opgenomen tegen een waarde die niet gelijk is aan de ‘standard costs’ en uit het feit dat producten van locatie wijzigen voordat ‘stock revaluation’ heeft plaatsgehad; het restverschil van NLG 571.000,- betreft een onverklaard verschil tussen de grootboek- en de subadministratiegegevens.
vi) Blijkens het onder v) omschreven Memo Controlebevindingen sloot de database aan de hand waarvan de voorziening voor incourante voorraden werd vastgesteld, in dat controlejaar niet aan bij de voorraadadministratie omdat er sprake was van een verschil van NLG 0,9 miljoen. Naar het Memo Controlebevindingen vermeldt waren de detailgegevens van de administratie moeilijk toegankelijk.
vii) Blijkens de notitie Afwerking jaarrekening 2000, van 19 maart 2001, van Ernst & Young stond er in dat controlejaar voor NLG 0,6 miljoen meer aan voorraden op de balans van Facilities Nederland dan uit de subadministratie bleek en is daarvoor door Landis geen verklaring aan Ernst & Young gegeven.
viii) Blijkens het SAP-verslag van de controller [AA] van Facilities France, van 20 april 2001, betrekking hebbend op de controle van de cijfers van die divisie over januari tot en met maart 2001, was er ultimo maart sprake van een voorraadverschil tussen het grootboek en de voorraadadministratie van Ffr 4 miljoen (circa NLG 1,3 miljoen).
ix) Blijkens het Reviewverslag van de controller [BB] van Facilities Nederland, van 15 juni 2001, ziende op de controle van de cijfers over januari tot en met mei 2001, was er ultimo mei 2001 sprake van een voorraadverschil tussen het grootboek en de cijfers uit het toen opgemaakte integriteitsrapport, van NLG 2,7 miljoen.
x) Blijkens hetgeen Finance Manager [CC] van ICT Facilities op 28 augustus 2001 per e-mail heeft bericht aan de RvB en aan [G], bestond het voormelde integriteitsprobleem rond de voorraad in 2001 voort en beliepen de daarmee gemoeide bedragen ten aanzien van de Nederlandse divisie in dat jaar tot dan toe NLG 2,6 miljoen en ten aanzien van de Franse divisie NLG 1 miljoen. Het bedrag van NLG 2,6 miljoen bestond uit ruim NLG 2,5 miljoen aan voorraadverschillen en uit circa NLG 90.000,- aan GRNI (‘goods received not invoiced’). Het bedrag van NLG 1 miljoen bestond uit ruim Ffr 3 miljoen aan voorraadverschillen en uit ruim Ffr 20.400,- aan GRNI.
xi) Blijkens de SAP-verslagen van de controllers van Landis ICT Group, van 6 augustus 2001, ziende op de controle van de cijfers van januari tot en met juni 2001 en van januari tot en met september 2001 was er zowel per ultimo mei als per ultimo juni van dat jaar sprake van een voorraadverschil van NLG 2,3 miljoen tussen het grootboek en de subadministratie, is voorts nagelaten een bedrag van NLG 0,4 miljoen - sinds 1998 als inkoopkosten geactiveerd onder ‘voorraden’ - van de benodigde onderbouwing te voorzien en stonden goederen die voor intern gebruik waren aangewend, desondanks nog voor NLG 1,72 miljoen op de balans, zonder nadere onderbouwing, welke onderbouwing (ondanks het streven van de controllers die te verkrijgen) ook nadien is uitgebleven.
xii) Blijkens het Review Facilities September 2001 zijn tot dan toe de voorgeschreven procedures voor de aanvulling van voorraden en de voorraadrotatie niet opgevolgd en waren de verantwoordelijkheden voor de voorraden niet goed geregeld.
xiii) Blijkens het Memo Controlebevindingen 2001 van Ernst & Young ten aanzien van Facilities Nederland, van 21 februari 2001, en blijkens haar bevindingen bij de controle van de consolidatiegegevens over 2001, op 25 februari 2002, beliep het voorraadverschil tussen het grootboek en de voorraadadministratie over dat controlejaar € 2,2 miljoen, als gevolg van de problemen met Strategix.
xiv) Blijkens het rapport van PwC van 17 april 2002 aan de syndicaatsbanken, was het niet mogelijk (in het kader van de beoordeling van Landis’ doorstartmogelijkheden) om aan de hand van de Landisadministratie haar - hoofdzakelijk in Nederland aangehouden - voorraden (naar omvang en waarde) te beoordelen, anders dan door een grove schatting. De ouderdom van de voorraad kon bij benadering worden vastgesteld. De voorraden werden deels bijgehouden in Strategix en deels in andere bestanden. De waarde ervan per 17 april 2002 is schattenderwijs gebaseerd op de waarde per 28 februari 2002, te weten € 16,5 miljoen aan ‘Strategix-voorraad’, € 5,3 miljoen aan ‘niet-Strategix-voorraad’ en (minus) € 6,3 miljoen aan voorziening in verband met obsolete voorraad. Naast die voorziening was per 28 februari 2002 sprake van een niet-specifieke voorziening van € 2 miljoen in verband met voorraden.
xv) De voorzieningen die op het niveau van de individuele Landisvennootschappen werden getroffen met betrekking tot incourante voorraden, werden op groepsniveau volledig teruggedraaid. Daarna werd er weliswaar bij de consolidatie een voorziening getroffen, echter zonder dat daarbij een toerekening plaatsvond aan de individuele vennootschappen en zonder dat die ene voorziening (in enige van de in geding zijnde jaren) werd onderbouwd.
xvi) Ernst & Young heeft in haar Afwerking Jaarrekening 2000, van 19 maart 2001, op het ontbreken van de bij xv) bedoelde onderbouwing gewezen en voorts vermeld dat in dat controlejaar de geconsolideerde voorziening voor incourante voorraden ten onrechte ‘net of taxes’ is opgenomen, omdat deze gebruteerd dient te worden vermeld. Wanneer van een gecorrigeerde nettovoorziening van € 12,5 miljoen wordt uitgegaan, volgt daaruit (bij een fiscale druk van 35%) een alsnog - bij de balanspost voorraden - op te nemen fiscale schuld van circa € 6,7 miljoen.
xvii) Blijkens het Memo Controlebevindingen 2001 van Ernst & Young, van 21 februari 2001, en blijkens haar document Consolidatie is er sprake van NLG 0,3 miljoen aan fictieve voorraad die pas in 2002 werd afgeboekt in de administratie. Dit betreft een vorm van creatief boekhouden, met medeweten van het Landismanagement, zoals blijkt uit de e-mailwisseling tussen [DD] (hierna [DD]) van ICT Facilities en G, van 28 december 2001 en 2 januari 2002. Op 28 december 2001 heeft [DD] aan [G] gemaild: “(…) bijgaand een lijst met voorraad uit restricted waar we niet echt nog iets mee kunnen. Zou gescrapt dienen te worden. (…) Verder heb ik nog goederen die niet in de boeken staan die ik zou kunnen opboeken, verhoogt wel mijn voorraadwaarde, maar we pakken wel de winst. (…)”
Op 2 januari 2002 heeft [DD] aan [G] gemaild: “(…) Aanstaand weekend gaan wij alle voorraden tellen, nu is mijn vraag aan jou, wat wil je doen met voorraad verschillen. En dan wel in het bijzonder de negatieve, boek ik die af of plaats ik die in een speciale bin. Tijdens de telling in Juni 2001 waren dat er toch wel veel (…)”
[G] heeft daar diezelfde dag nog op geantwoord: “(…) negatieve in speciale bin. positieve bij resultaat optellen (…)” Een bin is een magazijnlocatie. Het boeken van negatieve verschillen, blijkend uit een voorraadtelling, betekent dat niet de juiste (getelde) voorraadomvang in de boekhouding wordt opgenomen, maar de foutieve administratieve omvang.
xviii) [DD] heeft in een e-mail aan [B], van 10 juli 2000, zijn plan gemeld van fictieve aankopen die administratief in voorraden zouden worden verwerkt en vervolgens slechts op papier verkocht zouden worden, waarna de transacties door middel van creditnota’s aan de klanten en door stockrotatie richting Cisco in juli 2000 administratief zouden worden teruggedraaid. Dit betreft een ongegronde verfraaiing van het resultaat van Landis. [B] heeft aan dit plan per e-mail van 11 juli 2000 zijn goedkeuring gehecht.
xix) Blijkens een e-mail van financial manager [EE] van Landis France aan [O] (naar de rechtbank verstaat: van Facilities Nederland), van 26 november 2001, was ook bij Landis France sprake van het niet (in Strategix) administreren van retour gekomen goederen en het in vervolg op die retouren niet doen uitgaan van creditnota’s, een en ander tot een toenmalig bedrag van Ffr 1,7 miljoen.
8.5.4. De bestuurders en commissarissen voeren aan in reactie op deze stellingen, onder verwijzing naar hetgeen Ernst & Young heeft gesteld in de procedure waarin zij zelf was gedagvaard, dat er weliswaar voorraadverschillen bestonden tussen het grootboek en de subadministratie, maar dat de laatstgenoemde administratie steeds de juiste gegevens bevatte. Die gegevens waren in het algemeen ook leidend voor de financiële rapportages. Er was daarom steeds sprake van een betrouwbare voorraadadministratie, aldus de bestuurders en commissarissen. Ook voeren zij aan dat, anders dan de curatoren stellen, niet uit het onder v) omschreven Memo Controlebevindingen mag worden afgeleid dat de administratie moeilijk toegankelijk was. In dat Memo is slechts vermeld dat die administratie voor een buitenstaander moeilijk toegankelijk was. Dat gold daarom niet voor Landismedewerkers of voor Ernst & Young.
8.5.5. De rechtbank overweegt ten aanzien van de administratiekwestie rond de voorraden als volgt. Ook als de stelling van de curatoren omtrent de beweerdelijke moeilijke toegankelijkheid van de administratie buiten beschouwing wordt gelaten (omdat, naar de bestuurders en commissarissen terecht stellen, in het desbetreffende Memo Controlebevindingen slechts sprake is van moeilijke toegankelijkheid voor buitenstaanders), dan nog staat - als enerzijds gesteld en onderbouwd met de aangehaalde bescheiden en anderzijds niet (voldoende) weersproken - vast dat in de drie jaren voorafgaand aan de surseance en het faillissement, op een groot aantal momenten sprake was van aanmerkelijke voorraadverschillen tussen het grootboek en de subadministratie, welke eerst door integritychecks aan het licht kwamen en in voorkomend geval ook ondanks die checks (deels) onverklaard bleven. Ook staat op die voet vast dat binnen Landis de noodzaak werd gevoeld die problemen te voorkomen dan wel op te lossen, maar dat aan haar voornemen daartoe onvoldoende uitvoering is gegeven, alsmede dat zij niet heeft willen of kunnen voldoen aan de verzoeken van Ernst & Young tot onderbouwing of opheldering van de posten die bij deze kwestie een rol spelen.
8.5.6. Dat tegenover de hier vaststaande feiten toch (in de relevante driejaarsperiode) sprake was van voldoende kenbaarheid van de rechten en plichten van Landis ten aanzien van haar voorraden, zoals de bestuurders en commissarissen stellen, is door hen niet met voldoende feiten en omstandigheden onderbouwd. Met name is niet onderbouwd dat die voldoende kenbaarheid bestond krachtens de beweerdelijk door Landis als maatgevend gehanteerde subadministratie. Uitgaande van hetgeen de bestuurders en commissarissen hier stellen zou Landis immers steeds (uit hoofde van de subadministratie) de juiste voorraadgegevens hebben gekend en zou het voor haar ook duidelijk zijn geweest dat en in hoeverre de daarvan afwijkende grootboekgegevens onjuist waren. Het is in dat geval ongerijmd dat zij desondanks die grootboekgegevens niet aanstonds heeft gecorrigeerd maar heeft gebruikt bij de verantwoording van haar resultaten, dat de bedoelde verschillen eerst bij integritychecks aan het licht zijn gekomen en dat Landis op de in verband met de verschillen door Ernst & Young gestelde vragen niet steeds antwoord heeft willen of kunnen geven.
8.5.7. Wanneer het vorenoverwogene wordt bezien tegen de achtergrond van de (door de curatoren gestelde en de bestuurders en commissarissen niet weersproken) omstandigheid dat een correcte administratie van de door Landis aangehouden voorraden de onder 8.5.2. vermelde kritische succesfactor vormde, leidt dat tot de slotsom dat de administratie van Landis ten aanzien van de voorraden niet zodanig was ingericht en werd bijgehouden dat in de hier relevante driejaarsperiode de rechten en plichten ten aanzien van Landis kenbaar waren. Of naast de genoemde verschillen tussen grootboek en subadministratie ook sprake was van de overige door de curatoren gestelde mankementen (zoals het beweerdelijke opzettelijke flatteren van de voorraadgegevens en daarmee van de resultaten) kan bij deze stand van zaken in het midden blijven, omdat die kwestie niet tot een ander oordeel leidt.
8.5.8. Ook stellen de curatoren dat Landis niet aan haar boekhoudplicht heeft voldaan doordat de administratie geen volledig beeld verschafte van de onderlinge schulden en vorderingen die vanaf 1999 tot aan de surseance en het faillissement bestonden tussen de vennootschappen van het Landisconcern, zoals onder meer volgend uit de centrale inkooppraktijk ten behoeve van die vennootschappen. De curatoren stellen dat Landis zich ook zelf tot een juiste administratie op dit punt had verplicht krachtens haar ‘Group Guidelines versie 2001-3’, van december 2001, inhoudend dat er drie soorten intercompany-accounts zijn (‘automatic’, ‘non automated’ en ‘other intercompany-accounts’) waarvan de laatste twee maandelijks moesten worden ‘reconciled’ en ‘cleared’, ‘in order that the aging is less than 30 days’. Die clearing diende volgens die Guidelines plaats te vinden door betaling of door boeking van de schuld/vordering in de geconsolideerde administratie. Die Guidelines heeft Landis niet nageleefd, aldus de curatoren.
8.5.9. De curatoren voeren aan dat in 1999 immers een onverklaard verschil (in de bovengenoemde zin) bestond van NLG 4 miljoen, dat blijkens de accountantscontrole door Ernst & Young over 2000 (in juni 2001) dat verschil nog niet was opgelost en dat blijkens de accountantscontrole door Ernst & Young over 2001 (in mei/juni 2002) dat verschil zelfs € 6 miljoen beliep. Ook werd in de tussentijdse verslagen van Landis voortdurend gemeld dat er verschillen in de bedoelde zin bestonden, aldus de curatoren. Voorts wijzen de curatoren op bijlage 167 bij hun Memorandum Boekhoudplicht, waarin een 26-tal individuele punten (met bijbehorende bescheiden) is omschreven ter onderbouwing van de gestelde schending van de administratieplicht. Dit betreft onder meer, zakelijk weergegeven:
i) Het Memo Controlebevindingen 1998 van Ernst & Young, van 25 maart 1999: er bleek veel tijd nodig voor de afstemming van de onderlinge rekening-courantverhoudingen.
ii) Het Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young, van 10 maart 2000: de binnen Landis geldende procedure is wel correct, maar deze wordt niet nageleefd, omdat over dat controlejaar sprake is van een verschil in de genoemde zin van NLG 4 miljoen, dat in 2000 diende te worden geanalyseerd en gecorrigeerd.
ii) Een schriftelijke uitlating van het Finance Management van Landis, van medio 2000: er was toen sprake van een groot verschil in de genoemde zin, waarvan het uitzoeken lange tijd zou vergen en ten aanzien waarvan vele acties nodig zouden zijn om het verschil op te heffen.
iii) De tussen[BB] en [O] opgemaakte ‘Discussion Points’, van 27 juni 2000: aanvankelijk is afgesproken dat de intercompanyverhoudingen maandelijks moesten worden bijgewerkt, maar dat neemt veel tijd, gedeeltelijk door systeemfouten. ‘Now E&Y is doing a clean-up operation again’.
iv) De toelichting bij de halfjaarcijfers 2000 van ICT Facilities, van 25 juli 2000: er is geen integrale afstemming van de intercompanyverhoudingen door onvoldoende respons en recente boekingen; het afstemmingsproces verdient in de komende maanden extra aandacht.
v) Het Memo Controlebevindingen 2000 van Landis Holding, van Ernst & Young, van 20 februari 2001: de afstemming van intercompanyverhoudingen is nog niet rond en er zijn ten onrechte posten buiten de afstemming gehouden.
vi) Een e-mail van Ernst & Young aan onder meer [O], van 18 juni 2001: Landis (en Detron) zijn niet even consistent omgegaan met de afstemming van intercompanyverhoudingen; ondanks extra inspanning op dat punt, is het niet meer afgerond; er moet een stappenplan komen waardoor die afstemming een routinematig karakter krijgt.
vii) De Review bij de afsluiting van de periode per 30 juni 2001, van Landis Holding, van Ernst & Young, van 22 augustus 2001: de eliminatie van intercompanyposten is niet rond, overblijvende verschillen worden geboekt onder ‘overlopende activa’.
viii) De Memo’s Controlebevindingen 2001 van respectievelijk Services Nederland, Landis Holding en Corporate Group Nederland, van Ernst & Young, van 14 februari 2002: gedurende het jaar vinden geen saldoafstemmingen plaats met de diverse entiteiten binnen de Landisgroep en de intercompanyposities zijn in de reportageset niet consequent per post weergegeven.
ix) Het PwC-rapport aan de syndicaatsbanken van 17 april 2002: met betrekking tot de intercompanyverhoudingen is er per ultimo 2001 een niet verklaard verschil; dit verschil beloopt per 28 februari 2002 € 7 miljoen; PwC is niet in staat de validiteit van de intercompanyverhoudingen te beoordelen.
x) Een brief van Ernst & Young aan het management van Landis Holding, van 14 juni 2002: ten tijde van de controle bestond er aan intercompanyverhoudingen een verschil van € 6 miljoen; afronding van de afstemming moet uitsluitsel geven in hoeverre sprake is van echte verschillen.
8.5.10. De bestuurders en commissarissen hebben, onder verwijzing naar hetgeen Ernst & Young heeft gesteld in de procedure waarin zij zelf was gedagvaard, aangevoerd dat de afstemming van de intercompanyvorderingen en -schulden geen kwestie is die onder de administratieplicht valt als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro. Voorts stellen zij dat binnen het Landisconcern de intercompanyverhoudingen, conform de door de curatoren aangehaalde Guidelines, maandelijks werden afgestemd onder analysering van de gebleken verschillen, alsmede dat de finale check plaatsvond bij gelegenheid van de consolidatie.
8.5.11. Anders dan de bestuurders en commissarissen aanvoeren, behoort de kenbaarheid van de intercompanyverplichtingen binnen een concern tot de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro. Waar uit de administratie van een vennootschap haar intercompanyverhouding tot haar mede-groepsvennootschappen niet voldoende blijkt, is uit die administratie immers niet (te allen tijde voor een ieder) kenbaar welke rechten en plichten die vennootschap jegens haar groepsgenoten heeft.
8.5.12. Met de onderbouwing die de curatoren voor hun stellingen hebben gegeven en met de door hen daarbij aangehaalde bescheiden staat, tegenover het summiere verweer daartegen van de bestuurders en commissarissen, als bewezen vast dat in de hier relevante driejaarsperiode geen sprake was van voldoende kenbaarheid (als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro) van de intercompanyverhoudingen binnen het Landisconcern, uit haar administratie. De enkele stelling dat de binnen Landis geldende Guidelines op dit punt wel consequent werden nageleefd, is tegenover de voormelde bewijsbescheiden (die in aanmerkelijke mate van Landis zelf en/of van haar accountant Ernst & Young afkomstig zijn en daarom zwaarwegende betekenis hebben) onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Het gelijk is ook op dit geschilpunt aan de curatoren.
8.6. Administratie debiteuren
8.6.1. Ter onderbouwing van de stelling dat de bestuurders en commissarissen niet hebben voldaan aan hun boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro voeren de curatoren tevens aan dat Landis geen inzicht had in de omvang van haar debiteurenportefeuille. De curatoren wijzen in dit verband op het belang van Landis bij een deugdelijke debiteurenadministratie, omdat de vorderingen het belangrijkste actief van Landis waren. De curatoren betogen dat de debiteurenportefeuille onvoldoende werd bewaakt. Deze bevatte geen juiste actuele informatie over de uitstaande vorderingen en diende constant te worden opgeschoond. Vanaf 1998 werden grote achterstanden in de debiteurenadministratie van Landis gesignaleerd, de saldi van de subadministraties, claims en retourzendingen aan leveranciers waren slecht of niet benaderbaar en sloten niet aan op het grootboek en er waren foute registraties waaronder vorderingen die bleven openstaan terwijl bedragen ontvangen waren. Bovendien was er onvoldoende ‘credit control’, terwijl er grote bedragen aan oude vorderingen openstonden en regelmatig grote bedragen dienden te worden afgeschreven. Daarnaast leidden de problemen omtrent de financiële verantwoording van debiteuren ook tot operationele problemen. Zo kon de afhandeling van retour ontvangen en verzonden goederen niet op juiste wijze plaatsvinden, was er geen aansluiting tussen de subadministratie debiteuren en de claimadministratie en waren van diverse claims geen specificaties en ouderdomsanalyse aanwezig, aldus nog steeds de curatoren.
8.6.2. Dat het Landis voortdurend aan inzicht in de debiteurenportefeuille ontbrak en dit ook tot operationele problemen leidde, onderbouwen de curatoren door te verwijzen naar het volgende:
(i) In het Memo Controlebevindingen 1999 (zie 2.19.) van 10 maart 2000 vermeldt Ernst & Young (bijlage 27, pagina 3 Memorandum Boekhoudplicht):
“(…) Naast het meten van de resultaten van de onderneming zal ook aan de monitoring van activiteiten aandacht worden geschonken. Hierbij moet worden gedacht aan bewaking tijdige indiening rebates, maning betalingsachterstanden, (…)
Overige opmerkingen
Aan de typering van Landis als een groothandel in ICT-componenten kunnen naar onze mening navolgende kritieke succesfactoren worden ontleend:
(…)
Risicobeheer: de wijze waarop risico’s op ingenomen posities (voorraden, vorderingen, valuta’s) worden beheerst en verliezen worden voorkomen;
(…)
De onderscheiden succesfactoren laten zich naar onze mening ‘vertalen’ naar:
(…)
debiteurenpositie, waaronder ouderdom en incasso;
bewaking volledigheid en inbaarheid rebates en soortgelijke inkomsten. (…)”
(ii) Op 8 december 1999 schrijft [FF] bij e-mail aan [A] en [B] (bijlage 22 Memorandum Boekhoudplicht):
“(…) Naar aanleiding van de actiepunten omtrent de opschoning van de debiteuren het volgende:
Wij zullen met man en macht zaken gaan afhandelen. Naar verwachting zullen wij op basis van manco leveringen, retouren vanuit de klant waarbij producten verdwenen zijn, verkeerde prijzen en nog een hoop ellende, een hoop af moeten schrijven. Het betreft hier met name de zeer oude posten waarvan geen bewijzen meer zijn te achterhalen. (…) Het huidige debiteuren bewakingssysteem in Strategix voldoet niet (…). Het risiko is dus zeer groot dat na opschoning binnen een mum van tijd e.e.a. weer smerig wordt. (…)”
(zie ook onder 8.4.2. (vi))
(iii) Op 5 januari 2000 meldt [GG] aan [HH] dat claims zijn komen te vervallen ten gevolge waarvan openstaande vorderingen niet konden worden geïnd (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 130).
(iv) Het CM-report van Facilities van 8 juni 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 68) vermeldt een bedrag van NLG 3,5 miljoen voorzien voor oninbare debiteuren.
(v) Een interne toelichting van 25 juli 2000 op de halfjaarcijfers van Facilities (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 113) vermeldt:
“(…)
Debiteuren
In juni is een aanvulling op de voorziening debiteuren geboekt van 8.100K. De totale voorziening komt hiermee op 11.982K. [ii] heeft de beoordeling van de debiteurenstand nog onderhanden. Van 13.053K is op dit moment nog niet goed aan te geven wat de inbaarheid is. Op basis van opgedane ervaring is dit bedrag voor 50% (6.527K) in bovenstaande voorziening opgenomen.
Tussenrekeningen
(…)
De claims tussenrekening heeft een verschil van 182K met de specificaties van [JJ]. Dit wordt nog uitgezocht. (…)”
(vi) In de SRM Interimcontrole 2000 Landis van 20 december 2000 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 37, p. 3) noemt Ernst & Young de volgende risico’s : het niet verantwoorden van claims, het niet bestaan van claims en het niet juist verantwoorden van claims. Voorts blijkt uit dit controlerapport dat Ernst & Young in 1999 meldde dat deze risico’s deels kunnen worden ondervangen door een maandelijkse en een periodieke rapportage door de controller, maar dat deze twee maatregelen nog niet in de organisatie zijn ingebed. Voorts meldt Ernst & Young dat er geen totaalaansluiting is te maken tussen de subadministratie debiteuren en de claimadministratie.
(vii) In het Memo Controlebevindingen 2000 van 20 februari 2001 meldt Ernst & Young onder ‘Vorderingen’ bij ‘debiteuren’ en bij ‘claims’ het volgende (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 78):
“(…)
• In subadministratie debiteuren is creditpost van circa 15M opgenomen aan ‘unallocated cash’
- betreft volgens toelichting ontvangsten welke niet konden worden afgeletterd tegen vorderingen
- nader onderzoek naar aard en herkomst ontvangsten lijkt gewenst
• In het grootboek zijn de claims opgenomen onder debiteuren (ingediend bij leveranciers) en onder overlopende activa (nog in te dienen bij leveranciers)
• Aansluiting tussen in grootboek opgenomen claims en extracomptabele claims administratie (Acces) is niet zichtbaar
- geconstateerd dat in claims administratie posten open staan waarvan ontvangst reeds heeft plaats gevonden en claim dubbel opgenomen
• Aan de hand van tellingen uit claims administratie is ouderdomsanalyse gemaakt, waaruit blijkt dat van voorgaande jaren open staan 1997 (301K), 1998 (1.154K) en 1999 (4.950K); voor het jaar 2000 staat nog 25.834K aan claims open. (…)”
(viii) Uit de notulen van het VP-overleg van 14 mei 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 145) blijkt dat contact opgenomen zal worden met de MD van Landis Frankrijk om na te gaan waardoor een grote achterstand ten aanzien van de debiteureninning is ontstaan. [A] geeft in dezelfde vergadering aan dat er een plan komt voor het innen van debiteuren en voor de debiteuren-vendorkant.
(ix) Op 18 juli 2001 heeft Vendor Manager [KK] bericht aan onder meer [U] (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 134):
“(…) ik weet niet zo goed hoe ik het moet zeggen maar laten we er het op houden dat ik hier een beetje moe van wordt. Meer dan de helft van deze claims missen een fatsoenlijke omschrijving ed. Stuur me dan a.u.b niets zodat ik teminste nog van mijn nachtrust kan genieten. Ik ben de afgelopen samen met [voornaam] zeer lang en intensief met deze claims bezig geweest en ik was in de veronderstelling dat ik in ieder geval een groot deel in kaart heb kunnen brengen en op heb kunnen lossen. Nu krijg ik een deptorslist doorgemailed die hoger is dan ooit en waardeloos van kwaliteit (…)”
(x) In aanvulling op dit bericht van [KK] heeft [U] aan [N] op 19 juli 2001 meegedeeld (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 134):
“(…) Hier loop ik dus dagelijks tegenaan met elke fabrikant en met elk report. De rek begint eruit te raken bij VM, want als je je kop maar vaak genoeg stoot, wordt je een keer murf........ Ik begreep dat jullie je er ook mee gaan bemoeien, dus als je me hulp nodig hebt. (…)”
(xi) Twee weken later, op 1 augustus 2001, bericht [U] aan [LL], [N] en [V] (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 135):
“(…) Dit is dus dagelijkse kost met vendors. Met Cisco hebben we ook al vele procenten rebate misgelopen en met Sun dreigt nu dus hetzelfde.....ik zie de mails van andere vendors al in mijn inbox verschijnen. Ik weet dat jullie hier mee bezig zijn, maar dit heeft wel een hoge prioriteit. Naast het gezeur met fabrikanten, kost het ons nu simpelweg geld.
Mensen binnen de fabrikant worden betaald obv onze reports. Als die dus niet kloppen krijgen ze te weinig betaald en hebben ze geen zin meer om Landis te helpen.......Leuk sneeuwbal effect.
(…)”
(xii) In aanvulling daarop stuurde [V] een e-mailwisseling van dezelfde datum met [U] door naar [N] (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 136).
(xiii) Naar aanleiding van een e-mail van Vendor Manager [MM] van 31 juli 2001 bericht [V] aan [G] dat de claimdatabase ‘zeker geen betrouwbare info’ over openstaande posten geeft (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 137).
(xiv) Ernst & Young vermeldt in haar Bevindingen bij Review periodeafsluiting per 30 juni 2001 Landis Group N.V., van 22 augustus 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 140):
“(…) 4.2.4 Vorderingen – Op concernniveau is (…) de voorziening voor oninbaarheid op vorderingen bepaald op Nlg 4,0 Mio. (…) Hoewel een interne ouderdomsanalyse niet direct aanleiding geeft tot het veronderstellen dat de voorziening niet toereikend is, bestaat nog wel de mogelijkheid dat in een aantal vennootschappen nog oudere debiteurenposten zijn opgenomen die als zodanig niet meer kunnen worden geïncasseerd. Deze posten dienen nog nader te worden geïnventariseerd in het tweede half jaar 2001. (…)”
(xv) In een e-mail aan [G] van 11 september 2001 meldt [S] (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 138):
“(…) Moeten we hier genoegen mee nemen of niet.
We praten over meer dan 13 M FFR en groeiend.
Ter info is deze 13M 2% van de omzet!. En passant verliezen we geld omdat niet tijdig wordt geclaimd bij vendors, laatste voorbeeld 53k$ Cisco.
Ondanks alle goede bedoelingen en inspanningen maak ik me ernstig zorgen over e.e.a. Het kan toch niet zo zijn dat nu nog steeds het bloeden niet gestopt is? Dat we de achterstand in moeten lopen ok echter ik heb het vermoeden dat we niet inlopen. (…)”
(xvi) Het rapport Review Facilities van september 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 122) vermeldt onder het hoofdstuk Facilities Netherlands onder meer:
“ (…) - Debtors decrease another 3 million, (…) Expect severe losses here due to mistakes made in the past momentarily there’s no credit control for claim invoices (45 mln) due to unclear responsibilities caused by lack of understanding of the claim people & unclear involvement of vendor managers and absence of experienced and qualified personnel. I don’t expect any real progress in the near future without additional external support.
Other receivables, (…) Dangerous accounts
- (…) Claims to Vendors (7,7mln), no systematic follow up by claim dept.
- (…) Trade inns (4,4 mln), no systematic follow up by claim dept (…)
(…) awaiting 1,5 mln NLG for LDBE deal nov-2000 that nobody seems to know about (…)”
(xvii) Uit de lijst met openstaande debiteuren van Facilities van begin oktober 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 123) blijkt dat van de € 27,8 miljoen die Landis van debiteuren te vorderen had, een bedrag van € 19,5 miljoen ouder dan 120 dagen was. Het gemiddelde aantal dagen dat (een vordering op) een debiteur open stond was volgens deze lijst 243 dagen.
(xviii) Uit de toelichting bij de post ‘Variances’ in de resultaatsanalyses Landis ICT Facilities NL van oktober 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 125) blijkt dat door fouten in de afwikkeling en afboekingen van claims ongeveer NLG 2,5 miljoen ten laste van het maandresultaat moest worden gebracht. Uit de resultaatsanalyses Landis ICT Facilities NL van december 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 126) volgt dat een bedrag van NLG 3,1 miljoen met de omschrijving ‘Boekingen claimdepartement’ ten laste van het maandresultaat werd afgeboekt.
(xix) Op bladzijde 1 van het Management Report van 19 oktober 2001 van [Q] staat het volgende (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 53):
“(…) Een groot deel van de claims zijn dusdanig verouderd dat een onderhandeling wordt gevoerd over een pakket aan claims en disputen (…).”
(xx) Het rapport van 20 december 2001 van het in opdracht van [B] en [N] gedane onderzoek van eCredible (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 141) vermeldt:
“(…) 4. Cijferanalyse Bevindingen cijferanalyse Landis 1. Credit management data
Er zijn onvoldoende data beschikbaar, het verschaffen van informatie kost relatief veel tijd of blijft, in het geval van Landis Public Networks, geheel achterwege. De geanalyseerde data zijn niet eenduidig en kunnen ter discussie staan. De huidige rapportagestructuur is onvoldoende en biedt geen goede stuurmogelijkheid voor het management. Een nadere analyse van het uitstaand saldo van Landis Business Partners maakt duidelijk dat de portefeuille opgeschoond dient te worden. Er is een hoog saldo aan oude creditnota’s dan wel ongealloceerde betalingen. (…)
(…)
Knelpunt: - Beschikbaarheid - Eenduidigheid - Kwaliteit - Interpretatie
Gevolg: Management kan onvoldoende sturen (…)”
(xxii) Het concept PwC-rapport (zie 2.56.) vermeldt op bladzijde 4 van het hoofdstuk ‘III Financial position’ dat Landis geen ouderdomsindeling van debiteuren had verstrekt bij de jaarcijfers van 2001. De overige vorderingen waren niet geanalyseerd en bevatten posten die nog nader onderbouwd dienden te worden.
8.6.3. De bestuurders en commissarissen verweren zich tegen het standpunt van de curatoren over de gebrekkige debiteurenadministratie. Net zoals ter onderbouwing van hun verweer tegen de verwijten van de curatoren over de overige administratieve problemen, verwijzen zij ook ten aanzien van de debiteurenadministratie naar de conclusie van Scholten in het BDO-rapport. Voorts verwijzen zij naar een gelijkluidende (voorlopige) conclusie van KPMG.
8.6.4. Naar het oordeel van de rechtbank kan noch uit het BDO-rapport noch uit de enkele - niet onderbouwde - stelling met betrekking tot de (voorlopige) conclusie van KPMG worden afgeleid dat de hiervoor vermelde feiten over de debiteurenadministratie onjuist zijn of dat de debiteurenadministratie op orde was.
8.6.5. Voorts betogen de bestuurders en commissarissen dat het PwC-rapport en het rapport van eCredible de conclusies van de curatoren over de debiteurenadministratie niet kunnen dragen, omdat die rapporten in het kader van een ander doel waren opgesteld. De rechtbank volgt dit betoog van de bestuurders en commissarissen niet. Het betoog ten aanzien van het rapport van PwC faalt vanwege hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen onder 8.3.5. Voor het rapport van eCredible geldt dat de bestuurders en commissarissen niet gemotiveerd hebben gesteld dat de door eCredible in haar rapport omschreven situatie en feiten onjuist zijn, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van de in dit rapport gepresenteerde feiten en omstandigheden. Nu de juistheid van de inhoud van dit rapport door de bestuurders en commissarissen onvoldoende bestreden is, stelt de rechtbank vast dat dit rapport de stellingen van de curatoren over de debiteurenadministratie van Landis onderbouwt.
8.6.6. Uit de onvoldoende weersproken stellingen en stukken van de curatoren volgt naar het oordeel van de rechtbank dan ook dat Landis in de periode van begin 1999 tot aan het faillissement onvoldoende inzicht had in de debiteurenportefeuille. Er waren achterstanden in de debiteurenadministratie zodat deze regelmatig moest worden opgeschoond. Voorts was er onvoldoende zicht op en bewaking van de (openstaande) debiteurenposten. Dit leidde onder meer tot het oninbaar worden van grote posten aan debiteuren en operationele problemen. Uit de stellingen van de curatoren en de onderbouwing daarvan volgt dat het verwijt van de curatoren niet slechts is gebaseerd op het feit dat vorderingen lang open stonden, zodat het verweer van de bestuurders en commissarissen voor zover dat daarop stoelt, niet tot een ander oordeel kan leiden.
8.6.7. De bestuurders en commissarissen stellen nog dat de verwijten van de curatoren voornamelijk betrekking hebben op de claim- en (rebates) retourenadministratie, een complex proces in de markt waarbij de belangrijkste leveranciers (zoals Cisco) het voor het zeggen hadden en dat G in 2001 maatregelen heeft getroffen waardoor de claims met Cisco ultimo 2001 waren afgestemd. Ook dit betoog kan de bestuurders en commissarissen niet baten, omdat daaruit niet volgt dat Landis in de periode vanaf 1999 voldoende inzicht had in haar debiteurenpositie, waaronder ook de vorderingen (claims) van Landis op leveranciers dienen te worden begrepen. Om dezelfde reden faalt ook het betoog van de bestuurders en commissarissen dat Landis ouderdomsanalyses ten aanzien van de openstaande debiteurenposten uitvoerde. Uit de hiervoor genoemde door de curatoren overgelegde stukken blijkt immers dat deze gestelde ouderdomsanalyses niet hebben geleid tot het vereiste inzicht in de debiteurenadministratie.
8.7. Slotconclusie boekhoudplicht ex artikel 10 lid 1 BW Pro ten aanzien van de bestuurders
8.7.1. Uit het bovenstaande volgt dat de administratie van Landis in de drie jaar voorafgaand aan de surseance en het faillissement zulke substantiële gebreken vertoonde, dat de rechten en verplichtingen van Landis en haar dochtervennootschappen niet te allen tijde konden worden gekend. Het was onmogelijk dat iemand op enig moment snel inzicht kon krijgen in de stand van de debiteurenpositie. Evenmin was het mogelijk om op enig moment een reëel beeld te krijgen van de stand van de voorraden en daarmee van een belangrijk bestanddeel van de liquiditeiten. De bestuurders en commissarissen hadden dan ook geen redelijk inzicht in de vermogenspositie van Landis. De belangrijkste oorzaak van dit gebrek aan inzicht lag in de voortdurende problemen in de softwaresystemen en het gebrek aan adequate maatregelen om die problemen op te lossen. De conclusie luidt dan ook dat de bestuurders niet hebben voldaan aan hun verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2:10 lid 1 BW Pro.
8.7.2. De omstandigheid dat Ernst & Young de jaarrekeningen altijd heeft goedgekeurd maakt dit oordeel niet anders, omdat de bestuurders op de hoogte waren van de gebreken in de administratie en het voortduren van de problemen die dit opleverde. Daardoor hebben zij aan de goedkeuringen van Ernst & Young niet het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat wel aan de verplichtingen van artikel 2:10 lid 1 BW Pro was voldaan.
8.7.3. De conclusie in het BDO-rapport, dat vanuit de Landisentiteiten te allen tijde de rechten en verplichtingen van Landis konden worden gekend, kan de bestuurders en commissarissen niet baten. In het BDO-rapport is onder meer vermeld dat:
- Ernst & Young in haar Memo Controlebevindingen 1997 heeft vastgesteld dat het door de enorme werkdruk op de administratie steeds lastiger blijkt te worden om transacties goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie op een efficiënte wijze te archiveren
- in 1998 ten opzichte van 1997 nauwelijks verbetering lijkt te zijn opgetreden
- Ernst & Young in haar Memo Controlebevindingen 1999 als belangrijke verbeterpunten voor het realiseren van ‘operational excellence’ heeft genoemd de implementatie van een goed geautomatiseerd systeem, een kwantitatief, maar vooral ook kwalitatief goede personeelsbezetting en duidelijke instructies over de te volgen planning en controlcyclus, inclusief de wijze waarop beheersing en verantwoording dient plaats te vinden
- onduidelijk is of vanaf 2000 verbetering heeft plaatsgevonden
- Ernst & Young in een lijst met verbeterpunten naar aanleiding van haar accountantscontrole 2000 heeft vastgesteld dat de administraties van een aantal vennootschappen gedurende 2000 minder aandacht hebben gekregen
- de automatisering bij Landis een belangrijke rol speelde en dat BDO geen onderzoek heeft verricht naar de kwaliteit van de geautomatiseerde systemen
- uit het Memo Controlebevindingen 2000 van Ernst & Young blijkt dat er nog diverse problemen bestonden met betrekking tot de voorraden handelsgoederen
- medio 2001 de administratieve organisatie en interne beheersing binnen de distributietak (nog) niet geheel onder controle was
- er periodiek achterstallige werkvoorraden ontstonden en problemen in de administratieve verwerking van ‘Goods Received Not Invoiced’, claims op leveranciers en intercompany-afstemmingen.
8.7.4. Ook deze bevindingen kunnen slechts tot de conclusie leiden dat Landis niet aan de administratieplicht heeft voldaan. De andersluidende conclusie van BDO is, gelet hierop, dan ook niet gerechtvaardigd.
8.7.5. De voornoemde feiten en omstandigheden die de rechtbank tot haar oordeel omtrent de geschonden boekhoudplicht leiden, betreffen de inhoud van de administratie van Landis en de waarnemingen die de diverse (hiervoor weergegeven) personen ten aanzien van die administratie hebben gedaan, telkens voorafgaand aan de surseance en het faillissement. Voor de bruikbaarheid van die feiten en omstandigheden als onderbouwing van dat oordeel is daarom niet van belang het verweer van de bestuurders en commissarissen inhoudende dat de administratie (naar zij stellen: door toedoen van de curatoren) na de surseance of het faillissement deels in het ongerede is geraakt. Dat had anders kunnen zijn indien de bestuurders en commissarissen hadden gesteld dat de feiten en omstandigheden waarop de rechtbank haar oordeel baseert - op zichzelf bezien - niet vast staan of dat, in verband met nog andere feiten en omstandigheden, daaraan niet de door de rechtbank verbonden conclusie mag worden verbonden, alsmede dat zij door het beweerdelijke in het ongerede raken van een deel van de administratie niet of onvoldoende in staat zijn hun desbetreffende verweer te onderbouwen. Dat die feiten en omstandigheden niet vast staan, is echter door de bestuurders en commissarissen niet aangevoerd. Evenmin hebben zij, in voldoende mate, aangevoerd dat op grond van nog andere feiten en omstandigheden, aan de eerdergenoemde feiten en omstandigheden niet de door de rechtbank verbonden conclusie mag worden verbonden. Er moet van worden uitgegaan dat zij daartoe wel in staat waren, nu het daarbij in aanmerkelijke mate gaat om feiten en omstandigheden die samenhangen met toenmalige eigen waarnemingen en uitlatingen van de bestuurders en commissarissen en/of van medewerkers van Landis en/of van door Landis ingeschakelde (deskundige) derden. Nu de bestuurders en commissarissen (ook in dit opzicht) slechts in algemene bewoordingen hebben aangevoerd dat de boekhoudplicht van Landis telkens is nageleefd, leidt dat daarom niet tot een ander oordeel dan hiervoor is weergegeven. Of na de surseance en het faillissement een deel van de administratie in het ongerede is geraakt, zoals de bestuurders en commissarissen stellen maar de curatoren bestrijden, kan daarom hier in het midden blijven. Voor zover de curatoren zich ten aanzien van de door de rechtbank in het kader van artikel 2:10 BW Pro besproken onderdelen overigens ook beroepen op schending van de bewaarplicht, kan dit niet tot de conclusie leiden dat daarvan sprake is. De curatoren hebben immers niet voldoende concreet gesteld welke stukken in dit verband wel zijn opgemaakt, maar niet zijn bewaard. Hierdoor kan de gestelde schending van de bewaarplicht van stukken die betrekking hebben op de automatisering, achterstanden in de administratie, debiteuren, voorraden of intercompanyverhoudingen niet worden vastgesteld.
8.7.6. Ook overigens hebben de bestuurders en commissarissen geen feiten en omstandigheden gesteld die aan de voormelde slotsom kunnen afdoen. Dat geldt ook voor de gronden die zij hebben verwoord ter onderbouwing van hun beroep op de niet-ontvankelijkheid van de curatoren (zie 4.), te weten dat hun verdedigingsbelang onherstelbaar is geschaad door de curatoren, omdat de in opdracht van de curatoren verrichte onderzoeken door de Onderzoekscommissie en BDO zinloos zijn geweest, de curatoren geen zorgvuldig en objectief onderzoek hebben verricht en daarmee het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden, de curatoren het enquêteonderzoek hebben gefinancierd en ‘gestuurd’ en door dit alles het beginsel van ‘fair play’ als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro hebben genegeerd. Op gelijke redenen als hiervoor verwoord ten aanzien van het beweerdelijke in het ongerede geraakt zijn van een deel van de boekhouding, zijn ook de bedoelde verwijten irrelevant voor de validiteit van de gronden waarop de rechtbank haar oordeel omtrent de geschonden administratieplicht baseert.
8.8.1. De rechtbank moet vervolgens de vraag beantwoorden of de commissarissen zijn tekortgeschoten in hun toezicht op de naleving door het bestuur van artikel 2:10 BW Pro.
8.8.2. Ter onderbouwing van het verwijt dat de curatoren op dit punt aan de commissarissen maken, stellen zij onder meer dat, samengevat en voor zover relevant, de commissarissen bekend waren met de problemen bij Landis met de geautomatiseerde gegevensverwerking en dat zij niet hebben toegezien op en geen maatregelen hebben getroffen ten behoeve van de financiële verslaglegging, de administratie en de betrouwbaarheid en toegankelijkheid van de geautomatiseerde financiële organisatie. De commissarissen hebben volgens de curatoren hun eigen reglement niet nageleefd, dat in artikel 7 bepaalt Pro dat de RvC, zo mogelijk maandelijks, doch in elk geval aan het eind van elk kwartaal van de directie een verslag ontvangt over onder meer de automatisering. De curatoren verwijzen naar de notulen van de gecombineerde RvC en RvB vergaderingen in de periode augustus 2000 tot aan de surseance. Uit deze notulen blijkt volgens de curatoren dat de automatisering in die vergaderingen niet ter sprake is geweest.
8.8.3. De commissarissen hebben tegen voormelde verwijten van de curatoren verweer gevoerd en, voor zover hier nog relevant, gesteld dat:
- de toetsing door de commissarissen achteraf geschiedt, onder meer aan de hand van het jaarverslag en de voorgelegde jaarrekening; algemeen mag worden aangenomen dat commissarissen mogen afgaan op de betrouwbaar voorkomende informatie die hen wordt verstrekt
- de financiële informatie grotendeels tot stand is gekomen door Ernst & Young; de commissarissen hadden geen reden om aan de juistheid van die informatie te twijfelen
- de commissarissen mochten vertrouwen op de door Ernst & Young goedgekeurde jaarrekening, en daarmee mochten zij ervan uitgaan dat aan de verplichtingen van artikel 2:10 BW Pro was voldaan
- de enquêteurs geen onafhankelijk of deugdelijk onderzoek hebben verricht en het bestaan van voor [F] ontlastende documenten hebben doodgezwegen; Scholten van BDO gaf bijvoorbeeld een positief oordeel over de administratie; dit geldt ook voor documenten van de RvC die zouden ontbreken
- uit de agenda en de notulen van de vergadering van 10 januari 2000 blijkt dat de RvC toen heeft geïnformeerd naar de status van onder meer de ICT; dit geldt ook voor de vergadering van 1 februari 2000; tijdens de vergadering van 5 maart 2000 is over de jaarcijfers gesproken en tijdens de vergadering van 2 maart 2000 heeft Ernst & Young de jaarrekening toegelicht; dit blijkt uit de notulen
- de commissarissen waar nodig kritische vragen over de administratie hebben gesteld; ook [naam] van Ernst & Young stelde zich kritisch op; [F] voerde jaarlijks met hem een uitgebreid gesprek en tijdens deze gesprekken is uitvoerig ingegaan op onderwerpen zoals het functioneren van financiële systemen na de overnames, afschrijfproblematiek etc.
8.8.4. De rechtbank stelt voorop dat de commissarissen niet zelf zijn gehouden de in artikel 2:138 lid 2 BW Pro bedoelde verplichtingen tot boekhouden na te leven. Het is wel hun taak om toe te zien op de nakoming door het bestuur van hun boekhoudverplichting. Daartoe zullen zij zich door het bestuur moeten laten inlichten en het bestuur met betrekking tot de nakoming van deze verplichtingen moeten adviseren, en zo nodig moeten ingrijpen, bijvoorbeeld door een bestuurder te schorsen of zijn ontslag te bevorderen (Hoge Raad 28 juni 1996, NJ 1997, 58).
8.8.5. Hieruit volgt dat toetsing van het bestuur achteraf en/of het enkel voeren van gesprekken over de automatisering met de onafhankelijk accountant [naam] onvoldoende is om te kunnen concluderen dat de commissarissen zich op een behoorlijke wijze van hun controlerende en toezichthoudende taak ten aanzien van de nakoming van de boekhoudplicht hebben gekweten. De commissarissen dienden zich immers actief op te stellen en op regelmatige basis het bestuur te verzoeken hen inlichtingen te verschaffen over de automatisering en de administratie. Op grond van het reglement RvC dienden de commissarissen minimaal vier keer per jaar inlichtingen over de automatisering in te winnen. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook in het geval dat de onafhankelijk controlerend accountant de jaarrekening heeft goedgekeurd. De commissarissen hebben de stelling van de curatoren dat zij zich niet aan artikel 7 van Pro het reglement hebben gehouden niet gemotiveerd weersproken. Gelet hierop stelt de rechtbank vast dat de commissarissen niet regelmatig informatie over de automatisering bij het bestuur hebben opgevraagd.
8.8.6. Naast dat van de commissarissen, ook bij een goedgekeurde jaarrekening, een actieve houding jegens het bestuur wordt verwacht, geldt dat de hierna te bespreken feiten juist aanleiding gaven om op regelmatige basis, meerdere malen per jaar, rechtstreeks bij het bestuur nadere informatie over de toestand van de (geautomatiseerde) administratie in te winnen. Uit de door de commissarissen onvoldoende weersproken stellingen van de curatoren volgt immers dat de commissarissen niet op basis van de goedkeuring van de jaarrekening en de jaarlijkse gesprekken met de accountant [naam] mochten vertrouwen op een correcte nakoming van de boekhoudverplichting. In dit verband is van belang dat:
- al uit het Memo Controlebevindingen 1998 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 58) van 25 maart 1999 blijkt dat de druk op de administratie was vergroot en dat het steeds lastiger werd om transacties goed gedocumenteerd te krijgen en/of beschikbare informatie op een efficiënte wijze te archiveren en dat een nieuw geautomatiseerd systeem noodzakelijk was; Ernst & Young somt in dit memo een groot aantal door haar geconstateerde administratieve problemen op waarop zij stuitte bij de controle van de jaarrekening
- uit de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 6 oktober 1999 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 21) blijkt dat de RvC bekend was met problemen met de implementatie van het automatiseringsprogramma Strategix, het hanteren van een aanzienlijk kortere dan de voor Strategix geadviseerde implementatietermijn en met het feit dat door de groei van de onderneming en het overschakelen op een nieuw automatiseringssysteem grote achterstand was ontstaan in de verwerking van de boekhouding
- uit de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 15 november 1999 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 17) blijkt dat de RvC bekend was met het feit dat de overgang op Strategix aanloopproblemen met zich had gebracht en dat (mede) daardoor sturingsproblemen waren ontstaan; in deze notulen wordt vermeld dat de achterstanden in de administratie moesten worden weggewerkt en dat de debiteurenpositie van de verkoopvestigingen beter inzichtelijk wordt gemaakt.
- uit het Memo Controlebevindingen 1999 (bijlage 27 Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 27) van 10 maart 2000 blijkt dat Ernst & Young constateerde dat de implementatie van Strategix een zware druk op de administratie heeft gelegd, terwijl een goed geautomatiseerd systeem noodzakelijk is; Ernst & Young vermeldt voorts dat de mogelijkheden om met Strategix een stabiele en beheersbare situatie te creëren eind 1999 slechts ten dele zijn benut; voorts blijkt uit dit Memo Controlebevindingen dat de subadministratie van de voorraad niet aansluit bij het grootboek; er zou sprake zijn van foutieve instellingen in Strategix; Ernst & Young noemt een correct gebruik van Strategix een speerpunt in het activiteitenplan 2000 van Corporate Control
- uit de de notulen van de gecombineerde vergadering van RvC en de RvB van 9 juli 2001 blijkt dat de voorraadbeheersing en processen alsmede het management betreffende facturering en claims niet onder controle waren.
8.8.7. Uit de hiervoor weergegeven feiten, welke ook bekend waren bij de commissarissen, blijkt dat er grote problemen waren met de administratie en de automatisering. De commissarissen hadden, gelet op deze informatie, extra waakzaam dienen te zijn op de naleving door het bestuur van de nakoming van de boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW Pro. Niet gesteld of gebleken is evenwel dat zij naar aanleiding van deze informatie op intensievere basis nadere informatie bij het bestuur hebben ingewonnen, noch dat zij het bestuur hebben geadviseerd of maatregelen hebben getroffen teneinde te bewerkstelligen dat het bestuur de boekhoudverplichting correct zou nakomen. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat de commissarissen naar aanleiding van de informatie die zij (bijvoorbeeld via [naam]) over de administratie verkregen het toezicht hebben geïntensiveerd, adviezen hebben uitgebracht of de nodige maatregelen hebben getroffen.
8.8.8. De rechtbank oordeelt op grond van het voormelde dat de commissarissen hun toezichthoudende taak ten aanzien van de nakoming van de boekhoudplicht hebben verzaakt. De commissarissen hebben zich onvoldoende actief jegens het bestuur opgesteld en zich onvoldoende laten inlichten door het bestuur over de nakoming van de boekhoudplicht. Mede hierdoor hebben de commissarissen zichzelf de mogelijkheid ontnomen om het bestuur nader te adviseren en/of om door middel van maatregelen te bewerkstelligen dat de boekhoudplicht door het bestuur (in het vervolg) werd nageleefd. Door het voormelde, alsmede door het niet nakomen van artikel 7 van Pro het Reglement RvC, zijn de commissarissen tekort geschoten in de behoorlijke nakoming van de aan hen opgedragen toezichthoudende en controlerende taak.
8.8.9. Voor zover de commissarissen stellen dat zij waar nodig kritische vragen over de administratie hebben gesteld en in het verweerschrift van [F] in de procedure voor de Ondernemingskamer (productie 69 bestuurders en commissarissen) hebben verwezen naar vier vergaderingen in het eerste kwartaal van 2000 waarin de ICT en de jaarrekening over 1999 ter sprake is gekomen of andere stellingen over hun taakvervulling in dit verband hebben opgeworpen, leidt dit niet tot een ander oordeel. De commissarissen hebben immers niet voldoende uitgewerkt wanneer zij in de drie jaren voorafgaande aan de surseance van Landis informatie bij het bestuur hebben ingewonnen, welke informatie hen aanleiding gaf tot het stellen van kritische vragen over de administratie, welke informatie zij van het bestuur naar aanleiding van hun kritische vragen hebben ontvangen, of welke adviezen zij vervolgens hebben gegeven of welke maatregelen zij hebben getroffen. De rechtbank concludeert daarom dat dit verweer onvoldoende is om te kunnen concluderen dat zij hun toezichthoudende taak op dit punt hebben nageleefd. Voor zover de hiervoor door de rechtbank bedoelde uitwerking te vinden is in de verschillende producties waarnaar in dit verweerschrift van [F] wordt verwezen, kan dit de commissarissen niet baten, nu deze producties niet in onderhavige procedure zijn overgelegd.
8.8.10. De stelling van de commissarissen dat een deel van de administratie na het faillissement verloren is gegaan, maakt deze conclusie niet anders. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in op welke wijze de volgens de commissarissen zoekgeraakte administratie hen belemmert in het nader uitwerken van hun stellingen. In dit verband is mede van belang dat de commissarissen niet voldoende hebben uitgewerkt welke administratie ten aanzien van hun toezichthoudende taak op de nakoming van de boekhoudplicht ontbreekt. Daarboven geldt dat zij hun verweer hadden kunnen baseren en uitwerken op grond van de door henzelf ten tijde van hun toezicht opgedane wetenschap en waarneming. Dit geldt te meer nu vast staat dat het bestuur niet aan zijn verplichting tot boekhouden heeft voldaan, zodat van de commissarissen mag worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekken ter motivering van hun betwisting van de stellingen van de curatoren, teneinde deze aanknopingspunten voor de eventuele bewijslevering door de curatoren te verschaffen (Hoge Raad 28 juni 1996, NJ 1997, 58).
8.9. Beroep op artikel 6:2 BW Pro
8.9.1. De bestuurders en commissarissen stellen voorts dat in afwijking van het bepaalde in artikel 2:138 BW Pro en artikel 2:149 BW Pro, hun onbehoorlijke bestuur en toezicht dat - uit hoofde van die artikelen - mocht voortvloeien uit een geschonden boekhoudplicht, niet mag worden vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Ook hier beroepen zij zich op de gronden die zij aanvoeren bij hun verweer omtrent de (on)volledigheid van de boekhouding en het handelen van de curatoren omtrent de boekhouding, zoals vermeld onder 4. Die gronden maken dat het, gelet op artikel 6:2 BW Pro, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer desondanks van het bedoelde bewijsvermoeden wordt uitgegaan, aldus de bestuurders en commissarissen.
8.9.2. Naar hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de bestuurders gedurende de in de in artikel 2:138 BW Pro genoemde termijn zijn tekortgeschoten in de naleving van hun boekhoudplicht en dat de commissarissen in die termijn zijn tekortgeschoten in hun toezicht op de naleving daarvan. De verweren daartegen van de zijde van de bestuurders en commissarissen zijn verworpen. Nu zij geen andere argumenten hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling omtrent de werking van het genoemde bewijsvermoeden, volgt uit de verwerping van die argumenten zonder meer dat ook hun desbetreffende verweer faalt.
8.10. Andere belangrijke oorzaken van het faillissement
8.10.1. De curatoren hebben aangetoond dat de administratie van Landis niet voldeed aan de vereisten van artikel 2:10 lid 1 BW Pro. Met inachtneming van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen wordt onweerlegbaar vermoed dat de bestuurders en commissarissen hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en wordt - weerlegbaar - vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:138 lid 2 BW Pro). Dit vermoeden kan worden ontzenuwd indien de aangesproken bestuurders en commissarissen aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn.
8.10.2. Ter ontzenuwing van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, betogen de bestuurders en commissarissen dat het faillissement is veroorzaakt door een combinatie van drie belangrijke factoren:
1) De markt waarbinnen Landis opereerde. Gedurende het jaar 2000 verslechterde deze zeer onverwacht en zeer snel, met sterk dalende beurskoersen. Pas gaandeweg bleek dat het ging om structurele marktverslechtering.
2) De timing van de overname van Detron. Deze overname, die vooral was gedaan in de verwachting dat Detron veel geld zou gaan verdienen in verband met de introductie van UMTS, vond achteraf bezien plaats op het slechtst denkbare moment, vlak voordat de verslechtering in de markt optrad. Juist Detron (en daarmee Landis) werd zwaar getroffen, in het bijzonder door het optreden van telecomoperators kort na de overname in 2000.
3) Het in maart 2002 plotseling afketsen van de beoogde verkoop van de distributie-activiteiten aan Datatec. Als gevolg hiervan verloren de banken het vertrouwen en werd het faillissement onafwendbaar.
8.10.3. Ter onderbouwing van de onder 1 en 2 genoemde omstandigheden voeren de bestuurders en commissarissen het volgende aan. De markt waarin Landis opereerde had op dat moment jaren van groei gekend en de economische vooruitzichten waren nog gunstig. Detron, dat zich richtte op de telecommarkt, was een grote onderneming. De bestuurders en commissarissen van Landis gingen ervan uit dat Detron als bouwer van telecom-infrastructuur kort na haar overname veel werkzaamheden zou kunnen gaan verrichten in het kader van de voorbereidende implementatiefase van UMTS en de uitrol daarvan. Kort na de overname van Detron raakte de Europese ICT-sector in een vrije val en vond wereldwijd een sterke koersval van aandelen plaats. Vanaf de tweede helft van 2000 namen de voorraden toe en voldeden afnemers steeds later aan hun betalingsverplichtingen. Landis kreeg liquiditeitsproblemen. Op 2 augustus 2001 heeft Cisco, een van de grootste opdrachtgevers van Landis, haar distributiecontract met Landis per 5 februari 2002 beëindigd. Aan Detron verstrekte opdrachten werden bevroren. De telecom-operators stelden hun plannen met betrekking tot UMTS uit, met als gevolg dat Landis voor een deel van haar Detronwerknemers geen werk had. Volgens Landis ging het om ongeveer 500 werknemers waarvoor de personeelskosten gemiddeld € 3.800,- per persoon per maand bedroegen, met een gederfde winstopslag van ongeveer 30%. In verband met de verplichting van de operators om de toegewezen frequenties uiterlijk 1 januari 2003 in gebruik te nemen kon van afstel geen sprake zijn, zodat Landis besloot om vooralsnog geen werknemers af te laten vloeien (later heeft zij dat alsnog gedaan).
8.10.4. Volgens de curatoren is het faillissement niet veroorzaakt door de omstandigheden die zijn aangevoerd door de bestuurders en commissarissen, maar door interne factoren. In verband daarmee voeren zij het volgende aan. In het werkgebied van Landis, West-Europa, was in de jaren 2000-2002 op het gebied van ICT en telecom geen sprake van krimp maar slechts van een afname van de groei. Voorts betekent de omstandigheid dat de aandelen van grote ICT-bedrijven als gevolg van de koersdalingen in waarde verminderden niet dat ook de resultaten van al die bedrijven verslechterden. Andere, met Landis vergelijkbare ondernemingen, hebben de neergang van de markt wel overleefd. Landis had zich kunnen en moeten voorbereiden op een minder rooskleurige marktsituatie door meer eigen vermogen aan te trekken en daarmee haar solvabiliteit te verbeteren. In haar jaarrekening 1999 heeft Landis vermeld dat zij streefde naar een minimale solvabiliteit van 25%. Door de overname van Detron zakte de solvabiliteit onder haar eigen norm van 25% en de solvabiliteit is daarna alleen nog maar verder gedaald. Landis heeft ten onrechte volledig vertrouwd op een gunstig UMTS-scenario, terwijl zij in plaats daarvan zich ook had moeten voorbereiden op een scenario waarin de economie zich minder voorspoedig zou ontwikkelen. Daarnaast is het faillissement een gevolg van een slecht doordacht overnamebeleid, waarbij financiers op het verkeerde been werden gezet doordat Landis geflatteerde cijfers naar buiten bracht. Het afketsen van de deal met Datatec heeft Landis aan zichzelf te wijten want zij heeft tegen beter weten in op een irreële basis met Datatec onderhandeld. Landis had Datatec immers een Net Tangible Asset Value van € 106 miljoen en een nettowinst van € 9 miljoen per ultimo 2001 voorgespiegeld, terwijl haar eigen vermogen maar € 24,4 miljoen bedroeg en haar distributieactiviteiten in 2001 slechts € 1,2 miljoen nettowinst hebben opgeleverd. Het faillissement is gevolgd op de opzegging door de banken van de syndicaatslening, nadat de banken uit het PwC-onderzoek was gebleken dat de (financiële) problemen bij Landis enorm waren. Een deal met Datatec over de verkoop van de distributieactiviteiten had Landis nooit voldoende opgeleverd om haar faillissement af te wenden.
8.10.5. De rechtbank overweegt als volgt.
Vast staat dat de ICT-sector tot medio 2000 een aanzienlijke groei vertoonde en dat de economie in de tweede helft van 2000 verslechterde. Van een vrije val van de Europese ICT-sector, zoals de bestuurders en commissarissen stellen, was echter geen sprake. De door de curatoren aangehaalde cijfers met betrekking tot de IT- en telecombranches in Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk, samen goed voor ongeveer 60% van de omzet van Landis (zie 2.22.), tonen dat de omzet in 2000 en 2001 in beide branches nog steeds groeide ten opzichte van het jaar daarvoor en dat in die jaren slechts sprake was van een afname van de groei. Pas in 2002 nam de omzet in de IT-branche af met 3,4%, terwijl de telecombranche in dat jaar nog steeds een omzetgroei vertoonde (van 2,6%). De bestuurders en commissarissen hebben deze cijfers niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Vast staat evenwel ook dat Landis in de tweede helft van 2000 liquiditeitsproblemen kreeg, welke tot het faillissement aanhielden. Als niet door de curatoren weersproken staat eveneens vast dat Landis tot aan haar faillissement voor ongeveer 500 Detronwerknemers geen werk had. UMTS is uiteindelijk in 2003 zonder noemenswaardige vertraging in gebruik genomen.
8.10.6. In haar jaarrekening 1999 heeft Landis vermeld dat zij streefde naar een solvabiliteit (eigen vermogen/totaal vermogen) van minimaal 25%. Landis heeft haar bod op Detron op 28 juni 2000 gestand gedaan. Tot de overname van Detron verrichtte Landis hoofdzakelijk distributieactiviteiten. Detacheringsactiviteiten, zoals die werden ontplooid door Detron, vereisen een aanzienlijk grotere solvabiliteit dan distributieactiviteiten, teneinde in staat te zijn tegenvallende omzet (minder groeiend of zelfs krimpend) op te vangen, omdat bij een afnemende vraag het personeelsbestand niet zonder aanzienlijke kosten en andere nadelen kan worden ingekrompen (zie ook de conclusies in dit verband van de enquêteurs, die een solvabiliteit van 37,5% voor Landis inclusief Detron noodzakelijk vinden, er vanuit gaande dat beiden even groot waren, (2.67), en van de Ondernemingskamer, (2.68)). De bestuurders, die van deze bedrijfseconomische wetmatigheid op de hoogte hadden moeten zijn, hadden hiernaar moeten handelen door de solvabiliteit van Landis aanzienlijk te vergroten, en de commissarissen hadden erop moeten toezien dat dit werd geëffectueerd. In plaats daarvan is echter een beleid gevoerd waardoor de solvabiliteit voorzienbaar naar een te laag niveau terugliep. Dit wordt hierna toegelicht.
8.10.7. De solvabiliteit van Detron was op 31 december 1999 15,7%. Ernst & Young heeft er in haar duediligencerapport op gewezen dat de solvabiliteit van Detron ‘mager’ was. De Ondernemingskamer heeft de solvabiliteit van Detron ten tijde van de overname als ‘zeer zwak’ gekwalificeerd. Uitgaande van de door Landis gepubliceerde cijfers heeft haar solvabiliteit (vanaf 2000 inclusief Detron) zich als volgt ontwikkeld:
31-12-1998 31-12-1999 31-12-2000 31-12-2001
43,3% 27,8% 16,3% 8,9%
8.10.8. Gelet op het positieve beurssentiment in de eerste helft van 2001 is het aannemelijk dat Landis in staat was tot het aantrekken - via een aandelenemissie - van een groot bedrag aan eigen vermogen bovenop het bedrag dat is gebruikt voor de financiering van de overname van Detron. Landis heeft daar echter niet voor gekozen. Zij heeft de aandelen Detron overgenomen voor ruim € 267 miljoen. Ter financiering hiervan zijn ruim 13 miljoen nieuwe aandelen Landis uitgegeven door middel waarvan € 266 miljoen aan additioneel eigen vermogen werd aangetrokken. Gelet op haar solvabiliteit per 30 juni 2000 (31,8%, uitgaande van de door Landis gepresenteerde cijfers) en de zwakke solvabiliteit van Detron had Landis kunnen voorzien dat haar solvabiliteit na de overname van Detron zou dalen tot onder haar eigen minimumnorm van 25%. Op 25 augustus 2000 heeft Landis de syndicaatslening van € 135 miljoen afgesloten ter financiering van de toenemende behoefte aan werkkapitaal. Deze lening is in november 2000 verhoogd tot € 175 miljoen. De bestuurders en commissarissen konden er met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van uitgaan dat als gevolg van het afsluiten van een lening met een dergelijke omvang en met het aanwenden van het geleende bedrag voor de bedrijfsvoering, de solvabiliteit verder zou teruglopen en dat dit ertoe zou leiden dat al enkele maanden na de overname bij Landis elke rek uit de financiering zou zijn verdwenen, omdat er geen onbenutte leencapaciteit meer aanwezig zou zijn om het verzwaarde risicoprofiel van het ‘nieuwe’ Landis te dragen (zoals de enquêteurs terecht hebben overwogen). Dit betekende dat de continuïteit van Landis ernstig gevaar zou lopen als daarna de markten zich niet meer zo voorspoedig zouden ontwikkelen als tot dan toe het geval was geweest. Dit scenario heeft zich vervolgens ook daadwerkelijk voorgedaan. Gelet op het voorgaande had Landis ervoor moeten zorgen dat haar solvabiliteit kort na de overname van Detron aanmerkelijk hoger was dan 25%.
8.10.9. De stellingen van de bestuurders en commissarissen komen erop neer dat zij bij de overname van Detron een ‘mooi-weerscenario’ hebben gevolgd, dat zij dat ook mochten doen omdat dat in de toen geldende marktsituatie reëel was, bezien tegen de achtergrond van de financiële situatie van Landis (blijkend uit de - volgens hen correcte - gepubliceerde cijfers), en dat zij tijdig hebben gereageerd op de neergaande markt door het treffen van allerlei maatregelen. De bestuurders en commissarissen hebben echter niet gesteld dat de economische situatie dermate slecht was dat Landis ook failliet was gegaan indien zij ervoor hadden gezorgd dat haar solvabiliteit kort na de overname van Detron aanmerkelijk hoger dan 25% was. Dat zij die stelling niet innemen strookt met het gegeven dat UMTS uiteindelijk in 2003 zonder veel vertraging in gebruik is genomen en strookt ook met de hiervoor vermelde cijfers die de curatoren noemen over de voor Landis relevante marktontwikkelingen in West-Europa.
8.10.10. Bij deze stand van zaken moet het oordeel zijn dat de bestuurders en commissarissen een onverantwoord groot risico hebben genomen. Landis is zodanig afgeweken van de in aanmerking te nemen solvabiliteitseis - welke in acht moest worden genomen omdat de bestuurders en commissarissen niet slechts mochten uitgaan van een groeiende markt en het op korte termijn van start gaan van de voorbereidende werkzaamheden voor de implementatie van UMTS - dat onvoldoende aannemelijk is dat de neergaande markt, met inbegrip van de gevolgen van de overname van Detron, een (aan onbehoorlijk bestuur onttrokken) belangrijke oorzaak van het faillissement is.
8.10.11. De stelling van de bestuurders en commissarissen dat het afketsen van de deal met Datatec mede heeft geleid tot het faillissement kan niet anders betekenen dan dat het faillissement daardoor niet is afgewend. Dat betekent dat het faillissement er dus al aan zat te komen en zijn oorzaak vindt in eerdere feiten. De bestuurders en commissarissen gaan niet in op die feiten. Daarom maken zij niet aannemelijk dat het afketsen van de deal een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dat geldt temeer gelet op hetgeen ten aanzien van de neergang van de markt en de overname van Detron is overwogen, omdat dat er immers op wijst dat het faillissement een gevolg is van onbehoorlijk bestuur.
8.11.1. De hiervoor gegrond bevonden verwijten van de curatoren aan de bestuurders en commissarissen op het vlak van de boekhoudplicht zoals bedoeld in artikel 2:10 BW Pro, zowel afzonderlijk alsook in onderling verband bezien en gewogen, leiden tot de slotsom dat de bestuurders van Landis zijn tekortgeschoten in hun plicht om in de hier relevante driejaarsperiode een administratie van Landis bij te houden als in dat artikel bedoeld en dat de commissarissen zijn tekort geschoten in hun plicht op de desbetreffende taakuitoefening door het bestuur toezicht te houden. Er is daarom, gelet op artikel 2:138 lid 2 BW Pro en artikel 2:149 BW Pro, sprake van het onweerlegbare vermoeden dat de bestuurders en de commissarissen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Voorts staat vast dat die onbehoorlijke taakuitoefening een belangrijke oorzaak is van het faillissement, nu het daarop betrekking hebbende vermoeden van artikel 2:138 lid 2 BW Pro - zoals hiervoor overwogen - niet is ontzenuwd. Dat brengt in beginsel mee dat bestuurders en commissarissen aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. Anders dan zij hebben aangevoerd is voor die aansprakelijkheid (juist omdat deze berust op het onweerlegbare wettelijk vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld) niet vereist dat wordt gesteld en bij voldoende betwisting wordt bewezen dat de bestuurders en commissarissen hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap van benadeling van schuldeisers van Landis. Die wetenschap ligt immers in het genoemde vermoeden besloten. Aan de gezamenlijke of individuele aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen kan wel een geslaagd disculpatie- of matigingsberoep afdoen, zoals bedoeld in lid 3 en lid 4 van artikel 2:138 BW Pro. Hetgeen de bestuurders en commissarissen in dat verband hebben aangevoerd, zal verderop in dit vonnis worden besproken.
9. De vordering op grond van artikel 2:9 BW Pro
9.1. Omschrijving van de vordering
9.1.1. De curatoren betogen dat de bestuurders en commissarissen de hun opgedragen taak niet behoorlijk hebben vervuld en daarmee artikel 2:9 BW Pro (wat betreft de commissarissen in samenhang met artikel 2:149 BW Pro) hebben geschonden, als gevolg waarvan Landis schade heeft geleden waarvoor de bestuurders en commissarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn. Daaraan leggen zij ten aanzien van zowel de bestuurders als de commissarissen samengevat ten grondslag dat:
a) de administratie niet op orde was
b) over de jaren 1999, 2000 en 2001 misleidende cijfers zijn gepresenteerd en ook overigens sprake was van onjuiste c.q. misleidende berichtgeving
c) een falende strategie is gevolgd, gericht op groei door middel van acquisities
d) een onverantwoord financieel beleid is gevoerd
e) niet tijdig is ingegrepen
f) de RvB eigen normen consequent heeft geschonden en de statuten niet heeft nageleefd
g) de RvC onevenwichtig c.q. niet goed was samengesteld.
Voorts baseren de curatoren deze vordering op een aantal door hen als ’overige verwijten’ omschreven gronden.
9.1.2. De schade die Landis als gevolg hiervan heeft geleden bedraagt volgens de curatoren (kennelijk primair) € 206 miljoen, bestaande uit de mutatie van het eigen vermogen van Landis tussen ultimo 1999 en datum faillissement (hierna: de verdampingsschade). Kennelijk subsidiair stellen de curatoren zich op het standpunt dat de schade van Landis gelijk kan worden gesteld aan het faillissementstekort, dat volgens hen op een bedrag van ongeveer € 45 miljoen zal uitkomen.
9.1.3. Hieronder zal de rechtbank de stellingen van partijen met betrekking tot de onderwerpen genoemd in a) tot met g) en de bedoelde overige verwijten bespreken.
9.2. Juridisch kader artikel 2:9 BW Pro
9.2.1. Bij de beoordeling van deze vordering komt het aan op de tekst van genoemd artikel zoals deze luidde voor 1 januari 2013, ten tijde van de aan de bestuurders en commissarissen verweten gedragingen. Deze tekst luidde aldus: “Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen ervan af te wenden.”
9.2.2. Van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder of commissaris als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro en van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de bestuurder of commissaris jegens de vennootschap, is eerst sprake indien in de taakuitoefening onmiskenbaar wordt tekortgekomen, dat wil zeggen wanneer geen redelijk denkend bestuurder of commissaris - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld zou hebben als de in geding zijnde bestuurder of commissaris. Aldus moet hem van de verweten gedraging een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Of dat het geval is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur of de raad van commissarissen, de eventueel voor het bestuur of die raad geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder of commissaris beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder of commissaris die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.
9.2.3. Bij het voorgaande dient te worden aangetekend dat artikel 2:9 BW Pro uitgaat van hoofdelijke aansprakelijkheid van ieder van de bestuurders voor een tekortkoming door een of meerderen van hen in de vervulling van de bestuurstaak. Dat het in het geval van Landis gaat om uitoefening van alle hier in geding zijnde bestuurstaken door het bestuur als collectief, volgt uit artikel 2:129 lid 1 BW Pro en het feit dat niet is gesteld of gebleken dat zich het in dat artikellid genoemde geval voordoet dat bepaalde bestuurstaken krachtens de statuten van de vennootschap aan de zeggenschap van het bestuur zijn onttrokken. Dat, zoals de bestuurders en commissarissen stellen, als onderdeel van het reglement van de RvB een taakverdeling tussen de bestuurders tot stand is gebracht is een andere kwestie, die niet meebrengt dat de aan een bepaalde bestuurder toebedeelde taak niet langer tot de gezamenlijke bestuursverantwoordelijkheid behoort van diens medebestuurders. Wel kan een dergelijke verdeling van belang zijn voor de beoordeling van een door een individuele bestuurder gedaan beroep op disculpatie. Of dat het geval is ten aanzien van het beroep dat [D] en [C] op disculpatie hebben gedaan, zal hierna worden besproken.
9.3. Administratie niet op orde
9.3.1. Ook in het kader van artikel 2:9 BW Pro beroepen de curatoren zich op de gestelde schending van de boekhoudplicht als omschreven in artikel 2:10 BW Pro (stelling a). Mede daardoor kon Landis volgens de curatoren niet op de juiste wijze worden bestuurd. Voor zover de desbetreffende deelkwesties ook aan het beroep op artikel 2:138 BW Pro (in samenhang met artikel 2:149 BW Pro) ten grondslag zijn gelegd en hiervoor zijn beoordeeld, geldt hetgeen de rechtbank bij die beoordeling heeft overwogen en beslist. Ten aanzien van de deelkwesties die daarbij niet zijn beoordeeld, geldt voorts het volgende.
9.3.2. In het kader van die deelkwesties houdt partijen de vraag verdeeld of de jaarrekening deel uitmaakt van de in artikel 2:10 BW Pro genoemde omschreven administratieplicht. Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt. Uit de Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 2 (bladzijde 1107) blijkt dat in het geval van een naamloze vennootschap en een besloten vennootschap met ‘staat van baten en lasten’ bedoeld wordt de winst- en verliesrekening. Nu de curatoren in dit geding optreden als curatoren in het faillissement van één naamloze vennootschap en zes besloten vennootschappen, leidt het voorgaande tot de tussenconclusie dat in deze zaak, ten aanzien van de desbetreffende vennootschappen, onder het voeren van een administratie in de zin van artikel 2:10 lid 1 BW Pro ook is begrepen het opstellen van een balans en een winst- en verliesrekening.
9.3.3. Ten aanzien van rechtspersonen in het algemeen is in lid 2 van artikel 2:10 BW Pro het voorschrift gegeven dat de rechtspersoon binnen de daar omschreven termijn haar balans en staat van baten en lasten opmaakt en op papier stelt. Omdat ten aanzien van een naamloze vennootschap (in artikel 2:101 BW Pro) en een besloten vennootschap (in artikel 2:210 BW Pro) soortgelijke - naar inhoud strengere - voorschriften zijn gegeven voor het opmaken van de jaarrekening en een jaarrekening krachtens artikel 2:361 BW Pro de balans en de winst- en verliesrekening omvat, moet worden geoordeeld dat de artikelen 2:101 BW en 2:210 BW derogeren aan lid 2 van artikel 2:10 BW Pro. Ten aanzien van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap geldt dat artikellid daarom niet en volgt de plicht om binnen zekere termijn de balans en de staat van baten en lasten (de winst- en verliesrekening) op te maken, uit de artikelen 2:101 BW en 2:210 BW. De door de desbetreffende vennootschap uit hoofde van die plicht, als onderdeel van de op te maken jaarrekening, opgemaakte balans en winst- en verliesrekening, vormt daarom onderdeel van de administratie die de vennootschap op grond van artikel 2:10 lid 1 BW Pro dient bij te houden. Een andersluidend oordeel zou inhouden dat er in het geval van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap twee verschillende termijnen gelden (één op grond van artikel 2:10 lid 2 BW Pro en één op grond van artikel 2:101 BW Pro of artikel 2:210 BW Pro) voor het na afloop van een boekjaar opmaken van de balans en de staat van baten en lasten (winst- en verliesrekening). Omdat de jaarrekening meer omvat dan slechts de balans en de staat van baten en lasten (winst- en verliesrekening) en de (voor de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap geldende) termijn waarbinnen de jaarrekening moet worden opgesteld korter is dan de termijn waarbinnen de balans en de staat van baten en lasten krachtens artikel 2:10 lid 2 BW Pro moeten worden opgemaakt, zou bij gelijktijdige gelding van de beide termijnen de termijn van artikel 2:10 lid 2 BW Pro zonder betekenis zijn. Een en ander brengt mee dat onjuistheden die in de van de jaarrekening deel uitmakende balans en winst- en verliesrekening mochten voorkomen, kunnen betekenen dat aan de plicht uit lid 1 van
artikel 2:10 BW Pro niet is voldaan. In het meningsverschil dat partijen op dit punt verdeeld houdt, is daarom het gelijk aan de zijde van de curatoren. Of van de bedoelde onjuistheden sprake is en of de mate waarin dat het geval is de slotsom rechtvaardigt dat de administratieplicht van artikel 2:10 lid 1 BW Pro is geschonden, zal aan de orde komen bij de beoordeling van de gepresenteerde cijfers.
9.3.4. De curatoren beroepen zich ten aanzien van de beweerdelijk gebrekkige administratie hier op de werkzaamheden van het door hen ingeschakelde incassobureau Mirus International BV (hierna Mirus), die na de faillietverklaring van Landis de opdracht heeft gekregen de debiteuren van Landis te innen. Mirus heeft op 16 december 2003 aan de curatoren verslag gedaan, inhoudend dat zij een administratieve achterstand van € 11 miljoen heeft aangetroffen in het aan debiteuren toewijzen van binnengekomen betalingen, het zogenoemde afletteren. Van deze achterstanden was 54% terug te voeren op betalingen die in 2000 waren ontvangen en 21% op betalingen die in 2001 waren ontvangen. De bestuurders en commissarissen verweren zich met de stelling, zakelijk weergegeven, dat het rapport van Mirus niet bruikbaar is ter onderbouwing van de desbetreffende boekhoudkundige verwijten.
9.3.5. Zoals hiervoor onder 8.6.6. is beslist, staat vast dat Landis onvoldoende zicht had op de omvang van haar debiteurenportefeuille, waaronder begrepen de omvang en de ouderdom van haar vorderingen en de toerekening van betalingen door debiteuren aan openstaande vorderingen. Het voormelde verwijt leidt niet tot een ander oordeel op dit punt en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. Of de door Mirus genoemde aantallen juist zijn, is een vraag die op de omvang van de schade ziet en daarom in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen.
9.3.6. Ook stellen de curatoren dat Landis geen inzicht had in de omvang van haar fiscale verplichtingen en dat van de diverse fiscale lasten geen onderbouwing beschikbaar was. Zij verwijzen naar een schrijven van Ernst & Young aan Landis van 19 maart 2001 (Memorandum Boekhoudplicht, bijlage 81), ziende op de afwikkeling van de jaarrekening 2000. Daarin wijst Ernst & Young Landis er op dat een onderbouwing per deelpost van het (debet)saldo van de post ‘Belastingen en premies sociale verzekeringen’ ontbreekt, evenals van een opgenomen latente belastingbesparing en van de in de resultatenrekening vermelde effectieve belastingdruk van 30%. Ook is daarin vermeld dat voor de Nederlandse bedrijfsonderdelen de omzetbelasting en de loonbelasting nog afgestemd dienen te worden met respectievelijk de omzet en het loon, dat ten aanzien van die bedrijfsonderdelen nog informatie moet worden verschaft omtrent de status van controles door de fiscus, dat de aangiftes voor de kapitaalbelasting 1999 en 2000 nog moeten worden ingediend, dat de belastingen op het aandelenoptieplan vanaf 1997 niet correct zijn verwerkt en dat een onderbouwing nodig is van de herschikking van de ‘consolidatie tussen Other claims en Taxes/Social charges van 34,9M’. Voorts voeren de curatoren aan dat in de jaarrekening 2000 een belastinglatentie van NLG 29,8 miljoen is opgenomen, terwijl iedere onderbouwing (in de administratie van Landis) daarvoor ontbrak, alsmede dat de grootboekrekening loonbelasting een verschil vertoonde van NLG 3 miljoen met de ingediende aangifte.
9.3.7. De bestuurders en commissarissen stellen primair dat deze verwijten niet zien op de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW Pro en subsidiair dat uit de genoemde zaken niet kan worden afgeleid dat Landis geen inzicht had in haar fiscale verplichtingen.
9.3.8. Anders dan de bestuurders en commissarissen aanvoeren, betreffen ook de feiten en omstandigheden die aan de fiscale rechten en plichten van een vennootschap ten grondslag liggen, de vermogenstoestand van die vennootschap en dient ook daarvan uit hoofde van artikel 2:10 BW Pro in de administratie van de vennootschap te blijken. Nu de curatoren hebben gesteld dat de administratie op de genoemde deelpunten niet de benodigde (ook door Ernst & Young noodzakelijk geachte) onderbouwing bevatte, had het op de weg van de bestuurders en commissarissen gelegen te stellen dat de administratie die onderbouwing wel bevatte en dat de desbetreffende feiten en omstandigheden daarom wel kenbaar waren. Zij hebben dat nagelaten en slechts aangevoerd dat uit de stellingen van de curatoren niet valt af te leiden dat Landis het vereiste inzicht niet had. Dat kan daaruit nu juist wel worden afgeleid. Dat brengt mee dat de stellingen van de curatoren onvoldoende zijn weersproken en dat de juistheid ervan daarom vast staat.
9.3.9. Ook stellen de curatoren dat Landis haar rechten uit materiële vaste activa (die 6 tot 8% van het balanstotaal uitmaakten) vanaf ten minste 1999 niet juist kon vaststellen. Zij verwijzen naar de Memo’s Controlebevindingen 1998 en 1999 van Ernst & Young, waaruit blijkt dat Ernst & Young (op het punt van de genoemde activa) in 1998 een verschil van NLG 0,5 miljoen constateerde tussen de administratie en het grootboek en daarbij de noodzaak uitsprak dat verschil in 1999 te analyseren, hetgeen echter niet is gebeurd. Dit leidde ertoe dat in 1999 een ‘onbenoemde investering’ werd opgenomen om het verschil weg te werken. Ook vond blijkens de eigen (in geding gebrachte) stukken van Landis (het document FM Meeting en het SAP verslag van Corporate Group) tot medio 2001 geen fysieke vaststelling plaats van de aanwezige vaste activa. Voorts werden (blijkens de bijlagen bij het Memorandum Boekhoudplicht) onder de post materiële activa kosten geactiveerd die daar - ook naar het oordeel van Landis’ auditor en Ernst & Young - niet thuishoorden: in 1999 NLG 2 miljoen aan mutatie van voorraadinkoopkosten, in oktober 2000 eveneens een bedrag aan inkoopkosten en per ultimo 2000 NLG 0,6 miljoen aan kosten ‘opruimploeg’ alsmede een bedrag in verband met de afvloeiing van een werknemer. In de consolidatie over 2000 is NLG 2,1 miljoen aan integratiekosten ten onrechte onder materiële vaste activa opgenomen. Bovendien heeft [naam] na het gereedkomen van de jaarrekening 2000 verklaard (in zijn e-mail aan Landis van 9 april 2001) dat er circa NLG 3 miljoen aan tijdelijk gestalde posten onder de materiële vaste activa is opgenomen. Uit de Stratregixadministratie bleek dat per 30 juni 2000 € 4,5 miljoen aan vorderingen onder materiële vaste activa was opgenomen. Ultimo 2000 wezen (blijkens de bijlagen bij het Memorandum Boekhoudplicht) ook Landis’ controller en Ernst & Young erop dat de aansluiting ontbrak tussen de specifieke materiële vaste activa (inclusief afschrijvingen) en het grootboek. Voorts heeft Landis een sale- en leasebacktransactie uit 2001 (ten aanzien van hardware) niet juist in de boeken verwerkt: omdat het om financial lease ging had het resultaat niet genomen mogen worden en hadden de activa in de balans opgenomen moeten blijven. De curatoren verwijzen in dit verband naar het Memo Controlebevindingen 2001 van Ernst & Young en haar document Consolidatie 2001, waarin Ernst & Young de onjuiste boekhoudkundige verwerking van de transactie uitspreekt.
9.3.10. De bestuurders en commissarissen stellen dat deze verwijten niet zien op de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW Pro. Ook stellen zij dat de in de verwijten betrokken materiële activa tot de activa van Facilities en Corporate Group behoren en dat, nu iedere dochtermaatschappij een eigen administratie voerde, daaruit de juiste omvang van die activa kenbaar was.
9.3.11. Nu de verwijten inhoudelijk niet zijn weersproken staat de juistheid ervan vast. In het midden kan blijven of de individuele administraties van Landis’ dochtervennootschappen een correct beeld gaven van de desbetreffende vaste materiële activa, gezien de door Landis toegepaste consolidatie. Voor de kenbaarheid van haar rechten en plichten zoals bedoeld in artikel 2:10 BW Pro zijn immers óók (mogelijk zelfs: vooral) haar geconsolideerde cijfers van belang, temeer nu de verwevenheid tussen de groepsvennootschappen meebracht dat bepaalde activiteiten (zoals inkoop) op holdingniveau werden verricht. De curatoren hebben daarom terecht aangevoerd dat ook in verband met de genoemde verwijten sprake is van schending van de boekhoudplicht.
9.3.12. Verder stellen de curatoren dat Landis grote achterstanden kende ten aanzien van de tussenrekeningen met betrekking tot de liquide middelen, terwijl hiermee grote bedragen waren gemoeid. Saldi van bankrekeningen sloten niet aan op het grootboek en bankafschriften ontbraken. Meer in het bijzonder stellen de curatoren, onder overlegging van de door hen aangehaalde bescheiden, het volgende:
- Landis’ auditor meldde in het Reviewverslag rond de cijfers van oktober 2000 dat de grootboekrekening in de balans een saldo van een tussenrekening vertoonde, maar op die rekening zelf was geen saldo aanwezig
- ook meldde die auditor dat op een tussenrekening ten onrechte posten stonden die samenhingen met onjuist geboekte intercompanytransacties
- in november 2000 meldde de auditor dat het balansdossier niet compleet was waardoor geen aansluiting kon worden gemaakt tussen bankstanden en het grootboek; ook moesten de tussenrekeningen worden opgeschoond; bij gelegenheid van de halfjaarcijfers 2001 constateerde Landis’ controller dat geen voortgang was gemaakt met dat opschonen
- Ernst & Young meldde in haar Memo Controlebevindingen 2000 dat in februari 2001 op een tussenrekening nog posten in Duitse marken en Amerikaanse dollars openstonden, welke bedragen in de jaarcijfers abusievelijk in Nederlandse guldens waren verwerkt, wat tot een onjuistheid van NLG 0,5 miljoen leidde; de desbetreffende bankafschriften zijn bij controle door de accountant niet aangetroffen
- [naam] meldde in april 2001 aan Landis dat onder ‘Schulden kredietinstellingen’ nog € 1,4 miljoen openstond in verband met de af te wikkelen overname van Ilion
- in mei 2001 constateerde Landis’ controller dat NLG 3,1 miljoen ten onrechte op tussenrekeningen onder liquide middelen was opgenomen; in september 2001 was dat NLG 4 miljoen
- Ernst & Young constateerde in haar Memo Controlebevindingen 2000 dat, bij gebreke van een analyse van de tussenrekeningen en van de aan het saldo ervan ten grondslag liggende debet- en creditposten, niet kon worden ingeschat wat het risico was dat aan dat saldo was verbonden
- [Q] heeft in november 2001 gesignaleerd dat de betalingen die door de groep werden gedaan voor Facilities ondoorzichtig waren
- Network Services’ Vice-President Baeten heeft in februari 2002 gesignaleerd dat er geen goed zicht bestond op debiteuren die betaald waren.
9.3.13. De bestuurders en commissarissen stellen dat de verwijten van de curatoren slechts zien op kwesties die speelden bij Facilities en - uiterst beperkt - bij Corporate Group. Daaruit volgt niet dat er bij Landis als geheel grote achterstanden waren ten aanzien van de tussenrekeningen met betrekking tot liquide middelen. Er was evenmin sprake van dat saldi in het algemeen niet aansloten op het grootboek. De genoemde ontbrekende bankafschriften betreffen een kwestie van beperkt financieel belang, aldus nog steeds de bestuurders en commissarissen.
9.3.14. Aan de bestuurders en commissarissen moet worden toegegeven dat de door de curatoren opgesomde verwijten geen bredere strekking hebben dan voortvloeit uit de specifieke deelverwijten die zijn aangevoerd. Ten aanzien van die punten hebben de bestuurders en commissarissen echter, met hun algemeen geformuleerde verweer, onvoldoende weersproken dat van de genoemde specifieke verwijten sprake is, zodat deze vast staan.
9.3.15. Voorts stellen de curatoren dat er geen, althans onvoldoende, inzicht was in de omvang van de voorzieningen voor reorganisatie en integratie, dat deze niet waren onderbouwd en dat onduidelijk is waarvoor deze voorzieningen werden aangewend. Bij een ordentelijke administratie zijn de onderbouwingen en de verloopoverzichten met de opbouw van en onttrekkingen aan de voorzieningen voorhanden. Bij Landis ontbraken deze. Bovendien kon Landis achteraf niet aangeven op welke wijze de voorzieningen waren aangewend. Ook de verwerking van deze voorzieningen in de jaarrekeningen was onjuist.
9.3.16. De bestuurders en commissarissen stellen dat ook deze verwijten niet zien op de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro, doch slechts op de wijze van verslaglegging. Voorts stellen zij dat na de overname de grondslagen die de overgenomen vennootschap hanteerde voor haar financiële verslaggeving, werden aangepast aan de door Landis gehanteerde grondslagen. Deze harmonisatie blijkt uit het directieverslag 1999. Door de harmonisatie wijzigen ook de bedragen van de genoemde voorzieningen.
9.3.17. Het verweer van de bestuurders en commissarissen is naar het oordeel van de rechtbank ontoereikend, omdat het ten onrechte ervan uit gaat dat de bedoelde gegevens niet tot de administratieplicht ex artikel 2:10 BW Pro behoren en omdat de aangehaalde harmonisatie van de waarderingsgrondslag niet (zonder meer) van belang is voor de opbouw en de besteding van de bedragen waaruit de voorziening bestaat (voor noch na de harmonisatie). De verwijten van de curatoren moeten daarom juist worden geoordeeld.
9.3.18. Verder stellen de curatoren dat de boekhoudplicht is geschonden omdat, blijkens het Memorandum Boekhoudplicht, de mutaties in het eigen vermogen van meer dan 20 Landisbedrijven niet goed kunnen worden verklaard. Meer in het bijzonder stellen de curatoren, onder overlegging van de door hen aangehaalde bescheiden, het volgende:
- [naam] vermeldde in de notitie Afwerking jaarrekening van 19 maart 2001 dat de mutatie-overzichten van het eigen vermogen van de deelnemingen bij de jaarstukken 2000 ontbraken
- blijkens de Bevindingen van Ernst & Young bij Review periodeafsluiting per 30 juni 2001 bestond er uit hoofde van een eerste opstelling van het verloopoverzicht van het eigen vermogen aanleiding om aan te nemen dat er dienaangaande verschillen bestonden
- blijkens het document Consolidatie 2001 van Ernst & Young van 25 februari 2002 was er ten aanzien van 15 Landisbedrijven sprake van onverklaarde wijzigingen in het eigen vermogen, tot een totaal van NLG 47,7 miljoen
- in dat document meldde Ernst & Young dat in 2001 bij Facilities Nederland een onverklaarde rechtstreekse boeking ten gunste van het eigen vermogen van NLG 14,4 miljoen plaatsvond.
9.3.19. De bestuurders en commissarissen stellen ook hier dat deze verwijten niet zien op de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW Pro. Ook stellen zij dat het verwijt dat de mutaties van het eigen vermogen bij meer dan 20 Landisbedrijven niet goed kunnen worden verklaard en het verwijt omtrent de boeking bij Facilities Nederland van NLG 14,4 miljoen weliswaar volgen uit het document Consolidatie 2001 van Ernst & Young, maar dat dit slechts een werkdocument betreft dat geen betrekking heeft op de definitieve jaarcijfers 2001. De afwerking is niet in het document opgenomen, omdat Landis geen definitieve jaarcijfers 2001 heeft opgesteld. De curatoren maken zich bovendien schuldig aan ‘cherry picking’.
9.3.20. Ook hier is het gelijk aan de curatoren, als het erom gaat of de feiten en omstandigheden die een wijziging in het eigen vermogen van een vennootschap onderbouwen, tot de administratieplicht behoren als genoemd in artikel 2:10 BW Pro. Het verwijt dat de curatoren op dit punt aan de bestuurders en commissarissen maken is juist, nu het verweer slechts betrekking heeft op de tijdelijke status van het document Consolidatie 2001 van Ernst & Young. Uit die tijdelijkheid vloeit immers geenszins voort dat de gegevens die in dat document zijn vermeld onjuist zijn.
9.3.21. Ook verwijten de curatoren de bestuurders en commissarissen dat Landis een aantal belangrijke overnames en desinvesteringen op onjuiste wijze heeft verwerkt in haar administratie en jaarrekeningen: opbrengsten werden ten onrechte ten gunste van het resultaat gebracht en lasten werden ten laste van de overnamebalans gebracht zodat werd voorkomen dat het resultaat van Landis hierdoor ongunstig werd beïnvloed. Meer in het bijzonder stellen de curatoren, onder overlegging van de door hen aangehaalde bescheiden en voor zover deze verwijten niet reeds hiervoor aan de orde zijn geweest, het volgende:
- het computerprogramma Tolas, dat bij Ilion in gebruik was voor het door Strategix werd vervangen, is (met een boekwaarde van NLG 6,4 miljoen) ten onrechte per 1 januari 1999 geheel afgewaardeerd, omdat het nog gedurende geheel 1999 door alle Ilionvestigingen is gebruikt en door Ilion Frankrijk zelfs nog tot medio 2000; bovendien is de afwaardering ten onrechte niet ten laste van het eigen vermogen gebracht
- Landis heeft twee verschillende balansen gehanteerd rond de overname van Detron, waarvan de onderlinge aansluiting onduidelijk is: een overnamebalans per 30 juni 2000, welke is gedateerd op 29 september 2000 (en door Ernst & Young van een accountantsverklaring voorzien) en een andere balans per 30 juni 2000, welke als startpunt voor de consolidatie is gebezigd
- er is ten onrechte NLG 5,5 miljoen aan (Detron)kosten opgenomen in de halfjaarcijfers 2000, nu daarvoor - ook naar het toenmalige oordeel van Ernst & Young - een toereikende onderbouwing ontbrak.
9.3.22. De bestuurders en commissarissen hebben hier tegenin gebracht dat deze verwijten niet zien op de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW Pro. Dit verwijt faalt. Nu de genoemde verwijten overigens niet zijn weersproken, staat de juistheid ervan vast.
9.3.23. Ook stellen de curatoren dat de consolidatie, die tot en met eind 2001 in toenemende mate bepalend was voor het totstandkomen van de resultaten van de Landisgroep, een onbeheersbare cijferbrij is. De consolidatie was ondoorzichtig en de onderbouwing van posten ontbrak veelal en was in ieder geval gebrekkig. In consolidatie werden discutabele boekingen verwerkt en de consolidatie diende als vervanging van administraties, die veelal gebrekkig waren. Ten slotte werden in de consolidatie 2000 en 2001 fouten gemaakt, hetgeen mede werd veroorzaakt doordat er eind 2001 80 groepsmaatschappijen waren die Landis Holding in de consolidatie betrok. Dit alles leidde ertoe dat de rechten en verplichtingen niet konden worden gekend. Meer in het bijzonder voeren de curatoren nog het volgende aan:
- in het consolidatiebestand van 2000 waren bij negen bedrijven de balansen niet in evenwicht, waarbij in vier gevallen een bedrag van meer dan NLG 1 miljoen was gemoeid
- van vele van de aanpassingen in de consolidatie waren (ook volgens Ernst & Young toentertijd) geen onderbouwende stukken aanwezig of vermeldde de journaalpost geen onderwerp; ook zijn posten in het verkeerde jaar geboekt en zijn bedragen in het resultaat verdisconteerd die daarin niet thuishoren
- de eliminaties en reclassificaties op groepsniveau waren ondoorzichtig
- er zijn per ultimo 2000 drie consolidatiestaten opgemaakt, waarvan de resultaatscijfers tot op NLG 150 miljoen onderling verschilden.
9.3.24. De bestuurders en commissarissen hebben hier tegenin gebracht dat deze verwijten niet zien op de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW Pro.
9.3.25. Ook de voormelde verwijten zien naar hun aard op de eisen die in het licht van artikel 2:10 BW Pro aan de boekhouding moeten worden gesteld. Hiervoor is reeds overwogen en beslist dat dat niet anders is indien, zoals hier, de desbetreffende gegevens een rol spelen in de consolidatie van groepsmaatschappijen op het niveau van de moedervennootschap. Nu de genoemde verwijten overigens niet zijn weersproken, staat de juistheid ervan vast.
9.3.26. Ook verwijten de curatoren de bestuurders en commissarissen nog dat de kwaliteit van de bestuurlijke informatievoorziening slecht was. In de consolidatiestaten ontbraken budgetten en vergelijkingen, de consolidatiestaten kenden geen maandverloop zodat een vergelijking met voorgaande maanden niet mogelijk was, de consolidatiestaten bevatten evenmin overzichten van omzet, personeelskosten en debiteuren en businessplannen en meerjarenplannen zijn niet aangetroffen. Naar de rechtbank dit verweer verstaat (op grond van het Memorandum Boekhoudplicht, hoofdstukken 45, 46 en 47, waarnaar de curatoren verwijzen) ziet het verweer erop dat - naast de gestelde individuele tekortkomingen in de administratie - deze ook niet aldus was opgesteld en bijgehouden dat daaruit de benodigde bestuursinformatie kon worden verkregen. Het betrof daarbij de informatie waarmee het bestuur de rechten en plichten van de vennootschap(pen) op het ene moment kon vergelijken met die rechten en plichten op een ander moment, opdat inzicht werd verkregen in het verloop van de vennootschap(pen) en daarop (meerjaren)beleid kon worden gebaseerd. Dat betreft echter, naar de bestuurders en commissarissen terecht hebben aangevoerd, niet een kwestie die een tekortkoming van de administratie betreft als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro. Dat een behoorlijk bestuur of toezicht kan inhouden dat ook het bedoelde inzicht bestaat, maakt dat niet anders. Dat in die zin sprake is van - tot schade leidend - onbehoorlijk bestuur of toezicht naast de tekortkomingen die overigens in dit vonnis vast komen te staan, is niet voldoende gesteld of gebleken. Aan de hier bedoelde verwijten komt daaraan geen zelfstandige betekenis toe, reden waarom zij bij de bepaling van de te vergoeden schade in de schadestaatprocedure buiten beschouwing dienen te blijven.
9.3.27. Tot slot hebben de curatoren gesteld dat niet alleen de administratie van Landis Holding (met inbegrip van de geconsolideerde gegevens) gebrekkig was, maar dat ook de afzonderlijke administraties van de buitenlandse groepsvennootschappen (zoals die in Frankrijk, België, Duitsland, Denemarken, Verenigd Koninkrijk en Zweden) grote gebreken vertoonden. De curatoren hebben - terecht - gesteld dat die afzonderlijke administraties niet onder de werking van artikel 2:10 BW Pro vallen, maar desondanks is naar hun mening ook in dit verband sprake van schending van dat artikel, omdat als gevolg van de gestelde gebreken de consolidatiegegevens onjuist en onvolledig zijn. Aldus bezien komt echter aan dit verwijt geen zelfstandige betekenis toe, nu de onjuistheid van de geconsolideerde gegevens in de administratie van Landis Holding hiervoor reeds is beoordeeld aan de hand van de deelverwijten die daaromtrent zijn aangevoerd. Het hier verwoorde verwijt voegt daaraan niets toe. Het moet daarom als zelfstandig verwijt bij de bepaling van de te vergoeden schade in de schadestaatprocedure buiten beschouwing blijven.
9.4. Gepresenteerde cijfers over 1999, 2000 en 2001
9.4.1. In het kader van hun stelling over misleidende cijfers en onjuiste c.q. misleidende berichtgeving (stelling b) betogen de curatoren het volgende. De door Landis gepresenteerde jaarrekeningen over 1999 en 2000 en de aan het bankensyndicaat in 2001 verstrekte Compliance Certificates bevatten stelselmatig (flatterende) onjuiste en misleidende gegevens. Landis heeft daarbij in strijd gehandeld met wettelijke bepalingen omtrent de jaarrekening en de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. Alleen op goede gronden mag van deze richtlijnen worden afgeweken. Ook overigens was sprake van onjuiste c.q. misleidende berichtgeving. Door de zaken beter voor te stellen dan zij in werkelijkheid waren handelde de RvB hoogst onzorgvuldig en onverantwoordelijk. Crediteuren, banken, beleggers en de meeste werknemers van Landis werden daarmee volkomen op het verkeerde been gezet. Indien Landis in de jaarrekening 1999 en de halfjaarcijfers 2000, weergegeven in een ten behoeve van het bankensyndicaat opgesteld Information Memorandum, haar werkelijke resultaten had getoond was het haar nooit gelukt om Detron over te nemen en een syndicaatslening van (uiteindelijk) € 175 miljoen aan te trekken. Toen eind 2000 de kredietlimiet van de syndicaatslening bereikt was ontstonden voor Landis serieuze liquiditeitsproblemen die in 2001 verergerden. Om haar snel verslechterende financiële situatie in 2001 niet alleen naar “de markt” maar ook naar de banken toe te kunnen blijven maskeren, bracht Landis in dat jaar misleidende (half)jaarcijfers naar buiten en gaf zij aan de banken op kwartaalbasis misleidende Compliance Certificates af waarin zij het deed voorkomen alsof zij voldeed aan de in de financieringsovereenkomst genoemde ratio's.
9.4.2. De bestuurders en commissarissen betwisten, mede onder verwijzing naar hetgeen Ernst & Young in haar conclusie van antwoord heeft aangevoerd, dat Landis onjuiste, misleidende cijfers heeft gepresenteerd. Het is volgens hen dus niet zo dat onjuiste cijfers de overname van Detron en het aantrekken van de kredietfaciliteit mogelijk hebben gemaakt. De Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving hebben geen bindende kracht. Indien van die richtlijnen werd afgeweken gebeurde dat op goede gronden en bovendien altijd met goedkeuring van Ernst & Young, waardoor niet van onbehoorlijk bestuur kan worden gesproken. Voor zover de jaarrekeningen wel onjuistheden bevatten is daarmee nog niet gezegd dat sprake is van misleiding en dat daardoor het faillissement c.q. schade is ontstaan. De overname van Detron had ook plaats kunnen vinden als Landis minder rooskleurige cijfers had laten zien. In dat geval was de ruilverhouding van de aandelen alleen een andere geweest. Anders dan de curatoren suggereren werd de besluitvorming van de banken die de syndicaatslening hebben verstrekt niet gebaseerd op het Information Memorandum, nu meer dan de helft van de kredietfaciliteit ter beschikking werd gesteld voordat het Information Memorandum was opgesteld. Voor de overige syndicaatsleden diende het Information Memorandum bovendien slechts als achtergrondinformatie en was de daarin vermelde nettowinst over 1999 juist, aldus de bestuurders en commissarissen. Ook hier stellen zij dat de jaarrekening geen deel uitmaakt van de administratie in de zin van artikel 2:10 BW Pro.
Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving
9.4.3. Artikel 2:362 BW Pro bepaalt dat de jaarrekening volgens de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van de jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.
9.4.4. De Stichting voor de Jaarverslaggeving heeft ten doel de kwaliteit van de externe jaarverslaggeving te bevorderen. Het uitvoerend orgaan van deze stichting is de Raad voor de Jaarverslaggeving, welke is samengesteld uit vertegenwoordigers van verschaffers, gebruikers en controleurs van jaarrekeningen. De Raad voor de Jaarverslaggeving stelt de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving op. In deze richtlijnen zijn onder andere verwerkt de International Accounting Standards (IAS) van het International Accounting Standards Committee en, voor zover van algemene aard, de uitspraken van de Ondernemingskamer en de arresten van de Hoge Raad.
9.4.5. De bestuurders en commissarissen betogen dat de RJ geen bindende kracht hebben. Volgens hen verliezen de curatoren uit het oog dat de RJ pas na de in de onderhavige zaak relevante periode door de Ondernemingskamer zijn aangemerkt als gezaghebbende bron van maatschappelijk aanvaardbare normen voor financiële verslaggeving, namelijk in de jaarrekeningprocedures met betrekking tot KPN (Hof Amsterdam, 7 november 2002, JOR 2003, 6) en Reed Elsevier (Hof Amsterdam 20 november 2003, JOR 2004, 10). Voorts voeren de bestuurders en commissarissen aan dat het belang dat de Ondernemingskamer aan de richtlijnen toekent bepaald niet onomstreden is en dat vóór de beide uitspraken van de Ondernemingskamer werd betoogd dat aan de RJ geen gezag kon worden toegekend, onder meer vanwege het ontbreken van parlementaire controle. Destijds, in het verslagjaar 1999 en 2000, werden veel regels vaak minder strikt geïnterpreteerd dan thans het geval is en het bestuur had toen nog meer dan nu beoordelingsvrijheid ten aanzien van de veelal arbitraire keuzes die moeten worden gemaakt bij de presentatie in de jaarrekening.
9.4.6. De rechtbank overweegt als volgt. Tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de Ondernemingskamer ter zake van de jaarrekening van KPN is cassatie ingesteld. Met betrekking tot status van de RJ heeft de Hoge Raad het volgende overwogen (Hoge Raad 10 februari 2006, NJ 2006, 241):
“(…) Voor het antwoord op de vraag of de jaarrekening het in art. 2:362 BW Pro vereiste inzicht geeft, moet op de voet van het eerste lid van die bepaling worden onderzocht of zulks het geval is volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Bij de vaststelling daarvan zijn, gelet ook op de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving van belang. De voorschriften van deze Richtlijnen kunnen immers een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden. Ingeval de rechtspersoon bij het vaststellen van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen die met deze voorschriften stroken, kan zulks een belangrijke aanwijzing vormen dat het vereiste inzicht is verschaft en dat de ruimte die in redelijkheid aan de rechtspersoon moet worden gelaten bij haar keuze voor de waardering van bepaalde posten niet is overschreden. (…)”
9.4.7. De desbetreffende procedure had betrekking op de jaarrekening van KPN ten aanzien van het boekjaar 2000. Gelet op de bewoordingen in het hier aan de orde zijnde arrest gaat de rechtbank er van uit dat het zojuist weergegeven oordeel van de Hoge Raad ook geldt voor jaarrekeningen over de jaren voor 2000. Ook de Ondernemingskamer gaat er in haar beschikking van 15 december 2011 in de zaak van de Vereniging van Effectenbezitters c.s. tegen Landis c.s. van uit dat het oordeel van de Hoge Raad mede betrekking heeft op het boekjaar 1999 (onder nummer 4.74). Wat betreft de jaarrekeningen 1999 en 2000 van Landis zijn de RJ dus van belang nu zij een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden.
9.4.8. In de RJ wordt onderscheid gemaakt tussen aanbevelingen en stellige uitspraken. Met de curatoren is de rechtbank van oordeel dat van de stellige uitspraken slechts mag worden afgeweken indien daarvoor goede gronden zijn. Naar de curatoren onweersproken hebben gesteld onderschrijven immers zowel de Raad voor de Jaarverslaggeving als de Raad van Tucht voornoemd standpunt. In de klachtprocedure die de curatoren hebben aangespannen tegen de accountant van Landis, [naam] van Ernst & Young, heeft de Raad van Tucht met betrekking tot de RJ als volgt geoordeeld:
“(…) Een controlerend accountant wordt als lid van het koninklijk NIVRA geacht zich te conformeren aan de Richtlijnen voor de Accountantscontrole (RAC) en hij dient deze toe te passen bij de controle van jaarrekeningen. RAC 120, zoals destijds geldend, bepaalt dat Nederlandse statutaire jaarrekeningen dienen te worden opgemaakt in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor de financiële verslaggeving, alsmede dat deze grondslagen mede worden gevormd door de stellige uitspraken zoals opgenomen in de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (RJ), uitgegeven onder verantwoordelijkheid van de Raad voor de Jaarverslaggeving. Dit beginsel gold reeds volgens constante jurisprudentie voordat het met ingang van 1 januari 2001 uitdrukkelijk in de RAC werd opgenomen. De RJ en in het bijzonder de daarin opgenomen stellige uitspraken dragen bij aan het door de wet verlangde inzicht. Dit houdt in dat verwacht mag worden dat van stellige uitspraken, die het karakter hebben van in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor het opstellen van de jaarrekening, slechts zal worden afgeweken, indien daarvoor goede gronden zijn. Een controlerend accountant dient, gezien het voorgaande, de aan hem voorgelegde jaarrekening te toetsen aan de RJ. Bij die toetsing dient de accountant zich een oordeel te vormen, of - zo de jaarrekening afwijkt van de Richtlijnen - de afwijking is toegestaan en overigens adequaat is toegelicht in de jaarrekening. Dit was tijdens de gewraakte handelingen niet anders. (…)”
Jaarrekening deel van administratie als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro
9.4.9. De rechtbank zal thans ingaan op de vraag of de jaarrekening tevens deel uitmaakt van de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro. Uit de Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 2 (bladzijde 1107) blijkt dat in het geval van een naamloze vennootschap en een besloten vennootschap met ‘staat van baten en lasten’ bedoeld wordt de winst- en verliesrekening. Nu de curatoren in dit geding optreden als curatoren in het faillissement van één naamloze vennootschap en zeven besloten vennootschappen, leidt het voorgaande tot de tussenconclusie dat in deze zaak, ten aanzien van de desbetreffende vennootschappen, onder het voeren van een administratie in de zin van artikel 2:10 lid 1 BW Pro ook is begrepen het opstellen van een balans en een winst- en verliesrekening.
9.4.10. Ten aanzien van rechtspersonen in het algemeen is in lid 2 van artikel 2:10 BW Pro het voorschrift gegeven dat de rechtspersoon binnen de daar omschreven termijn haar balans en staat van baten en lasten opmaakt en op papier stelt. Omdat ten aanzien van een naamloze vennootschap (in artikel 2:101 BW Pro) en een besloten vennootschap (in artikel 2:210 BW Pro) soortgelijke - naar inhoud strengere - voorschriften zijn gegeven voor het opmaken van de jaarrekening en een jaarrekening krachtens artikel 2:361 BW Pro de balans en de winst- en verliesrekening omvat, moet worden geoordeeld dat de artikelen 2:101 BW en 2:210 BW derogeren aan lid 2 van artikel 2:10 BW Pro. Ten aanzien van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschaop geldt dat artikellid daarom niet en volgt de plicht om binnen zekere termijn de balans en de staat van baten en lasten (de winst- en verliesrekening) op te maken, uit de artikelen 2:101 BW en 2:210 BW. De door de desbetreffende vennootschap uit hoofde van die plicht, als onderdeel van de op te maken jaarrekening, opgemaakte balans en winst- en verliesrekening, vormt daarom onderdeel van de administratie die de vennootschap op grond van artikel 2:10 lid 1 BW Pro dient bij te houden. Een andersluidend oordeel zou inhouden dat er in het geval van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap twee verschillende termijnen gelden (één op grond van artikel 2:10 lid 2 BW Pro en één op grond van artikel 2:101 BW Pro of artikel 2:210 BW Pro) voor het na afloop van een boekjaar opmaken van de balans en de staat van baten en lasten (winst- en verliesrekening). Omdat de jaarrekening meer omvat dan slechts de balans en de staat van baten en lasten (winst- en verliesrekening) en de (voor de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap geldende) termijn waarbinnen de jaarrekening moet worden opgesteld korter is dan de termijn waarbinnen de balans en de staat van baten en lasten krachtens artikel 2:10 lid 2 BW Pro moeten worden opgemaakt, zou bij gelijktijdige gelding van de beide termijnen de termijn van artikel 2:10 lid 2 BW Pro zonder betekenis zijn. Een en ander brengt mee dat onjuistheden die in de van de jaarrekening deel uitmakende balans en winst- en verliesrekening mochten voorkomen, kunnen betekenen dat aan de plicht uit lid 1 van
artikel 2:10 BW Pro niet is voldaan. In het meningsverschil dat partijen op dit punt verdeeld houdt, is daarom het gelijk aan de zijde van de curatoren.
9.5. Jaarrekening 1999
9.5.1. Het uit de jaarrekening 1999 blijkende geconsolideerde nettoresultaat van Landis bedroeg € 9,9 miljoen en het resultaat voor belastingen € 15,5 miljoen. De curatoren betogen dat Landis in 1999 in werkelijkheid een verlies heeft geleden, zodat deze jaarrekening misleidend is. Dit verlies bedroeg volgens hen in ieder geval € 5,2 miljoen maar bedroeg mogelijk meer dan € 20 miljoen. Daaraan leggen de curatoren ten grondslag dat Landis:
- ten onrechte de Ilion-transactie niet als een overname maar als een fusie heeft verwerkt maar in die keuze consequent had moeten zijn door de reorganisatiekosten van € 9,5 miljoen ten laste van haar resultaat te brengen in plaats van via de goodwill rechtstreeks ten laste het eigen vermogen
- de waardering van de voorraden van Ilion na de overname ten onrechte met € 1,8 miljoen heeft verhoogd
- een in verband met de overname van [H] bereikt crediteurenakkoord ten onrechte in haar winst- en verliesrekening € 3,8 miljoen als buitengewone bate heeft verwerkt
- ongeveer € 20 miljoen ten onrechte als goodwill ter zake van Ilion in plaats van als een verlies in de jaarrekening 1999 heeft verwerkt.
9.5.2. Volgens de curatoren heeft Landis de jaarrekening 1999 ook geflatteerd door:
- het afboeken van ten onrechte opgenomen vorderingen uit hoofde van rebates (kortingen) en het opschonen van (ten onrechte) vrijgevallen oude posten en nog te ontvangen facturen
- een niet onderbouwde lage voorziening debiteuren te treffen en daarmee het resultaat over 1999 ten onrechte positief te beïnvloeden
- de voor 4U Group betaalde koopprijs en goodwill buiten het zicht te houden.
9.5.3. Deze stellingen zullen hierna worden besproken, met inachtneming van hetgeen de bestuurders en commissarissen daartegen, mede onder verwijzing naar de conclusie van antwoord van Ernst & Young, hebben aangevoerd.
De Ilionovername: consolidatie van resultaat en omzet
9.5.4. In november 1999 heeft Landis het aan de beurs van Londen genoteerde Ilion overgenomen. Ilion was in omzet en aantal medewerkers ruim twee keer zo groot als Landis. De voornaamste activiteit van Ilion was de distributie van (hoogwaardige) ICT-apparatuur en -componenten. Ilion had vestigingen in het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland, Nederland, België, Oostenrijk en Spanje.
9.5.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de Ilion-transactie een overname was en geen fusie, aangezien geen aandelenruil heeft plaatsgevonden en er sprake was van een overnemende partij (Landis) en een overgenomen partij (Ilion). In de balans van Landis per 1 januari 1999 is ten laste van het eigen vermogen een voorziening gevormd van
NLG 21.231.246,- (afgerond € 9,6 miljoen). Volgens het Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young (productie 28 curatoren) is van het bedrag van € 9,6 miljoen ongeveer
€ 4,5 miljoen aangewend ter dekking van integratiekosten. Daarnaast blijkt uit de toelichting op de jaarrekening dat € 2,3 miljoen is aangewend als reorganisatievoorziening en dat
€ 2,7 miljoen betrekking heeft op de afwikkeling in 1999 van een bijzondere claim bij Ilion (in totaal afgerond € 9,5 miljoen). Door deze voorziening als correctie op de goodwill rechtstreeks ten laste van haar eigen vermogen te brengen heeft Landis deze verwerkt alsof sprake was van een overname. Het resultaat en de omzet van Ilion over 1999 zijn daarentegen verwerkt alsof een fusie heeft plaatsgevonden, door toepassing van de zogenoemde ‘pooling of interests-methode’, waarbij het resultaat en de omzet met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1999 zijn geconsolideerd in de geconsolideerde winst- en verliesrekening van Landis over 1999. Bij verwerking als een overname zouden alleen het resultaat en de omzet van Ilion behaald na de overnamedatum (november 1999) kunnen worden geconsolideerd.
9.5.6. In het jaarverslag 1999 heeft Landis vermeld dat zij in 1999 een significante groei heeft kunnen realiseren in zowel omzet (217% groei) als nettowinst (82% groei) en dat zij daarmee aan de uitgesproken verwachtingen heeft kunnen voldoen. In de toelichting op de jaarrekening 1999 staat voorts het volgende:
(bladzijde 14)
“(…)
“ALGEMEEN De overname van ilion group plc. in 1999 is de belangrijkste gebeurtenis geweest voor Landis. Bij de verwerking van deze overname in de jaarrekening is, door de omvang, de wijze van financiering en de managementstructuur na overname, gekozen voor ‘merger-accounting’. Het gevolg van deze methode is
- consolidatie per 1 januari 1999;
- afboeking betaalde goodwill ten laste van het eigen vermogen;
- afboeking van in het verleden betaalde goodwill bij Landis ten laste van het eigen vermogen.
Bij de samenvoeging van beide winst- en verliesrekeningen en balansen zijn voorts de waarderingsgrondslagen geharmoniseerd, alsmede voorzieningen ten behoeve van verwachte reorganisatie- en integratiekosten gevormd. De bij de harmonisatie van de grondslagen ontstane verschillen zijn ten laste van het eigen vermogen gebracht. Tevens zijn de kosten van integratie, die is gestart direct na overname, en reorganisatie gedurende 1999 ten laste van de eerder genoemde voorziening gebracht.
(bladzijde 23)
Gezien de omvang van Ilion Group Plc. en de volledige integratie van de activiteiten tussen Ilion en Landis is mede ter bevordering van het financiële inzicht de verwerking van Ilion Group Plc. verwerkt als een fusie.(…)”
9.5.7. De Ondernemingskamer heeft over deze wijze van verwerking als volgt geoordeeld
(onder nummer 4.75):
“(…) De Ondernemingskamer deelt onder verwijzing naar de destijds toepasselijke RJ 214 (de opvolger van RJ 2.03) de opvatting van de onderzoekers dat het niet juist is dat Landis in de jaarrekening 1999 de omzet en het resultaat van Ilion over heel 1999 heeft geconsolideerd terwijl de overname van Ilion door middel van een openbaar bod eerst in oktober/november 1999 zijn beslag kreeg en er, zoals [F] erkent, feitelijk geen sprake was van een ‘samensmelting van belangen’ (pooling of interests). De omstandigheid dat in het jaarverslag 1999 (pagina 14) is toegelicht dat en waarom per 1 januari 1999 is geconsolideerd doet daaraan niets af. Die toelichting is bovendien niet consistent omdat elders in hetzelfde jaarverslag (pagina 23) ten onrechte (ook in de visie van [F]) wordt gesteld dat de verwerving van Ilion is verwerkt als een ‘samensmelting van belangen’. Met dat laatste is immers onverenigbaar dat de betaalde goodwill als zodanig is afgeboekt op het eigen vermogen van Landis en dat een voorziening voor reorganisatiekosten ten laste van het eigen vermogen is gecreëerd. (…)”
9.5.8. De bestuurders en commissarissen voeren aan dat Landis ten aanzien van het resultaat en de omzet is afgeweken van de gebruikelijke wijze van verwerking omdat zij wilde laten zien hoe de onderneming na de overname van Ilion eruitzag. Volgens hen was het Landis toegestaan die keuze te maken, aangezien deze niet in conflict kwam met enig bindend voorschrift. Dit standpunt wordt verworpen omdat op grond van de toepasselijke RJ de transactie niet als een fusie kon worden beschouwd. De curatoren stellen dan ook terecht dat Landis in strijd met de geldende jaarverslaggevingsregels heeft gehandeld door het resultaat en de omzet te verwerken alsof wel sprake was van een fusie.
9.5.9. De curatoren hebben zich over de hoogte van de omzet, die Landis niet had mogen consolideren, niet uitgelaten. Uit het halfjaarbericht 1999 van Ilion blijkt dat de omzet over de eerste zes maanden van 1999 GBP 131.850.000,- bedroeg. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid was de omzet van Ilion over de periode januari tot en met oktober 1999 nog groter. Niet gesteld of gebleken is immers dat de verkoop bij Ilion in de tweede helft van 1999 geheel tot stilstand is gekomen. Volgens het jaarverslag 1999 heeft Landis inclusief Ilion een omzet van ruim € 643 miljoen behaald. Hoewel de halfjaarcijfers 1999 van Ilion niet door een accountant zijn gecontroleerd kan worden geconcludeerd dat Landis haar omzet over 1999 veel te hoog heeft weergegeven.
9.5.10. Volgens de curatoren had Landis, uitgaande van de verwerking van de Ilion-transactie als een fusie, de kosten van reorganisatie en integratie ter hoogte van € 9,5 miljoen ten laste van haar resultaat moeten brengen. De rechtbank volgt dit standpunt niet nu het immers een overname betrof waarbij passend is dat deze voorziening als correctie op de goodwill rechtstreeks ten laste van haar eigen vermogen wordt gebracht.
9.5.11. De curatoren betogen voorts dat Landis haar resultaat in ieder geval met minimaal € 1,8 miljoen te hoog heeft weergegeven, door het resultaat van Ilion over de maanden januari tot en met oktober 1999 ten onrechte mee te consolideren. Ter onderbouwing daarvan voeren zij het volgende aan. Uit het halfjaarbericht 1999 van Ilion blijkt dat het nettoresultaat van Ilion tot en met 30 juni 1999 GBP 234.000,- negatief bedroeg. Dit is inclusief incidentele lasten ter hoogte van GBP 1.535.000,- ter zake van kosten van reorganisatie en integratie. Na eliminatie van die incidentele lasten bedroeg de nettowinst van Ilion tot en met 30 juni 1999 GBP 1.301.000,- (€ 1,8 miljoen). Landis heeft ten minste dit bedrag in het resultaat geconsolideerd. Welk resultaat Ilion in de periode juli tot en met oktober 1999 heeft behaald is niet bekend, maar gelet op het positieve resultaat behaald in het eerste half jaar kan worden aangenomen dat het resultaat over januari tot en met oktober 1999 verder is toegenomen ten opzichte van het bedrag van € 1,8 miljoen, aldus de curatoren.
9.5.12. Onder verwijzing naar Ernst & Young voeren de bestuurders en commissarissen in verband hiermee aan dat er geen grond is om de incidentele lasten van GBP 1.535.000,- bij Ilion weg te strepen (conclusie van antwoord van Ernst & Young, noot 91). Dit is echter in strijd met het standpunt van Ernst & Young dat, indien voor de door de curatoren voorgestane consolidatiedatum zou zijn gekozen, posten die zijn opgenomen in de voorziening voor kosten van overname en reorganisatie/integratie ten laste van het resultaat over 1999 van Ilion zouden zijn gebracht (conclusie van antwoord van Ernst & Young onder nummer 283). Hieruit valt immers af te leiden dat in dit geval, waarin niet is uitgegaan van een overname maar van een fusie, de incidentele lasten ter hoogte van GBP 1.535.000,- ter zake van kosten van reorganisatie en integratie zijn opgenomen in de voorziening van Landis voor kosten van overname en reorganisatie/integratie en dat zij wel bij Ilion zijn ‘weggestreept’ en dus, met andere woorden, buiten het meegeconsolideerde resultaat van Ilion zijn gelaten. Dit is bovendien in overeenstemming met de stelling van de curatoren, dat de incidentele lasten ter hoogte van GBP 1.535.000,- door Landis via de ‘fusiebalans’ ten laste van haar eigen vermogen zijn gebracht, als onderdeel van de voorziening van € 9,6 miljoen (conclusie van repliek van de curatoren inzake Ernst & Young, onder nummer 129 en noot 88). De bestuurders en commissarissen hebben deze stelling niet bij pleidooi weersproken zodat de rechtbank van de juistheid ervan uitgaat.
9.5.13. Ernst & Young betoogt voorts dat niet aannemelijk is dat de gekozen wijze van verwerking het resultaat van Landis over 1999 in positieve zin heeft beïnvloed, gezien de tegenvallende marktontwikkeling in de tweede helft van 1999 en de omstandigheid dat in de jaarrekening 1999 is vermeld dat er sprake was van ‘tegenvallende omzet binnen Ilion-ondernemingen in het tweede halfjaar 1999’ (conclusie van antwoord van Ernst & Young onder nummer 240). Ook stelt Ernst & Young dat veeleer aannemelijk is dat consolidatie van het resultaat van Ilion per 1 januari 1999 het door Landis gepresenteerde resultaat niet heeft geflatteerd maar in negatieve zin heeft beïnvloed, omdat de activiteiten van Ilion verlieslatend waren. Dit betoog slaagt niet. Dat de marktontwikkelingen in de tweede helft van 1999 tegenvielen is op geen enkele wijze onderbouwd en is voorts in tegenspraak met het standpunt van de bestuurders en commissarissen, dat de ICT-markt zich tot en met de tweede helft van het jaar 2000 zeer voorspoedig ontwikkelde. Evenmin is onderbouwd dat de activiteiten van Ilion in 1999 verlieslatend waren. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Ilion in de maanden na het halfjaarbericht 1999 en voor de overname, dus in de periode juli tot en met oktober 1999, geen cijfers heeft geproduceerd waaruit het resultaat in die periode bleek. Dat is ook geenszins aannemelijk voor een bedrijf met de omvang van Ilion. Dat resultaat is, samen met het resultaat over het eerste halfjaar 1999, door Landis geconsolideerd. Hoe hoog dat bedrag is blijkt niet uit de jaarrekening. Onder deze omstandigheden mag van de bestuurders en commissarissen worden verlangd dat zij met concrete cijfers komen. Nu zij dat hebben nagelaten en Ilion in de eerste helft van 1999 een positief bedrijfsresultaat van € 1,8 miljoen heeft behaald gaat de rechtbank ervan uit dat het resultaat van Ilion in de maanden juli tot en met oktober 1999 in ieder geval niet verlieslatend is geweest.
9.5.14. Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat Landis in haar jaarrekening 1999 ten onrechte het resultaat van Ilion over de periode januari tot en met oktober heeft meegeconsolideerd. Haar resultaat is hierdoor met minimaal € 1,8 miljoen te hoog gepresenteerd. Voor de gebruikers van de jaarrekening is dat misleidend geweest. Dat geldt ook voor de omzet over 1999 die veel te hoog is weergegeven. De omstandigheid dat Landis in het jaarverslag 1999, ondanks de mededeling dat zij Ilion heeft verwerkt als een fusie, heeft gemeld dat zij de kosten van reorganisatie en integratie ten laste van het eigen vermogen heeft gebracht, is in overeenstemming met de wijze van verwerking bij een overname. Hoewel niet consistent is de jaarrekening op dit punt niet misleidend.
De waardering van de Ilionvoorraden
9.5.15. Bij de invoering van de nieuwe Strategixsoftware eind 1999 concludeerde Landis dat de wijze waarop Ilion de verkrijgingsprijs van haar voorraden bepaalde afweek van de bij Landis gebruikelijke systematiek. In het Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young staat in verband hiermee:
“(…) Bij de invoering van Strategix bij buitenlandse vestigingen blijkt dat de wijze waarop Ilion de verkrijgingsprijs bepaalt afwijkt van de bij Landis gebruikelijke systematiek. Op grond van deze waarnemingen is de waardering van voorraden bij buitenlandse vestigingen aangepast ten gunste van het resultaat (4M). Er zijn onvoldoende gegevens beschikbaar om vast te stellen in hoeverre deze aanpassing moet worden toegerekend aan de fusiebalans.(…)”
9.5.16. Op grond van deze waarneming heeft Landis de waardering van voorraden bij haar buitenlandse voormalige Ilionvestigingen aangepast en een bedrag van € 1,8 miljoen ten gunste van het resultaat laten komen. Volgens de curatoren had deze aanpassing via de goodwill, en dus rechtstreeks ten gunste van het eigen vermogen, en niet via de winst en verliesrekening dienen te worden verwerkt. Hierdoor heeft Landis haar winst over 1999 met
€ 1,8 miljoen te hoog weergegeven, aldus de curatoren. De bestuurders en commissarissen betwisten dit, onder verwijzing naar de conclusie van antwoord van Ernst & Young (onder nummer 250). Zij voeren aan dat de herwaardering geen betrekking kon hebben op de voorraad per 31 december 1998, gelet op de omloopsnelheid van de voorraad, en dat er daarom geen sprake van is dat de herwaardering buiten het resultaat had moeten blijven. Deze stelling moet volgens de curatoren worden verworpen omdat op geen enkele wijze is aangetoond dat de herwaardering geen betrekking kon hebben op de voorraad per 31 december 1998, bijvoorbeeld door het overleggen van stukken uit de controledossiers van Ernst & Young. Volgens de curatoren had moeten worden vastgesteld ten aanzien van welke goederen de waardering was aangepast. Zeker nu het een post met een effect van materiëel belang betrof hadden de bestuurders en commissarissen zich ervan moeten vergewissen dat de voorgestelde wijze van verwerken correct was.
9.5.17. De enquêteurs hebben in verband met deze kwestie geconcludeerd dat het resultaat van Landis over 1999 met € 1,8 miljoen moet worden verminderd. In het enquêteverslag staat in dit verband het volgende (bladzijde 119):
“(…) E&Y meldt in het Memo Controlebevindingen:
“Er zijn onvoldoende gegevens beschikbaar om vast te stellen in hoeverre deze aanpassing moet worden toegerekend aan de fusiebalans.”
Enquêteurs kunnen deze opmerking van E&Y niet plaatsen. Aangezien Ilion eind 1999 werd overgenomen en toen ook een afwijkende voorraadwaardering werd geconstateerd, was de aangewezen verwerkingswijze van deze aanpassing het corrigeren van de waardering van de voorraden op de fusiebalans; dus een correctie op de goodwill (en niet een verhoging van het operationele resultaat van Landis). (…)”
9.5.18. De Ondernemingskamer heeft in dit verband als volgt geoordeeld (onder nummer 4.77):
“(…) Naar het oordeel van de Ondernemingskamer biedt, het verslag onvoldoende aanknopingspunten om met de vereiste mate van zekerheid vast te stellen dat de bate van
€ 1,8 miljoen, voortvloeiende uit aanpassing van de waardering van voorraden van Ilion, niet ten gunste van het resultaat gebracht had mogen worden. De aard van de aanpassing van de waardering van voorraden is daartoe onvoldoende duidelijk. (…)”
9.5.19. Tussen partijen is niet in geschil dat beide methoden in beginsel zijn toegestaan. Het verwijt van de curatoren ziet op de naleving van de administratieplicht uit artikel
2:10 BW. Dit verwijt leidt echter niet tot de slotsom dat de jaarrekening onjuist/misleidend is aangezien het hier slechts gaat om een, volgens de curatoren, ontbrekende onderbouwing aan de hand waarvan de (on)terechtheid van de post kan worden beoordeeld.
Crediteurenakkoord [H]
9.5.20. In de overnameovereenkomst ter zake van [H] was door Landis bedongen dat de acquisitie alleen doorgang zou vinden indien er met de crediteuren een akkoord zou worden bereikt. In het resultaat van Landis over 1999 is in verband met een bereikt crediteurenakkoord € 3,8 miljoen verwerkt als buitengewone bate. Volgens de curatoren nam als gevolg van dit crediteurenakkoord de omvang van de crediteurenpositie af en diende dit in de balans per overname te worden verwerkt, waardoor de goodwill zou worden verlaagd. De bate die werd gerealiseerd als gevolg van het bereikte crediteurenakkoord had dus niet via de winst- en verliesrekening mogen worden verwerkt. Bij een juiste verwerking van deze bate zou het resultaat voor belastingen van Landis over 1999 € 3,8 miljoen lager zijn uitgevallen.
9.5.21. Het verweer van Ernst & Young, waarop de bestuurders en commissarissen zich beroepen, houdt in dat de gebruiker van de jaarrekening niet is misleid. Ter onderbouwing hiervan voeren zij aan dat het bestuur van Landis direct na de overname van [H]is begonnen met een drastisch reorganisatie- en integratieproces. Landis had ter zake van de met deze maatregel gemoeide kosten een reorganisatievoorziening kunnen treffen en daarnaast de buitengewone bate, zoals door de curatoren bepleit, via de goodwill ten gunste van het eigen vermogen kunnen brengen. Bij de berekening van de goodwill in verband met de overname had dan evenwel ook met de reorganisatie- en integratiekosten rekening gehouden moet worden. Dat zou niet tot een wezenlijke mutatie in de thans door Landis verantwoorde goodwill hebben geleid. De reorganisatievoorziening en de buitengewone bate zouden tegen elkaar wegvallen. Deze wijze van verwerken zou zonder meer aanvaardbaar zijn geweest. Landis heeft er echter voor gekozen deze beide posten te verwerken via het resultaat. De kosten ter hoogte van € 3,3 miljoen zijn ten laste gebracht van het resultaat, de bate uit het crediteurenakkoord ter hoogte van € 3,9 miljoen is als buitengewone bate aan het resultaat toegevoegd. Dit betekent dat bij de door Landis hanteerde presentatie het resultaat € 0,6 miljoen voor belasting hoger is dan wanneer mutatie rechtstreeks in het eigen vermogen zou zijn verwerkt. Als het laatste was gebeurd, zoals de curatoren voorstaan, dan zou ook het bedrijfsresultaat met € 3,3 miljoen hoger zijn gepresenteerd dan thans is gebeurd. Het bedrijfsresultaat vertelt de gebruiker van de jaarrekening hoe de operationele activiteiten van de vennootschap - na eliminatie van de eenmalige mee- of tegenvallers - verlopen. Het door Landis gepresenteerde beeld is dus niet gunstiger dan de door de curatoren voorgestane wijze van presenteren.
9.5.22. De enquêteurs hebben met betrekking tot het voordeel uit hoofde van het crediteurenakkoord inzake [H] als volgt geoordeeld (enquêteverslag p. 119):
“(…) Als gevolg van het crediteurenakkoord nam de omvang van de crediteuren af en dit diende in de balans per overnamedatum te worden verwerkt. Daardoor zou de goodwill worden verlaagd. Landis heeft dit echter niet gedaan, maar het voordeel van het crediteurenakkoord ten onrechte als buitengewone bate in de resultatenrekening opgenomen. Zou dit laatste niet zijn gebeurd, dan zou de nettowinst € 3,778 miljoen lager zijn uitgevallen.(…)”
9.5.23. De Ondernemingskamer heeft ten aanzien van het voordeel uit hoofde van het crediteurenakkoord inzake [H] als volgt geoordeeld (onder nummer 4.78):
“(…) De Ondernemingskamer oordeelt dat het akkoord met de crediteuren van [H] (waarmee een bedrag was gemoeid van bijna 3,8 miljoenen en welk akkoord een voorwaarde was voor de overname door Landis) in de overnamebalans en daarmee als correctie op de betaalde goodwill had moeten worden verwerkt en niet, zoals Landis deed, als een buitengewone bate. Dat de niettemin gekozen wijze van verwerking niet heeft geleid tot een materiële afwijking in het nettoresultaat, zoals door [F] is gesteld en nader is gearticuleerd in het beroepschrift van [naam] in de genoemde tuchtrechtelijke procedure, doet aan dit oordeel niet af. (…)”
9.5.24. De Raad van Tucht heeft ten aanzien van het crediteurenakkoord het volgende over¬wogen (onder nummer 5.15):
“(…) Blijkens de overeenkomst inzake de verwerving van [H] zou de acquisitie slechts doorgang vinden, indien met de crediteuren een akkoord werd bereikt. Het bereikte crediteurenakkoord diende tot gevolg te hebben dat de bate die werd gerealiseerd, via de goodwill zou moeten worden verwerkt.
Als gevolg van het crediteurenakkoord nam de omvang van de post crediteu¬ren af en dit diende in de balans per overnamedatum te worden verwerkt. Daardoor zou sprake zijn van een lagere betaalde goodwill dan in de jaar¬rekening tot uitdrukking komt.
Het bestuur van Landis heeft het voordeel uit hoofde van het crediteuren¬akkoord ten onrechte als buitengewone bate in de resultatenrekening opgenomen. Hierdoor is de netto winst met
€ 3,8 miljoen positief beïnvloed. In het Memo Controlebevindingen 1999 stelt verweerder (rechtbank: accountant [naam]) het volgende: “Een verwerking van dit crediteuren¬akkoord in de overnamebalans zou denkbaar zijn geweest.” Hij stelt zich in dit geding op het standpunt dat dit bedrag gemoeid met de vrijval diende ter dekking van reorganisatie- en integratiekosten, eveneens opgenomen in de resultatenrekening, maar hij heeft dit op geen enkele manier nader onder¬bouwd. Derhalve is door verweerder geen afdoende verklaring gegeven voor de acceptatie van deze wijze van verwerking in de jaarrekening, die afwijkt van de algemeen aanvaarde grondslagen en daardoor niet het wettelijk vereiste inzicht geeft.(…)”
9.5.25. De rechtbank sluit zich aan bij het oordeel van de enquêteurs, de Ondernemingskamer en van de Raad van Tucht, dat de post inzake het crediteurenakkoord in de overnamebalans en daarmee als correctie op de betaalde goodwill had moeten worden verwerkt en niet als een buitengewone bate.
9.5.26. Wat betreft de stelling van de bestuurders en commissarissen dat het door Landis gepresenteerde beeld niet gunstiger is dan de door de curatoren voorgestane wijze van presenteren overweegt de rechtbank het volgende.
9.5.27. Bij conclusie van repliek in conventie, voordat de bestuurders en commissarissen de conclusie van antwoord van Ernst & Young in het geding hadden gebracht, hebben de curatoren gesteld dat de accountant in het kader van de tegen hem ingediende tuchtklacht heeft betoogd dat er geen reorganisatievoorziening was getroffen. Voorts hebben zij gesteld dat dit niet overeenkomt met het eigen Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young (conclusie van repliek in conventie onder nummer 307). In 3.4.3 van dit Memo Controlebevindingen is vermeld dat in het kader van [H] een voorziening als goodwill ten laste van het eigen vermogen is verwerkt, terwijl de in deze paragraaf genoemde bedragen exact aansluiten met de in de jaarrekening 1999 als goodwill [H] verantwoorde bedragen. Hieruit leiden de curatoren af dat er wel degelijk ten laste van het eigen vermogen een reorganisatievoorziening is getroffen en had volgens hen om die reden de bijzondere bate uit hoofde van het bereikte crediteurenakkoord ook ten gunste van het eigen vermogen moeten worden verantwoord, waardoor het bedrijfsresultaat zou zijn afgenomen.
9.5.28. De bestuurders en commissarissen nemen het standpunt in dat dit betoog van de curatoren kennelijk berust op wat Ernst & Young zou hebben gesteld in de tuchtprocedure, dat de curatoren daarom de desbetreffende processtukken van Ernst & Young in het geding moeten brengen en dat aan hun betoog voorbij moet worden gegaan zolang zij dat niet doen (conclusie van dupliek in conventie onder nummer 110). Dit standpunt wordt verworpen. Bij conclusie van dupliek in conventie hebben de bestuurders en commissarissen de conclusie van antwoord van Ernst & Young in het geding gebracht en aangegeven dat zij zich aansluiten bij de stellingen van Ernst & Young, voor zover die stellingen (onder meer) beogen de jaarrekeningtechnische verwijten van de curatoren te weerleggen. Zoals hierboven al is vermeld heeft Ernst & Young in die conclusie van antwoord aangevoerd dat Landis terzake van de met deze maatregel gemoeide kosten een reorganisatievoorziening had kunnen treffen, maar dat zij er echter voor heeft gekozen deze beide posten te verwerken via het resultaat. De bestuurders en commissarissen hebben dit standpunt overgenomen. Nu dit standpunt een bevestiging is van de bij conclusie van repliek in conventie door de curatoren ingenomen stelling dat er geen reorganisatievoorziening is getroffen, had het op de weg van de bestuurders en commissarissen gelegen om bij conclusie van dupliek in conventie of bij pleidooi in te gaan op hetgeen de curatoren naar aanleiding daarvan hebben aangevoerd. De bestuurders en commissarissen hebben die stellingen echter niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Dit brengt mee dat moet worden aangenomen dat Landis haar resultaat voor belastingen in de jaarrekening 1999 met € 3,8 miljoen te hoog heeft weergegeven. Voor de gebruiker van de jaarrekening is dit misleidend geweest.
De Ilionovername: afboeking van goodwill
9.5.29. Om deze overname te financieren hebben in het tweede halfjaar van 1999 aandelenemissies plaatsgevonden. De emissie-opbrengst bedroeg ongeveer € 80 miljoen, de koopprijs voor Ilion ongeveer € 62 miljoen en het eigen vermogen van Ilion ongeveer € 20 miljoen. In het kader van de verwerving van Ilion heeft Landis ongeveer € 61 miljoen als goodwill rechtstreeks van haar eigen vermogen afgeboekt. De curatoren nemen het standpunt in dat Landis slechts ongeveer € 40 miljoen aan goodwill in de jaarrekening 1999 had mogen verwerken (de koopprijs van ongeveer € 62 miljoen minus de intrinsieke waarde van Ilion van ongeveer € 20 miljoen). Volgens hen is in werkelijkheid sprake geweest van pure verliesfinanciering van ongeveer € 20 miljoen die ten onrechte onder de noemer ‘goodwill Ilion’ in plaats van onder de noemer ‘verlies 1999’ in de jaarrekening 1999 is verwerkt.
9.5.30. De bestuurders en commissarissen nemen het standpunt in dat van verliesfinanciering geen sprake is. Zij voeren bij conclusie van antwoord aan dat Landis met het oog op de acquisitie een voorziening van ongeveer € 9,5 miljoen heeft opgenomen en dat de direct met de emissie verbonden kosten ongeveer € 2,5 miljoen bedroegen, waarmee zij kennelijk bedoelen dat de met de overname gemoeide goodwill ongeveer € 12 miljoen hoger was dan de overnameprijs van ongeveer € 62 miljoen. Bij conclusie van dupliek hebben zij voorts de verweren van Ernst & Young dienaangaande overgenomen. Volgens Ernst & Young zijn de kosten van de overname, waaronder adviseurskosten, aan de betaalde goodwill toegevoegd en ten laste van het eigen vermogen gebracht. Hetzelfde geldt voor de kosten van reorganisatie en integratie (ontslagen, sluitingen, trainingen en dergelijke). Over de hoogte van deze kosten heeft Ernst & Young zich niet uitgelaten, maar kennelijk bedoelt Ernst en Young dat voor het totale verschil van ongeveer € 20 miljoen een voorziening rechtstreeks ten laste van het eigen vermogen is getroffen.
9.5.31. De enquêteurs hebben over de hier aan de orde zijnde verwerking van de Ilion-transactie in de jaarrekening 1999 als volgt geoordeeld (enquêteverslag p.118):
“(…) Per saldo is dus per 1 januari 1999 € 63,0 miljoen minus € 39,8 miljoen = € 23,2 miljoen teveel aan Ilion goodwill afgeboekt van het eigen vermogen van Landis. Of – beter gezegd – de afboeking van € 63,0 miljoen heeft dus voor € 23,2 miljoen geen betrekking op goodwill van Ilion, maar op andere afboekingen. Zonder bewijs van het tegendeel moet worden aangenomen dat deze € 23,2 miljoen niets anders is dan afboeking van operationele verliezen van Landis. Operationele verliezen die op deze manier buiten de winst en verliesrekening werden gehouden en rechtstreeks ten laste van het eigen vermogen zijn gebracht. (…)”
9.5.32. Het oordeel van de Ondernemingskamer in dit verband luidt als volgt (onder nummer 4.76):
“(…) Naar aanleiding van de conclusie van de onderzoekers dat Landis ten hoogste een bedrag van
€ 39,8 miljoen (zijnde de overnameprijs van € 59,7 miljoen verminderd met de intrinsieke waarde van Ilion van € 19,9 miljoen) aan goodwill had mogen afboeken op haar eigen vermogen, dat in plaats daarvan € 63 miljoen aan goodwill is afgeboekt en dat het verschil ter grootte van € 23,2 miljoen kennelijk bestaat uit operationele verliezen die niet ten laste zijn gebracht van het operationele resultaat, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [F] heeft er terecht op gewezen dat de onderzoekers in hun hierboven weergegeven gedachtegang kennelijk uit het oog hebben verloren dat (zoals het verslag op pagina 118 vermeldt) Landis ten laste van het eigen vermogen een reorganisatievoorziening heeft gevormd ten bedrage van € 9,6 miljoen. Reeds daarom kan niet worden aangenomen dat het door de onderzoekers gesignaleerde verschil van € 23,2 miljoen geheel zou zijn toe te schrijven aan operationele verliezen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [F] voorts verwezen naar de uitvoerige uiteenzetting van accountant [naam] in zijn beroepschrift in de door de curatoren tegen hem aangespannen tuchtrechtelijke procedure. Dat betoog houdt, kort gezegd, in dat afgezien van de genoemde reorganisatievoorziening ook overigens uit de jaarrekening blijkt welke lasten ten laste van het eigen vermogen zijn gebracht. Dit betoog komt de Ondernemingskamer niet ongegrond voor. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat op de door de onderzoekers veronderstelde wijze operationele verliezen buiten de winst- en verliesrekening zijn gehouden. (…)”
9.5.33. De Raad van Tucht heeft de klacht, dat de jaarrekening over 1999 stelselmatig (flatterende) onjuiste en misleidende gegevens bevat en daardoor geen getrouw beeld geeft van het vermogen en de resultaten van Landis, gegrond verklaard. Een onderdeel van deze klacht betreft het gebrek aan inzicht van de jaarrekening op het punt van de afboeking van de koopsom aan goodwill voor de acquisitie van Ilion. Naar aanleiding hiervan heeft de Raad van Tucht als volgt geoordeeld (onder nummer 5.14):
“(…) De klacht betreft een gebrek aan inzicht van de jaarrekening op het punt van de afboeking van de koopsom aan goodwill voor de acquisitie van Ilion. Klagers hebben onweersproken gesteld dat de koopsom circa € 60 miljoen is. Klagers hebben voorts terecht aangevoerd dat het eigen vermogen van Ilion blijkens de overgelegde “fusiebalans” circa € 20 miljoen bedroeg. Dit impliceert dat Landis in plaats van de circa € 60 miljoen aan afgeboekte goodwill ten laste van het eigen vermogen slechts ten hoogste circa € 40 miljoen ter zake van de verwerving van Ilion had mogen verwerken. Voor het verschil in afboekingen goodwill van circa € 20 miljoen heeft verweerder geen verklaring gegeven. (…)”
9.5.34. Hoewel noch de bestuurders en commissarissen noch Ernst & Young in het onderhavige geding zijn ingegaan op het door de Ondernemingskamer aangehaalde beroepschrift van accountant [naam] (van Ernst & Young), hebben de curatoren dat wel gedaan (in hun akte houdende uitlating producties, tevens voorwaardelijke conclusie van dupliek in reconventie van 4 april 2012). Volgens de curatoren heeft [naam] in zijn beroepschrift, dat niet in de onderhavige procedure in het geding is gebracht, betoogd dat een voorziening is opgenomen voor harmonisatie- en overnamekosten en voor reorganisatiekosten van NLG 69 miljoen bruto = NLG 49,3 miljoen netto = € 22,3 miljoen netto. Het brutobedrag ter hoogte van NLG 69 miljoen bestaat volgens [naam] uit een brutobedrag van NLG 41 miljoen dat betrekking heeft op harmonisatie- en overnamekosten en uit een brutobedrag van NLG 28 miljoen = NLG 21,2 miljoen netto = € 9,6 miljoen netto dat ziet op reorganisatiekosten. De bestuurders en commissarissen hebben deze weergave door de curatoren van de stellingen van [naam] in de tuchtprocedure bij pleidooi niet weersproken, zodat de rechtbank van deze weergave zal uitgaan.
9.5.35. De curatoren betogen dat de bestuurders en commissarissen moeten aantonen dat de door [naam] genoemde bedragen juist zijn en waar zij op zien, althans dat zij een afdoende verklaring moeten geven voor het ontbrekende bedrag van € 20 miljoen, en dat zij daarin niet zijn geslaagd. Volgens de curatoren is het opvallend dat vrijwel geen van de door Ernst & Young genoemde posten wordt genoemd in het door Ernst & Young opgestelde Memo Controlebevindingen 1999, terwijl het toch om aanzienlijke posten gaat. Het Memo Controlebevindingen 1999 noemt volgens hen slechts een bedrag van € 4,5 miljoen dat in 1999 is aangewend ter dekking van integratiekosten en de door [naam] en Ernst & Young genoemde posten worden ook niet door de bestuurders en commissarissen onderbouwd door stukken uit de administratie van Landis dan wel uit de controledossiers van Ernst & Young.
9.5.36. De rechtbank overweegt als volgt. De curatoren hebben niet weersproken dat de emissiekosten die zijn gemaakt met het oog op de overname van Ilion ongeveer € 2,5 miljoen bedroegen. Vast staat voorts dat in de balans van Landis per 1 januari 1999 ten laste van het eigen vermogen een voorziening is gevormd van afgerond € 9,6 miljoen. Zoals hierboven al is vermeld, is van dit bedrag volgens het Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young ongeveer € 4,5 miljoen (NLG 10 miljoen) aangewend ter dekking van integratiekosten. Voorts is in de toelichting op de jaarrekening vermeld dat € 2,3 miljoen is aangewend als reorganisatievoorziening en dat € 2,7 miljoen betrekking heeft op de afwikkeling in 1999 van een bijzondere claim bij Ilion. Uitgaande van deze cijfers was de goodwill dus in totaal € 12 miljoen hoger dan waarvan de curatoren uitgaan.
9.5.37. Gelet op het voorgaande kunnen de totale kosten verband houdend met de overname worden gesteld op € 74 miljoen (overnameprijs van € 62 miljoen vermeerderd met € 12 miljoen). Het eigen vermogen van Ilion bedroeg ongeveer € 20 miljoen. Landis had dus een bedrag van ongeveer € 54 miljoen (€ 74 miljoen - € 20 miljoen) aan goodwill mogen afboeken op haar eigen vermogen maar heeft als zodanig daadwerkelijk € 61 miljoen afgeboekt. Voor het verschil van € 7 miljoen ( € 61 miljoen - € 54 miljoen) hebben de bestuurders en commissarissen geen (voldoende gemotiveerde) verklaring gegeven. De verwijzing door de bestuurders en commissarissen naar het hierboven geciteerde oordeel van de Ondernemingskamer (conclusie van dupliek in conventie onder nummer 106) is daarvoor ontoereikend.
9.5.38. Landis heeft in de jaarrekening 1999 het volgende vermeld:
“(…) De overname van Ilion is gefinancierd met een aandelenemissie, waarbij tegelijkertijd eigen vermogen is aangetrokken ter versterking van de balans.(…)”
9.5.39. Met inachtneming van het bovenstaande is ook de mededeling dat eigen vermogen is aangetrokken ter versterking van de balans onjuist en daarmee misleidend geweest voor de gebruiker van de jaarrekening. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat dit ook geldt indien het betoog van de bestuurders en commissarissen, dat voor het verschil van € 20 miljoen een voorziening rechtstreeks ten laste van het eigen vermogen is getroffen, wel zou worden gevolgd. Van versterking van het eigen vermogen is ook in dat geval geen sprake.
Verwerking als buitengewone lasten in plaats van als lasten uit de gewone bedrijfsvoering
9.5.40. Landis heeft in 1999 onterecht opgenomen vorderingen uit hoofde van rebates (kortingen) van leveranciers afgeboekt en schulden aan leveranciers (nog te ontvangen facturen) opgeschoond (laten vrijvallen). Per saldo ging het om € 5,8 miljoen (€ 3,8 miljoen na belasting), welk bedrag als buitengewone last is verwerkt. Het ging om lasten die betrekking hadden op het operationele resultaat over 1998. Volgens de curatoren had deze post moeten worden verwerkt als lasten uit de gewone bedrijfsvoering. Zij betogen dat het maken van een onderscheid tussen ‘resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening’ en ‘buitengewone baten en lasten’ van betekenis is voor een analyse van de resultaten door de diverse gebruikers van de jaarrekeningen en dat dit onderscheid een voorwaarde is voor de vergelijkbaarheid van winst- en verliesrekeningen. Artikel 2:377 lid 7 BW Pro en RJ 2.71.2 bepalen dat als buitengewone baten en lasten worden aangemerkt baten en lasten die niet uit de gewone uitoefening van het bedrijf van de rechtspersoon voortvloeien. In de jaarrekening van het jaar ervoor (1998) zijn geen buitengewone baten en lasten verwerkt. Hieruit leiden de curatoren af dat in 1998 het afboeken van vorderingen uit hoofde van rebates en het opschonen van vrijgevallen oude posten aan nog te ontvangen facturen in die jaarrekening via de brutomarge in het operationele resultaat is verwerkt, zodat het afboeken van deze posten in de jaarrekening 1999 eveneens via het operationele resultaat had moeten geschieden.
9.5.41. Volgens de bestuurders en commissarissen was RJ 2.71.2 destijds niet van toepassing en genoot het onder RJ 270.105 en RJ 270.203 (editie 1998) de voorkeur om incidentele lasten die aan een eerder jaar moesten worden toegerekend te boeken als buitengewoon. Zeker bij beursgenoteerde bedrijven was dit de toen algemeen aanvaarde praktijk.
9.5.42. De enquêteurs hebben over deze kwestie als volgt geoordeeld (enquêteverslag
p. 120):
“(…) Ook de “kwaliteit” van de netto winst werd door Landis in 1999 te gunstig voorgesteld. Als buitengewone last is in de resultatenrekening opgenomen een bedrag van € 5,818 (na belasting € 3,781 miljoen) miljoen wegens onterecht opgenomen vorderingen uit hoofde van rebates en het opschonen van oude posten aan nog te ontvangen facturen. E&Y noemt in het Memo Controlebevindingen (bijlage 5; derde dot) een post van NLG 13 miljoen (= € 5,818). Deze post had ten laste van het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening moeten worden gebracht aangezien deze lasten voortvloeien uit gebeurtenissen of handelingen die karakteristiek zijn voor het bedrijf van Landis en niet het gevolg zijn van zeldzame gebeurtenissen of transacties. Ook E&Y erkent dat deze werkwijze denkbaar zou zijn geweest (zie Memo Controlebevindingen) maar laat het bij deze constatering terwijl het toch duidelijk is dat hier niet gaat om lasten verbonden met voor Landis uitzonderlijke activiteiten maar om nadelen voortvloeiend uit de distributieactiviteiten; de “core-business” van Landis. Bij een juiste presentatie zou het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening € 3,781 lager zijn geweest en de buitengewone baten een zelfde bedrag hoger. De totale winst zou daardoor niet zijn veranderd. (…)”
9.5.43. Het oordeel van de Ondernemingskamer in dit verband luidt als volgt (onder nummer 4.79):
“(…) Het verwijt van de onderzoekers dat de kwaliteit van de nettowinst te gunstig is voorgesteld doordat lasten van ruim € 5,8 miljoen, voortvloeiende uit de correctie van vorderingen uit hoofde van rebates en nog te ontvangen facturen, zijn geboekt als buitengewoon terwijl deze post als operationele kosten ten laste van het operationeel resultaat gebracht had moeten worden, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegrond. Deze lasten vloeiden voort uit handelingen of gebeurtenissen die karakteristiek zijn voor de onderneming van Landis en kunnen dus niet als incidenteel of buitengewoon worden aangemerkt. (…)”
9.5.44. Anders dan de bestuurders en commissarissen suggereren, volgt uit de tekst van RJ 270.105 en RJ 270.203 (editie 1998) niet dat incidentele lasten die aan een eerder jaar moesten worden toegerekend bij voorkeur moesten worden geboekt als buitengewoon. De rechtbank sluit zich dan ook aan bij de oordelen van de enquêteurs en de Ondernemingskamer. De bestuurders en commissarissen zullen daarom niet worden toegelaten te bewijzen, zoals zij hebben aangeboden, dat het toen bij beursgenoteerde bedrijven de algemeen aanvaarde praktijk was om incidentele lasten die aan een eerder jaar moesten worden toegerekend te boeken als buitengewoon. Terecht betogen de curatoren dat het onderscheid tussen ‘resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening’ en ‘buitengewone baten en lasten’ van betekenis is voor een analyse van de resultaten door de diverse gebruikers van de jaarrekeningen en dat dit onderscheid een voorwaarde is voor de vergelijkbaarheid van winst- en verliesrekeningen. Het voorgaande brengt mee dat Landis de gebruikers van de jaarrekening met de hier aan de orde zijnde post heeft misleid. Dat de totale winst door deze verwerking in de jaarrekening niet anders was doet aan dit oordeel niet af.
Voorziening debiteuren
9.5.45. Uit de ten behoeve van de consolidatie 1999 door de lokale ondernemingen aangeleverde cijfers blijkt een voorziening debiteuren van € 9,3 miljoen (7,8% van het totaal aan debiteuren). Landis draaide deze voorziening op het hoofdkantoor terug en stelde daarvoor een nieuwe voorziening in de plaats ter hoogte van € 5,8 miljoen (4,9% van het totaal aan debiteuren per ultimo 1999). De curatoren stellen dat zij noch omtrent de hoogte van de voorziening van € 5,8 miljoen noch omtrent de onderliggende redenen voor de relatief sterke afwijking van het totaal aan lokaal gevormde voorzieningen in de administratie van Landis enige uiteenzetting hebben aangetroffen. Volgens hen heeft Landis door een niet te onderbouwen lage voorziening te treffen het resultaat over 1999 ten onrechte positief beïnvloed (over de hoogte waarvan de curatoren zich niet uitlaten). De bestuurders en commissarissen hebben geen enkel stuk overgelegd waaruit blijkt dat zij de beschikking hadden over gegevens om de voorziening vast te stellen en Ernst & Young beschikt niet over informatie ten aanzien van de hoogte van deze voorziening. Voorts betogen de curatoren dat het bestuur van Landis niet heeft kunnen vaststellen dat de handelsdebiteuren in belangrijke mate verzekerd waren en dat er ten aanzien van niet verzekerde debiteuren geen verhaalsrisico te duchten viel. eCredible heeft vastgesteld dat de informatie ten aanzien van de debiteuren, die uit de administratie van Landis beschikbaar was, onbetrouwbaar was en daarnaast bleek dat een groot aantal van de debiteuren niet kon worden geïnd en/of niet was verzekerd.
9.5.46. De bestuurders en commissarissen voeren aan dat de curatoren niet stellen dat ooit is gebleken dat de over 1999 getroffen debiteurenvoorziening ontoereikend is geweest, zodat dit deel van hun betoog relevantie mist. Voorts nemen zij het standpunt in dat de voorziening wel onderbouwd was omdat het bestuur voldoende gegevens had om de omvang van de vanwege oninbare debiteuren te verwachten verliezen redelijkerwijs te schatten. Per debiteur werd een schriftelijke analyse gemaakt en werd op basis van ervaring, branchegebruik, betalingshistorie en verzekeringsaspecten bepaald voor welke debiteuren op geconsolideerd niveau een voorziening daadwerkelijk nodig was. [B] heeft dit op 25 augustus 2005 uitgelegd aan de curatoren en [O] en [N] hebben dit aan de Onderzoekscommissie (en dus aan de curatoren) duidelijk gemaakt. Van hun stelling dat per debiteur een schriftelijke analyse werd gemaakt bieden de bestuurders en commissarissen bewijs aan. Voorts voeren zij aan dat uitsluitend op geconsolideerd niveau rekening werd gehouden met het feit dat handelsdebiteuren in belangrijke mate verzekerd waren. Niet verzekerde debiteuren waren betrouwbare partijen waarvan redelijkerwijs geen verhaalsrisico te duchten viel. Bovendien werd op lokaal niveau bewust met strakkere voorzieningen op debiteuren gewerkt dan op geconsolideerd niveau. Deze strakkere voorzieningen hielden niet verband met het feitelijke risico van oninbaarheid, maar werden gehanteerd met het oog op de strakke aansturing van het lokale management teneinde hen te kunnen afrekenen op hun lokale werkkapitaalbeheersing.
9.5.47. Het uitgangspunt bij de beoordeling van deze kwestie moet zijn, waar andersluidende aanwijzingen ontbreken, dat de debiteurenvoorzieningen die op het niveau van de dochtervennootschappen zijn getroffen, de juiste omvang hadden in het licht van de financieel/administratieve situatie van de desbetreffende dochtervennootschap. Naar de bestuurders en commissarissen onweersproken hebben gesteld kan uit de consolidatie van die gegevens op concernniveau de noodzaak voortvloeien die gegevens aan te passen, zoals zij nader hebben toegelicht. Nu de curatoren slechts gesteld hebben dat de in geding zijnde aanpassingen niet onderbouwd zijn (waaruit niet zonder meer volgt dat ze onjuist zijn) en het hier om een relatief geringe aanpassing gaat, te weten van 7,85% naar 4,9% van het debiteurentotaal, is bij die stand van zaken niet voldoende door de curatoren onderbouwd dat die aanpassing zonder grond is. Het gelijk is daarom op dit geschilpunt aan de bestuurders en commissarissen.
Koopprijs en goodwill 4U Group
9.5.48. In het najaar van 1999 heeft Landis 4U Group overgenomen. De voorzitter van de RvC van Landis, [E], was (indirect) mede aandeelhouder en financier van
4U Group. De koopsom, betaald door middel van aandelen Landis, bedroeg € 8,7 miljoen en het eigen vermogen van 4U Group iets minder dan € 300.000,-. De met deze acquisitie gemoeide goodwill bedroeg dus € 8,4 miljoen. In de jaarrekening 1999 is deze overname verwerkt alsof er slechts € 3.000,- aan goodwill is betaald. De curatoren betogen dat Landis bij het berekenen van deze goodwill ten onrechte is uitgegaan van de nominale waarde van de 200.150 aandelen Landis die in dat kader werden uitgegeven, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 272.000,-, aangezien hierbij moest worden uitgegaan van de beurswaarde van deze aandelen (€ 8,7 miljoen). Bij alle andere acquisities is Landis immers ook steeds uitgegaan van de beurswaarde van de uitgegeven aandelen, indien de overnamesom aan de verkopende partij werd uitbetaald in aandelen. De onderhavige transactie is dus inconsistent door Landis verwerkt, terwijl de bestuurders en commissarissen geen afdoende verklaring hebben gegeven om bij de acquisitie van 4U Group van haar gedragslijn af te wijken. De toepassing van een waarderingsgrondslag moet consistent zijn (zie artikel 2:384 lid 6 BW Pro). Voorts voeren de curatoren aan dat in alinea 100 van het Stramien voor opstelling en vormgeving van jaarrekeningen, opgenomen in de RJ (hierna: het Stramien), is voorgeschreven dat activa dienen te worden gewaardeerd tegen de reële waarde van de tegenprestatie die is geleverd om ze te verwerven. Volgens de curatoren heeft Landis door te handelen zoals zij heeft gedaan de feitelijk betaalde prijs van € 8,7 miljoen (waaronder een goodwill van circa € 8,4 miljoen) bewust buiten het zicht gehouden, terwijl het belang van transparantie in dit geval evident is omdat de voorzitter van de RvC van Landis een van de verkopende partijen was. Door de betrokkenheid van [E] was deze transactie in de wijze van verwerking van kwalitatief materieel belang.
9.5.49. De bestuurders en commissarissen brengen hiertegen het volgende in. Ernst & Young heeft deze wijze van verwerking goedgekeurd en er is geen dwingend voorschrift dat het verwijt van de curatoren ondersteunt. Het Stramien bevat geen normen die gelden bij het opstellen van een jaarrekening (paragraaf 1 van het Stramien). De verwijzing naar artikel 2:384 lid 6 BW Pro is misplaatst aangezien dit artikel slechts ziet op waarderingsgrondslagen en het onderhavige verwijt daarmee niets van doen heeft. De methode die Landis heeft gehanteerd had uitsluitend tot gevolg dat er een hogere agioreserve werd geboekt, waarop vervolgens de eveneens hogere goodwill werd afgeboekt. Per saldo is het effect op het eigen vermogen en zelfs op een van de samenstellende delen (agioreserve) dus nihil. Landis gaf in het mutatieoverzicht van het eigen vermogen in de jaarrekening bewust geen uitsplitsing per acquisitie omdat zij de acquisitieprijzen niet publiekelijk bekend wilde maken en daartoe bestaat ook geen enkele verplichting. Het volgen van de regel waarop de curatoren zich beroepen zou dus evenmin tot het door hen gewenste inzicht (te weten de omvang van de acquisitieprijzen) hebben geleid. Tenslotte voeren de bestuurders en commissarissen aan dat het hier aan de orde zijnde verwijt geen relevantie heeft voor de uitkomst van de onderhavige zaak omdat slechts de cijfers die het resultaat kunnen hebben beïnvloed in het betoog van de curatoren relevant zijn.
9.5.50. De enquêteurs hebben in dit verband als volgt geoordeeld (enquêteverslag p.73/74):
“(…) Het bezwaar van enquêteurs tegen deze wijze van presenteren is dat als gevolg van de uitgifte van de 200.250 aandelen, niet de opbrengst (tegen de nominale waarde van NLG 3) van NLG 601.000 verantwoord had moeten worden maar een opbrengst (tegen de beurskoers op het moment van uitgifte zijnde NLG 95,9) van NLG 19.204.000 ofwel van NLG 18.603.000 méér. Dit meerdere had als betaalde goodwill verantwoord behoren te worden en vervolgens ten laste van het eigen vermogen moeten worden afgeschreven. Een bedrag van NLG 18.603.000 (ofwel € 8.442.000) is dus aan goodwill betaald en ten onrechte niet verantwoord. (…)”
9.5.51. Het oordeel van de Raad van Tucht hierover luidt als volgt (onder nummer 5.16):
“(…) Landis heeft 4U Group verworven tegen uitgifte van aandelen Landis. De aan verkopers uitgegeven aandelen zijn in de jaarrekening verwerkt tegen de nominale waarde en niet tegen de reële waarde. Daardoor lijkt een bedrag van € 3000,-- aan goodwill te zijn betaald in plaats van circa € 8 miljoen aan werkelijk betaalde goodwill. Hier is Landis afgeweken van de bestendig gevolgde gedragslijn en door het niet vermelden van de werkelijke waarde van de aankoop biedt de jaarrekening op dit punt niet het vereiste inzicht, ook al beïnvloedt deze wijze van verwerking de omvang van het totale eigen vermogen niet. Verweerder had dit niet mogen accepteren. (…)”
9.5.52. De rechtbank is met de curatoren van oordeel dat de bestuurders en commissarissen geen afdoende verklaring hebben gegeven voor het feit dat Landis is afgeweken van haar bestendige gedragslijn. Hieruit volgt dat deze wijze van verwerking onjuist was. De bestuurders en commissarissen hebben voorts niet weersproken dat Landis de feitelijk betaalde prijs en de betaalde goodwill bewust buiten het zicht heeft gehouden, terwijl het belang van transparantie in dit geval evident was omdat de voorzitter van de RvC van Landis een van de verkopende partijen was. Dat Ernst & Young deze wijze van verwerking heeft goedgekeurd doet aan dit oordeel niet af.
Samengevat ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening 1999
9.5.53. Samengevat bevat de jaarrekening 1999 in strijd met artikel 2:10 BW Pro de volgende onjuiste en daarmee misleidende gegevens:
- de consolidatie van het resultaat van Ilion over de maanden januari tot en met oktober 1999, waardoor het resultaat van Landis met minimaal € 1,8 miljoen te hoog is weergegeven
- de bate van € 3,8 miljoen die in verband met het crediteurenakkoord ten behoeve van [H] als buitengewone bate is verwerkt in plaats van in de overnamebalans, waardoor het resultaat van Landis met € 3,8 miljoen te hoog is weergegeven
- de afboeking op het eigen vermogen van € 61 miljoen ter zake van goodwill in verband met de overname van Ilion, in plaats van € 54 miljoen, waardoor het resultaat van Landis met € 7 miljoen te hoog is weergegeven
- de mededeling in de jaarrekening dat in het kader van de overname van Ilion eigen vermogen is aangetrokken ter versterking van de balans, welke mededeling in strijd met de werkelijkheid was
- de meegeconsolideerde omzet van Ilion over de eerste negen maanden van 1999, waardoor Landis haar omzet veel te hoog heeft weergegeven
- de boeking als buitengewone last van de correctie van vorderingen uit hoofde van rebates en nog te ontvangen facturen, terwijl deze post als operationele kosten ten laste van het operationeel resultaat gebracht had moeten worden, met als gevolg dat de kwaliteit van de nettowinst te gunstig is voorgesteld
- de met de overname van 4U Group gemoeide goodwill van € 8,4 miljoen die is verwerkt alsof er slechts € 3.000,- aan goodwill is betaald.
9.5.54. Het resultaat voor belastingen bedroeg volgens de jaarrekening 1999 € 15,5 miljoen. Geconcludeerd kan worden dat dit resultaat met € 12,6 miljoen (€ 1,8 + € 3,8 miljoen + € 7 miljoen) te hoog is weergegeven en in werkelijkheid € 2,9 miljoen bedroeg.
9.6. Jaarrekening 2000
9.6.1. Ten aanzien van deze jaarrekening, waarin een winst van € 24,7 miljoen is vermeld, voeren de curatoren aan dat de jaarrekening dateert van 5 maart 2001 en dat Landis daaromtrent een persbericht heeft doen uitgaan op 6 maart 2001, op welke datum zij kennelijk (het opstellen van) de jaarrekening als afgerond beschouwde. Er was evenwel geen sprake van een afgeronde, kloppende, jaarrekening, aldus de curatoren, nu Landis op 14 maart 2001 van Ernst & Young het verzoek ontving om opheldering te verschaffen omtrent een aanmerkelijk aantal openstaande, onjuiste en/of en nog niet voldoende gedocumenteerde, deelposten met betrekking tot de consolidatie van Detron en op 19 maart 2001 van Ernst & Young een gelijkluidend verzoek ontving ten aanzien van het Landisconcern in het algemeen. Het betreft daarbij onderscheidenlijk de producties 42, 40 en 41 van de curatoren. Het gaat, naar de stelling van de curatoren in hun dagvaarding, onder de nummers 134 tot en met 141, meer in het bijzonder om de navolgende punten:
a) de definitieve consolidatiestaat die aansluit op de conceptjaarrekening
b) het definitieve mutatie-overzicht van het eigen vermogen van Landis met bijbehorende documentatie
c) mutatie-overzichten van de eigen vermogens van de deelnemingen, die aansluiten op de administraties van de deelnemingen
d) een specificatie van de goodwill die in 2000 ten laste van het eigen vermogen is gebracht
e) het terugnemen van een voorziening van NLG 2,7 miljoen voor incourante voorraad en van NLG 5,3 miljoen voor oninbare vorderingen, alsmede de correctie voor de vordering op [YY] uit hoofde van afwikkeling leasekosten, van NLG 1,8 miljoen
f) de geactiveerde aanloopkosten van NLG 13,7 miljoen voor nieuw opgestarte service-, trainings- en dotcom-activiteiten, welke slechts geactiveerd mogen worden als de redelijke verwachting bestaat dat de toekomstige opbrengsten voldoende ruimte laten voor afschrijvingen, hetgeen bij gebreke van deugdelijke prognoses nog niet is onderbouwd
g) een nadere onderbouwing van de op groepsniveau doorgevoerde aanpassing van de voorzieningen voor incourante voorraden en dubieuze debiteuren,
h) het abusievelijk ‘net of taxes’ opnemen van die voorzieningen, welke gebruteerd dienen te worden opgenomen, met separate vermelding van het belastingeffect
i) het ten gunste van het resultaat boeken van de eind 1999 resterende voorziening (NLG 7,4 miljoen) in Landis Holdings UK (in verband met de kosten van integratie van Ilion), het vormen van een aanvullende voorziening (NLG 18,6 miljoen) in verband met (een latente belastingbesparing uit) compensabele verliezen van Ilion UK en het dekken van integratiekosten uit de vrijval van die voorziening
j) de onderbouwing van een deelbedrag van NLG 12,9 miljoen dat deel uitmaakt van NLG 19,9 miljoen als bate uit hoofde van oninbare vorderingen in verband met de acquisitie van Ilion
k) de onderbouwing van de eind 2000 getroffen voorziening van NLG15 miljoen (als onderdeel van de goodwill van Detron) voor te maken integratiekosten met betrekking tot Detron.
9.6.2. In vervolg op deze stellingen zijn de curatoren (bij dagvaarding onder de nummers 142 tot en met 209) nader ingegaan op de beweerdelijk onjuiste gegevens in de jaarrekening over 2000. Gelet op de vormgeving van de stellingen van de curatoren en het feit dat zij aan de onder a tot en met k omschreven kritiekpunten niet steeds de slotsom verbinden dat de desbetreffende posten ten onrechte in de jaarrekening zijn opgenomen (doch ‘slechts’ dat daarvan een onderbouwing ontbreekt), stelt de rechtbank vast dat die kritiekpunten weliswaar zien op de naleving van de administratieplicht uit artikel 2:10 BW Pro, maar dat die kritiekpunten desondanks niet tot de slotsom leiden dat de jaarrekening over 2000 op elk van die punten onjuist en/of misleidend is. Dat ligt anders ten aanzien van het verwijt onder h, aangezien het daarbij (naar de bestuurders en commissarissen niet - voldoende - hebben weersproken) gaat om een fout in de jaarrekening en niet slechts om een ontbrekende onderbouwing aan de hand waarvan de (on)terechtheid van de post kan worden beoordeeld.
9.6.3. Bij de beoordeling van de beweerdelijk onjuiste en/of misleidende posten in de jaarrekening over 2000, die er volgens de curatoren tot leiden dat over 2000 geen winst is gemaakt maar een verlies is geleden van € 11,5 miljoen, komt het daarom aan op de posten die de curatoren (in hun dagvaarding onder de nummers 142 tot en met 209) specifiek hebben aangevoerd.
Die verwijten luiden als volgt. De rechtbank geeft daarbij telkens een korte aanduiding van het desbetreffende deelonderwerp en van de stellingen van partijen. Bij de stellingen van de bestuurders en commissarissen gaat het (veelal) om de stellingen van Ernst & Young die zij heeft ingenomen in de tegen haar gevoerde procedure en waarnaar de bestuurders en commissarissen hebben verwezen. Daarna volgt per onderwerp het oordeel van de rechtbank.
De verwerking van de Detronomzet over mei en juni 2000 (€ 31,5 miljoen)
9.6.4. De curatoren stellen dat deze verwerking strijdt met het eigen halfjaarbericht over (het eerste half jaar van) 2000 van Landis, waarin zij immers meldt de Detronresultaten over 2000 met ingang van 1 juli te zullen meeconsolideren. Weliswaar zijn de omzetten tegengeboekt met een gelijk bedrag als kostprijs van de omzet, waardoor het nettoresultaat er niet door werd beïnvloed, maar de netto-omzet is er wel 5% te hoog door weergegeven, hetgeen ten onrechte een groei van de geconsolideerde omzet van 4% ten opzichte van 1999 suggereert: bij een juiste verwerking van de Detronomzet over 2000 zou zijn gebleken dat de geconsolideerde omzet in dat jaar met 1% was gedaald ten opzichte van 1999 (1999: € 643 miljoen, 2000: € 636 miljoen), terwijl in het halfjaarbericht nog een omzetstijging van 25% was voorspeld. Ook is de opname van de omzet van Detron over mei en juni 2000 in de geconsolideerde cijfers over 2000 in strijd met RJ 510, nu Landis eerst eind juni 2000 zeggenschap verkreeg over Detron en omdat zij inconsequent heeft gehandeld door wel de mei- en juni-omzetten mee te consolideren, maar niet de resultaten en resultaatcomponenten van Detron over die maanden, aldus - telkens - de curatoren. Dat eerst eind juni 2000 zeggenschap over Detron werd verkregen volgt uit de eigen toenmalige mededelingen van Landis in haar bedoelde halfjaarbericht, uit haar persberichten van 27 en 28 april 2000 waarin zij het afketsen van de onderhandelingen met Detron meldt, uit haar persbericht van 11 mei 2000 dat alsnog instemming met Detron was bereikt en uit haar persbericht van 28 juni 2000 dat zij haar bod op de Detronaandelen gestand doet. Ook stellen de curatoren dat in strijd met de geldende RJ 510 is verzuimd om over het meeconsolideren van de Detronomzet over de maanden mei en juni duidelijkheid te verschaffen in de toelichting op de jaarrekening.
9.6.5. De bestuurders en commissarissen stellen dat de consolidatie van de Detronomzet was toegestaan vanaf het moment waarop feitelijke zeggenschap was verkregen over Detron. Dat moment was niet, zoals de curatoren stellen eind juni 2000, maar (naar de bestuurders in redelijkheid mochten oordelen) 16 april 2000, omdat toen al bindende overeenstemming was bereikt met de grootaandeelhouders van Detron. De bestuurders van Landis en Detron waren het toen eens over de overname en de wederzijdse commissarissen stemden ermee in. Ook is per 16 april 2000 een fusieprotocol opgesteld en vond er, voorafgaand aan de latere overdracht van de aandelen van Detron, al overdracht van verantwoordelijkheden plaats aan sleutelfunctionarissen van Landis. Ook is, uitgaande van het gelijk van de curatoren op dit punt, de geflatteerde groei van de geconsolideerde Landisomzet te gering om een vertekend beeld te kunnen geven van de werkelijke situatie.
9.6.6. Partijen kiezen, terecht, alle tot uitgangspunt dat de consolidatie van de overgenomen bedrijven was toegestaan vanaf het moment waarop de koper de feitelijke zeggenschap (‘control’) over het overgenomen bedrijf verwierf. Behoudens een van de bestuurders en commissarissen te verlangen, doch uitgebleven, nadere toelichting, moet het er op basis van de eigen persberichten van Landis van 27 en 28 april 2000 en van 11 mei 2000 en 28 juni 2000 voor worden gehouden dat de toenmalige overname-onderhandelingen omtrent Detron in april 2000 zonder gevolg zijn beëindigd, dat deze in mei 2000 zijn hervat en eerst krachtens het gestand doen van Landis’ bod (op of kort voor 28 juni 2000) tot definitieve overeenstemming tussen Landis en (de aandeelhouders van) Detron hebben geleid. Dat in april 2000 reeds ‘verantwoordelijkheden zijn overgedragen aan sleutelfiguren binnen Landis’ zoals de bestuurders en commissarissen ongespecificeerd stellen, is - bij gebreke van een toentertijd reeds bestaande definitieve overeenstemming omtrent de overname - van onvoldoende gewicht om de slotsom te rechtvaardigen dat Landis reeds voor eind juni 2000 zeggenschap over Detron had dat haar resultaten over mei en juni 2000 mochten worden meegeconsolideerd in Landis’ jaarcijfers over 2000. In zoverre is daarom sprake van onjuiste gegevens in die jaarrekening en van misleiding van degenen die daarvan kennis nemen. Dat geldt temeer nu de gevolgde handelwijze (en de strijd daarvan met de mededelingen in het halfjaarbericht) niet blijken uit de toelichting bij de jaarrekening over 2000. Anders dan de bestuurders en commissarissen stellen is, gezien de in het halfjaarbericht van 2000 uitgesproken omzetgroeiverwachting en de door Landis in haar halfjaarbericht over 2000 voorgespiegelde doch niet nageleefde handelwijze, de feitelijke omzetdaling van Landis (de omzet van Detron over mei en juni 2000 weggedacht) niet van zodanig gering gewicht dat de curatoren zich daarop, in het kader van artikel 2:9 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro niet zouden kunnen beroepen.
De opname in het resultaat van de boekwinst uit de verkoop van DIT Holding van € 4,9 miljoen
9.6.7. Ook stellen de curatoren dat de jaarrekening over 2000 onjuist is ten aanzien van het behaalde resultaat, omdat daarin ten onrechte de boekwinst van € 4,9 miljoen is opgenomen die is behaald met de verkoop van DIT Holding (en haar twee dochterondernemingen) door Detron, voorafgaand aan de overname van Detron door Landis. Deze verkoop (door Detron aan het management van DIT Holding) was, aldus de curatoren, reeds materieel een feit voorafgaand aan de overname van Detron door Landis. Op 25 april 2000 was tussen de kopers en de verkoper een Letter of Intent getekend en de kopers hadden vanaf 19 mei 2000 feitelijke zeggenschap over DIT Holding, op basis van een overnamebalans van gelijke datum en de bepaling in de Letter of Intent dat de over te nemen onderneming reeds vanaf 19 mei 2000 voor rekening en risico van de kopers komt. De verkoopprijs van € 7 miljoen is na de overname van Detron door Landis, aan Landis voldaan. De curatoren wijzen op het matchingprincipe (het simultaan of gecombineerd verwerken van kosten en opbrengsten die rechtstreeks en tezamen uit eenzelfde gebeurtenis voortvloeien), zoals ook voorgeschreven door de Raad voor de Jaarverslaglegging. Zij stellen dat krachtens dat principe de verkoopwinst aan Detron moet worden toegerekend, gelet op de genoemde feitelijke gang van zaken, hetgeen had gekund door die winst te boeken via de winst- en verliesrekening van Detron over de periode van 1 januari 2000 tot en met 30 juni 2000, of via de overnamebalans van Detron per 30 juni 2000. In dat geval zou Detron een eigen vermogen hebben gehad dat € 4,9 miljoen hoger was dan uit de opgemaakte overnamebalans bleek. Nu geen van beide boekingswijzen zijn gevolgd, heeft Landis ten onrechte de boekwinst in haar eigen resultaat over 2000 opgenomen, waardoor dat resultaat voor het desbetreffende bedrag van € 4,9 miljoen te hoog is weergegeven.
9.6.8. De bestuurders en commissarissen stellen dat in het geval van een desinvestering door een dochteronderneming, zoals zich hier voordoet, het verschil tussen koopprijs en boekwaarde als resultaat moet worden verantwoord, te weten als buitengewone bate, om duidelijk te maken dat het geen bate uit de gewone bedrijfsuitoefening betreft. Aan die norm heeft Landis voldaan. De wet of de RJ schrijven niet de door de curatoren voorgestane verwerkingswijze voor. Ook is geen sprake van de noodzaak van verwerking van de verkooptransactie op een ander tijdstip dan dat van de aandelenoverdracht, nu van een eerdere overdracht van de control over DIT Holding aan de kopers geen sprake was. Het doorgaan van de verkoop was door Landis, in het kader van haar overname van Detron, aan het vereiste van haar goedkeuring gebonden (inclusief die van haar commissarissen) en zij heeft die goedkeuring verleend, waarna de transactie op 11 juli 2000 rond kwam. Bij die gelegenheid is de Letter of Intent per 1 juli 2000 vervallen verklaard, zodat niet van belang is wat er op basis van die Letter of Intent aan de uiteindelijke verkoop is vooraf gegaan.
Tot de overdracht van de aandelen van DIT Holding aan de kopers waren deze bij Detron in dienst en hadden deze geen control over de onderneming. Dat is afgesproken dat de verkochte onderneming met ingang van 19 mei 2000 voor rekening en risico kwam van de kopers, doet daaraan niet af, omdat die bepaling slechts ziet op de vraag wie, met terugwerkende kracht, vanaf die datum de vruchten van de onderneming zou plukken. Met de control over de onderneming heeft dat niets van doen, aldus - in het voetspoor van Ernst & Young - telkens de bestuurders en commissarissen.
9.6.9. Vast staat dat de aandelen van Detron op 1 juli 2000 aan Landis zijn overgedragen. Het komt daarom hier aan (naar elk van partijen tot uitgangspunt neemt) op de vraag of voorafgaand aan die datum al sprake was van overeenstemming tussen de verkoper en de kopers van (de aandelen in) DIT Holding en of er voordien sprake was van feitelijke zeggenschap van de koper over de onderneming. Naar het oordeel van de rechtbank kan worden daargelaten of aan de eerstgenoemde voorwaarde is voldaan, nu de bestuurders en commissarissen gemotiveerd hebben weersproken en de curatoren daar tegenover niet voldoende hebben toegelicht dat er voor 1 juli 2000 sprake was feitelijke zeggenschap van de kopers van DIT Holding over die onderneming. De aangehaalde zinsnede in de Letter of Intent (dat DIT Holding vanaf 19 mei 2000 voor rekening en risico komt) leidt niet zonder meer tot de door de curatoren bepleite slotsom, nu de bestuurders en commissarissen hebben toegelicht dat die zinsnede slechts ziet op de berekening van de onderlinge rechten en plichten van kopers en verkopers ten tijde van de levering van het gekochte. Hier tegenover had van de curatoren verlangd mogen worden dat zij hun andersluidende stelling met feiten en omstandigheden hadden onderbouwd. Nu zij dat niet hebben gedaan kan niet worden gezegd dat DIT Holding op 1 juli 2000 reeds uit de boeken van Detron verwijderd had moeten zijn en vervangen door een vordering met betrekking tot de koopsom. Daaruit volgt dan weer dat de door Landis gevolgde boekhoudwijze niet als onjuist kan worden aangemerkt.
De opname als buitengewoon resultaat van € 6,4 miljoen in verband met de opschoning van de rebates en de schulden aan leveranciers
9.6.10. Voorts stellen de curatoren dat in de jaarrekening over 2000 ten onrechte een post van € 6,4 miljoen aan lasten is opgenomen als buitengewoon resultaat. Het gaat daarbij niet, zoals de toelichting op de jaarrekening vermeldt, om acquisitiekosten, maar om lasten die voortvloeiden uit het opschonen van te vorderen rebates en van schulden aan leveranciers. Die lasten hadden (net als met die rebates en vorderingen het geval was) via de brutomarge in het operationele resultaat (het resultaat uit de gewone bedrijfsuitoefening) verantwoord moeten worden, zoals volgt uit artikel 2:377 lid 7 BW Pro en de toentertijd geldende RJ 2.71.2.
9.6.11. De bestuurders en commissarissen stellen dat de genoemde € 6,4 miljoen nagekomen posten uit 1999 betreft en dat krachtens de toentertijd geldende RJ 270.105 en RJ 270.203 het de voorkeur verdiende nagekomen posten niet als resultaat uit de gewone bedrijfsuitoefening te boeken, indien - zoals hier het geval is - dat de analyse van het resultaat dat in het desbetreffende boekjaar met de gewone bedrijfsuitoefening is behaald, bemoeilijkt.
9.6.12. Als niet weersproken staat vast dat het bedrag van € 6,4 miljoen nagekomen posten uit 1999 betreft en dat het daarbij gaat om posten die naar hun aard zijn aan te merken als de gewone bedrijfsuitoefening betreffend. Het is daarmee de vraag of die posten, zoals de bestuurders en commissarissen stellen, desondanks (in afwijking van het voorschrift van artikel 2:377 lid 7 BW Pro) als last in het buitengewone resultaat mochten worden geboekt. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend, nu uit de door de bestuurders en commissarissen aangehaalde RJ geenszins blijkt dat deze de hier gevolgde praktijk voorschrijven of toelaatbaar achten. Dat betekent dat de resultaten uit de gewone bedrijfsuitoefening tot genoemd bedrag geflatteerd zijn voorgesteld.
De opname van € 6,2 miljoen onder overlopende activa in verband met trainings- en serviceactiviteiten
9.6.13. Voorts stellen de curatoren dat in de jaarrekening over 2000 ten onrechte € 6,2 miljoen als overlopende activa is geboekt in verband met geactiveerde aanloopkosten van Landis’ (verliesgevende) trainings- en serviceactiviteiten, waarbij bovendien de vereiste toelichting ontbreekt. Van aanloopkosten (voor nieuw te ontplooien activiteiten) was geen sprake. Deze post is voorts ten onrechte niet onder de immateriële vaste activa opgenomen en is ten onrechte berekend op de voor 2001 geprognosticeerde winstpercentages (door die te vermenigvuldigen met de voor de desbetreffende businessunits over 2000 gerealiseerde omzet). Dit heeft het resultaat over 2000 met € 6,2 miljoen geflatteerd, aldus de curatoren, die zich in de dagvaarding onder nummer 150 beroepen op RJ 210.105. Ook stellen zij dat door deze handelwijze het voorschrift van artikel 2:365 lid 2 BW Pro is omzeild, dat verplicht om voor de te activeren kosten een reserve te vormen.
9.6.14. De bestuurders en commissarissen stellen dat wel sprake is van aanloopkosten voor nieuw te ontplooien activiteiten (te weten in zes van de landen waarbinnen Landis actief is) en voorts dat geen sprake is van de door de curatoren gestelde berekeningswijze, doch van een berekening waarbij de gebudgetteerde marge van de daadwerkelijk behaalde omzet werd afgetrokken. De rubricering onder immateriële vaste activa of overlopende vaste activa is niet van belang voor een juist inzicht in de onderneming van Landis. De door de curatoren gestelde rubriceringswijze was weliswaar overeenkomstig de toentertijd geldende (maar niet dwingende) RJ, maar toch was de gevolgde handelwijze toelaatbaar nu voor het opvolgend jaar, 2001, een ontwerp-RJ in de maak was op grond waarvan aanloopkosten wel als overlopende activa dienden te worden geboekt.
9.6.15. Naar het oordeel van de rechtbank is, gezien het verweer van de bestuurders en commissarissen, niet voldoende door de curatoren onderbouwd dat de geactiveerde kosten inhoudelijk onjuist zijn omdat zij niet zouden zien op het in 2000 ontplooien van trainings- en serviceactiviteiten in zes landen waar Landis voorheen op dit terrein niet actief was of dat het kostenbedrag op een onjuiste wijze is berekend. Daarmee ligt nog slechts de vraag voor of Landis gehouden was die aanloopkosten op de door de curatoren gestelde wijze te boeken in de jaarrekening, te weten onder de balanspost immateriële vaste activa (en niet, zoals Landis deed, onder ‘overige vorderingen en overlopende activa’). Naar het oordeel van de rechtbank volgde die plicht noch uit de wet, noch uit de indertijd geldende RJ. Door niet voor de weg van artikel 2:365 BW Pro te kiezen is daarom ook geen sprake van schending van het voorschrift uit lid 2 van dat artikel. De stellingen van de curatoren omtrent dit verwijt falen.
De verwerking van € 5,7 miljoen aan goodwill met betrekking tot [H]
9.6.16. Ook verwijten de curatoren de bestuurders en commissarissen dat in de jaarrekening over 2000 een bedrag van € 5,7 miljoen als nagekomen goodwill, betrekking hebbend op de acquisitie van [H], in mindering is gebracht op het eigen vermogen. Dit is onjuist, aldus de curatoren, omdat er geen sprake was van nieuw opgestarte (distributie)activiteiten waarvan de kosten aanleiding konden geven tot een nagekomen goodwillbedrag (zodat het in feite om operationele verliezen gaat) en omdat de berekening van het bedrag niet juist is (het is gebaseerd op geprognosticeerde winst in plaats van op geleden verlies).
9.6.17. De bestuurders en commissarissen stellen dat [H] na haar overname substantiële verliezen leed en dat Landis een verregaande reorganisatie heeft uitgevoerd om de desbetreffende (Scandinavische) activiteiten weer levensvatbaar en winstgevend te maken. De daarmee gemoeide kosten (minus het gedeelte ervan dat aan de met die activiteiten in 2000 gerealiseerde omzet moet worden toegerekend), mochten aan de goodwill worden toegevoegd.
9.6.18. Tegenover het door de bestuurders en commissarissen gevoerde verweer hebben de curatoren volstaan met te verwijzen naar de conclusie van de enquêteurs op dit punt. Die conclusie (dat de toevoeging aan de goodwill niet is toegestaan) is in hoofdzaak gebaseerd op de grond dat Ernst & Young desgevraagd aan de enquêteurs hebben meegedeeld dat de desbetreffende post mogelijk zag op voorraadsanering en op de vaststelling dat uitgesloten is dat ruim anderhalf jaar na de overname van een - toen al technisch failliete - onderneming alsnog een bij de overname onvoorziene voorraadsanering van ettelijke miljoenen euro’s moet plaatsvinden. Deze nadere standpuntbepaling van de curatoren is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de desbetreffende post niet, zoals de bestuurders en commissarissen gemotiveerd hebben aangevoerd, een nagekomen post betreft die (ook wat de omvang ervan aangaat) aan de goodwill van [H] mocht worden toegevoegd. Ook hier is het standpunt van de curatoren derhalve onvoldoende onderbouwd en faalt het aan de bestuurders en commissarissen gemaakte verwijt.
De verwerking van € 2,4 miljoen aan goodwill met betrekking tot 4U Group
9.6.19. Een gelijksoortig verwijt maken de curatoren aan de bestuurders en commissarissen met betrekking tot een bedrag van € 2,4 miljoen dat in de jaarrekening is toegevoegd aan de goodwill van de 4U Group. De curatoren stellen ervan uit te gaan dat dit bedrag op dezelfde onjuiste wijze is berekend als ten aanzien van het aan de goodwill van [H] toegevoegde bedrag het geval was.
9.6.20. De bestuurders en commissarissen stellen ook hier dat het bedrag reorganisatiekosten betreft, alsmede dat die kosten terecht in 2000 zijn gemaakt, nu 4U Group op 31 december 1999 is overgenomen. Zij verwijzen voor het overige naar hetgeen zij hebben aangevoerd ten aanzien van het bedrag dat aan de goodwill van [H] is toegevoegd.
9.6.21. De curatoren hebben vervolgens gewezen op de bevindingen van de enquêteurs, inhoudend dat de toevoeging aan de goodwill van 4U Group voor onjuist moet worden gehouden omdat hen niet duidelijk is geworden waarop die toevoeging berust en die duidelijkheid ook niet uit de administratie van Landis volgt. Dit verwijt richt zich in feite tegen de onderbouwing van de vermelding van de desbetreffende post in de boekhouding. Uit het verwijt vloeit niet zonder meer voort dat het niet een nagekomen post betreft die (ook wat de omvang ervan aangaat) aan de goodwill van 4U Group mocht worden toegevoegd. Ook hier is het standpunt van de curatoren derhalve onvoldoende onderbouwd en faalt het aan de bestuurders en commissarissen gemaakte verwijt.
De verwerking van € 4,8 miljoen aan goodwill met betrekking tot Ilion
9.6.22. De curatoren stellen dat uit de administratie van Landis niet blijkt van een toelichting omtrent deze post, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de post onterecht is en dat het bedrag van € 4,8 in feite operationeel verlies betreft dat ten laste gebracht had moeten van het resultaat.
9.6.23. De bestuurders en commissarissen verwijzen ook hier naar de stellingen van Ernst & Young. Deze stellingen houden in dat hier hetzelfde geldt als ten aanzien van de gelijksoortige posten bij [H] en 4U Group, dat ten aanzien van Ilion in 2000 ‘specifieke boekingen zijn gedaan ten aanzien van specifieke posten’ en dat daarvan onderliggende bescheiden voorhanden waren in het balansdossier van Landis.
9.6.24. De enkele verwijzing naar de stellingen van Ernst & Young vormt hier, mede gelet op de weinig specifieke inhoud van die stellingen, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende weerspreking van de stelling dat de desbetreffende post in feite een operationeel verlies betreft dat ten laste van het resultaat had moeten worden geboekt. Dat staat aldus hier vast. Daarmee staat tevens vast dat de jaarrekening in zoverre onjuiste en misleidende cijfers bevatte.
De verwerking van € 7,3 miljoen aan goodwill met betrekking tot Detron; de onderbouwing van een deel daarvan groot € 5 miljoen
9.6.25. De curatoren stellen dat van de € 7,3 miljoen waarmee de goodwill die aan Detron moet worden toegerekend in 2000 is verhoogd, € 5 miljoen onverklaard is gebleven, zodat het in feite niet om goodwill gaat, maar om een bedrag dat op het resultaat in mindering had moeten worden gebracht. Nu dat niet is gebeurd is het resultaat over 2000 met die € 5 miljoen geflatteerd, aldus de curatoren.
9.6.26. De bestuurders en commissarissen stellen, onder verwijzing naar hetgeen Ernst & Young heeft aangevoerd, dat (ook) die € 5 miljoen ziet op een voorziening die per ultimo 2000 (mede op aandringen van Ernst & Young) is gevormd in verband met een aantal onzekerheden bij Detron die ten tijde van de overname door Landis al bestonden. Er was daarbij geen sprake van kosten die ten laste van het resultaat hadden moeten worden gebracht.
9.6.27. Ook hier vormt de enkele verwijzing naar de stellingen van Ernst & Young, mede gelet op de weinig specifieke inhoud van die stellingen, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende weerspreking van de stelling dat de desbetreffende post in feite een operationeel verlies betreft dat ten laste van het resultaat had moeten worden geboekt. Dat staat aldus ook hier vast. Daarmee staat tevens vast dat de jaarrekening ook in zoverre onjuiste en misleidende cijfers bevatte.
De juistheid van de hoofdkantooraanpassingen ten aanzien van de voorziening dubieuze debiteuren
9.6.28. De curatoren stellen dat niet juist is dat het totaal aan deze voorzieningen op het niveau van de lokale ondernemingen van € 15 miljoen (7,3% van alle debiteuren) in de consolidatie is verlaagd tot € 3,4 miljoen (1,7% van alle debiteuren). Deze aanpassing is geenszins onderbouwd, temeer nu Landis geen goed zicht had op haar debiteurenportefeuille. Voor zover (zoals Ernst & Young heeft verklaard) onder de post ‘vorderingen en overlopende activa’ feitelijk een stille reserve van € 10 miljoen à € 15 miljoen is begrepen en dat die omstandigheid op de magere voorziening voor dubieuze debiteuren van invloed is geweest, geldt dat het daarbij gaat om een vordering uit douanerechten die in de jaarrekening zeer beperkt was gewaardeerd. In dat geval was sprake van onterechte saldering van posten, in strijd met artikel 2:363 lid 2 BW Pro en RJ 130.3, aldus de curatoren.
9.6.29. Ook hier moet (evenals ten aanzien van de gelijkluidende kwestie bij de jaarrekening 1999 is overwogen) het uitgangspunt zijn dat, nu andersluidende aanwijzingen ontbreken, de debiteurenvoorzieningen die op het niveau van de dochtervennootschappen zijn getroffen, de juiste omvang hadden in het licht van de financieel/administratieve situatie van de desbetreffende dochtervennootschappen. Ook indien in ogenschouw wordt genomen dat uit de consolidatie van die gegevens op concernniveau de noodzaak kan voortvloeien die gegevens aan te passen, dan nog volgt evenwel uit de aanmerkelijke verlaging van de debiteurenvoorziening, van 7,3% naar 1,7% van het debiteurentotaal, dat van de bestuurders en commissarissen verwacht mocht worden dat zij omtrent die verlaging specifiek verweer hadden gevoerd. Zij hadden dat kunnen doen door te stellen en aannemelijk te maken dat ook de noodzaak tot deze aanmerkelijke verlaging uit de consolidatie op concernniveau voortvloeide. Nu zij zich echter op dit punt niet hebben verweerd, moet hier het oordeel zijn dat de door de curatoren gestelde onjuistheid van de verlaagde debiteurenvoorziening onvoldoende is weersproken, zodat deze vast staat. De rechtbank is aldus, met de Ondernemingskamer, van oordeel dat het desbetreffende cijfer uit de jaarrekening 2000 onjuist en misleidend is, maar dat daarnaast niet kan worden vastgesteld welke verlaging van de debiteurenvoorziening Landis wel had mogen toepassen.
De hoofdkantooraanpassingen overigens
9.6.30. De curatoren stellen dat Landis deze aanpassingen heeft doorgevoerd om de resultaten te flatteren en deze optisch tot het door haar gewenste niveau te verhogen (voor 2000, na belasting, € 25 miljoen). De gezamenlijke winstcijfers van de Landisvennootschappen voor belasting sloten voor 2000 op minus € 45.877.000,- en na de hoofdkantooraanpassingen (ten bedrage van € 80.637.000,-) op plus € 34.760.000,-, hetgeen blijkens de stellingen van de curatoren overeenkomt met een jaarwinst na belasting van € 25 miljoen. Door deze aanpassingen, gelegen in het verschuiven van baten en lasten tussen buitengewoon en operationeel en in het niet boeken van bepaalde posten in een bepaald jaar, werden de (aan derden gepresenteerde) omzet, de EBIT, het vermogen en de liquiditeitsratio’s geflatteerd, aldus de curatoren.
9.6.31. De bestuurders en commissarissen hebben tegen deze stellingen geen verweer gevoerd, evenmin als Ernst & Young in de tegen haar gevoerde procedure. Bij gebreke van dat verweer staat hier vast dat de winstcijfers van Landis in de jaarrekening over 2000 zijn geflatteerd en dat de jaarrekening in zoverre onjuiste en misleidende cijfers bevat. De curatoren hebben evenwel ook gesteld dat een zekere mate van aanpassing van de van de dochterondernemingen verkregen cijfers gebruikelijk is, gelet op de groepsomstandigheden die bij consolidatie van belang zijn. Gezien het feit dat de curatoren daarnaast stellen dat alle door hen aangevoerde verwijten ten aanzien van de jaarrekening over 2000 niet tot een winst (na belastingen) leidt van € 25 miljoen, maar tot een verlies van € 3,6 miljoen, kan hier niet worden geconcludeerd dat alle genoemde hoofdkantooraanpassingen van € 80.637.000,- onjuist zijn. De exacte omvang van de onjuiste aanpassingen kan daarom, nu ook een deel van de door de curatoren gestelde verwijten onterecht wordt geoordeeld, hier niet worden vastgesteld.
De verwerking van de Convertible
9.6.32. Voorts stellen de curatoren dat de Convertible ten onrechte (volledig) in de jaarrekening over 2000 is verwerkt (enerzijds onder overige vorderingen, anderzijds als achtergestelde lening), nu deze eerst begin 2001 is overeengekomen. Op de balansdatum 31 december 2000 bestond er nog geen overeenstemming over de Convertible en was daarvan nog geen bedrag opgenomen. Op de dag waarop de toelichting bij de balans is opgesteld, 5 maart 2001, was evenmin enig bedrag opgenomen op grond van de Convertible. De toelichting vermeldt dan ook ten onrechte dat toen al een gedeelte van circa € 10 miljoen beschikbaar was. Dat bedrag is pas op 13 maart 2001 door Landis opgenomen. Dit levert strijd op met RJ 130.113. Door deze handelwijze heeft Landis in de jaarrekening haar garantievermogen per 31 december 2000 (als percentage van haar balanstotaal) te hoog voorgesteld, te weten 28,2 % in plaats van 19%. Ook is haar werkkapitaal er € 45 miljoen te hoog door voorgesteld. Voorts is in de toelichting op de balans ten onrechte vermeld dat bij daling van de koers van het Landisaandeel het verwateringsgevaar (voortvloeiend uit de aan de Convertibleverstrekkers uit te geven aandelen) is beperkt tot 7 miljoen aandelen. Dit is onjuist, omdat in de Convertiblevoorwaarden staat dat Landis (in het geval van die waardedaling) de keus had tussen verdere uitgifte van aandelen tot 12 miljoen stuks of aflossing van de Convertible in contanten waarbij een boete van 15% verschuldigd was, aldus de curatoren.
9.6.33. De bestuurders en commissarissen stellen hier tegenover dat de goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarrekening eerst op 12 april 2001 is afgegeven, toen de genoemde € 10 miljoen reeds was opgenomen. Landis mocht ervoor kiezen de Convertible volledig in de jaarrekening over 2000 op te nemen, nu het achtergestelde karakter van de desbetreffende lening (waardoor het garantievermogen toenam) en het verwateringsgevaar door de (gedeeltelijke) terugbetaling in Landisaandelen relevante informatie vormden. De Convertible is voldoende toegelicht in de jaarrekening, onder vermelding van het feit dat in 2000 nog geen bedragen op grond ervan waren opgenomen en dat het eerste bedrag van € 10 miljoen in het eerste kwartaal van 2001 was ontvangen. De vermelding in de toelichting dat het aantal aan de Convertibleverstrekkers uit te geven Landisaandelen was beperkt tot 7 miljoen is niet onjuist, nu Landis zelf de keus had om meer aandelen uit te geven (tot 12 miljoen stuks) of het bij de uitgifte van die 7 miljoen stuks te laten. Dat in het laatste geval een boete verschuldigd was van 15% vormt een ondergeschikt punt dat niet in de toelichting behoefde te worden opgenomen en niet aan de duidelijkheid van de toelichting afdeed, aldus de bestuurders en commissarissen.
9.6.34. De curatoren voeren aan dat Landis voor ultimo 2000 geen overeenstemming had bereikt met de verstrekkers van de Convertible en dat deze daarom in het geheel niet in de jaarrekening over 2000 had mogen worden opgenomen. De bestuurders en commissarissen verwijzen naar Ernst & Young die in de tegen haar gevoerde procedure onder meer heeft gewezen op de tekst van de toelichting op de Convertible, zoals vervat in de jaarrekening, inhoudende dat de Convertible per ultimo december 2000 is opgenomen, anders gezegd, dat er toen overeenstemming over bestond en dat de toelichting op de Convertible, zoals in de jaarrekening vervat, voldoende duidelijk de feitelijke situatie weer gaf.
9.6.35. Op grond van de opname van de Convertible in de jaarrekening over 2000 zijn de enquêteurs van mening dat er kennelijk ultimo 2000 overeenstemming over de Convertible bestond. Ook zijn zij van mening dat er, gezien al hetgeen daaromtrent in de bijbehorende toelichting is vermeld, geen onduidelijkheid voor de lezer van de jaarrekening bestond ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst rond de Convertible, de staat van uitvoering daarvan en de betekenis ervan voor de financiële situatie van Landis. Landis kan op die voet, aldus de enquêteurs, in dit verband slechts worden verweten het aan de Convertible verbonden verwateringsgevaar onvoldoende in de jaarrekening te hebben vermeld, nu daarin niet is vermeld dat bij waardedaling van de Landisaandelen er een verdere uitgifte van aandelen tot 12 miljoen stuks aan de Convertibleverstrekkers zou kunnen plaatsvinden of aflossing van de Convertible in contanten, waarbij een boete van 15% verschuldigd was. In de toelichting had daarom vermeld moeten worden, zakelijk weergegeven, dat er verwateringsgevaar bestond in verband met de uitgifte van 7 miljoen of maximaal 12 miljoen Landisaandelen aan de Convertibleverstrekkers. De Ondernemingskamer heeft zich bij dit laatste oordeel aangesloten.
9.6.36. De curatoren hebben vervolgens verwezen naar de bevindingen van de enquêteurs, met name naar hun mening omtrent het onvoldoende toegelichte verwateringsgevaar. Gelet op deze verwijzing, de door de enquêteurs aangenomen feiten en hun daarop gebaseerde bevindingen, waarbij de rechtbank zich aansluit, is hier geen sprake van onjuiste en misleidende gegevens in de jaarrekening over 2000 op het punt van (de gevolgen van de) Convertible, anders dan wat het daaruit voortvloeiende verwateringsgevaar betreft en de datum van de eerste opname. Met de curatoren is de rechtbank van oordeel dat dat verwateringsgevaar in de jaarrekening onvoldoende is omschreven, op de wijze zoals hiervoor weergegeven. In zoverre bevat de jaarrekening over 2000 om die reden onvoldoende en daarom misleidende gegevens. Ook wat de datum van eerste opname op grond van de Convertible betreft (€ 10 miljoen), bevat de jaarrekening een onjuist en misleidend gegeven, nu tussen partijen vast staat dat de jaarrekening op 5 maart 2000 openbaar is gemaakt en van de daarin genoemde opname van € 10 miljoen (die als voltooid feit is omschreven) toen nog geen sprake was.
De verwerking van de acquisitie van Citee
9.6.37. De curatoren verwijten de bestuurders en commissarissen voorts dat de overname van Citee slechts in de jaarrekening over 2000 is verwerkt door de voorschotbetaling van Landis (uit november 2000 van € 3.403.352,-) op te nemen onder overige vorderingen, als onderdeel van de vlottende activa in plaats van als vast financieel actief, zoals op grond van de artikelen 2:364 BW en 2:367 BW had gemoeten. Alle passiva en activa van Citee hadden in de jaarrekening meegeconsolideerd moeten worden, gelet op de datum waarop omtrent de transactie overeenstemming werd bereikt, 28 december 2000. De voorschotbetaling en de deelbetaling die Landis in januari 2001 deed van € 5 miljoen (die per ultimo 2000 als toekomstige verplichting diende te worden gepassiveerd) hadden samen in mindering moeten worden gebracht op het eigen vermogen van Landis per ultimo 2000 van € 64 miljoen. Daardoor was dat eigen vermogen ten opzichte van ultimo 1999 niet gestegen (met € 4 miljoen), maar gedaald (met € 4 miljoen). Ook de liquiditeit van Landis is door de gevolgde handelwijze met € 8,4 miljoen te rooskleurig voorgesteld.
9.6.38. De bestuurders en commissarissen stellen met Ernst & Young dat de Citee-transactie terecht voor het eerst volledig in de jaarrekening van 2001 is verwerkt, nu Landis in 2000 nog geen control over Citee had verkregen. Dat was pas het geval toen de aandelen geleverd werden, op 10 januari 2001. Dat de overname ten tijde van de opstelling van de jaarrekening over 2000 wel een feit was, is in de toelichting erop voldoende duidelijk gemaakt. Hetgeen de curatoren stellen omtrent het eigen vermogen en de liquiditeit is daarom zonder grond. De verwerking van de voorschotbetaling hoefde, nu die betaling werd gedaan vooruitlopend op de definitieve overeenkomst en tegenover die betaling zekerheid was verstrekt door de verkoper, niet als financieel vast actief te worden verwerkt. Bovendien doet die verwerkingswijze niet af aan de naleving van het inzichtsvereiste, aldus de bestuurders en commissarissen.
9.6.39. De curatoren hebben vervolgens volstaan met de stelling dat hetgeen zij hebben aangevoerd, niet is weersproken. Dat was blijkens het voorgaande wel het geval. Nu zij hun stellingen niet nader hebben onderbouwd, moet hier de slotsom zijn dat niet voor 1 januari 2001 sprake was van de (door beide partijen als criterium gehanteerde) control van Landis over Citee, zodat er geen noodzaak bestond Citee mee te consolideren in de jaarcijfers van 2000. Bij die stand van zaken is omtrent de wijze van verwerking van de genoemde voorschotbetaling, tegenover het gevoerde verweer, door de curatoren niet voldoende toegelicht op welke grond de jaarrekening en de daarbij behorende toelichting onjuiste en misleidende informatie bevat.
De verwerking van de acquisitie van ICT.com in de geconsolideerde jaarrekening over 2000
9.6.40. Ook verwijten de curatoren de bestuurders en commissarissen dat ten onrechte is nagelaten de (in februari 2000 geëffectueerde) acquisitie van ICT.com op juiste wijze in de jaarrekening over 2000 op te nemen, doordat daarin niet de (voorwaardelijke) verplichtingen van Landis in verband met de (van die transactie deel uitmakende) earn-outregeling op te nemen, als ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’. Het betrof daarbij drie betalingen in aandelen van maximaal € 4.538.000,- (per 1 mei 2001), respectievelijk € 9.076.000,- (per 1 mei 2002) en € 7.034.000,- (per 1 mei 2003). Die nalatigheid strijdt met artikel 2:381 BW Pro en RJ 250 en RJ 310, aldus de curatoren.
9.6.41. De bestuurders en commissarissen stellen dat het hierbij niet gaat om een materiële post die van wezenlijke invloed is op het in de jaarrekening gepresenteerde beleid. Het betrof geen kasstroom, maar slechts een in omvang beperkte potentiële aandelenuitgifte.
9.6.42. De rechtbank is hier met de curatoren van oordeel dat de bedoelde verplichtingen uit hoofde van artikel 2:381 BW Pro en (met name) RJ 310.203 in de jaarrekening over 2000 dienden te zijn vermeld, waarbij uit de toelichting op de jaarrekening had dienen te blijken om welke transactie het hierbij gaat en wat de van tijd tot tijd vervallende (voorwaardelijke) verplichtingen zijn die daarmee samenhangen. Dat het daarbij om voorwaardelijke verplichtingen gaat (omdat zij afhankelijk zijn van de toekomstige resultaten van Landis) maakt dat niet anders. Ook de omvang van die verplichtingen maakte dat niet anders, reeds omdat zij niet de door de bestuurders en commissarissen gestelde geringe omvang hebben. Ook in zoverre is de jaarrekening over 2000 daarom onvolledig en misleidend.
De weergave van kasstromen in de geconsolideerde jaarrekening over 2000
9.6.43. Daarnaast stellen de curatoren dat Landis de kasstromen die samenhingen met de in 2000 verrichte acquisities (de positieve in verband met aandelenemissies en de negatieve in verband met betaalde koopsommen) uitsluitend - en onterecht - gesaldeerd heeft weergegeven. Volgens RJ 360 hadden de diverse kasstromen (die uit financieringsactiviteiten van € 270 miljoen, die uit investeringsactiviteiten van € 290 miljoen, maar ook die uit operationele activiteiten) gescheiden moeten worden weergegeven. In de jaarrekening over 1999 deed Landis dat nog wel, zodat zij bovendien inconsequent handelde, aldus de curatoren.
9.6.44. De bestuurders en commissarissen voeren aan dat de door curatoren gestelde wijze van verwerking niet verplicht is, nu het hier gaat om de verwerving van aandelen van de geacquireerde bedrijven tegenover de uitgifte van Landisaandelen. Het betreft aldus een samengestelde transactie zonder ruil van geldmiddelen. Deze behoefden krachtens
RJ 360.206 niet met hun samenstellende bestanddelen in het kasstromenoverzicht opgenomen te worden, aldus de bestuurders en commissarissen.
9.6.45. De curatoren zijn vervolgens nog slechts ingegaan op het in de genoemde RJ opgenomen voorschrift omtrent de diverse kasstromen waarvan in beginsel afzonderlijk uit het kasstromenoverzicht moet blijken.
9.6.46. Nu RJ 360.206 voor het hier aangehaalde geval van samengestelde transacties (verwerving van aandelen tegenover uitgifte van aandelen) de - op het door de curatoren aangehaalde beginsel inbrekende - bijzondere regel bevat dat van de samenstellende delen van de transacties niet uit het kasstromenoverzicht hoeft te blijken, moet hier het oordeel zijn dat het door de curatoren gestelde verwijt onterecht is.
Samengevat ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening 2000
9.6.47. Aldus staat vast dat, samengevat, de jaarrekening in strijd met artikel 2:10 BW Pro op de volgende punten onjuiste dan wel incomplete en daarmee misleidende gegevens bevat:
- de opname in de geconsolideerde Landisomzet van de omzet van Detron over de maanden mei en juni 2000 van € 31,5 miljoen
- het als buitengewone lasten aanmerken van de € 6,4 miljoen die op het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening in mindering hadden dienen te worden gebracht, in verband met de opschoning van de vorderingen uit rebates en van de vorderingen van schuldeisers
- de € 4,8 miljoen verlies die niet op het geconsolideerde resultaat in mindering is gebracht, maar aan de goodwill van Ilion is toegevoegd
- de € 5 miljoen verlies die niet op het geconsolideerde resultaat in mindering is gebracht, maar aan de goodwill van Detron is toegevoegd
- het niet te kwantificeren bedrag waarvoor bij consolidatie de cijfers van de individuele leden van de Landisgroep ten onrechte naar boven zijn bijgesteld
- ten aanzien van de Convertible: de onvoldoende vermelding van het daaraan klevende verwateringsgevaar en de onjuiste vermelding omtrent het tijdstip van de eerste opname
- het niet opnemen in de geconsolideerde balans van de (voorwaardelijke) earn-outverplichtingen die voortvloeiden uit het overnamecontract rond ICT.
Op grond van deze posten staat vast dat het geconsolideerde resultaat over 2000 voor ten minste (€ 4,8 miljoen + € 5 miljoen =) € 9,8 miljoen te hoog is weergegeven, zodat deze niet € 24,7 beliep, maar ten hoogste € 14,9 miljoen. Daarnaast heeft het niet te kwantificeren bedrag van de ten onrechte doorgevoerde hoofdkantooraanpassingen in verdere mate voor flattering van die resultaten gezorgd, waardoor de winst op een (onbekend) lager bedrag dan die € 14,9 miljoen sluit. Bovendien hebben alle genoemde tekortkomingen gezamenlijk gezorgd voor een misleidend beeld omtrent de financiële stand van zaken van Landis per ultimo 2000.
9.7. Financiële verslaglegging 2001
9.7.1. De curatoren stellen dat Landis ook in 2001 stelselmatig (flatterende) onjuiste en misleidende cijfers heeft gepubliceerd. In verband hiermee voeren zij het volgende aan. Het Halfjaarbericht 2001 (productie 78 curatoren), dat in september 2001 is gepresenteerd, bevat een groot aantal onjuistheden dat gezamenlijk heeft geleid tot een positieve beïnvloeding van het resultaat met € 25 miljoen. De halfjaarcijfers 2001 vermelden een bedrijfsresultaat (EBIT) van € 20,9 miljoen. Daartoe was Landis, volgens de curatoren, slechts in staat door een groot aantal bedragen via het bedrijfsresultaat te verantwoorden en niet op de goodwill te corrigeren (verkoopwinst bedrijven en vrijval vakantiedagen), door kosten en verliezen te activeren en door een aantal posten onjuist te verwerken. In het Halfjaarbericht 2001 werd een verbeterde vermogenspositie per 30 juni 2001 ten opzichte van 31 december 2000 gerapporteerd. Het eigen vermogen nam volgens dat Halfjaarbericht in absolute zin toe van € 64,6 miljoen naar € 67,9 miljoen en in relatieve zin (als percentage van het totaal geïnvesteerde vermogen) van 16,3% naar 20,1%, het garantievermogen in percentage van het totaal geïnvesteerde vermogen nam toe van 28,2% naar 33,7%, de liquiditeitspositie verbeterde en over de periode tot en met 30 juni 2001 is een positief resultaat behaald van € 12,5 miljoen (eerste halfjaar 2000 was dit € 7,1 miljoen). Een juiste verwerking in het Halfjaarbericht 2001 zou hebben geleid tot een negatief resultaat uit de gewone bedrijfsuitoefening van € 15 miljoen en een halfjaarresultaat van maximaal ongeveer € 7 miljoen.
Halfjaarbericht 2001
9.7.2. Ter onderbouwing van hun stellingen met betrekking tot het Halfjaarbericht 2001 verwijzen de curatoren naar de door hen als productie 10 overgelegde Bevindingen bij review periodeafsluiting per 30 juni 2001 Landis Group N.V., opgesteld door Ernst & Young (hierna te noemen de Review 2001).
9.7.3. De onjuistheden in het Halfjaarbericht 2001 betreffen volgens de curatoren:
(i) een toename van de gerealiseerde omzet
(ii) een netto winst van € 12,5 miljoen, tengevolge van onjuist verwerkte posten, van opgenomen bijzondere posten en van een ten onrechte niet vermelde post:
A) onjuist verwerkte posten:
a) verkoop Landis Business Networks
b) invoering van het Schommelfonds
c) vrijval vakantiedagen Citee
d) ten onrechte niet opnemen van verliesvoorziening
e) activering aanloopkosten
f) implementatie Oracle
B) opgenomen bijzondere posten
a) teveel betaalde invoerrechten
b) een verwerkte bate van afgerond € 6,4 miljoen, hetgeen opmerkelijk is nu zij daarmee afwijkt van de door haar gehanteerde werkwijze
c) een bedrag van € 2,5 miljoen aan bate inzake opschoning crediteurensaldo
d) een sale- en leasebacktransactie betreffende hardware die heeft geresulteerd in een boekwinst van € 0,3 miljoen.
C) ten onrechte niet vermeld: de overname van Teletron.
9.7.4. Per onderdeel zal de rechtbank hierna de onderbouwing van de curatoren van hun stellingen ten aanzien van voormelde onderdelen bespreken, alsmede de verweren van de bestuurders en commissarissen, die daartoe hebben verwezen naar de hoofdstukken 14 en 15 van het verweerschrift van [F] in de enquêteprocedure, naar het verweer van Ernst & Young in haar conclusie van antwoord in de procedure tussen de curatoren en Ernst & Young en naar nummer 4.91 in de uitspraak van de Ondernemingskamer.
(i) Toename van de gerealiseerde omzet
9.7.5. Volgens de curatoren heeft Landis ten onrechte de indruk gewekt dat sprake is van een sterke omzetstijging over het eerste halfjaar van 2001. Volgens het Halfjaarbericht 2001 is de omzet in de eerste helft van 2001 met 54% toegenomen tot € 389 miljoen ten opzichte van dezelfde periode in 2000 (€ 253 miljoen). Landis heeft bij het bepalen van de gerealiseerde omzet over de eerste helft van 2000 ten onrechte de over de maanden mei en juni 2000 door Detron gerealiseerde omzetten van € 31,5 miljoen meegeconsolideerd. Landis meldt in het Halfjaarbericht dat er ‘rekening houdend met de omzet van Detron in de eerste helft van 2000’ een groei van 16 % is gerealiseerd. Volgens de curatoren blijkt dat als dit verder wordt geanalyseerd, Landis de omzet over de maanden mei en juni 2000 in deze berekening niet heeft meegenomen maar alleen de omzet van Detron over de periode januari tot en met april 2000. Indien de omzetten van Detron over mei en juni 2000 wel waren meegenomen in de vergelijking van de omzet van het eerste half jaar 2001 met de omzet in de eerste helft van 2000, zou het groeipercentage geen 16% maar 9% hebben bedragen.
9.7.6. De bestuurders en commissarissen voeren tegen deze stellingen van de curatoren geen inhoudelijk verweer, zodat zij vaststaan.
(ii) Netto winst van € 12,5 miljoen
9.7.7. Volgens de curatoren is die netto winst voor een groot deel opgebouwd uit bijzondere posten en posten die op een onjuiste wijze zijn verwerkt in de halfjaarcijfers 2001.
9.7.8. A) Ten aanzien van de onjuiste verwerking van posten in de halfjaarcijfers 2001 hebben de curatoren het navolgende aangevoerd.
a) Verkoop Landis Business Networks
9.7.9. De curatoren betogen het volgende. Deze ondernemingen zijn op 23 april 2001, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001, aan CSS verkocht, waarbij een boekwinst is gerealiseerd van € 7,6 miljoen. Die boekwinst is door Landis als omzet verantwoord in het Halfjaarbericht 2001. Landis vermeldt daarin met betrekking tot de verkoop aan CSS dat ‘de boekwinst uit deze verkoop is verantwoord als overige bedrijfsopbrengst’. Het hiermee gemoeide bedrag wordt echter niet vermeld in het Halfjaarbericht en in de
gepubliceerde winst- en verliesrekening is de post overige bedrijfsopbrengsten niet afzonderlijk zichtbaar. Dit heeft weliswaar geen invloed op het gerapporteerde resultaat, maar wel op de hoogte van de EBIT, nu dit bedrag van € 7,6 miljoen daarin ten onrechte is verwerkt en derhalve met dit bedrag te hoog is weergegeven. De met de verkoop van de ondernemingen behaalde boekwinsten hadden via de post resultaat deelnemingen moeten worden verwerkt voor een beter inzicht in het resultaat van Landis over het eerste halfjaar van 2001.
9.7.10. De bestuurders en commissarissen brengen hiertegenin dat de wijze van verwerking (het verantwoorden van de boekwinsten op de verkoop van de deelnemingen onder overige bedrijfsopbrengsten) acceptabel was en dat Landis op bladzijde 6 van het Halfjaarbericht duidelijk heeft vermeld dat deze boekwinst als ‘overige bedrijfsopbrengst’ is verantwoord. Bovendien betrof het een activa- passivatransactie, waarbij de boekwinst niet onder het resultaat deelnemingen kan worden geplaatst.
9.7.11. De rechtbank volgt dit standpunt van de bestuurders en commissarissen niet. Met de Ondernemingskamer (onder nummer 4.90) en de enqûeteurs (enquêteverslag p. 136/137) is zij van oordeel dat Landis in het Halfjaarbericht 2001 ten onrechte de boekwinst van € 7,6 miljoen op de verkoop van de bedrijfsonderdelen als omzet en daarmee als bedrijfsresultaat heeft verantwoord. De aan- en verkoop van bedrijven behoorde immers niet tot de gewone bedrijfsuitoefening van Landis, zodat die boekwinst apart had moeten worden vermeld als resultaat op deelnemingen en buiten het operationeel resultaat en daarmee ook buiten de EBIT had moeten blijven.
b) Invoering van het Schommelfonds
9.7.12. De curatoren stellen dat Landis per 30 juni 2001 ten onrechte koersverliezen heeft geactiveerd ten bedrage van € 4,4 miljoen, hetgeen op grond van de toen geldende RJ niet was toegestaan. Landis had, omdat zij het Schommelfonds eerst in het eerste halfjaar van 2001 heeft geïntroduceerd, de koersverliezen als lasten via de winst- en verliesrekening dienen te verantwoorden. Door dit niet te doen heeft zij haar resultaat en werkkapitaal over deze periode met € 4,4 miljoen te positief weergegeven.
9.7.13. De bestuurders en commissarissen hebben zich tegen deze stelling verweerd. Zij voeren aan dat op tussentijdse berichten de RJ niet van toepassing zijn en dat het de bedoeling was dat het Schommelfonds aan het eind van het jaar zou worden geëlimineerd en de eventuele resultaten in de winst- en verliesrekening zouden worden verwerkt.
9.7.14. De rechtbank is, evenals de Ondernemingskamer (onder nummer 4.91), van oordeel dat het activeren van koersverliezen op grond van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving niet alleen niet toelaatbaar is in de jaarrekening, maar op grond van de toepasselijke RJ 550.102 evenmin toelaatbaar is indien het de tussentijdse berichtgeving betreft. Reeds daarom kan het verweer van de bestuurders en commissarissen niet slagen. Door het ten onrechte activeren van koersverliezen zijn het resultaat en het werkkapitaal in het Halfjaarbericht 2001 dan ook met € 4,4 miljoen te hoog weergegeven.
c) Vrijval vakantiedagen Citee
9.7.15. De curatoren nemen het standpunt in dat deze vrijval voor niet opgenomen vakantiedagen bij Citee had moeten worden verwerkt in de overnamebalans. Door deze voorziening te laten vrijvallen ten gunste van het resultaat is het resultaat ten onrechte met
€ 0,25 miljoen verhoogd, aldus de curatoren.
9.7.16. De bestuurders en commissarissen voeren onvoldoende verweer tegen deze stelling. [F] stelt immers in haar verweerschrift onder nummer 14.70, waarnaar de bestuurders en commissarissen verwijzen, zelf ook dat volgens Ernst & Young die vrijval in de overnamebalans had moeten worden verwerkt. Zij gaat ervan uit dat dit is gebeurd, hetgeen echter niet het geval is. Ook volgens Ernst & Young had deze post in de overnamebalans moeten worden verwerkt. De Review 2001 vermeldt immers:
“(…) 4.2.9 Kortlopende schulden
(…) De voorziening voor niet opgenomen vakantiedagen ad NLG 558K in de balans van Citee is komen vrij te vallen ten gunste van het resultaat. Deze post dient feitelijk verwerkt te worden in de overname balans. (…)”
9.7.17. Anders dan zij aanvoeren vindt het verweer van de bestuurders en commissarissen bovendien geen steun in hetgeen de Ondernemingskamer onder nummer 4.91 heeft overwogen. De Ondernemingskamer heeft daar immers ook geconcludeerd dat de vrijval van niet opgenomen vakantiedagen met betrekking tot Citee ten onrechte in het bedrijfsresultaat is verwerkt. De omstandigheid dat de Ondernemingskamer, gelet op het daarmee gemoeide bedrag, dit van onvoldoende betekenis acht, maakt dit niet anders.
9.7.18. De conclusie luidt dat Landis het resultaat ten onrechte met € 0,25 miljoen heeft verhoogd door de voorziening voor niet opgenomen vakantiedagen bij Citee te laten vrijvallen ten gunste van het resultaat.
d) Ten onrechte niet opnemen van verliesvoorziening
9.7.19. De curatoren voeren aan dat Landis ten onrechte de voorziening van € 1,1 miljoen bij de werkmaatschappij Transmission & Switching niet heeft opgenomen, waardoor het resultaat over het eerste halfjaar met dat bedrag positief is beïnvloed.
9.7.20. Naar het oordeel van de rechtbank geven de curatoren een onvoldoende adequate onderbouwing van hun stelling, zodat reeds op grond daarvan die stelling niet kan slagen. De curatoren hebben in dit verband immers verwezen naar hetgeen in de Review 2001 door Ernst & Young daaromtrent is vermeld, te weten:
“(…) 4.2.3 Onderhanden werk
(…) Bij de werkmij. Transmission & Switching is een reservering opgenomen voor nog te verwachte verliezen op projecten voor een bedrag van NLG 2,4 mio. Onderbouwing hiervoor niet aanwezig in het consolidatiedossier. De concerndirectie heeft besloten om deze voorziening niet te accepteren en heeft dit bedrag gecorrigeerd. Overigens ten onrechte van de regel ‘financial losses’. (…)”
Daaruit blijkt echter niet dat Landis die voorziening ten onrechte niet heeft opgenomen, maar slechts dat dit niet is gebeurd omdat een onderbouwing voor het wél opnemen van een reservering door Transmission & Switching ontbrak in het consolidatiedossier.
e) Activering aanloopkosten
9.7.21. De stellingen van de curatoren en de verweren van de bestuurders en commissarissen ten aanzien van het activeren van de aanloopkosten in 2001 zijn overeenkomstig hun stellingen en hun verweren ten aanzien van het activeren van de aanloopkosten in 2000 (zie 9.6.13. en 9.6.14.). De rechtbank heeft daarop al onder 9.6.15 beslist. Hetgeen zij daar heeft overwogen geldt eveneens voor het activeren van de aanloopkosten over het eerste halfjaar van 2001. De stellingen van curatoren omtrent dit verwijt falen dan ook eveneens voor zover die zien op het eerste halfjaar van 2001.
f) Implementatie Oracle
9.7.22. Landis heeft in verband met de geplande implementatie van Oracle ten onrechte een bedrag van € 0,2 miljoen aan interne uren geactiveerd waardoor de bedrijfslasten met dit bedrag te laag zijn weergegeven.
9.7.23. Die stelling is door de bestuurders en commissarissen niet betwist, zodat vaststaat dat het resultaat met € 0,2 miljoen te hoog is weergegeven.
B) Bijzondere posten
a) Teveel betaalde invoerrechten
9.7.24. De curatoren stellen dat Landis een bate (teveel betaalde invoerrechten) heeft verwerkt van afgerond € 6,4 miljoen, hetgeen juist is, maar opmerkelijk nu zij daarmee afwijkt van de door haar gehanteerde werkwijze.
9.7.25. Deze stelling kan de curatoren niet baten. Van een onjuiste verslaglegging is naar de eigen stelling van de curatoren immers geen sprake.
b) Een bedrag van € 2,5 miljoen aan bate inzake opschoning crediteurensaldo
9.7.26. De Review 2001 vermeldt:
“(…) 4.1.1 Bruto Marges
(…) Extra vrijval op post GRNI van NLG 2,5 Mio
(…) Vrijval van NAI crediteuren ad NLG 3 mio (…)”
9.7.27. De rechtbank gaat aan dit onderdeel voorbij, nu de curatoren niet stellen welk verwijt zij de bestuurders en commissarissen in dit verband maken. Enig verwijt op dit onderdeel volgt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, ook niet uit het hiervoor vermelde citaat uit de Review waarnaar de curatoren verwijzen.
c) Een sale- en leasebacktransactie betreffende hardware die heeft geresulteerd in een boekwinst van € 0,3 miljoen
9.7.28. De Review 2001 vermeldt:
“(…) 4.2.1 Materiële vaste activa
(…) In het eerste halfjaar 2001 is een deel van de bedrijfsinventaris (mn. Hardware) op basis van een sale- and leaseback constructie met terugwerkende kracht per 1 januari 2001 vervreemd. In dit kader is een boekwinst gerealiseerd van NLG 632K en verantwoord ten gunste van de overige bedrijfskosten.(…)”
9.7.29. De rechtbank gaat ook aan dit onderdeel voorbij, nu de curatoren ook op dit onderdeel niet stellen welk verwijt zij de bestuurders en commissarissen in dit verband maken. Enig verwijt op dit onderdeel volgt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, ook niet uit het hiervoor vermelde citaat uit de Review waarnaar de curatoren verwijzen.
C) Ten onrechte niet vermelde post: de overname van Teletron
9.7.30. De curatoren stellen dat de overname van Teletron ten onrechte niet in het Halfjaarbericht 2001 is vermeld. Landis heeft bij overeenkomst van 21 maart 2001 de aandelen in het kapitaal van Teletron gekocht, inclusief vorderingen van Infratronics op Teletron. De koopprijs voor de aandelen bedroeg ongeveer NLG 4 miljoen en voor de vorderingen ongeveer NLG 1,7 miljoen, hetgeen is voldaan door uitgifte van aandelen Landis. Landis had dit volgens de curatoren dan ook in haar Halfjaarbericht 2001 moeten vermelden.
9.7.31. De bestuurders en commissarissen hebben deze stelling van de curatoren niet betwist, zodat zij vaststaat.
Financiële verslaglegging tweede halfjaar 2001 en resultaatanalyses 2001
9.7.32. De curatoren stellen met betrekking tot de financiële verslaglegging over het tweede halfjaar 2001 en de resultaatanalyses 2001 het navolgende. Landis heeft over 2001 geen formele jaarrekening meer opgemaakt, maar wel een drietal jaarafsluitingen. De laatste jaarafsluiting van omstreeks maart 2002 (11 april 2002 door middel van een persbericht naar buiten gebracht) vermeldt een lokaal verlies van € 47,4 miljoen, concernaanpassingen ten nadele van het resultaat van € 4,6 miljoen en een uiteindelijk netto resultaat van € 52 miljoen negatief. Nu Landis in het Halfjaarbericht 2001 over het eerste halfjaar een netto resultaat van € 12,5 miljoen positief heeft vermeld, heeft Landis volgens de curatoren over het tweede halfjaar 2001 een netto verlies van ruim € 64 miljoen geleden.
9.7.33. Die stelling van de curatoren kan niet slagen. De curatoren hebben immers ten aanzien van het eerste halfjaar van 2001 het standpunt ingenomen dat in het Halfjaarbericht 2001 een groot aantal onjuistheden is vermeld, waardoor het resultaat ten onrechte met € 25 miljoen positief is beïnvloed, en dat dientengevolge het daarin gepresenteerde resultaat met dat bedrag naar beneden moest worden bijgesteld. Bezien in het licht van de eigen stellingen van de curatoren, die - zoals hiervoor is overwogen - deels ook zijn komen vast te staan, kunnen de curatoren voor het door Landis geleden verlies over het tweede halfjaar van 2001 niet het door Landis zelf in het Halfjaarbericht 2001 vermelde netto resultaat van € 12,5 miljoen tot uitgangspunt maken van het door curatoren gestelde netto verlies. Daarmee is aan de stelling van de curatoren dat Landis over het tweede halfjaar van 2001 een verlies van € 64 miljoen heeft geleden de grondslag komen te ontvallen.
Samengevat ten aanzien van de financiële verslaglegging over 2001
9.7.34. Op grond van het hiervoor vermelde staat vast dat het Halfjaarbericht 2001 in strijd met artikel 2:10 BW Pro op de volgende punten onjuiste dan wel incomplete en daarmee misleidende gegevens bevat:
- de vermelding van een omzetgroei over het eerste halfjaar 2001 ten opzichte van het eerste halfjaar 2000 met 16%, in plaats van 9%
- de vermelding van de boekwinst van € 7,6 miljoen op de verkoop van de bedrijfsonderdelen aan CSS als omzet en daarmee als bedrijfsresultaat in plaats van als resultaat op deelnemingen, tengevolge waarvan de EBIT met € 7,6 miljoen te hoog is weergegeven
- het activeren van koersverliezen, waardoor het resultaat en het werkkapitaal met
€ 4,4 miljoen te positief is weergegeven
- de vrijval voor niet opgenomen vakantiedagen bij Citee, waardoor het resultaat met € 0,25 miljoen te hoog is weergegeven
- het activeren van geplande implementatiekosten van Oracle met € 0,2 miljoen, waardoor het resultaat met dit bedrag te hoog is weergegeven;
- het niet vermelden van de overname van Teletron.
9.8. Information Memorandum en Compliance Certificates.
9.8.1. Landis wenste in 2000 haar werkkapitaal te herfinancieren, onder meer door een aantal bestaande kredietfaciliteiten te vervangen door één faciliteit. Door middel van een syndicatie werd getracht een kredietfaciliteit van € 135 miljoen aan te trekken. De KBC bank trad daarbij op als ‘arranger’ voor deze faciliteit en de bank NatWest als ‘facility agent’. Op grond van artikel 4 (b) van de Appointment and Syndication Letter van 25 augustus 2000 was Landis verplicht om een Information Memorandum op te stellen, dat aan toekomstige ‘underwriters’ van de kredietfaciliteit zou kunnen worden verstrekt. Landis presenteerde het door haar opgestelde Information Memorandum in september 2000. In dit
Memorandum staan onder meer cijfers van Landis over 1999, de halfjaarcijfers 2000 en de verwachte cijfers over 2000. Het vermeldt een nettowinst over 1999 van € 9,9 miljoen en een verwachte winst over 2000 van circa € 29 miljoen. De jaarrekening 1999 en het halfjaarbericht 2000 maakten onderdeel uit van de aan het bankensyndicaat verstrekte gegevens. Uiteindelijk werd door middel van deze syndicatie een kredietfaciliteit van € 175 miljoen (€ 40 miljoen meer dan beoogd) aangetrokken (hierna: de syndicaatslening).
9.8.2. Landis kwam met de banken overeen dat zij aan hen aanvankelijk elk halfjaar en vanaf maart 2001 elk kwartaal zou rapporteren door middel van door Landis opgestelde Compliance Certificates over de voornaamste kengetallen en vijf door de banken geformuleerde financiële ratio’s. Door middel van deze Compliance Certificates waren de banken in staat de financiële situatie van Landis te volgen en vast te stellen of, en in hoeverre, Landis voldeed aan de voorwaarden van de syndicaatslening. Landis heeft in totaal 3 Compliance Certificates afgegeven.
9.8.3. Volgens de curatoren hebben de bestuurders en commissarissen de banken misleid door middel van onjuiste mededelingen in het Information Memorandum en in de Compliance Certificates. De curatoren verwijzen ter onderbouwing van hun betoog onder meer naar het enquêteverslag, de conclusie van de enquêteurs en de uitspraak van de Raad van Tucht. De rechtbank zal hierna de standpunten van de curatoren en het verweer van de bestuurders en commissarissen daartegen onder de volgende kopjes bespreken:
A. Information Memorandum
B. Compliance Certificates
a. Ratio 1
Convertible
Citee
Immateriële activa en latente belastingvorderingen
Schommelfonds/activeren koersverliezen
Quay one
b. Ratio 2
Convertible
Landis Business Networks/CSS
c. Ratio 3
d. Ratio 5
Niet verzekerde debiteuren
Vorderingen op leveranciers
C. Voldeed Landis aan de ratio’s?
D. Overig verweer
A. Information Memorandum
9.8.4. De curatoren betogen dat de banken het krediet op grond van het Information Memorandum hebben verstrekt. De aan het bankensyndicaat verstrekte informatie in het Information Memorandum was evenwel onjuist en misleidend omdat Landis de cijfers en het resultaat over 1999 en (medio) 2000 bewust heeft gemanipuleerd. De jaarrekening 1999, het halfjaarbericht 2000 en de inhoud van het Information Memorandum waren onjuist. Bij presentatie van de juiste cijfers was de beurskoers gedaald, was Detron niet door Landis overgenomen en was de syndicaatslening niet aangetrokken. In dat geval zou het geheel anders met Landis zijn gelopen, mede omdat Landis de agressieve groeistrategie had moeten laten varen. Op grond van de onjuiste mededelingen waren de banken in de veronderstelling dat zij een faciliteit met een gezonde onderneming aangingen. De curatoren stellen dat in de tekst van het Information Memorandum staat dat alle verstrekte informatie waarheidsgetrouw en nauwkeurig is en dat de banken mochten uitgaan van de juistheid van de door Landis verstrekte informatie. De curatoren verwijzen naar de tekst in het Information Memorandum met het kopje ‘Important Notice’. Daarin staat onder meer:
“(…) The information contained in this information memorandum (the “Information) has been provided by Landis and independent third parties and Landis has approved its distribution to potential participants in the Facility. Landis has taken all reasonable care to ensure that the statements of fact provided by it and contained in the Information are, as at the date of issue of this information memorandum, true and accurate in all material respects and, as at the date of issue of this information memorandum, do not omit anything likely to affect materially of accuracy of the Information. (…)”
9.8.5. De bestuurders en commissarissen betwisten voormeld betoog van de curatoren. Zij stellen dat zij na de overname van Detron mochten zoeken naar een manier om het werkkapitaal te herfinancieren. De banken hadden veel vertrouwen in Landis en dit kwam mede voort uit de breed gedragen verwachtingen over de ontwikkeling van de markt. Daarnaast was het vertrouwen van de banken in Landis het resultaat van professionele afwegingen van een groep gerenommeerde internationale zakenbanken. Deze banken beschikten over zeer ruime evaring in het financieren van ondernemingen als Landis. Dergelijke banken beschikken over professionele ‘credit committees’ en analisten die de te financieren ondernemingen en de markt waarin zij functioneren voorafgaand aan een kredietverlening aan een kritisch onderzoek onderwerpen.
9.8.6. De in het Information Memorandum vermelde (winst)cijfers over 1999 zijn volgens de bestuurders en commissarissen niet relevant omdat de banken de syndicaatslening niet verstrekten op grond van het Information Memorandum. Voordat de syndicatie plaatsvond en het Information Memorandum werd uitgegeven namen de banken NatWest en KBC ieder een bedrag van € 45 miljoen van de totale kredietfaciliteit voor hun rekening. De credit committees van NatWest en KBC hebben het verstrekken van de lening goedgekeurd zonder dat zij daarbij afgingen op het Information Memorandum. Voor de overige syndicaatsleden diende het Information Memorandum slechts als achtergrondinformatie, zodat van misleiding geen sprake kan zijn. In dit verband verwijzen de bestuurders en commissarissen naar pagina iv van het Information Memorandum, waarin onder het kopje ‘Important Notice’ de volgende tekst is opgenomen:
“(…) This information memorandum is intended to provide background information and is not intended to provide the basis of any credit decision or any evaluation and should not be considered as a recommendation by the Arrangers that any recipient should participate in the Facility. Each recipient contemplating a participation in the Facility is responsible for taking its own independent professional advice and must make its own independent investigations of and appraisal of the operations, financial condition, prospects, status, affairs and creditworthiness of Landis or any person connected with the Facility. Each potential participant should determine its interest in participation in the Facility based upon such investigations as it deems necessary for the purpose and its own independent professional advice. This information memorandum contains certain summaries of law and of documents. These summaries should not be relied upon as a basis for participating in the Facility and the complete text of the relevant law or document must be referred to for its full meaning and effect. Each participant is expected independently to review all such documents and laws. (…)”
Voorts betogen de bestuurders en commissarissen dat de gepubliceerde cijfers van Landis en de informatie in het Information Memorandum niet onjuist of misleidend waren. De informatie, die ontleend was aan de jaarrekening 1999, was juist. Bij het aangaan van de syndicaatslening was niet voorzienbaar dat Landis niet aan haar verplichtingen uit hoofde van deze lening zou kunnen voldoen. Zij verwijzen daarbij naar nummer 4.44 in de uitspraak van de Ondernemingskamer die bevestigt dat hen geen verwijt treft:
"(…) biedt het verslag niet voldoende aanknopingspunten om te oordelen dat het voor Landis bij het aangaan van de syndicaatlening van € 175 miljoen reeds zozeer voorzienbaar was dat zij niet zou kunnen voldoen aan de daarbij overeengekomen ratio's, dat dit kan bijdragen aan het oordeel dat het financiële beleid moet worden gekwalificeerd als wanbeleid. Voor zodanig oordeel is immers ontoereikend de vaststelling dat het door Landis in (het Information Memorandum) geprognosticeerde operating profit en equity gebaseerd waren op rijkelijk optimistische uitgangspunten. (…)"
9.8.7. De rechtbank stelt vast dat uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen over de cijfers van de jaarrekening van 1999 voldoende vaststaat dat het Information Memorandum ten aanzien van die cijfers onjuistheden bevat.
B. Compliance Certificates
9.8.8. Landis heeft de drie navolgende Compliance Certificates uitgebracht, telkens voorzien van een accountantsverklaring:
- een Compliance Certificate van 28 juni 2001, naar de toestand per 31 december 2000 (productie 73 bij de akte van 6 augustus 2008),
- een Compliance Certificate van 26 september 2001, naar de toestand per 30 juni 2001 (productie 74 bij de akte van 6 augustus 2008)
- een Compliance Certificate van 8 november 2001, naar de toestand per 30 september 2001 (productie 75 bij de akte van 6 augustus 2008).
9.8.9. In deze Compliance Certificates werd onder meer over de volgende ratio’s gerapporteerd:
- de ‘consolidated tangible net worth’, deze ratio zag op het garantievermogen (eigen vermogen vermeerderd met achtergestelde converteerbare leningen) en diende minimaal € 70 miljoen per 31 december 2000 te bedragen, minimaal € 90 miljoen vanaf januari 2001 en minimaal € 125 miljoen vanaf januari 2002 (hierna: ratio 1).
- de ‘gearing’, deze ratio hield in de netto leenpositie maximaal 2,5 maal het bedrijfsresultaat, EBIT, moest bedragen (hierna: ratio 2)
- de ‘interest coverage’, op grond van deze ratio diende het bedrijfsresultaat, EBIT, minimaal gelijk te zijn aan vijf keer de netto interestlasten (hierna: ratio 3)
- de ‘borrowings’, inhoudende dat de extern opgenomen financieringen maximaal
€ 200 miljoen bedroegen (hierna: ratio 4)
- de ‘borrowings under this agreement’, deze ratio hield in dat het van de syndicaatslening uitstaande bedrag nooit hoger mag zijn dan 80% van de kredietverzekerde debiteurenportefeuille (hierna: ratio 5).
De banken hadden voorwaarden verbonden waaraan deze ratio’s moesten voldoen.
9.8.10. Bij het Compliance Certificate naar de toestand per 31 december 2000 meldde Landis dat zij niet voldeed aan de total net borrowings/EBIT-ratio (de rechtbank begrijpt de ‘gearing’). De tekst in het Compliance Certificate luidt hierover als volgt: “ (…) 5. We refer to our letter dated 8 March 2001 where steps to remedy breach of the covenant on the Total Net Borrowings/EBIT ratio are discussed.(…)” In de tekst worden achter punt 2 de verschillende ratio’s met de daarbij behorende getallen genoemd. De tekst vermeldt voorts achter punt 3 “(…) The following figures were derived from de audited financial statements 2000 directly: (…)”
9.8.11. In het Compliance Certificate naar de toestand per 30 juni 2001 meldde Landis dat zij aan de verplichtingen uit de syndicaatslening voldeed. De tekst hierover luidt in dit Compliance Certificate als volgt: “(…) 5 We confirm that no Default is outstanding as at 30 June 2001 (…)”. In de tekst worden achter punt 2 de verschillende ratio’s met de daarbij behorende getallen genoemd. De tekst vermeldt voorts achter punt 3 “ (…) The following figures were derived from de unaudited interim financial statements as at 30 June 2001 directly: (…)”
9.8.12. In het Compliance Certificate naar de toestand per 30 september 2001 meldde Landis ook dat zij aan de verplichtingen uit de syndicaatslening voldeed. De tekst hierover luidt: “ (…) 5 We confirm that no Default is outstanding as at 30 September 2001. (…)” In de tekst worden achter punt 2 de verschillende ratio’s met de daarbij behorende getallen genoemd. De tekst vermeldt voorts achter punt 3 “(…) The following figures were derived from de unaudited interim financial statements as at 30 September 2001 directly: (…)”
9.8.13. Volgens de curatoren bevatten de Compliance Certificates stelselmatig (flatterende) onjuiste en misleidende gegevens. De cijfers die in de Compliance Certificates staan vermeld zijn onjuist. De berekeningen van de verschillende ratio’s werden niet conform de daarover gemaakte afspraken uitgevoerd. Daarnaast zijn de Compliance Certificates misleidend omdat het deels producten zijn van ‘hoofdkantooraanpassingen’. Deze hoofdkantooraanpassingen waren aanpassingen in de consolidatiestaat, verricht op de lokaal aangeleverde cijfers. Met de hoofdkantooraanpassingen, met het verschuiven van baten en lasten tussen buitengewoon en operationeel en met het al dan niet boeken van bepaalde posten in een jaar werden de aan derden te presenteren omzet, EBIT, vermogen en liquiditeitsratio’s stelselmatig positief beïnvloed. Landis voldeed van aanvang af alleen aan ratio 4 en heeft in strijd gehandeld met de verplichtingen uit de syndicaatslening met de banken, aldus de curatoren.
9.8.14. De bestuurders en commissarissen betwisten hetgeen de curatoren hen verwijten over de Compliance Certificates. Landis heeft volgens hen de banken niet misleid met de in de Compliance Certificates opgenomen cijfers. Zij verwijzen daarbij (zonder nadere uitgewerkte toelichting) naar de nummers 4.80 t/m 4.89, 4.91 en 4.98 t/m 4.100 van de uitspraak van de Ondernemingskamer. Voorts verwijzen zij naar het oordeel van het Ondernemingskamer dat het verslag van de enquêteurs onvoldoende is om te concluderen dat Landis bewust heeft gestreefd naar misleiding van het bankensyndicaat. Daarnaast verwijzen de bestuurders en commissarissen naar de hoofdstukken 14 en 15 van het verweerschrift van [F] in de enquêteprocedure (productie 69 bestuurders en commissarissen) en de conclusie van antwoord van Ernst & Young.
9.8.15. De rechtbank overweegt dat het standpunt van de curatoren dat sprake is van misleiding door de Compliance Certificates vanwege de hoofdkantooraanpassingen, onvoldoende is toegelicht. Hierdoor is het voor de rechtbank onvoldoende duidelijk in hoeverre eventuele hoofdkantooraanpassingen hebben geleid tot concrete misleidende cijfers in de Compliance Certificates. De rechtbank kan hierdoor niet vaststellen dat dit standpunt juist is en zal dit daarom niet verder bespreken.
9.8.16. De rechtbank zal hierna de stellingen van partijen ten aanzien van de ratio’s 1 tot en met 3 en 5 bespreken en beoordelen.
a. Ratio 1
Convertible
9.8.17. Ten aanzien van ratio 1 stellen de curatoren dat Landis ten onrechte het bedrag van de Convertible van € 45 miljoen als garantievermogen heeft gepassiveerd in de balans per 31 december 2000. Volgens de curatoren mochten slechts de feitelijk opgenomen bedragen als garantievermogen worden gepassiveerd en niet de totaal beschikbare faciliteit van € 45 miljoen. Per 31 december 2000 was er nog geen bedrag van de totaal beschikbare faciliteit opgenomen. Per 30 juni 2001 was € 26 miljoen van de beschikbare faciliteit opgenomen, zodat het garantievermogen met € 19 miljoen te hoog is verantwoord in het Compliance Certificate naar de toestand per 30 juni 2001, aldus de curatoren.
9.8.18. Ernst & Young stelt onder nummer 388 van haar conclusie van antwoord, waar de bestuurders en commissarissen naar verwijzen, dat het bestuur van Landis bij het opstellen van de Compliance Certificates er voor heeft gekozen om aan te sluiten bij de onderliggende, aan de administratie ontleende cijfers en deze niet aan te passen aan de contractsvoorwaarden. Dit was volgens Ernst & Young voor de banken kenbaar omdat Landis in het Compliance Certificate naar de toestand per 31 december 2000 vermeldde dat de cijfers rechtstreeks afkomstig waren uit de ‘audited financial statements 2000’ en bij de certificates naar de toestand per 30 juni en 30 september 2001 uit de ‘unaudited interim financial statements’.
9.8.19. Onder nummer 403 van de conclusie van Ernst & Young staat vermeld dat Landis het bankensyndicaat separaat heeft geïnformeerd over de inhoud van de Convertible en de verwerking daarvan in de jaarrekening. In dit verband verwijst Ernst & Young naar de inhoud van een brief van 8 maart 2001 van Landis aan het bankensyndicaat. Ernst & Young, en daarmee ook de bestuurders en commissarissen, verbinden daaraan de conclusie dat het bankensyndicaat in maart 2001 volledig op de hoogte was van de inhoud van de Convertible en de wijze van verwerking in de cijfers, zodat van misleiding geen sprake kan zijn.
9.8.20. De rechtbank overweegt dat niet in geschil is dat in strijd met de syndicaatslening de (nog) niet opgenomen bedragen van de Convertible in de berekening van het garantievermogen zijn verwerkt. Ratio 1 was derhalve in het Compliance Certificate naar de toestand per 31 december 2000 op onjuiste wijze berekend. De rechtbank volgt niet het standpunt van de bestuurders en commissarissen dat Landis aan de banken had meegedeeld dat de berekening van ratio 1 van het Compliance Certificate onjuist was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers uit de tekst van het citaat uit de brief van 8 maart 2001 niet op te maken dat het Compliance Certificate naar de toestand per 31 december 2000 onjuiste feiten bevatte over het garantievermogen (ratio 1). De geciteerde tekst vermeldt daar immers niets over. Ook valt niet in te zien waarom uit de schriftelijke mededelingen bij de Compliance Certificates, inhoudende dat de cijfers rechtstreeks afkomstig zijn uit de ‘(un)audited (interim) financial statements’, volgt dat de berekeningen van de ratio’s op onjuiste wijze of op basis van onjuiste cijfers zijn uitgevoerd. Gelet op het voormelde oordeelt de rechtbank daarom dat het Compliance Certificate naar de toestand per 31 december 2000 een onjuiste berekening van ratio 1 vermeldde en dat het bestuur zich daarvan bewust was en dat de banken daarvan niet op de hoogte waren gesteld.
9.8.21. Voorts stellen de curatoren dat de aflossing op 1 oktober 2001 van de Convertible ten onrechte niet is verwerkt in het Compliance Certificate naar de toestand per 30 september 2001. Deze lening diende per 30 september 2001 als kortlopende verplichting te worden verantwoord. Indien de aflossing wel was verwerkt dan zou het eigen vermogen met € 16 miljoen zijn gedaald. Door de vervroegde aflossing moest Landis een boeterente en kosten voldoen van € 3,3 miljoen. Omdat per 30 september 2001 bekend was dat deze kosten zouden ontstaan, moest het bedrag als voorziening worden verwerkt in de cijfers per 30 september 2001. Bij een belastingdruk van 35% zou het nettoresultaat en het eigen vermogen ongeveer € 2,1 miljoen lager zijn uitgevallen. In een brief van 30 oktober 2001 bevestigde Landis dat zij per 30 september 2001 niet ‘in breach of any of the convenants’ was, maar zij meldde niet dat een dag later (1 oktober 2001) de Convertible zou zijn afgelost. Volgens de curatoren was het aflossen van de Convertible een ‘material adverse change’ in de zin van artikel 21.12 van de kredietovereenkomst. De syndicaatslening verplichtte Landis het bankensyndicaat direct van het aflossen van de Convertible in kennis te stellen. Dat had moeten gebeuren per eind september 2001 (of eerder) maar in ieder geval direct na 1 oktober 2001. Landis is volgens de curatoren op dit punt tekortgeschoten.
9.8.22. De bestuurders en commissarissen betwisten voormeld standpunt van de curatoren en verwijzen onder meer naar nummer 4.98 van de uitspraak van de Ondernemingskamer. Daar oordeelt de Ondernemingskamer dat het standpunt dat de vervroegde aflossing van de Convertible op 1 oktober 2001 per 30 september 2001 als kortlopende verplichting moest worden verantwoord, niet steunt op de wet. De Ondernemingskamer geeft geen oordeel over de vraag of Landis door deze wijze van verwerking in strijd met de verplichtingen uit de syndicaatslening handelde. De bestuurders en commissarissen verwijzen voorts naar hoofdstuk 15 van het verweerschrift van [F]. Onder nummer 15.3 van dit hoofdstuk wordt betoogd dat de banken voorafgaande aan de aflossing daarover zijn geïnformeerd, dat Landis er op 1 oktober 2001 in een speciaal daaraan gewijd persbericht mededeling over heeft gedaan en dat Landis de banken aan het slot van haar brief van 19 oktober 2001 nogmaals over de vervroegde aflossing heeft geïnformeerd. De banken wisten, zo vermeldt dit onderdeel, exact waar zij aan toe waren.
9.8.23. De rechtbank volgt de betwisting van de bestuurders en commissarissen. De curatoren hebben niet weersproken dat de banken voorafgaande aan de aflossing daarover zijn geïnformeerd. De stellingen van de curatoren over de verwerking van de aflossing van de Convertible in het Compliance Certificate zijn daarom ontoereikend om te kunnen vaststellen dat de bestuurders en commissarissen door de wijze van verwerking in het Compliance Certificate per 30 september 2001 de banken hebben misleid. In dit verband is van belang dat de wijze van verwerking niet in strijd is met de richtlijnen. Ook kan niet worden vastgesteld dat de bestuurders en commissarissen zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de syndicaatslening in dit verband.
Citee
9.8.24. Volgens de curatoren is het eigen vermogen van Landis per 31 december 2000 met ruim € 8 miljoen te hoog weergegeven door de verwerking van de acquisitie van Citee na 31 december 2000. Indien de acquisitie op juiste wijze, dus in de jaarrekening 2000, zou zijn verwerkt zou het eigen vermogen ultimo 2000 zijn gedaald met een bedrag van € 4 miljoen, in plaats van gestegen met € 4 miljoen.
9.8.25. De bestuurders en commissarissen verwijzen ter uitwerking van hun betwisting naar de conclusie van antwoord van Ernst & Young. Daarin wordt betoogd dat Landis de aandelen Citee verkreeg op 10 januari 2001. Onder nummer 366 is vermeld dat de overname van Citee is verwerkt conform de bestendige gedragslijn. Voor Landis is in dit verband de datum van de levering van aandelen in 2001 beslissend, omdat op dat moment control, de beslissende zeggenschap, over Citee werd verkregen. Tot aan het moment van aandelenlevering functioneerde de directie van Citee. De transactie moet daarom worden verwerkt in de jaarrekening 2001.
9.8.26. De rechtbank verwijst naar haar eerdere overweging in 9.6.6., inhoudende dat een overname van een onderneming moet worden verwerkt op het moment van de overgang van de feitelijke zeggenschap, rekening en risico. De verwerking van de overname van Citee voldoet aan deze regel. De rechtbank volgt daarom de bestuurders en commissarissen in hun betwisting. Het argument van de curatoren biedt dan ook geen grondslag voor hun stelling dat de bestuurders en commissarissen de banken hebben misleid.
Immateriële activa en latente belastingvorderingen
9.8.27. Onweersproken is dat Landis met de banken in het kader van de syndicaatslening is overeengekomen dat immateriële activa en latente belastingvorderingen in de berekening van ratio 1 niet meegenomen worden. Ook is onbetwist dat Landis deze posten in strijd met deze afspraak in de Compliance Certificates niet in mindering heeft gebracht op haar eigen vermogen. In het Compliance Certificate naar de toestand per 31 december 2000 gaat het om een bedrag van ongeveer € 20 miljoen en in de Compliance Certificates naar de toestand per 30 juni 2001 en 30 september 2001 om € 25 miljoen.
9.8.28. Voor zover de bestuurders en commissarissen zich ook op het eerder onder 9.8.18 besproken betoog van Ernst & Young beroepen, volgt de rechtbank hen niet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien hoe uit die tekst blijkt dat de berekeningen van de ratio’s niet op grond van de overeengekomen afspraken en posten zijn uitgevoerd. De rechtbank stelt daarom vast dat het op deze wijze verwerken van de immateriële activa en latente belastingvorderingen in strijd is met de verplichtingen uit de syndicaatslening. Voorts concludeert de rechtbank op basis van het betoog van Ernst & Young dat het bestuur wist dat de weergave van het eigen vermogen voor de berekening van ratio 1 te hoog was, dat ratio 1 (het totaal garantievermogen) in het het certificate onjuist was en dat de banken daarvan niet op de hoogte waren gesteld.
Schommelfonds/activeren koersverliezen
9.8.29. In het eerste half jaar van 2001 werd een Schommelfonds geïntroduceerd. Door dat fonds werden ongerealiseerde koersverschillen inzake de omrekening van balansposten naar koersen per balansdatum verantwoord. Per 30 juni 2001 werd als ‘overige vorderingen’ op deze wijze een bedrag van € 4,4 miljoen (bruto) geactiveerd. Het activeren van dergelijke koersverliezen is volgens de curatoren in strijd met RJ 120.9 en in strijd met het voorzichtigheidsbeginsel. Hierdoor is het eigen vermogen van Landis in het Compliance Certificate naar de toestand per 30 juni 2001 te hoog weergegeven.
9.8.30. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen onder 9.7.14 is het activeren van (ongerealiseerde) koersverliezen ten bedrage van € 4,4 miljoen door middel van een Schommelfonds op grond van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving niet toelaatbaar in de jaarrekening en volgens RJ 550.102 (editie 2000) evenmin toelaatbaar voor tussentijdse berichtgeving. De rechtbank stelt daarom vast dat het Compliance Certificate op dit punt onjuist is.
Quay one
9.8.31. Daarnaast betogen de curatoren dat de betaling van € 5,2 miljoen in contanten op de overnamedatum van Quay One ten onrechte niet in de balans per 30 september 2001 is verwerkt, waardoor het eigen vermogen per die datum ruim € 5 miljoen te hoog is weergegeven. In dit verband stellen zij dat op 29 juni 2001 op hoofdpunten overeenstemming was bereikt over de overname van Quay One. De belangrijkste ontbindende voorwaarde betrof een eventuele negatieve uitkomst van de door Landis uit te voeren due diligence. Deze due diligence vond plaats in juli 2001 en werd begin augustus 2001 afgerond. Rond die tijd was de acquisitie dus feitelijk geëffectueerd. Op 3 oktober 2001 werd de overnameovereenkomst geformaliseerd.
9.8.32. Onder nummer 419 van de conclusie van antwoord van Ernst & Young staat vermeld dat de overname van Quay One is verwerkt conform de bestendige gedragslijn. Ter uitwerking daarvan wordt verwezen naar het standpunt van Ernst & Young over de verwerking van de overname van Citee. De rechtbank begrijpt dat de bestuurders en commissarissen zich op het standpunt stellen dat de overname pas in de balans moet worden verwerkt op het moment van overgang van de feitelijke zeggenschap. Volgens de bestuurders en commissarissen was daarvan geen sprake, zo begrijpt de rechtbank, op 30 september 2001.
9.8.33. De curatoren hebben niet nader gesteld of uitgewerkt waarom deze overname in de balans per 30 september 2001 had moeten worden verwerkt, terwijl dat, gelet op de uitleg door Ernst & Young in haar conclusie, wel op hun weg had gelegen. Hierdoor hebben zij hun stellingen onvoldoende uitgewerkt. Hieruit volgt dat dit verwijt niet tot de conclusie kan leiden dat de bestuurders en commissarissen door de wijze van verwerking van de overname Quay One, de banken hebben misleid.
b. Ratio 2
Convertible
9.8.34. De curatoren stellen ook ten aanzien van de berekening van ratio 2 dat de aflossing van de Convertible had moeten worden verwerkt in het Compliance Certificate per 30 september 2001. Dit standpunt van de curatoren kan door de rechtbank niet worden gevolgd, omdat het afstuit op hetgeen de rechtbank bij de bespreking van ratio 1 heeft overwogen over de verwerking van de aflossing van de Convertible.
Landis Business Networks/CSS
9.8.35. Landis Business Networks is door Landis op 23 april 2001 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 verkocht aan CSS. Door deze verkoop is een boekwinst van € 7,6 miljoen gerealiseerd. Omdat in de door het bankensyndicaat in het kader van de kredietovereenkomst geformuleerde definitie van EBIT de ‘exceptional and extraordinary items’ zijn uitgesloten, mocht de boekwinst van € 7,6 miljoen volgens de curatoren niet worden meegenomen in de berekening van de EBIT in de Compliance Certificates. In strijd met de verplichtingen uit de syndicaatslening heeft Landis dit wel gedaan, aldus de curatoren.
9.8.36. Voor zover de bestuurders en commissarissen zich beroepen op het standpunt van Ernst & Young dat het bestuur van Landis bij het opstellen van de Compliance Certificates er voor heeft gekozen om aan te sluiten bij de onderliggende, aan de administratie ontleende cijfers en deze niet aan te passen aan de contractsvoorwaarden en dat dit voor de banken kenbaar was, stuit het af op hetgeen de rechtbank eerder heeft overwogen onder 9.8.20. In dit verband is mede van belang dat uit de stellingen van Ernst & Young onvoldoende kan worden afgeleid op welke wijze voor de banken kenbaar was dat is strijd met de in het kader van de kredietovereenkomst gemaakte afspraken, de boekwinst van € 7,6 miljoen vanwege de verkoop van Landis Business Networks was meegenomen in de berekening van EBIT. De bestuurders en commissarissen hebben hun betwisting aldus onvoldoende uitgewerkt.
c. Ratio 3
9.8.37. Ratio 3, de interest coverage, houdt in dat het bedrijfsresultaat, EBIT, minimaal gelijk is aan vijf keer de netto interestlasten. De netto interestlasten bedroegen per 31 december 2000 € 4,412 miljoen, per 30 juni 2001 € 8,5 miljoen en per 30 september 2001
€ 10,053 miljoen. Volgens de curatoren moet op grond van de hiervoor weergegeven bedrijfsresultaten ratio 3 per 31 december 2000 4,4, per 30 juni 2001 1,5 en per 30 september 2001 1,6 zijn geweest, in plaats van de door haar gerapporteerde (respectievelijk) 8,9, 5,6 en 5. Uit het overzicht van de curatoren blijkt dat zij tot dit standpunt komen doordat volgens hen de EBIT:
- naar de toestand per 31 december 2000 moet worden bijgesteld van € 39,172 miljoen naar € 19,490 miljoen
- naar de toestand per 30 juni 2001 van € 47,681 miljoen naar € 13,149 miljoen en
- naar de toestand per 30 september 2001 van € 50,199 miljoen naar € 15,667 miljoen.
9.8.38. De curatoren betogen dat zij de EBIT hebben kunnen herrekenen aan de hand van de beschikbare informatie en dat deze EBIT de maximale EBIT betreft. Voorts verwijzen de curatoren naar hun productie 80, inhoudende een overzicht met de aanpassingen die Landis volgens hen in de Compliance Certificates met betrekking tot ratio 3 had moeten verwerken. Uit deze productie blijkt dat volgens de curatoren in alle drie de Compliance Certificates de door Landis genoemde EBIT wordt verminderd met:
- € 6,4 miljoen (6.400 x € 1.000) vanwege correctie opschonen te vorderen rebates en schulden aan leveranciers
- € 6,2 miljoen (6.200 x € 1.000) vanwege correctie activering aanloopkosten trainings- en serviceactiviteiten
- € 5,7 miljoen (5.700 x € 1.000) vanwege correctie nagekomen goodwillbedrag [H]
- € 2,4 miljoen (2.400 x € 1.000) vanwege correctie verwerking aanvullende goodwillbedrag acquisitie 4U Group.
9.8.39. Volgens de curatoren moet daarnaast de in de Compliance Certificates naar de toestand per 30 juni 2001 en 30 september 2001 genoemde EBIT worden verminderd met
- € 7,6 miljoen (7.600 x € 1.000) wegens herclassificatie verkoop bedrijfsonderdelen CSS
- € 4,4 miljoen (4.400 x € 1.000) wegens correctie activering van het Schommelfonds en
- € 2,4 miljoen (2.400 x € 1.000) wegens correctie activering aanloopkosten training- en serviceactiviteiten
9.8.40. De rechtbank overweegt dat zij over onvoldoende uitgewerkte gegevens en toelichting beschikt om te kunnen vaststellen dat de door de curatoren berekende uitkomst van ratio 3 naar de toestand per 31 december 2000, 30 juni 2001 en 30 september 2001, juist is. Wel volgt uit het hiervoor overwogene dat de EBIT naar al die momenten te hoog is gepresenteerd, zodat daarmee vaststaat dat ten aanzien van ratio 3 te hoge uitkomsten zijn gerapporteerd. Landis deelde in haar Compliance Certificate naar de toestand per 30 september 2001 mee dat haar interest coverage 5 was. Omdat vast staat dat deze ratio te hoog is weergegeven volgt hieruit dat Landis per 30 september 2001 niet voldeed aan ratio 3. De rechtbank acht het niet waarschijnlijk dat per 30 juni 2001 wel werd voldaan aan deze ratio, maar beschikt over onvoldoende gegevens om dit met voldoende zekerheid te kunnen vaststellen. De gegevens naar de toestand per 31 december 2000 zijn te summier om enige uitspraak te doen over de vraag of toen aan ratio 3 werd voldaan.
d. Ratio 5
Niet verzekerde debiteuren
9.8.41. Op grond van de syndicaatslening mocht Landis bij de berekening van deze ratio niet de onverzekerde debiteuren meenemen. Landis nam deze volgens de curatoren voor de berekening van ratio 5 wel mee. Circa 48% van de debiteurenportefeuille was niet verzekerd. Als alleen de kredietverzekerde debiteuren waren meegenomen in de berekening, dan zou de door de banken gedefinieerde grens van 80% op alle data zijn overschreden, aldus de curatoren.
9.8.42. Onder nummer 430 van de conclusie van antwoord van Ernst & Young wordt bevestigd dat Landis de volledige debiteurenpositie in aanmerking heeft genomen en niet slechts de verzekerde debiteuren. Ernst & Young betoogt echter dat dit op eenvoudige wijze kenbaar was en dat de banken hierover vooraf bij brief van 8 maart 2001 waren geïnformeerd.
9.8.43. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de rechtbank evenwel niet vaststellen dat het voor de banken eenvoudig kenbaar was dat ratio 5 op grond van onjuiste cijfers, te weten mede op grond van de onverzekerde debiteuren, werd berekend. Het citaat uit de brief vermeldt immers niet dat ook de onverzekerde debiteuren bij de berekening van ratio 5 in de Compliance Certificates zouden worden betrokken en dat derhalve de berekening van ratio 5 in strijd met de afspraken zou worden uitgevoerd. Ook valt niet in te zien waarom uit de door Ernst & Young genoemde teksten bij de compliance certifcates, inhoudende dat de cijfers rechtstreeks afkomstig zijn uit de ‘financial statements’, volgt dat de berekeningen van de ratio’s op onjuiste wijze of op basis van onjuiste cijfers zijn uitgevoerd. Ook het argument van Ernst & Young dat het in strijd met de overeenkomst meenemen van de onverzekerde debiteuren zichtbaar was omdat dit was af te leiden uit de toelichting bij de jaarrekening, gaat niet op. Deze stelling doet immers niet af aan de vaststelling dat de Compliance Certificates een onjuiste ratio vermeldden doordat in strijd met de kredietovereenkomst ten onrechte de onverzekerde debiteuren in de berekening waren verwerkt. Bovendien was juist in het kader van de syndicaatslening afgesproken dat Landis de ratio’s moest nakomen en dat Landis de ratio’s moest meedelen in de Compliance Certificates. Hierdoor werd voor de banken op een snelle manier inzichtelijk gemaakt of aan die afspraken werd voldaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in waarom de syndicaatslening met zich bracht dat de inhoud van de Compliance Certificates onjuist of in strijd met de gemaakte afspraken daarover mocht zijn en dat de banken de juiste ratio’s en cijfers zelf dienden te onderzoeken aan de hand van andere stukken, zoals de toelichting bij een jaarrekening. Zonder expliciete mededeling over een schending van de afspraken hoefden de banken niet op het ten onrechte betrekken van de onverzekerde debiteuren bij de berekening van ratio 5 bedacht te zijn.
9.8.44. De rechtbank volgt derhalve het standpunt van de curatoren dat Landis de berekening van ratio 5 onjuist en in strijd met de verplichtingen uit de syndicaatslening heeft uitgevoerd door de onverzekerde debiteuren mee te nemen. De rechtbank leidt uit de stellingen van partijen af dat dit bewust is gebeurd, terwijl de banken daar niet op bedacht hoefden te zijn.
Vorderingen op leveranciers
9.8.45. De van de handelscrediteuren (leveranciers) te ontvangen bedragen inzake retouren, marketingbijdragen, bonussen etc., werden door Landis bij haar debiteurensaldi opgeteld. Dit was in strijd met de syndicaatslening, omdat deze bepaalde dat alleen de verzekerde ‘trade receivables’ mochten tellen bij de vaststelling van ratio 5. In een toelichting bij de Compliance Certificates werden deze bedragen van de handelscrediteuren afzonderlijk vermeld. Als deze bedragen niet zouden zijn betrokken bij de berekening van deze ratio, zou Landis op geen van de data hebben voldaan aan de in de ratio 5 opgelegde 80% eis, aldus de curatoren.
9.8.46. Ernst & Young bevestigt in haar conclusie dat Landis, in strijd met de syndicaatslening, de post ‘consolidated credit insured trade receivables’ (kredietverzekerde debiteuren) had verhoogd met ‘accounts receivable from vendors’ (vorderingen op leveranciers). Dit was volgens Ernst & Young zichtbaar voor de banken omdat, zo begrijpt de rechtbank, een juiste berekening tot een ander resultaat in het Compliance Certificate zou hebben geleid. Daardoor was de contractuele aanpassing van de jaarcijfers op een zichtbare wijze niet uitgevoerd. Volgens Ernst & Young heeft Landis het bankensyndicaat vooraf op de hoogte gesteld dat zij voornemens was deze wijze van presenteren te hanteren. Ernst & Young verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar een alinea uit de al eerder besproken brief van 8 maart 2001. Volgens Ernst & Young heeft het bankensyndicaat kennelijk met deze wijze van presenteren ingestemd.
9.8.47. Naar aanleiding van het voormelde stelt de rechtbank vast dat in strijd met de verplichtingen uit de syndicaatslening de vorderingen van leveranciers werden opgeteld bij de kredietverzekerde debiteuren. Gelet op het standpunt dat hierover mededelingen zijn gedaan aan de banken en dat deze wijze van berekenen zichtbaar was, staat voorts vast dat het bestuur van Landis zich van deze onjuistheid bewust was.
9.8.48. Het citaat van de brief van 8 maart 2001 behelst naar het oordeel van de rechtbank geen mededeling dat de berekening van ratio 5 in de Compliance Certificates op basis van andere posten dan de overeengekomen posten zal worden uitgevoerd. Ook volgt uit dat citaat niet dat het bankensyndicaat heeft ingestemd met een andere wijze van berekenen van ratio 5 dan de eerder overeengekomen wijze van berekenen. Het betoog in hoofdstuk 15 van het verweerschrift van [F] maakt dit oordeel niet anders. Uit dat betoog, dat inhoudt dat de banken aan de hand van publieke informatie hadden kunnen vaststellen dat de berekening van ratio 5 op basis van onjuiste cijfers was geschied, volgt niet dat de Compliance Certificates onjuist waren en dat de banken daarover niet rechtstreeks door Landis waren ingelicht.
C. Voldeed Landis aan de ratio’s?
9.8.49. Onweersproken is dat Landis altijd heeft meegedeeld dat zij aan alle ratio’s voldeed, behalve bij het Compliance Certificate naar de toestand per 31 december 2000. Daar meldde Landis dat zij niet voldeed aan ratio 2. Volgens de curatoren hebben de door hen voorgestelde aanpassingen een neerwaarts effect op de resultaten van Landis gehad. Hierdoor voldeed Landis op geen enkel moment aan de ratio’s, behalve aan ratio 4.
9.8.50. De rechtbank kan op basis van voormelde overwegingen vaststellen dat mededeling van Landis in het Compliance Certificate naar de toestand per 31 december 2000 over de hoogte van ratio 1 onjuist was en dat, anders dan uit de door haar gepresenteerde ratio 1 volgde, Landis niet voldeed aan ratio 1. De mededeling dat Landis voldeed aan de kredietvoorwaarden (‘no Default’) in het Compliance Certificate naar de toestand per 30 juni 2001 was ook onjuist omdat in ieder geval aan ratio 2 niet werd voldaan. Hetzelfde geldt voor het Compliance Certificate naar de toestand per 30 september 2001. Op dat moment werd niet voldaan aan ratio 2 en ratio 3. De bestuurders en commissarissen hebben niet betwist dat zij op geen enkel moment voldeden aan ratio 5, zodat ook ten aanzien van die ratio alle Compliance Certificates ten onrechte aangeven dat daaraan is voldaan. De rechtbank stelt derhalve vast dat de mededelingen van Landis in of bij de Compliance Certificates dat zij voldeed aan de verplichtingen uit de syndicaatslening, waaronder ook de ratio’s vallen, onjuist waren.
D. Overig verweer
9.8.51. De bestuurders en commissarissen hebben verder nog als verweer opgeworpen dat niet ‘duidelijk’ is dat de banken de lening niet hadden verstrekt als zij de ‘werkelijke cijfers’ hadden geweten. Dit verweer ziet op de gevolgen voor Landis van de door de curatoren gestelde onbehoorlijke taakvervulling en daarmee op de vaststelling van de schade die uit de onbehoorlijke taakvervulling voortvloeit. De vraag welke schade door de wijze van taakvervulling is veroorzaakt, is tussen partijen nog onvoldoende onderwerp van debat geweest. Dit debat zal aan de orde dienen te komen in een eventuele schadestaatprocedure, waarnaar de curatoren ook verwijzing hebben verzocht. De rechtbank zal dit verweer van de bestuurders en commissarissen in onderhavige procedure daarom niet beoordelen.
9.9. Overige misleidende berichtgeving
9.9.1. De curatoren baseren hun vordering uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro voorts op de stelling dat Landis ook overigens onjuiste en/of misleidende berichten heeft doen uitgaan. Zij voeren daartoe het volgende aan:
a) bij vrijwel elke overname heeft Landis gemeld dat deze zou bijdragen aan de winst per aandeel, terwijl de onderbouwing daarvan ontbrak
b) in de jaarverslagen 1999 en 2000 is ten onrechte gemeld dat het risico van oninbaarheid van vorderingen in belangrijke mate is verzekerd
c) in een persbericht is gemeld dat de overname van Citee in januari 2001 was beklonken, terwijl dit oktober/december 2000 was
d) in een versluierend persbericht van 24 november 1999 heeft Landis 4U Group aangeduid als het grootste onafhankelijke (netwerk-) kenniscentrum voor de dienstverlening in Nederland, terwijl de activiteiten van 4U Group bestonden uit een opleidingsinstituut, personeelsdiensten en trainingen
e) in een persbericht van 24 november 2000 is de verkoop van ICT.com aangekondigd, terwijl ICT.com niet door Landis is verkocht
f) de overname van Teletron op 21 maart 2001 is ten onrechte niet aan de buitenwereld gemeld en niet in het Halfjaarbericht 2001 opgenomen
g) in de Compliance Certificates is op diverse gronden ten onrechte vermeld dat de ratio’s 1, 2 en 5 van de syndicaatslening werden gehaald; ook zijn de gegevens van de Compliance Certificates onjuist omdat deze gebaseerd zijn op de onterechte hoofdkantooraanpassingen
h) er heeft onjuiste berichtgeving plaatsgehad omtrent de totstandkoming en de aflossing van de Convertible
i) de maximale aandelenverwatering door de Convertible is niet en/of gebrekkig vermeld
j) ten onrechte is in de pers gemeld dat de belangrijkste financiers instemden met de vervroegde aflossing van de Convertible; ten onrechte is niet gemeld dat die aflossing gepaard ging met hoge kosten
k) het Halfjaarbericht 2001 bevat onjuiste informatie over Landis’ winstgevendheid
l) de winstverwachting per 13 oktober 2001, van ‘ten minste’ € 0,40 per aandeel, was onterecht en deze verwachting is zonder nadere winstwaarschuwing tot begin april 2002 gehandhaafd, terwijl het verlies toen € 1,06 per aandeel beliep
m) [A] heeft in het Financieele Dagblad van 23 maart 2002 ten onrechte gezegd dat de post debiteuren vele malen hoger was dan de schulden ad € 150 miljoen, omdat de post debiteuren toen € 144,2 miljoen beliep; ook heeft hij toen ten onrechte gezegd minstens € 150 miljoen te verwachten uit de verkoop van de distributie-activiteiten, alsmede dat de solvabiliteit niet onder de 20% zou zakken.
9.9.2. De bestuurders en commissarissen hebben dit alles in het algemeen weersproken, onder verwijzing naar hun overige verweren.
9.9.3. De rechtbank overweegt hier als volgt. Omtrent het onder a vermelde verwijt wordt beslist bij de beoordeling van het acquisitiebeleid van Landis. Dat er verdere betekenis aan dat verwijt toekomt dan hiervoor is beslist, met (slechts) uit die verdere betekenis voortvloeiende schade, is niet voldoende gesteld of gebleken. Dat verwijt kan daarom hier verder onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor het onder b genoemde verwijt, nu daaromtrent is beslist bij de beoordeling van de jaarrekeningen 1999 en 2000. De rechtbank heeft hiervoor, bij de beoordeling van de jaarrekening 2000, al beslist dat het onder c genoemde verwijt faalt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden gezegd dat de mededeling waarop het onder d omschreven verwijt ziet, onjuist of misleidend is, zodat ook dat verwijt faalt.
9.9.4. Het persbericht waarop het onder e omschreven verwijt ziet (productie 94 curatoren), meldt dat Landis een Letter of Intent heeft getekend omtrent de verkoop van NetworkPlaza.com aan een investeerder. Nu (ook) uit de gedingstukken van de bestuurders en commissarissen blijkt dat NetworkPlaza.com een handelsnaam is van ICT.com en vast staat dat ICT.com niet is verkocht en omdat tegen het desbetreffende verwijt geen specifiek verwijt is gevoerd, staat vast dat de inhoud van het persbericht onjuist en daarmee misleidend is.
9.9.5. Ten aanzien van het onder f genoemde verwijt geldt hetzelfde als is overwogen ten aanzien van het onder a en b genoemde verwijt, nu omtrent eerstgenoemd verwijt is beslist bij de beoordeling van de financiële verslaglegging over 2001. Ook de onder g, h en i genoemde verwijten falen op die voet, omdat daaromtrent is beslist bij de beoordeling van
- onderscheidenlijk - (de ratio’s van de) Compliance Certificates en de jaarrekening 2000. Het onder j genoemde verwijt slaagt evenwel, voor zover het ziet op de instemming van de syndicaatsbanken ten aanzien van de vervroegde aflossing van de Convertible. Onweersproken is immers dat die banken aan die aflossing niet hun goedkeuring hebben gehecht. Dat zij, zoals hiervoor is beslist, wel van die aflossing op de hoogte waren, maakt dat niet anders. Voor zover het onder j omschreven verwijt erop ziet dat in de pers niet is vermeld dat aan de vervroegde aflossing hoge kosten kleven, faalt het verwijt, reeds omdat niet aannemelijk is dat die omstandigheid - naast de terechte verwijten die de curatoren rond die aflossing hebben aangevoerd - aan (de mogelijkheid van) schade heeft bijgedragen.
9.9.6. Ten aanzien van het onder k genoemde verwijt geldt hetzelfde als is overwogen ten aanzien van het onder a en b genoemde verwijt, nu omtrent eerstgenoemd verwijt is beslist bij de beoordeling van de financiële verslaglegging over 2001. Naar voortvloeit uit hetgeen hiervoor is beslist ten aanzien van de geflatteerde resultaten van Landis over 2000 (zoals in haar jaarrekening over dat jaar opgenomen), was de winstverwachting waarop het onder l omschreven verwijt ziet, in aanmerkelijke mate onjuist. Er was daarom sprake van misleidende publieke berichtgeving door Landis in dat opzicht, zodat het bedoelde verwijt slaagt.
9.9.7. Als onweersproken staat vast dat de post debiteuren van Landis per 23 maart 2002 niet vele malen hoger was dan € 150 miljoen, doch slechts € 144,2 miljoen beliep, zodat in zoverre van een onjuiste en misleidende mededeling van [A] in het Financieele Dagblad van die datum sprake was. Ook zijn mededeling dat de solvabiliteit van Landis niet onder de 20% zou zakken was misleidend, nu die solvabiliteit, zoals hiervoor is vastgesteld, per eind 2001 nog slechts 8,9% beliep en de problemen dienaangaande tot aan het faillissement voortduurden. Dat [A] in het Financieele Dagblad zijn verwachting heeft uitgesproken dat de verkoop van de distributie-activiteiten minstens € 150 miljoen zou opbrengen, kan echter niet als een misleidende mededeling worden beschouwd, nu het hier om een verwachting gaat en die verwachting niet als zonder meer onjuist valt te bestempelen. Het realiteitsgehalte van die verwachting kan immers worden afgemeten aan de inhoud van de Letter of Intent die in januari 2001 tussen Landis en Datatec tot stand kwam en die inhield dat Datatec (als zij de distributie-activiteiten zou kopen) daarvoor een prijs van meer dan
€ 135 miljoen zou willen betalen (€ 80 miljoen overname van de bankschuld, betaling van € 55 miljoen bij een bepaalde winstmarge en betaling van een verder bedrag bij een hogere winstmarge).
9.9.8. Samenvattend moet de slotsom zijn dat hetgeen de curatoren hebben gesteld rond de overigens onjuiste en/of misleidende berichten, slechts gegrond is ten aanzien van:
- het verwijt sub e (uitlating omtrent verkoop van ICT.com)
- het verwijt sub j gedeeltelijk (de gestelde instemming van de syndicaatsbanken met de vervroegde aflossing van de Convertible)
- het verwijt sub l (de geuite winstverwachting per 13 oktober 2001)
- het verwijt sub m ([A]s uitlating in het Financieele Dagblad van 23 maart 2002 omtrent de solvabiliteitsondergrens van 20% en omtrent de omvang van de post debiteuren).
Slechts in zoverre komt daarom aan deze verwijten betekenis toe bij de beoordeling of de bestuurders en commissarissen hebben gehandeld in strijd met artikel 2:9 BW Pro.
9.9.9. Het verdere verwijt van de curatoren dat Landis - in strijd met de voor haar geldende verplichtingen krachtens de syndicaatslening - niet voorafgaand aan de vervroegde aflossing van de Convertible daarvoor toestemming hebben gevraagd aan de syndicaatsbanken, is terecht aangevoerd. De bestuurders en commissarissen hebben de juistheid van dat verwijt immers niet weersproken, reden waarom ook het desbetreffende deelverwijt zoals hiervoor onder j weergegeven, gegrond is geoordeeld.
9.10. Acquisitiebeleid
9.10.1. De curatoren onderbouwen hun standpunt dat Landis een falende strategie heeft gevolgd, gericht op groei door middel van het doen van acquisities (stelling c), als volgt.
9.10.2. Landis heeft in de periode 1999-2001 diverse overnames gedaan. Naast de mogelijkheid van activering van de bij een overname betaalde goodwill was het destijds ook toegestaan om de goodwill direct van het eigen vermogen af te boeken. Landis paste laatstgenoemde methode toe. De koopprijzen van de belangrijkste acquisities van Landis in de periode 1999-2001 en de goodwill (inclusief nagekomen goodwill) die Landis in verband daarmee heeft afgeboekt zijn als volgt:
Jaar van acquisitie naam koopprijs (x € 1000) goodwill (x € 1000)
1999 [H] 2.600 12.896
1999 Ilion 59.704 66.623
1999 4U Group 6.669 10.814
2000 ICT-Com 6.580 7.632
2000 Detron 267.000 270.326
2000 7W&H 2.400 2.653
2000 Team-IT 1.089 2.650
2001 Citee 22.689 29.548
2001 Teletron 1.900 2.063
2001 Quay One 6.350 5.296
Totaal 376.981 410.501
9.10.3. Groei was bij Landis doel en het middel was de koers/winstverhouding. Landis stuurde vaak primair op een hogere winst en een hogere beurskoers omdat bij een goede koers overnames door betaling met aandelen konden worden gerealiseerd en via deze overnames weer (schijn)groei en (schijn)winsten konden worden getoond. Een goede beurskoers maakte bovendien mogelijk dat vermogen via emissies kon worden aangetrokken. Maar een hoge beurskoers noodzaakte ook tot winstgroei of het tonen van winstgroei. Werkelijke winst c.q. winstgroei was er echter niet. De overnames werden in hoofdzaak gefinancierd door de uitgifte van aandelen. Landis deed daarmee een groot beroep op de kapitaalmarkt, die door onjuiste cijfers werd misleid.
9.10.4. Bovendien schoot de acquisitiepraktijk van Landis op hoofdlijnen en in detail, in opzet en in uitvoering, ernstig tekort. Het kopen van een bedrijf alleen geeft nog geen meerwaarde, want het draait mede om integratie en het creëren van synergie. Rekensommen en actieplannen om deze doelen te bereiken zijn door RvB en RvC niet of nauwelijks gemaakt. Wat betreft voorbereiding, documentatie, koopmanschap, overnameprijs, financiering en verwerking was de praktijk bij Landis volstrekt ontoereikend en ondeugdelijk. De RvB en de RvC is dat aan te rekenen. De voorbereiding en uitvoering van deze acquisities kenmerkten zich in het algemeen door een onthutsend gebrek aan documentatie, adequate voorbereiding alsmede aan strategische en cijfermatige afwegingen. Gerichte markstudies zijn in de meeste gevallen niet aangetroffen. Tevens werd er bij een aantal grotere acquisities gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen. De in het kader van de voorbereiding verrichte due diligence beperkte zich veelal tot een ‘quick scan’, die in enkele gevallen slechts was gebaseerd op een reeds eerder door derden uitgevoerd onderzoek. Over het algemeen was er geen of te weinig objectieve informatie aanwezig waarop het besluit tot overname kon worden gegrond. Indien een op zichzelf al met onvoldoende diepgang uitgevoerde due diligence negatieve uitkomsten naar voren bracht, werden deze signalen door de Landistop genegeerd. Ook werd voorafgaand aan een overname geen systematische vergelijking met andere mogelijke overnamekandidaten verricht. Landis kocht door deze ad-hocbesluiten te vaak slecht renderende bedrijven zonder enig verbeterplan aan de zijde van Landis. De overnameprijs werd meestal niet onderbouwd. Er werd vooraf niet bedacht wat het betekende een bedrijf dat veel groter was of een andere cultuur kende, over te nemen. Bij geen enkele acquisitie is een beschouwing over het benodigde werkkapitaal of anderszins een goede kasmatige projectie verricht. Landis negeerde de wetmatigheid een overname slechts te doen wanneer tevoren alles in gereedheid is gebracht om deze overname te laten slagen. Er werd niet gezorgd voor een plan op basis waarvan het bedrijf binnen het Landisconcern kon worden geïntegreerd.
9.10.5. Ook na een verrichte overname bleef het grotendeels onbekend welk rendement door de overname werd behaald. Er werden na een overname door Landis geen metingen of evaluaties gedaan (‘post completion audits’). Landis zorgde onvoldoende voor strakke (financiële) rapportagelijnen omtrent het wel of niet succesvol zijn van de overname. Hierdoor had de concernleiding geen adequate mogelijkheid om toezicht te kunnen houden op de ondergeschikte vennootschappen.
9.10.6. Naar aanleiding van de stellingen van de curatoren over het acquisitiebeleid van Landis betogen de bestuurders en commissarissen het volgende.
9.10.7. Tot de overname van Ilion in 1999 was de strategie van Landis gericht op het verstevigen van haar positie binnen de ICT-distributiemarkt. Daarna heeft zij haar strategie enigszins aangepast en streefde zij internationalisering, schaalvergroting en meer dienstverlening na. De strategie van Landis en de uitvoering daarvan kunnen niet los worden gezien van de marktontwikkelingen aan het eind van de twintigste eeuw. Op basis van de zeer hoge toekomstverwachtingen werden bij overnames vaak enorme goodwillvergoedingen betaald. Vaak vond een onvoldoende diepgaande economische beoordeling van de transactie plaats. Die wijze van beoordeling was destijds echter de norm.
9.10.8. Het verwijt van de curatoren dat de bestuurders en commissarissen in de voorbereiding en uitvoering van overnames onzorgvuldig zouden zijn geweest is onterecht. Bij iedere overname waren onder meer beschikbaar algemene stukken waarin de strategie van Landis was vastgelegd alsmede jaarrekeningen, internetpublicaties en prognoses, opgesteld door de directie van de overnamekandidaat. Met het oog op de overnames van [H], Ilion, 4U Group en Detron waren financiële [H]duediligencerapporten beschikbaar en heeft [NN], directeur Corporate Finance van Landis, financiële projecties en prognoses gemaakt. Voorafgaand aan de overnames van[H] , Ilion en 4U Group zijn door [D] of onder zijn leiding marktanalyses en integratieplannen gemaakt. Voorts beschikte Landis voorafgaand aan de overnames van [H], 4U Group en Detron over commerciële duediligencerapporten, heeft zij voor de overname van Ilion advies ingewonnen bij HSBC, ING-Barings en Lovells en heeft zij voor de overname van Detron de beschikking gehad over diverse rapporten over de verwachtingen van UMTS in Nederland en in Europa.
9.10.9. Bij iedere overname, zo ook die van Detron, Ilion, 4U Group en [H], werd aandacht besteed aan de financiering ervan en werden van tevoren (digitaal) tot in detail uitvoerige berekeningen, financiële analyses en projecties gemaakt. Resultaten, financiering en cashflow werden berekend, geanalyseerd en in beleidsstukken (digitaal) vastgelegd. Deze berekeningen en analyses hielden mede rekening met de marktverwachtingen ten tijde van de desbetreffende overname.
9.10.10. Ook waren er bij iedere overname duidelijke criteria. Het belangrijkste criterium was of en in hoeverre de target binnen de strategie paste. Andere belangrijke criteria betroffen onder meer de financierbaarheid, de (financiële) gevolgen voor de gehele groep, de totale vermogensbehoefte van Landis op de lange termijn en de risico’s. Bij iedere overname werden de integratievoordelen en -kosten en de maatregelen die zouden moeten worden getroffen na de overname (reorganisaties etc.) in kaart gebracht. Er werden integratie- en ombuigingsplannen gemaakt. Deze plannen hielden in dat werd geanalyseerd welke kosten konden worden bespaard en wat de omzet- en margeontwikkeling zou zijn door het afstoten van onrendabele activiteiten of productlijnen en toevoeging van activiteiten en/of productlijnen, zoals services en trainingen. Deze plannen waren aldus erop gericht de winstgevendheid van (de diverse onderdelen van) de target te doen toenemen. Met (de geprognosticeerde) effecten van deze integratie- en ombuigingsplannen werd in de diverse financiële analyses uiteraard rekening gehouden. Pas als deze analyses lieten zien dat de investering kon worden terugverdiend, werd tot de overname besloten.
9.10.11. Alle onderdelen van Landis werden regelmatig onderworpen aan audits waarbij de processen, de rapportages en de resultaten werden beoordeeld. Dat gebeurde door een team van groupcontrollers. Dit team stelde auditrapportages op, aan de hand van concrete auditprogramma’s en -richtlijnen. Post completion audits waren in het geval van Ilion zinloos omdat Ilion meteen zou worden opgesplitst in onderdelen en geïntegreerd in een cellenstructuur. Als gevolg van de ver doorgevoerde integratie waren (de resultaten van) de geïntegreerde onderdelen dus niet meer als zodanig te herkennen.
9.10.12. De RvB liet zich bij de besluitvorming over een overname leiden door al deze cijfers, berekeningen, financiële analyses, projecties, plannen, verslagen en rapportages. Deze informatie werd met de RvC gedeeld en de RvC stelde daarover kritische vragen. De RvB en de RvC gaven zich daarbij voortdurend rekenschap van de risico’s en de totale vermogensbehoefte van Landis op de lange termijn. Bij de beoordeling van alle informatie lieten zij zich leiden - en mochten zij zich ook laten leiden - door de marktverwachtingen. Bij alle overnames waren RvB en RvC er op basis van al deze informatie van overtuigd dat de over te nemen bedrijven een waardevolle toevoeging voor Landis zouden zijn.
Overnameprijzen
9.10.13. De rechtbank overweegt als volgt. De bestuurders en commissarissen betogen dat Landis na de uitbreiding van het distributiebedrijf naar acht Europese landen (door middel van de overname van Ilion in 1999) haar strategie enigszins heeft aangepast. Het ging Landis niet langer alleen om het verstevigen van haar positie binnen de ICT-distributiemarkt maar voortaan ook om het verder uitbreiden van haar activiteiten in het dienstensegment (inclusief opleidingen, trainingen, consultancy en detachering). Landis streefde ernaar zich te ontwikkelen van specialistische distributeur tot dé complete dienstverlener op de Europese ICT-markt en ging zich dus meer richten op de overname van dienstverlenende bedrijven. Naar het oordeel van de rechtbank was het aanvankelijke streven om een specialistische distributeur te worden een begrijpelijke en verantwoorde strategie. Dit geldt ook voor de zojuist beschreven strategiewijziging. Met de curatoren is de rechtbank echter van oordeel dat aan de uitvoering van beide strategieën een ernstig gebrek kleefde.
9.10.14. Volgens de curatoren toetste Landis bij de voorbereiding van overnames de koopprijs niet aan de ondernemingswaarde van een overnamekandidaat. Onder verwijzing naar het verslag van de enquêteurs en naar de beschikking van de Ondernemingskamer stellen de curatoren in dit verband dat de bestuurders en commissarissen er geen blijk van hebben gegeven dat zij de voor de berekening van de ondernemingswaarde van een over te nemen onderneming benodigde basisgegevens, namelijk een toekomstprojectie van de vrije kasstromen van die onderneming en een rentabiliteitseis, als voor de besluitvorming omtrent de acquisitie noodzakelijke informatie beschouwde.
9.10.15. In het verslag van de enquêteurs staat hierover het volgende (bladzijde 99):
“(…)Wat dus bij Landis ontbrak is een criterium voor wat een bedrijfseconomisch goede - dus niet te dure - overneming is. Het sinds jaar en dag door ondernemingsleidingen gehanteerde en algemeen als juist aanvaarde criterium voor de hoogte van de prijs die voor een over te nemen onderneming verantwoord betaald kan worden, is dat de door de overnemer berekende ondernemingswaarde van de over te nemen onderneming niet lager mag uitkomen dan de voor de (aandelen van de) over te nemen onderneming betaalde prijs plus de waarde van diens rentedragende schulden. Wordt niet aan dit criterium voldaan, dan wordt door de overneming, aandeelhouderswaarde vernietigd; in het omgekeerde geval wordt aandeelhouderswaarde gecreëerd. Voor de berekening van de ondernemingswaarde van een over te nemen onderneming zijn twee basisgegevens nodig, te weten (1) een toekomstprojectie van de vrije kasstromen die met de over te nemen onderneming bereikt kunnen worden en (2) een rentabiliteitseis. Uit niets – ook niet uit tegenover de enquêteurs afgelegde verklaringen – blijkt dat de Raad van Bestuur en/of de commissarissen toekomstprojecties van de vrije kasstroom van de acquisities beschouwden als voor de besluitvorming omtrent acquisities noodzakelijke informatie. Evenmin blijkt uit niets dat een rentabiliteitseis werd gesteld. (…)”
9.10.16. De Ondernemingskamer heeft in dit verband als volgt geoordeeld (onder nummer 4.71):
“(…) Bovendien heeft Landis, zo constateren de onderzoekers terecht, niet ervan blijk gegeven dat zij de (voor de berekening van de ondernemingswaarde van een over te nemen onderneming benodigde) basisgegevens, namelijk een toekomstprojectie van de vrije kasstromen en een rentabiliteitseis, als voor de besluitvorming omtrent de acquisities noodzakelijke informatie beschouwde. (…)”
9.10.17. De rechtbank sluit zich aan bij het oordeel van de enquêteurs en de Ondernemingskamer dat ter bepaling van een verantwoorde overnameprijs de ondernemingswaarde van de over te nemen onderneming moet worden bepaald aan de hand van een toekomstprojectie van de vrije kasstromen die met de over te nemen onderneming bereikt kunnen worden en een rentabiliteitseis.
9.10.18. De bestuurders en commissarissen betogen dat het hier aan de orde zijnde verwijt van de curatoren onterecht is. Bij iedere overname werden volgens hen financiële analyses en projecties gemaakt en werden de resultaten en de cashflow berekend en geanalyseerd. De rechtbank houdt het ervoor dat de bestuurders en commissarissen hiermee onder andere bedoelen dat Landis voorafgaand aan een overname een toekomstprojectie van de vrije kasstromen van de over te nemen onderneming maakte en een rentabiliteitseis stelde.
9.10.19. Volgens de enquêteurs hanteerde Landis slechts de norm dat de koers/winstverhouding (voor beursgenoteerde ondernemingen) of een waarde/winstverhouding (voor niet beursgenoteerde ondernemingen) van de over te nemen onderneming lager moest zijn dan de koers/winstverhouding van Landis zelf. Voorts hebben de enquêteurs geconcludeerd dat de omstandigheid dat Landis bij de beoordeling van een voorgenomen overname geen rentabiliteitseis stelde volgde uit de bij Landis levende - en kennelijk door de destijds heersende ICT-hype ingegeven - opvatting dat rentabiliteit er niet toe deed. De rechtbank neemt deze conclusies van de enquêteurs over. Volgens de bestuurders en commissarissen hebben zij de enquêteurs geïnformeerd over de wijze waarop Landis overnames voorbereidde en is deze informatie onder meer vastgelegd in een memo van [B] en [F] (productie 121 bestuurders en commissarissen, hierna te noemen het Memo Overnames). Dat Landis toekomstprojecties van de vrije kasstromen van de over te nemen ondernemingen maakte of een rentabiliteitseis stelde valt in het Memo Overnames niet te lezen. Wel staat in het Memo Overnames, dat door [B] en [F] is opgesteld mede namens [A], [D], [C] en [E], dat Landis voor de hoogte van de totale prijs als uitgangspunt nam dat geen winstverwatering voor de aandeelhouders op mocht treden en dat om dit te bereiken de winst werd vermenigvuldigd met een PE-factor (koers/winstverhouding), die veelal aanzienlijk lager was dan die waartegen Landis stond genoteerd.
9.10.20. De aan het begin van de vorige alinea vermelde conclusies van de enquêteurs vinden bovendien steun in de eigen stellingen van de bestuurders en commissarissen. Zij voeren immers het volgende aan. De ICT-markt maakte in de jaren ‘90 een fenomenale groei door, hetgeen leidde tot zeer hoge toekomstverwachtingen. Die zeer hoge toekomstverwachtingen hadden hun weerslag op fusies en overnames en er was sprake van een fusie- en overnamegolf. Alle succesvolle bedrijven wilden groeien, niet omdat groei het doel was, maar omdat groei het enige middel was om te overleven in de agressieve marktomstandigheden van toen. Als zich mogelijkheden voor overnames voordeden, waren er meteen diverse gegadigden. Werd niet snel gehandeld, dan konden prijzen enorm worden opgedreven. Te lang wachten werd in de markt van destijds genadeloos afgestraft. Snelheid van handelen was dus essentieel; het was ‘eten of gegeten worden’. Prijsvorming was bij de overnames destijds relatief en op basis van de zeer hoge toekomstverwachtingen werden bij overnames vaak enorme goodwillvergoedingen betaald. Een groot deel van de transacties van toen heeft niet tot het gewenste resultaat geleid. In veel gevallen is dat het gevolg van het feit dat vooraf een - naar de huidige maatstaven bezien - onvoldoende diepgaande economische beoordeling van de transactie heeft plaatsgevonden, aldus nog steeds de bestuurders en commissarissen. Ook stellen zij dat bij de beslissing tot overname van Detron in ogenschouw moet worden genomen dat het ging om een strategische overname en dat bedrijfseconomische argumenten veel minder een rol speelden. Dat destijds bij overnames sprake was van een onvoldoende diepgaande economische beoordeling was volgens de bestuurders en commissarissen de norm. Zij betogen voorts dat bedrijven die niet meededen, waarmee kennelijk wordt gedoeld op de overnamegolf, de boot zouden missen en dat Landis als kleine of middelgrote distributeur met een beperkt afzetgebied, zonder toegevoegde waarde in de vorm van dienstverlening en zonder een stevig fundament in de telecombranche, niet zou overleven. De strategie en het overnamebeleid van Landis werden volgens de bestuurders en commissarissen ingegeven door pure noodzaak.
9.10.21. Uit dit betoog van de bestuurders en commissarissen blijkt dat bij het bepalen van de prijs voor een overname de rentabiliteit van de over te nemen ondernemingen er voor Landis inderdaad niet toe deed. Voor de rechtbank staat geenszins vast dat een onvoldoende diepgaande economische beoordeling destijds de norm was. De bestuurders en commissarissen hebben die stelling niet onderbouwd. Indien er echter veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat die stelling juist is mag, anders dan de bestuurders en commissarissen kennelijk menen, van een beursgenoteerde onderneming zoals Landis ook in tijden van grote economische groei worden verwacht dat bij de voorbereiding van een beslissing om een onderneming eventueel over te nemen wel een voldoende diepgaande economische beoordeling plaatsvindt. Landis plaatste voor de financiering van haar acquisities nieuwe aandelen in de markt en trok daarmee dus nieuw aandeelhoudersvermogen aan. Met de enquêteurs en, in navolging van hen, de curatoren is de rechtbank van oordeel dat Landis dit tegenover haar aandeelhouders alleen met recht had kunnen doen indien zij, alvorens dit nieuwe vermogen te investeren in de betreffende acquisitie, had nagegaan of de investering naar verwachting voor de aandeelhouders een winst opleverde die voldeed aan de redelijkerwijs te stellen rentabiliteitseis.
9.10.22. Onder verwijzing naar het rapport van de enquêteurs voeren de curatoren aan dat Landis zich op het standpunt heeft gesteld dat zolang de koers van Landis blijft stijgen en de aandeelhouders, mits tijdig, hun aandelen met winst kunnen verkopen, met het door de aandeelhouders van Landis toevertrouwde vermogen kennelijk succesvol wordt ondernomen. Voorts stellen de curatoren dat Landis voor het opstuwen van de koers kon zorgen door het geven van krachtige indicaties in de vorm van het tonen van steeds weer stijgende winst per aandeel en stijgende omzetten. De bestuurders en commissarissen hebben deze stellingen niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid ervan.
9.10.23. Over dit beleid hebben de enquêteurs als volgt geoordeeld (enquêteverslag
p. 101/102):
“ (…) Een beleid van Landis zoals hier geschetst – gericht op snelle expansie zonder tegelijk te zorgen voor een behoorlijk winstniveau op de langere termijn – is alleen uitvoerbaar in tijden van een “hype”. Want alleen dan zal het aan de buitenwereld tonen van een van jaar tot jaar stijgende winst per aandeel en een stijgende omzet alsmede het aankondigen van beleidsvoornemens tot het introduceren van nieuwe producten en het betreden van nieuwe markten, op zichzelf al voldoende zijn om steeds andere partijen te vinden die “meer voor de aandelen in het bedrijf willen betalen” (vergelijk de vetgedrukte passage in het hiervoor opgenomen citaat van [B]) en om de beurskoers van de aandelen steeds verder op te stuwen. Een ondernemer die met beide benen op de grond staat zal zich echter realiseren dat dergelijke koersstijgingen niet onbeperkt kunnen doorgaan; dat hier sprake is van een kettingbriefeffect dat zal zijn uitgewerkt zodra de groei terugvalt tot een lager niveau of zelfs negatief wordt. Want zodra die terugval zich voordoet zullen de beleggers voor hun waardeoordeel over de aandelen, weer méér steun zoeken bij de voor de langere termijn geldende winstverwachting. Maar als dan aan het licht komt dat – zoals bij Landis – in het investerings- en acquisitiebeleid de toekomstige winsten systematisch zijn genegeerd en daarvoor lage waarden moeten worden verwacht is een totaal inzakken van de beurskoers niet meer te vermijden. Het omslaan van de ICT-markt, 11 september, het uitstel in de UMTS-uitrol en de overige door de Raad van Bestuur en de commissarissen voor het faillissement aangevoerde (mede-) oorzaken hebben het debacle geenszins veroorzaakt, slechts bespoedigd. Op grond van eerdere ervaringen bij vroegere fusiegolven (bijvoorbeeld begin jaren 70) en in ieder geval op grond van simpele logica moet de leiding van Landis hebben geweten dat een beleid waarbij – zonder de vraag naar de rentabiliteit van het in de reeks acquisities geïnvesteerde vermogen te stellen – en er slechts naar werd gestreefd een zodanig beeld van het bedrijf aan de markt presenteren “dat een andere partij meer voor de aandelen in het bedrijf wilde betalen”, Landis onherroepelijk naar de afgrond zou voeren. Indien dit inzicht bij de Raad van Bestuur nochtans zou hebben ontbroken, is de Raad van Commissarissen ervoor te om te voorkomen dat die lacune tot ongelukken leidt. De Raad van Commissarissen is in dit opzicht volledig te kort geschoten. (…)”
9.10.24. De rechtbank onderschrijft deze conclusies van de enquêteurs.
9.10.25. Naast de voornoemde verwijten hebben de curatoren bovendien ten aanzien van de acquisitie van 4U Group aangevoerd dat de prijsbepaling daarvan op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en dat Landis daardoor een veel te hoge prijs heeft betaald. In dit verband wijzen de curatoren op de volgende omstandigheden:
- de aandelen van 4U Group zijn verworven op een moment dat 4U Group technisch failliet was (zij had haar eigen faillissement reeds aangevraagd)
- de acquisitie bestond uit de overname van de aandelen van 4U Group en uit de overname van een viertal schulden van 4U Group aan derden, waaronder [E]’s [E] Beheer B.V.; ook was [E] 25%-aandeelhouder van 4U Group
- in de concept-Letter of Intent die rond de overname is opgemaakt op 12 november 1999, hebben de beoogde contractspartijen tot uiting gebracht dat de vergoeding in verband met de over te nemen schulden (in Landisaandelen) wordt bepaald door deze te koppelen aan de dan geldende waarde van die aandelen (€ 24,- per aandeel), waarbij de aantallen te betalen Landisaandelen reeds zijn vastgesteld (aan 4U Group Holding B.V. 13.125 stuks, aan Borsa B.V. 4.375 stuks, aan [E] Beheer B.V. 13.250 stuks en aan [L] 9.500 stuks); ook is in die concept-Letter of Intent het aantal Landisaandelen dat betaald zal worden als koopsom voor de aandelen van 4U Group bepaald op 160.000; het totale transactievolume beliep uit dien hoofde NLG 10.591.030,-
- de Letter of Intent die de beoogde contractspartijen op 23 november 1999 hebben opgesteld bevat de genoemde koppeling niet, zonder nadere verklaring op dat punt; het totaal aantal Landisaandelen dat zal worden betaald als vergoeding voor de over te nemen schulden en als koopsom voor de 4U Groupaandelen is daarbij ongewijzigd, ondanks het feit dat sinds 12 november 1999 de Landisaandelen in waarde waren gestegen van € 24,- naar € 27,80; het totale transactievolume beliep als gevolg daarvan toen NLG 12.245.879,-
- de uiteindelijke overeenkomst, van 14 december 1999, is naar inhoud gelijkluidend aan de Letter of Intent van 23 november 1999; doordat de Landisaandelen tot aan die datum in waarde waren blijven stijgen van € 27,80 naar € 43,50, bedroeg het totale transactievolume toen NLG 19.196.242,-
- de vergoedingen die de schuldeisers ontvingen in verband met de overgenomen schulden zijn door de toename van het transactievolume eveneens in omvang toegenomen: [E] Beheer B.V. ontving niet 84% van de nominale waarde van haar vordering (naar de stand per 12 november 1999), maar 152% daarvan (naar de stand per 14 december 1999); voor [L] lagen die percentages op 58 en 106
- [E] had op grond van zijn (met zijn commissarisschap tegenstrijdige) privébelang niet als commissaris bij de transactie betrokken mogen zijn en daarom had een fairness opinion moeten worden uitgebracht door een externe deskundige ter bepaling van de koopsom.
9.10.26. De curatoren verwijten de bestuurders en commissarissen dat de met deze overname gemoeide prijs ongerechtvaardigd bijna twee maal zo hoog is als voortvloeit uit de reële uitgangspunten die op 12 november 1999 in de concept-Letter of Intent zijn gehanteerd. Er had derhalve niet tegen die prijs gecontracteerd mogen worden (ook gezien de betrokkenheid van [E]) en er is ten onrechte afgeweken van het bij de andere acquisities gehanteerde uitgangspunt dat de koopsom (ten minste voor een deel) werd bepaald op basis van een earn-outregeling. Ook wijzen zij op hetgeen de Ondernemingskamer in dit verband heeft beslist.
9.10.27. De Ondernemingskamer heeft op basis van de door de curatoren aangevoerde argumenten geoordeeld - kort gezegd - dat de gang van zaken rond de overname van 4U Group getuigt van wanbeleid door de bestuurders en van falend toezicht door de commissarissen.
9.10.28. De bestuurders en commissarissen hebben hiertegen verweer gevoerd door te verwijzen naar het verweer van [F] in de procedure ten overstaan van de Ondernemingskamer. Dit verweer komt erop neer, zakelijk weergegeven, dat het aantal Landisaandelen dat betaald zou worden als koopsom nu eenmaal van meet af aan was vastgesteld, dat ook de hogere waarde van die aandelen op 14 december 1999 de toen betaalde prijs niet te hoog deed zijn, gelet op het grote (in de personele sfeer) gelegen belang van Landis om 4U Group te verwerven en dat de prijsbepaling op goede grond door de bestuurders is gedaan met steun van Ernst &Young, waarop de commissarissen ([F] en een derde als vertegenwoordiger van [E], gezien diens tegenstrijdige belangen) hebben vertrouwd.
9.10.29. Dit verweer is onvoldoende om de argumenten van de curatoren te weerleggen. Onverklaard is gebleven op welke grond de aanvankelijk voorziene waarde van de door Landis te leveren tegenprestatie zodanig mocht stijgen dat Landis zich, binnen de grenzen van verantwoord ondernemerschap en een verantwoorde uitoefening van de commissarisfunctie, jegens de verkopers kon verbinden tot een prestatie die bijna tweemaal zo hoog uitviel als aanvankelijk voorzien. Daarbij telt zwaar dat die tegenprestatie voor een deel zag op het privébelang van Landis’ president-commissaris (als 25%-aandeelhouder van 4U Group en als schuldeiser van een van de - tegen een aanzienlijk hogere dan de nominale waarde - overgenomen vorderingen) en dat de omvang van de tegenprestatie slechts is beoordeeld door de bestuurders en door [F] en (zoals de rechtbank wil aannemen) een vertegenwoordiger van [E], die daarbij op de informatie van de bestuurders afgingen. De transactie had, wilde van verantwoord bestuurderschap en van verantwoord toezicht door de RvC sprake zijn, niet op deze wijze mogen worden aangegaan. De rechtbank sluit zich dan ook hier aan bij het oordeel van de Ondernemingskamer.
9.11. Gebreken ten aanzien van de voorbereiding van acquisities
9.11.1. Reeds in het voorgaande ligt besloten dat de verwijten van de curatoren aan de bestuurders en commissarissen terecht zijn, waar het de onjuiste onderbouwing betreft van de prijs die Landis bereid was te betalen voor de overgenomen bedrijven. Dat die onjuiste onderbouwing mogelijk tot schade voor Landis heeft geleid is aannemelijk, omdat bij de hantering van de juiste uitgangspunten bij de prijsbepaling (zoals hiervoor omschreven) de invloed van de verwachting, dat de markt in de hier (voor het ‘terugverdienen’ van de koopsom) relevante periode blijvend een opgaande lijn zou vertonen, minder groot zou zijn geweest. Dit zou dan een drukkende werking hebben gehad op de goodwillcomponent van de betaalde koopsom.
9.11.2. Aangezien de curatoren zich in hun stellingen omtrent de voorbereiding van de diverse acquisities en de condities van de daarbij behorende overeenkomsten, hebben geconcentreerd op de (on)juistheid van de onderbouwing van die koopsommen, leidt het voorgaande ertoe dat met het voorgaande kan worden volstaan als oordeel van de rechtbank omtrent de voorbereiding van de diverse acquisities en de daarbij overeengekomen aankoopprijs. Weliswaar hebben de curatoren tevens gesteld dat de bestuurders en commissarissen ten onrechte hebben nagelaten te inventariseren welke kandidaten voor overname in aanmerking kwamen, maar nu zij niet hebben gesteld en ook niet anderszins is gebleken dat, wanneer dat wel was gebeurd, een of meer van de feitelijk overgenomen vennootschappen niet zou(den) zijn overgenomen, komt aan die stelling hier geen zelfstandige betekenis toe. Ook overigens hebben de curatoren nog gesteld dat de overnames niet of slechts onder andere voorwaarden hadden mogen plaatsvinden, maar dat verwijt ziet niet - naar de rechtbank hun stellingen verstaat - op de keuze van de overgenomen vennootschap of de daarvoor betaalde koopsom, maar veeleer op eigen omstandigheden binnen Landis die in verband met de overnames beweerdelijk aangepast hadden moeten worden, zoals haar vermogens- en financieringspositie. Die verwijten komen hierna aan de orde bij de bespreking van het door de curatoren bekritiseerde financieringsbeleid van Landis.
9.12. Financieel beleid Landis
9.12.1. Zoals al eerder gememoreerd heeft Landis op 25 augustus 2000 de syndicaatslening van € 135 miljoen afgesloten met het oog op de toenemende behoefte aan werkkapitaal en is deze in november 2000 verhoogd tot € 175 miljoen.
Van die syndicaatslening had Landis eind 2000 al ruim € 172 miljoen opgenomen. Toch was eind 2000 sprake van liquiditeitskrapte bij Landis.
9.12.2. Om aan haar liquiditeitsbehoefte tegemoet te komen sloot Landis eind december 2000 met twee Amerikaanse investeerders, First Investors en Montrose, een overeenkomst op grond waarvan zij maximaal € 45 miljoen kon lenen (de al eerder genoemde Convertible). Het contract is op 8 maart 2001 ondertekend. Het bedrag ter hoogte van € 45 miljoen is op een zogenoemde escrowrekening gestort en Landis heeft daarvan (in de eerste helft van 2001) € 26,6 miljoen opgenomen. Het betrof een achtergestelde lening die gedurende de gehele looptijd kon worden omgezet (geconverteerd) in aandelen. De conversievoorwaarden hielden kort gezegd onder meer in dat tot 9 juni 2001 kon worden geconverteerd tegen een koers van € 9,12 en na die datum tegen de beurskoers. Voorts was Landis met de twee investeerders overeengekomen dat laatstgenoemden, vooruitlopend op een daadwerkelijke conversie in aandelen, tegen inlevering van zogenoemde ‘debentures’, al meteen op afroep over de te converteren aandelen konden beschikken. Voor dat doel werd een pakket aandelen beschikbaar gesteld door Finance IT BV, een vennootschap van [A] (hierna: Finance IT). Finance IT zou dan de aandelen aan de investeerders uitlenen. Voor de twee investeerders bracht dit de mogelijkheid mee van ‘short gaan’. De investeerders verkopen daarbij de geleende aandelen. Wanneer opeens grote hoeveelheden aandelen van een fonds (in dit geval Landis) op de markt verschijnen, reageert de beurs daarop vaak onrustig, met als gevolg dat de koers van dat aandeel daalt. Teneinde dezelfde hoeveelheid aandelen op het latere moment van conversie aan Finance IT terug te kunnen geven konden de twee investeerders een pakket aandelen Landis van die omvang op de beurs kopen. Een koersdaling tussen het moment van verkoop door de twee investeerders van de door hen geleende aandelen en het latere moment waarop zij een pakket met dezelfde omvang terug zouden kopen zou hen winst opleveren. Begin maart 2001 was de koers van het aandeel Landis nog ongeveer € 13,-. Eind maart 2001 was de koers gedaald tot € 6,-. Conversie werd voor de investeerders dus aantrekkelijk, met als gevolg een vergroot risico van verwatering van het belang van bestaande aandeelhouders en koersmanipulatie door de twee investeerders.
9.12.3. Ondanks het aantrekken van extra liquiditeit in de vorm van de Convertible, het afbouwen van voorraden, de versnelde inning van debiteuren en de ontvangst op 23 april 2001 van € 6,8 miljoen wegens de verkoop van Landis Business Networks bleef de liquiditeitskrapte in de eerste helft van 2001 voortduren. Gedurende die periode werden operationele verliezen geleden.
9.12.4. In juli 2001 werd € 17,8 miljoen aangetrokken door middel van de onderhandse plaatsing van bijna 3 miljoen aandelen. In het derde kwartaal van 2001 namen de operationele verliezen van Landis aanzienlijk toe. Ongeveer 500 medewerkers werden ontslagen.
9.12.5. Ter gedeeltelijke aflossing van het bedrag van € 26,6 miljoen dat Landis uit hoofde van de Convertible had opgenomen is tot 1 oktober 2001 voor € 12,8 miljoen geconverteerd in aandelen. Landis was dit bedrag dus niet meer aan de investeerders verschuldigd omdat zij in ruil daarvoor aandelen aan hen ter beschikking had gesteld. Het andere opgenomen deel, ter grootte van € 13,8 miljoen, is op 1 oktober 2001 vervroegd door Landis afgelost uit eigen middelen, waarbij daarnaast een boete van € 3,3 miljoen aan de investeerders is betaald.
9.12.6. In dezelfde periode heeft Landis Quay One overgenomen. In verband daarmee heeft Landis op 3 oktober 2001 € 5,2 miljoen in contanten aan de verkopers betaald.
9.12.7. Vóór de overname van Detron heeft ABN Amro een krediet van ongeveer € 4,5 miljoen aan Detron ter beschikking gesteld. Na die overname heeft Landis dit krediet voortgezet. Omdat ABN Amro in het vierde kwartaal van 2001 verontrust was over de financiële situatie binnen Landis heeft zij Landis verzocht om haar interne accountant toe te laten een onderzoek te doen. Landis was daartoe niet bereid. Hierop heeft ABN Amro het krediet op 4 december 2001 met onmiddellijke ingang opgezegd.
9.12.8. Op 15 maart 2002 heeft Landis € 4 miljoen in contanten aan de voormalige eigenaren van Citee betaald.
9.12.9. De liquiditeitsproblemen hebben tot aan het faillissement voortgeduurd. De solvabiliteit van Landis, die eind 1998 nog 47,9% bedroeg, is van 27,8% per eind 1999 afgenomen tot 16,3% per eind 2000 en tot 8,9% per eind 2001.
9.12.10. Volgens de curatoren is een onverantwoord financieel beleid gevoerd (stelling d) omdat:
- de bestuurders en commissarissen ervoor verantwoordelijk zijn dat de solvabiliteit na de overname van Detron volstrekt onvoldoende was
- liquiditeitsprognoses en kasstroomgerelateerde overzichten ontbraken en analyses over het benodigde werkkapitaal, de winstgevendheid en cashbehoeftes niet zijn gemaakt
- het Landis niet kan zijn ontgaan dat er voortdurend negatieve (operationele) kasstromen waren maar Landis daaraan geen aandacht heeft besteed
- Landis zich met het aantrekken van de Convertible, in verband waarmee zij
€ 655.880,- aan emissiekosten heeft betaald, in een lastige positie heeft gemanoeuvreerd gezien het risico dat de investeerders als gevolg van de door hen verstrekte Convertible de koers van het aandeel Landis zouden kunnen manipuleren en vervroegde aflossing ter vermijding van dat risico kostbaar was, terwijl uit niets blijkt dat de bestuurders en commissarissen zich van dit risico bewust zijn geweest
- het vervroegd aflossen van de Convertible ongeveer € 3,3 miljoen aan kosten meebracht en er op het moment van aflossing sprake was van een nijpend liquiditeitstekort, met als gevolg dat leveranciers niet meer konden worden betaald en noodzakelijke reorganisaties niet meer konden worden uitgevoerd
- het aantrekken en vervolgens vervroegd aflossen van de Convertible tot een schade van € 3,9 miljoen voor Landis heeft geleid
- de overname van Quay One in het najaar van 2001 en de hoogte van de koopprijs onverantwoord waren, gelet op de werkelijke financiële situatie bij Landis
- Landis ABN Amro ten onrechte niet heeft toegestaan een onderzoek te doen naar de financiële situatie van Landis in verband met een door deze bank aan Detron verstrekt krediet van ongeveer € 4,5 miljoen
- de RvB ten onrechte heeft nagelaten de accountant te verplichten met betrekking tot het jaar 2000 een managementletter uit te brengen
- de treasuryfunctie onvoldoende is ingevuld.
9.12.11. Met betrekking tot het gestelde onverantwoorde financiële beleid voeren de bestuurders en commissarissen aan dat:
- alle onderdelen van Landis regelmatig door een team van groupcontrollers werden onderworpen aan audits waarbij de processen, de rapportages en de resultaten werden beoordeeld, welk team aan de hand van concrete auditprogramma’s en richtlijnen auditrapportages opstelde
- Landis alert heeft gereageerd op de liquiditeitsproblemen door middel van het nemen van succesvolle maatregelen (versnelling van de inning van debiteuren, het terugbrengen van de betalingstermijn en van de voorraad, beperking van het wagenpark en stopzetting van loonsverhogingen)
- het aantrekken van extra middelen in de vorm van de Convertible nodig was in verband met de snelle en onverwachte teruggang van de markt, kort na de overname van Detron
- het aflossen van de Convertible een logische beleidskeuze was omdat in het derde kwartaal van 2001 de teruggang van de markt structureel bleek en de verwachte koerscorrectie uitbleef, waardoor de Convertible niet langer voldoende bescherming bood tegen het risico van vergaande verwatering van het aandelenbelang en koersmanipulatie door de twee investeerders op korte termijn
- de kosten ter aflossing van de Convertible niet als schade kunnen worden gekwalificeerd en juist zijn gemaakt om schade te voorkomen.
9.12.12. Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank het volgende.
Eind 1998 had Landis 338 werknemers, eind 1999 waren dat er 1.150 (inclusief ongeveer 500 Ilionwerknemers) en eind 2000 meer dan 3.200 (inclusief ongeveer 2.100 Detronwerknemers). Landis is dus in korte tijd explosief gegroeid en verreweg het grootste aantal werknemers was in dienst van haar dochter Detron. Eind 1998 had Landis een sterke eigen vermogenspositie. De solvabiliteitsratio bedroeg toen 47,9%. De sindsdien overgenomen ondernemingen hadden over het algemeen een lage solvabiliteit. Op 1 januari 1999 had Ilion een solvabiliteitsratio van 12,8%. Ten tijde van deze overname heeft Landis echter voor € 20 miljoen extra nieuwe aandelen geplaatst waardoor het eigen vermogen werd versterkt. [H] en 4U Group hadden daarentegen een negatief eigen vermogen. Als gevolg van de in 1999 gepleegde overnames bedroeg de solvabiliteit van Landis aan het einde van dat jaar nog maar 27,8%. Detron had op 1 januari 2000, dus kort voor haar overname, een solvabiliteitsratio van 15,7%. Voor een bedrijf dat zich bezig houdt met detachering is dat zeer laag. Het belang van een goede solvabiliteit voor Landis heeft de rechtbank hiervoor in 8.10. al in haar beoordeling betrokken bij de bespreking van de belangrijke oorzaken van het faillissement. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij daar heeft overwogen. De daar getrokken conclusie luidt dat de bestuurders en commissarissen een onverantwoord groot risico hebben genomen door Detron over te nemen en er niet voor te zorgen dat de solvabiliteit van Landis (uiterlijk) kort na de overname van Detron aanmerkelijk hoger werd dan 25%.
9.12.13. De bestuurders en commissarissen hebben deze fout niet goed weten te maken. Als gevolg van haar veel te lage solvabiliteit had Landis weinig onbenutte leencapaciteit over. Dit vormde een groot obstakel bij de pogingen van Landis om de voortdurende liquiditeitskrapte het hoofd te bieden. Als gevolg van de verkoop van Landis Business Networks, het aantrekken van de Convertible en de onderhandse plaatsing van aandelen in juli 2001 heeft Landis in 2001 weliswaar ruim € 51 miljoen in contanten ontvangen maar zij had, zeker na de overname van Detron, veel werkkapitaal nodig. Bovendien pleegden het aflossen van de Convertible en de hierna nog te bespreken betalingen in contanten aan de verkopers van Citee en Quay One een grote aanslag op de liquiditeit, temeer nu Landis in 2001 forse operationele verliezen leed. In zijn managementrapportage van 8 oktober 2001 heeft [S] geschreven:
“(…) Eigenlijk hebben we maar een knelpunt en dat is de reeds zo vaak besproken cash-krapte. Vandaag de dag staan we op hold bij diverse grote leveranciers. Daar waar we goed op weg leken heeft de aflossing van de Convertible roet in het eten gegooid. (…)”
9.12.14. De bestuurders en commissarissen betogen dat het aflossen van de Convertible op 1 oktober 2001 een logische beleidskeuze was omdat in het derde kwartaal van dat jaar was gebleken dat de teruggang in de markt structureel was en de verwachte koerscorrectie uitbleef. Daardoor bood de Convertible volgens hen niet langer voldoende bescherming tegen het risico van vergaande verwatering van het belang van bestaande aandeelhouders en koersmanipulatie door de twee investeerders op korte termijn. De verwatering van het belang van de bestaande aandeelhouders zou tot gevolg hebben gehad dat bestaande aandeelhouders niet langer bereid zouden zijn geweest in Landis te investeren, waardoor de verdere financiering van Landis in gevaar zou zijn gekomen.
9.12.15. Dit betoog slaagt niet. Het komt er op neer dat Landis de Convertible heeft afgelost om op termijn vermogen te kunnen aantrekken. Wanneer de Convertible niet was afgelost had Landis echter onmiddellijk de beschikking gehad over ruim € 17 miljoen in contanten en had zij op korte termijn nog eens kunnen beschikken over € 18,4 miljoen (het restant van de Convertible dat op de escrowrekening geparkeerd stond). De aflossing van de Convertible had voor de liquiditeit direct enorme negatieve gevolgen, zoals ook blijkt uit de hierboven weergegeven managementrapportage van [FF]. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden was de aflossing onverantwoord.
9.12.16. Met de curatoren is de rechtbank van oordeel dat ook de overname van Quay One en de daarmee samenhangende betaling van € 5,2 miljoen in contanten aan de verkopers op
3 oktober 2001 onverantwoord waren, gezien de liquiditeitsproblemen waarin Landis zich bevond.
9.12.17. De conclusie luidt dat het financieel beleid van Landis onverantwoord was doordat de bestuurders en commissarissen de cruciale fout hebben gemaakt de solvabiliteit niet op een dusdanig niveau te brengen (bestuurders), respectievelijk te eisen dat de solvabiliteit op een dusdanig niveau werd gebracht (commissarissen), dat een teruggang in de markt kon worden opgevangen. De beslissingen om de Convertible af te lossen en om met de verkopers van Quay One een betaling van € 5,2 miljoen in contanten overeen te komen waren in het licht van die fout eveneens onverantwoord.
9.12.18. Volgens de curatoren zijn de commissarissen niet bij de keuze (van het moment) van aflossing van de Convertible geraadpleegd. De rechtbank zal daar vanuit gaan. Dit brengt mee dat de eventuele extra schadecomponent die samenhangt met de beslissing van het bestuur tot aflossing van de Convertible in de schadestaatprocedure ten aanzien van de commissarissen buiten beschouwing zal worden gelaten.
9.12.19. De stellingen van de curatoren met betrekking tot het Detronkrediet van ABN Amro, het ontbreken van een managementletter, de treasuryfunctie en de - door de bestuurders en commissarissen betwiste - stelling dat liquiditeitsprognoses en kasstroomgerelateerde overzichten ontbraken en analyses over het benodigde werkkapitaal, de winstgevendheid en cashbehoeftes niet zijn gemaakt, hoeven gelet op het voorgaande niet te worden besproken. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat laatstgenoemde stelling (in ieder geval gedeeltelijk) in strijd lijkt te zijn met het standpunt van de curatoren, dat het de bestuurders en commissarissen niet kan zijn ontgaan dat er voortdurend negatieve (operationele) kasstromen waren. Ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Landis de onder 9.12.11. tweede gedachtenstreepje, genoemde maatregelen heeft getroffen, baat dat de bestuurders en commissarissen echter niet, nu die maatregelen blijkens het vorenoverwogene volstrekt ontoereikend waren.
9.12.20. De rechtbank verwerpt de stelling van de curatoren dat het aantrekken van de Convertible onverantwoord was. Om te voldoen aan de eisen van het bankensyndicaat moest Landis een bepaald garantievermogen hebben. Door het aantrekken van de Convertible kon Landis aan deze voorwaarde voldoen. Een reëel alternatief was een emissie van aandelen. Volgens de bestuurders en commissarissen had de Convertible naar inschatting van de bestuurders als voordeel dat eerst op lange termijn conversie van de lening in aandelen zou plaatsvinden, waardoor verwatering van het belang van bestaande aandeelhouders pas zou optreden nadat door verdere groei een verbetering van het winstpotentieel zou zijn gerealiseerd en de markt weer zou zijn aangetrokken. Dit betoog acht de rechtbank plausibel. In het licht van de omstandigheid dat, naar de bestuurders en commissarissen onweersproken hebben gesteld, iedereen er ten tijde van het aantrekken van de Convertible van uitging dat de medio 2000 ingezette teruggang van de markt en koersdaling slechts tijdelijk van aard waren, was het aantrekken van de Convertible niet onverantwoord.
9.13. Niet tijdig ingrijpen bestuurders en commissarissen
9.13.1. Volgens de curatoren hebben de bestuurders en commissarissen niet tijdig ingegrepen (stelling e). In februari/maart 2000 wisten de RvB en de RvC dat Landis geen winst maar verlies over 1999 had gemaakt. De RvB had toen orde op zaken moeten stellen en drastische saneringsmaatregelen moeten nemen. Landis had moeten afzien van de overname van Detron. Als begin 2000 adequaat was ingegrepen, was Landis zeker nog te redden geweest. Voorts hadden de RvB en de RvC eind 2000 hoe dan ook actie moeten ondernemen, gelet op de reële cijfers 1999 en 2000, de stagnerende markt vanaf medio 2000 en de teruglopende liquiditeit en solvabiliteit. Eind 2000, begin 2001 dreigde de continuïteit van de onderneming ernstig in gevaar te komen, zeker ook omdat de ontwikkeling op de afzetmarkten van Landis hoogst onzeker was, zoals Landis in haar jaarverslag over 2000 zelf schreef. Voor de leiding van Landis had dit aanleiding moeten zijn voor een diepgaand onderzoek naar de mogelijkheden om samen met leveranciers, institutionele beleggers en banken een financieringsplan op te stellen dat de druk op Landis zou wegnemen en de continuïteit veilig zou stellen. Landis had de Convertible niet moeten afstoten. Door dit wel te doen vermeed de RvB dat eind 2000 door tijdig en open overleg op basis van een duidelijk toekomstperspectief met het bankensyndicaat naar een oplossing voor de ontstane problemen is gezocht. Als op zijn laatst eind 2000 adequaat was ingegrepen had Landis mogelijk nog gered kunnen worden.
9.13.2. In het kader van dit door de curatoren gemaakte verwijt voeren de bestuurders en commissarissen het volgende aan. Eind 2000/begin 2001 was de continuïteit van Landis niet in gevaar. Alle betrokkenen bij Landis, analisten, marktvertegenwoordigers en de banken, die in de tweede helft van 2000 de kredietfaciliteit hebben verstrekt, waren er eind 2000/begin 2001 van overtuigd dat de markt snel zou aantrekken. De teruglopende investeringen in de branche veroorzaakten wel liquiditeitsproblemen. Daarop is door de RvB alert gereageerd met maatregelen om de inning van debiteuren te versnellen, de betalingstermijn terug te dringen, de voorraad terug te brengen en met verschillende kostenbesparende maatregelen. Al deze maatregelen hadden succes. Met de positieve vooruitzichten lag het niet voor de hand verdergaande maatregelen te treffen, zoals het ontslaan van hooggekwalificeerd personeel. Pas vanaf het derde kwartaal van 2001 werd duidelijk dat de economische crisis en de koerscorrecties in de ICT-sector structureel waren. Na intensief overleg met de RvC heeft de RvB in relatief korte tijd het personeelsbestand met ongeveer vijfhonderd verminderd en werden lager geschoolde arbeiders zoveel mogelijk gedetacheerd in andere bedrijfstakken, zoals bouw- en schilderbedrijven. Voorts zijn loonsverhogingen stopgezet en is het wagenpark beperkt. De belangrijkste maatregel die de RvB en RvC wilden treffen was de afstoting van de distributietak, maar die verkoop is mislukt. Achteraf kan mogelijk worden betoogd dat Landis eerder/zwaarder had moeten ingrijpen, maar die wijsheid achteraf kan niet tegen de bestuurders en commissarissen worden gebruikt. De Ondernemingskamer ziet dat ook zo.
9.13.3. Eerder in dit vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de strategiewijziging van Landis, gericht op ontwikkeling van specialistische distributeur tot complete dienstverlener op de Europese ICT-markt, begrijpelijk en verantwoord was (zie 9.10.13.). De beslissing om Detron over te nemen paste in deze strategie. Landis hoefde niet af te zien van de overname van Detron, mits zij er daarbij voor had gezorgd dat de solvabiliteit (uiterlijk) kort na die overname aanmerkelijk hoger werd dan 25% (zie 9.12.12.). De in dat verband en de overigens door de rechtbank vastgestelde tekortkomingen vonden plaats in de periode vanaf begin 1999 tot aan het faillissement. Uit de vaststelling van die tekortkomingen volgt dat Landis tot aan haar faillissement op wezenlijke beleidsonderdelen een onjuiste koers is gevaren. Het verwijt dat dit beleid tussentijds niet ten positieve is bijgesteld voegt daaraan, wat de onderbouwing van de op artikel 2:9 BW Pro gebaseerde vordering aangaat, niets toe. Ook aan het verwijt van de curatoren dat de bestuurders en commissarissen niet tijdig hebben ingegrepen, komt daarom geen zelfstandige betekenis toe.
9.14. Schending eigen normen door RvB
9.14.1. De curatoren betogen voorts dat de RvB de voor hem geldende normen consequent heeft geschonden (stelling f) en dat de commissarissen dit hebben goedgevonden. In verband hiermee voeren de curatoren aan dat:
1) de RvB van Landis het Reglement RvB heeft genegeerd
2) de RvB verplichtingen die hij zichzelf had opgelegd niet is nagekomen
3) de RvB diverse bepalingen uit de statuten en het Reglement RvC heeft overtreden die de vennootschap beoogden te beschermen.
Ad 1) Schending van het Reglement RvB
9.14.2. In verband hiermee stellen de curatoren dat op grond van artikel 9.1 van het Reglement RvB besluitenlijsten van het in de vergadering van de RvB verhandelde moesten worden (bij)gehouden door de secretaris en dat op grond van artikel 9.2 van het Reglement RvB de besluitenlijsten in de volgende vergadering door de RvB moesten worden vastgesteld en goedgekeurd, in welk geval zij ten blijke van vaststelling en goedkeuring door de voorzitter tijdens de volgende vergadering dienden te worden ondertekend. Deze besluitenlijsten hebben de curatoren niet bij Landis aangetroffen. Conform artikel 9.3 van het Reglement RvB moest in het Register van Besluiten aantekening worden gehouden van buiten vergadering genomen besluiten. Ook dit register is bij Landis niet aangetroffen. Op grond van artikel 10 van Pro het Reglement RvB dienden de RvB en de RvC het Reglement RvB, voor het eerst in 1999, eens per twee jaar op haar bruikbaarheid te beoordelen. Een dergelijke beoordeling heeft nooit plaatsgevonden. Het op de hiervoor beschreven wijze negeren van het Reglement RvB levert een schending van verantwoord ondernemerschap op, aldus de curatoren.
9.14.3. De bestuurders en commissarissen hebben deze stellingen niet gemotiveerd weersproken. Zij hebben niet gesteld dat de door de curatoren bedoelde besluitenlijsten en het Register van Besluiten wel door hen werden opgemaakt en bijgehouden, zodat vaststaat dat die lijsten en het register er niet waren en ook niet werden bijgehouden. De bestuurders hebben de hier aan de orde zijnde verplichtingen zonder geldige reden, en dus ten onrechte, genegeerd. De commissarissen hadden dit gedrag niet mogen goedkeuren en hadden bij de bestuurders moeten aandringen op naleving van deze regels.
Ad 2) Niet nagekomen, door de RvB aan zichzelf opgelegde verplichtingen
9.14.4. De curatoren betogen in dit verband het volgende. Uit de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 4 september 2000 blijkt dat [B] een protocol zou opstellen over hoe bij overnames diende te worden gehandeld (informatie, toestemming, besluitvorming). Een dergelijk protocol is nooit opgemaakt, althans het is niet bij Landis aangetroffen. Hetzelfde geldt voor het integratiehandboek waarvan [A] in het managementoverleg van 13 maart 2000 heeft toegezegd dit te zullen opstellen.
9.14.5. De bestuurders en commissarissen hebben ook deze stellingen niet weersproken, zodat vast staat dat [B] en [A] het toegezegde protocol respectievelijk het toegezegde integratieboek niet hebben opgesteld. Dit kan aan het gehele bestuur worden toegerekend. Niet gesteld of gebleken is immers dat de andere bestuurders er bij [B] respectievelijk [A] op hebben aangedrongen die toezeggingen na te komen of zelf maatregelen hebben getroffen teneinde te bewerkstelligen dat het integratiehandboek en het protocol daadwerkelijk werden opgesteld en bij de besluitvorming werden betrokken.
9.14.6. De toezegging van [B] is gedaan in de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 4 september 2000, zodat de commissarissen hiervan op de hoogte waren. Niet gesteld of gebleken is dat de commissarissen er bij [B] op hebben aangedrongen zijn toezegging na te komen. Gelet op het belang van het onderwerp dat in dat protocol zou worden geregeld mocht een actieve opstelling van de commissarissen op dit punt worden verwacht. [A] heeft zijn toezegging gedaan tijdens het managementoverleg van 13 maart 2000. De commissarissen waren bij dat overleg niet aanwezig en niet gesteld of gebleken is dat zij kennis hebben genomen of hebben behoren te nemen van het verslag van dat overleg of dat zij anderszins op de hoogte zijn geraakt van de toezegging van [A], zodat de omstandigheid dat zij op dit punt geen nadere actie hebben ondernomen hen niet kan worden toegerekend.
Ad 3) Schending van de statuten en het Reglement RvC
9.14.7. Volgens de curatoren heeft het bestuur diverse bepalingen uit de statuten, betrekking hebbend op het functioneren van de commissarissen, en het Reglement RvC overtreden die de vennootschap beoogden te beschermen.
9.14.8. Conform artikel 23.2 van de statuten van Landis diende het bestuur de RvC tijdig de voor de uitoefening van zijn taak noodzakelijke gegevens te verschaffen. In artikel 1.1 van het Reglement RvC is vermeld dat het is vastgesteld op grondslag van de statuten. Wat onder de in artikel 23.2 van de statuten genoemde noodzakelijke gegevens moet worden verstaan is uitgewerkt in artikel 7 van Pro het Reglement RvC, zodat niet alleen de commissarissen maar ook het bestuur tot naleving van die bepaling gehouden was en niet naleving van genoemd artikel 7 een Pro schending oplevert van artikel 23.2 van de statuten. Krachtens artikel 7.2 van het Reglement RvC diende de RvC zo mogelijk maandelijks, maar in elk geval aan het eind van ieder kwartaal, van het bestuur een verslag te ontvangen met informatie ten aanzien van onder meer financiën, marketing, automatisering, investeringen, personeel en orderportefeuille. Deze verslagen dienden vergezeld te gaan van een toelichting van het bestuur. Bovendien was het bestuur op grond van artikel 7.3 Reglement RvC gehouden om jaarlijks aan de RvC het budget voor het volgende jaar te verstrekken, (de bijgestelde versie van) het door het bestuur op te stellen meerjarenplan, alsmede een getekende verklaring dat het bestuur in het betreffende jaar alle relevante informatie aan de RvC had verstrekt. Niet weersproken is dat het bestuur deze bepalingen niet heeft nageleefd en evenmin is gesteld of gebleken dat de commissarissen bij het bestuur hebben aangedrongen op naleving ervan. Het bestuur en de commissarissen zijn naar het oordeel van de rechtbank op dit punt dan ook tekortgeschoten, als gevolg waarvan artikel 23 punt Pro 2 van de statuten is geschonden.
9.14.9. In artikel 17.3 van de statuten is voorgeschreven dat bepaalde besluiten van het bestuur goedkeuring van de RvC behoefden. Het bestuur had goedkeuring van de RvC nodig voor onder meer het besluit tot het nemen van een deelneming door Landis in het kapitaal van een andere vennootschap en substantiële investeringen (artikel 17.3 sub e en f van de statuten) en voor het aangaan van een lening zoals de Convertible (artikel 17.3 sub l van de statuten). In artikel 8.3 van het Reglement RvC is geregeld dat de directiebesluiten, waarvoor op grond van artikel 17.3 van de statuten voorafgaande goedkeuring of machtiging door de RvC vereist was, eerst konden worden genomen nadat de RvC deze goedkeuring of machtiging schriftelijk had verstrekt, waaronder vastlegging in de notulen is begrepen. Gelet op de samenhang tussen de beide bepalingen levert niet naleving van artikel 8.3 van het Reglement RvC schending op van artikel 17.3 van de statuten.
9.14.10. Als niet door de curatoren weersproken staat vast dat de RvC schriftelijk toestemming heeft verleend voor het aangaan van de Convertible. De bestuurders en commissarissen betwisten echter niet dat de vereiste schriftelijke goedkeuring ontbreekt bij de overnames van [H], Team-IT, ICT.com, Detron, 7W&H, Citee, QuayOne, bij het verwerven van T-Business en bij het afstoten van Protel/EMS/TAB en de distributietak van Landis. Wel voeren zij aan dat het bestuur zich bij de besluitvorming over een overname liet leiden door berekeningen, financiële analyses, projecties, plannen, verslagen en rapportages, dat deze informatie met de RvC werd gedeeld en dat de commissarissen daarover kritische vragen stelden. Ook voeren zij aan dat over deze informatie(uitwisseling) tussen het bestuur en RvC in de notulen niet altijd uitgebreid van alles is vastgelegd. Dat was omdat het bestuur en de RvC in de aanloop naar een acquisitie ervoor hadden gekozen zo min mogelijk koersgevoelige informatie op papier te zetten, teneinde te voorkomen dat dergelijke informatie zou kunnen uitlekken. De notulen werden qua overnames dus bewust zo summier mogelijk gehouden. [A] en [B] onderhielden ook buiten vergadering intensief contact met de commissarissen, en zo werden in de aanloop naar een overname alle relevante stukken en overige informatie met hen gedeeld en besproken, aldus de bestuurders en commissarissen.
9.14.11. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Zowel het bestuur als de RvC had moeten bewerkstelligen dat de goedkeuring door de RvC van de besluiten van het bestuur schriftelijk werd vastgelegd. Door dit na te laten is artikel 17.3 van de statuten geschonden. De hier aan de orde zijnde besluiten zijn voor de onderneming van groot belang en de goedkeuring daarvan door de RvC evenzeer. Schriftelijke vastlegging van die goedkeuring dient ter waarborging van een zorgvuldige besluitvorming. Bovendien wordt door het ontbreken van schriftelijke vastlegging van goedkeuring de mogelijkheid van controle op de naleving van het vereiste van zorgvuldige besluitvorming belemmerd. Dit brengt mee dat ook indien er vanuit wordt gegaan dat de commissarissen de besluiten van het bestuur tot de hiervoor genoemde overnames en verkopen tijdig mondeling hebben goedgekeurd, dit onvoldoende rechtvaardiging oplevert voor de schending van artikel 17.3 van de statuten.
9.15. Onevenwichtige/niet goed samengestelde RvC
9.15.1. De curatoren verwijten de bestuurders en commissarissen dat de RvC onevenwichtig c.q. niet goed was samengesteld (stelling g). In verband daarmee stellen zij dat het mede gelet op de door Landis vanaf 1998 beoogde en gerealiseerde groei onbegrijpelijk is dat niet in de uitbreiding van de RvC met financiële expertise is voorzien.
9.15.2. De bestuurders en commissarissen voeren naar aanleiding hiervan, onder verwijzing naar hoofdstuk 20 van het verweerschrift van [F] in de procedure bij de Ondernemingskamer, het volgende aan. Er bestond geen wettelijke verplichting voor Landis om drie commissarissen te hebben. De behoefte aan een derde commissaris met een financiële achtergrond is ontstaan na de verschillende acquisities in 1999 en 2000. [E] is zeer actief opgetreden in het vinden van een geschikte kandidaat. Hij heeft gesproken met zeven kandidaten die om verschillende redenen niet geschikt bleken. Daarnaast werd het vinden van een derde commissaris bemoeilijkt doordat als gevolg van de vele overnames die Landis had gedaan, veel instellingen en dienstverleners op de een of andere wijze bij Landis betrokken waren geweest (direct of indirect), waardoor al snel een belangenconflict ontstond. In de loop van 2001 is besloten te wachten met het aantrekken van een derde commissaris totdat accountant [naam] van Ernst & Young in 2002 met pensioen zou gaan. Het was de bedoeling van de RvC om hem als derde commissaris aan te stellen, aldus de bestuurders en commissarissen.
9.15.3. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Vast staat dat [E] en [F] financieel onvoldoende deskundig waren en dat reeds bij de beursgang in april 1998 duidelijk was dat Landis ambitieuze groeiplannen had. Met de Ondernemingskamer is de rechtbank dan ook van oordeel dat financiële deskundigheid een voorwaarde was voor het goed functioneren van de RvC en dat het onbegrijpelijk is dat de behoefte aan aanvulling van de RvC niet direct na de beursgang maar pas na de overnames in 1999 en 2000 werd gevoeld (zie randnummer 4.121 van de beschikking van de Ondernemingskamer). In de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 april 2000 heeft [A] meegedeeld dat het bestuur en de RvC op zoek gingen naar een aanvulling van de RvC. Gelet op het zojuist weergegeven oordeel hadden zowel het bestuur als de RvC zich echter al vanaf medio 1998 tot het uiterste moeten inspannen om een geschikte kandidaat te vinden. Dit hebben zij ten onrechte nagelaten. Bovendien is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk dat de door de bestuurders en commissarissen geschetste complicaties bij het zoeken naar een geschikte kandidaat zich in dat geval zouden hebben voorgedaan. Ten aanzien van de periode van medio 1998 tot het najaar van 1999 hebben partijen aan de rechtbank immers alleen de overname van [H] genoemd. Het is onaannemelijk dat die overname tot de genoemde complicaties heeft geleid. Het voorgaande brengt mee dat het bestuur en de commissarissen op dit punt tekort zijn geschoten in hun taakuitoefening.
9.16. Overige verwijten
9.16.1. De curatoren benoemen in hun stukken nog een aantal specifieke verwijten met betrekking tot de aandelentransactie ten behoeve van de overname 4U Group, de earn-outregeling met [H], de lockupregeling van Infratronics, Citee en de verstrekking van personeelsopties. Ook op grond van deze verwijten stellen de curatoren dat de bestuurders en commissarissen hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en artikel 2:9 BW Pro hebben geschonden. De rechtbank zal deze verwijten hierna bespreken.
Aandelentransactie voor de overname 4U Group
9.16.2. Ten aanzien van de aandelentransactie voor de 4U Group voeren de curatoren het volgende aan.
[E] was (indirect) aandeelhouder en financier van 4U Group. Hij hield indirect 25% van de aandelen van de 4U Group. Op 14 december 1999 kwam de overeenkomst voor de overname van 4U Group tot stand. Landis zou de aandelen in 4U Group verwerven tegen levering van 200.250 aandelen Landis aan [L] (4U Group Holding) en [E] (Borsa). [L] en [E] waren gerechtigd om van de aan hen te leveren aandelen Landis 80.000 aandelen direct te gelde te maken.
Landis besloot op 14 december 1999 tot uitgifte en levering van 391.972 aandelen Landis, waarvan 200.250 aandelen bestemd waren voor de overname van 4U Group. In het kader van de uitvoering van deze afspraak verkocht en leverde Landis van de hiervoor genoemde 391.972 aandelen direct 147.460 aandelen aan een derde partij tegen een koers van € 39,97, waarbij zij feitelijk 80.000 aandelen verkocht en leverde ten behoeve van [L] en [E]. Uit een door mevrouw [OO], medewerkster groepsadministratie, opgestelde spreadsheet (productie 144 curatoren) en de met haar gevoerde e-mailwisseling (productie 235 curatoren), blijkt volgens de curatoren dat Landis aan [L] (4U Group Holding) en [E] (Borsa) van deze 200.250 aandelen, 80.000 aandelen niet leverde, maar daarvoor in de plaats de waarde van die aandelen uitkeerde die onverplicht gebaseerd was op de hogere koers van € 43,50 en niet op de koers van € 39,97 waartegen Landis de aandelen had verkocht. Hierdoor leed Landis een nadeel ter grootte van het koersverschil van € 3,53 per aandeel, in totaal € 282.400,- (80.000 x 3,53) en werden [E] en [L] ter grootte van dit bedrag bevoordeeld. [E] had dit ongerechtvaardigde voordeel (voor Borsa was dit voordeel NLG 155.422 en voor 4U Group Holding was dit NLG 466.267) niet mogen accepteren en de Raad van Bestuur had dit voordeel niet mogen geven, aldus de curatoren.
9.16.3. De bestuurders en commissarissen betwisten dit betoog van de curatoren. Volgens hen is de afwikkeling van de overname het resultaat van weloverwogen, zorgvuldige besluitvorming en is het hen onduidelijk wat precies wordt verweten. Landis heeft door de betaling in geld in plaats van aandelen Landis geen schade geleden. De spreadsheet waar de curatoren zich op beroepen, heeft volgens de bestuurders en commissarissen een onduidelijke herkomst, is ongedateerd en het is niet uit te sluiten dat het gaat om een conceptversie. De e-mailwisseling tussen mr. Zetteler en [OO] (productie 235 curatoren) verduidelijkt dit niet. Daarom kan de spreadsheet niet als bewijs dienen voor de door de curatoren beschreven aandelenverkoop ten behoeve van [E] en Borsa. De bestuurders en commissarissen stellen daarbij dat de 80.000 aandelen door de bank NIB zijn verkocht tegen een koers van € 43,50 en niet tegen een koers van € 39,97. Dit staat ook zo vermeld in de door de curatoren overgelegde spreadsheet. Er is derhalve geen sprake van een (onverplicht verstrekt) voordeel voor [E] of [OO].
9.16.4. De rechtbank stelt vast dat de curatoren niet voldoende hebben onderbouwd dat NIB de bedoelde aandelentransactie ten behoeve van [E] en [L] heeft verricht tegen een koers van € 39,97 per aandeel. Uit de door hen aangehaalde spreadsheet blijkt immers van een verkoopprijs van € 43,50 per aandeel. De nadere stelling van de curatoren dat in de verkooptransactie ook 11.860 aan NIB zelf verkochte aandelen waren betrokken waarvan de verkoopprijs blijkens de spreadsheet op nihil was bepaald, leidt - behoudens een nadere toelichting, die ontbreekt - niet tot een ander oordeel. Uit de vermelding van die op nihil bepaalde prijs volgt immers niet zonder meer dat ‘de prijs’ van het daarmee gemoeide, aan NIB toekomende, voordeel in de verhouding tussen Landis enerzijds en [E] en [L]anderzijds, ten laste van Landis is gebracht. Van een aan [E] en [L] toekomend ongerechtvaardigd (en door Landis onverplicht verstrekt) voordeel is aldus niet voldoende gebleken.Hieruit volgt dat het in dit verband opgeworpen betoog van de curatoren faalt.
[H]
9.16.5. Volgens de curatoren hebben de bestuurders en commissarissen ook hun taken onbehoorlijk vervuld ten aanzien van de aandelentransactie die verband hield met de earn-outregeling met de heer [H].
9.16.6. Deze earn-outregeling hield onder meer in dat de heer [H] 56.700 aandelen Landis zou ontvangen zodra zijn arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd. De arbeidsovereenkomst eindigde op 5 januari 2000, zodat Landis de overeengekomen 56.700 aandelen diende te leveren. 55.600 van deze te leveren aandelen waren reeds rond 14 december 1999 door Landis verkocht tegen een koers van € 39,97 ten behoeve van de heer [H]. Ter onderbouwing hiervan verwijzen de curatoren wederom naar de hiervoor onder (19.16.4.) reeds besproken spreadsheet. Landis heeft, zo stellen de curatoren in de dagvaarding, onverplicht de kosten van de verkoop van 55.600 van deze aandelen voor haar rekening genomen. Deze kosten bedroegen € 196.269,-. Na de betwisting van dit betoog door de bestuurders en commissarissen, hebben de curatoren in repliek hun stellingen in dit verband aangepast en gesteld dat de schade van € 196.269,- een gevolg is van het feit dat Landis aan de heer [H] 55.600 aandelen niet heeft geleverd, maar met hem heeft afgerekend tegen een te hoge aandelenkoers van € 43,50 in plaats van € 39,97. Landis leed daardoor een nadeel van € 196.269. Ook dit verwijt is door de bestuurders en commissarissen weersproken.
9.16.7. De rechtbank oordeelt dat niet is gesteld of gebleken dat Landis een bedrag per aandeel aan de heer [H] heeft uitgekeerd dat hoger was dan de op het moment van deze betaling geldende beurskoers van een aandeel Landis. De spreadsheet biedt onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de aandelen voor een lagere dan de daarin genoemde koers van € 43,50 per aandeel zijn verkocht en deze waarde is ook per aandeel aan [H] uitgekeerd. De stellingen van de curatoren en de spreadsheet bieden bovendien geen aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat die verkoopprijs niet strookte met de reële toenmalige marktwaarde van de aandelen, noch dat de beurskoers op het moment dat de betaling door levering van de aandelen door de heer [H] opeisbaar was, lager was dan € 43,50. De rechtbank kan daarom niet daarvan uitgaan. Mede gelet hierop kan de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet vaststellen dat met de heer [H] is afgerekend tegen een te hoge aandelenkoers. Hieruit volgt dat het betoog van de curatoren op dit punt niet slaagt.
De lock-upregeling van Infratronics
9.16.8. In verband met de overname van Detron is Landis een lock-upregeling overeengekomen met de verkoper, Infratronics, die inhield dat Infratronics gedurende een aantal maanden de in het kader van deze overname aan haar geleverde aandelen Landis niet mocht vervreemden. Infratronics wenste evenwel ontheven te worden van deze verplichting. De curatoren betogen dat [A] op verzoek van Infratronics namens Landis heeft ingestemd met de verkoop van 1,9 miljoen aandelen, in ruil waarvoor Infratronics op 9 augustus 2000 NLG 1.000.000,- aan Finance IT B.V., een vennootschap van [A], heeft betaald. Volgens de curatoren heeft [A], althans zijn bedrijf, hierdoor een voordeel opgestreken dat alleen Landis had mogen toekomen. Alleen Landis zou van die ontheffing van de lock-upregeling mogen profiteren omdat zij de gerechtigde partij was bij de lock-up. Doordat het bedrag van NLG 1.000.000 op de bankrekening van Finance IT B.V. is betaald en niet op de rekening van Landis, heeft [A] onbehoorlijk gehandeld, aldus de curatoren.
9.16.9. De bestuurders en commissarissen hebben betwist dat de curatoren deze vordering in onderhavige procedure aanhangig kunnen maken, nu zij [A] voor deze vordering reeds seperaat hebben gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en deze rechtbank de vordering heeft afgewezen. De curatoren hebben erkend dat deze vordering door de rechtbank Amsterdam is afgewezen en dat zij niet in hoger beroep zijn gegaan tegen die uitspraak. De curatoren hebben na de betwisting door de bestuurders en commissarissen hun verwijt niet verder uitgewerkt en hun vordering niet nader toegelicht.
9.16.10. De rechtbank gaat ervan uit dat de bestuurders en commissarissen zich beroepen op artikel 236 Rv Pro. Gelet op voormelde stand van zaken, staat vast dat de rechtbank Amsterdam reeds over de aan deze vordering ten grondslag gelegde rechtsbetrekking afwijzend heeft beslist en dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Hieruit volgt dat de beslissingen van de rechtbank Amsterdam in dat vonnis tussen de curatoren en [A] bindende kracht hebben. De rechtbank concludeert daarom dat dit verwijt in de onderhavige procedure niet mede tot toewijzing van de vorderingen kan leiden.
Citee
9.16.11. Op 28 december 2000 is de koopovereenkomst die verband hield met de overname van Citee door Landis, tussen Landis en de aandeelhouders van Citee tot stand gekomen. De koopprijs was opgebouwd uit vier tranches die op verschillende momenten verschuldigd waren. De eerste drie tranches bestonden uit zowel betaling in contanten (in totaal € 8,4 miljoen) als in aandelen Landis (ter waarde van € 13,6 miljoen). De vierde tranche bestond uit een earn-outbedrag op basis van het door Citee te behalen resultaat over 2001, te voldoen in aandelen Landis.
9.16.12. Na afsluiting van het boekjaar 2001 bleek dat de voormalige eigenaren van Citee vanwege de overeengekomen vierde tranche recht hadden op een groot aantal aandelen Landis. De koers van het aandeel Landis was ten tijde van de geplande afrekening in februari/maart 2002 zeer laag. In verband daarmee is Landis in afwijking van de koopovereenkomst in maart 2002 met de verkopers van Citee overeengekomen dat de earn-out zou worden voldaan door betaling van € 4 miljoen in contanten per direct, een betaling van € 2,5 miljoen in aandelen Landis per direct en een uitkering van het restant van de aandelen in januari 2003 en 2004. Op 15 maart 2002 heeft Landis € 4 miljoen in contanten aan de voormalige eigenaren van Citee betaald.
9.16.13. De curatoren verwijten de bestuurders en commissarissen dat Landis op grond van de earn-outregeling op 15 maart 2002 onverplicht € 4 miljoen in contanten aan de voormalige eigenaren van Citee heeft voldaan, terwijl het haar op dat moment duidelijk moet zijn geweest dat zij feitelijk failliet was, althans aan de rand van de afgrond stond. Voor zover deze betaling niet als onverplicht kan worden gekwalificeerd, is de betaling volgens de curatoren nog steeds onverantwoord. In dit verband stellen zij dat de bestuurders en commissarissen zich hebben laten leiden door het belang van de aandeelhouders en niet door het belang van de schuldeisers. Zij hadden in maart 2002 bekend moeten zijn geweest met het feit dat Landis kampte met een enorm liquiditeitstekort.
9.16.14. De bestuurders en commissarissen betwisten dat de betaling aan de voormalige aandeelhouders van Citee onverplicht was, nu Landis op grond van het overnamecontract gehouden was de earn-outbetaling te voldoen en zij met deze voormalige aandeelhouders (nader) had afgesproken dat de betaling in contanten zou plaatsvinden. Door deze betaling van € 4 miljoen aan de aandeelhouders van Citee is voorkomen dat hoge kosten voor het uitgeven van een prospectus werden gemaakt en dat een aanzienlijke verwatering van het bestaande aandelenbelang is opgetreden, welke verwatering de toekomst van Landis acuut in gevaar zou hebben gebracht, aldus de bestuurders en commissarissen.
9.16.15. De rechtbank overweegt dat het verweer van de bestuurders en commissarissen dat de betaling van € 4 miljoen niet onverplicht was, niet door de curatoren is weersproken. Daarom staat vast dat die betaling verplicht was, daar zij voortvloeide uit de nadere overeenkomst met de verkopers van Citee. Dat betekent dat tegenover de gewraakte betaling het wegvallen stond van de vordering die daardoor voldaan werd. De curatoren hebben niet voldoende onderbouwd dat bij die stand van zaken sprake is van een handeling door de bestuurders en commissarissen die (op grond van artikel 2:9 BW Pro verhaalbare) schade voor Landis heeft meegebracht. De slechte financiële situatie waarin Landis ten tijde van die betaling verkeerde is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te leiden.
Verwijt ten aanzien van verstrekte personeelsopties
9.16.16. Ook hebben de curatoren als bijkomende schending van artikel 2:9 BW Pro gesteld dat de commissarissen in 1998 en 1999 ieder telkens 5000 opties op aandelen Landis hebben ontvangen. Het ging daarbij, aldus de curatoren, om personeelsoptierechten die niet op de beurs verhandelbaar waren. Het verstrekken van dergelijke opties aan een commissaris is in strijd met de aanbevelingen 2.12 en 2.13 van de Commissie Peters.
9.16.17. De bestuurders en commissarissen hebben geen afzonderlijk verweer tegen deze stelling gevoerd.
9.16.18. De door de curatoren aangehaalde ‘Commissie Peters’ betreft de Commissie Corporate Governance onder voorzitterschap van J.F.M. Peters (gezamenlijk ingesteld door de Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen en de Vereniging voor de Effectenhandel), die in haar ‘Aanbevelingen inzake Corporate Governance in Nederland’ van 25 juni 1997 oordeelde (aanbeveling 2.12) dat het effectenbezit van een commissaris in de vennootschap waarop hij toezicht houdt, dient ter belegging op lange termijn, alsmede (aanbeveling 2.13) dat het verstrekken van optierechten aan een commissaris uit hoofde van zijn functie niet wenselijk is, evenmin als een afzonderlijke beloning van een commissaris voor door hem verstrekte adviezen. In een voetnoot bij aanbeveling 2.13 heeft de commissie verduidelijkt dat zij daarmee bedoelt dat aan een commissaris geen personeelsopties (oftewel: niet op de beurs verhandelbare) opties worden verstrekt. De ratio van deze aanbevelingen is erin gelegen dat het handelen van de commissaris niet wordt beïnvloed door een privébelang bij de resultaten van de onderneming.
9.16.19. De Commissie Peters heeft haar aanbevelingen op een brede vennootschappelijke consultatie gebaseerd, hetgeen van belang is voor het gewicht van haar aanbevelingen. Dit gewicht wordt ook door de bestuurders en commissarissen erkend doordat zij zich blijkens de notulen van hun gecombineerde vergadering van 6 oktober 1999 aan die aanbevelingen gebonden achten. Gelet hierop hebben de bestuurders en commissarissen door de bedoelde personeelsoptierechten uit te geven danwel te aanvaarden, het bedoelde privébelang van de commisarissen ten onrechte niet voorkomen en hebben de curatoren hen dat terecht verweten.
9.17. Décharge
9.17.1. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft aan de bestuurders en commissarissen over 1999 en 2000 décharge verleend, voor zover het beleid uit de jaarrekening blijkt. Naar aanleiding daarvan betogen de bestuurders en commissarissen dat, nu van enige misleiding door middel van haar cijfers geen sprake was en aldus uit de jaarrekeningen bleek van het gevoerde beleid, de op artikel 2:9 BW Pro gestoelde vordering in zoverre reeds op de verleende décharges strandt.
9.17.2. Dit betoog faalt. Een verleende décharge strekt zich niet uit tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde (Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360, ook Hoge Raad 25 juni 2010, NJ 2010, 373). Uit de beide jaarrekeningen blijkt niet:
- dat de boekhouding gebrekkig was en niet voldeed aan de vereisten van artikel 2:10 lid 1 BW Pro
- de onjuistheid en daarmee het misleidende karakter van gegevens in de jaarrekeningen 1999 en 2000, in het Halfjaarbericht 2001, in het Information Memorandum en in de Compliance Certificates
- dat Landis bij het doen van acquisities heeft nagelaten een verantwoorde overnameprijs van de over te nemen ondernemingen te bepalen aan de hand van een toekomstprojectie van de vrije kasstromen en een rentabiliteitseis
- het onverantwoord grote risico dat Landis heeft genomen door er niet voor te zorgen dat de solvabiliteit van Landis (uiterlijk) kort na de overname van Detron aanmerkelijk hoger werd dan 25%.
9.17.3. Voorts is niet gesteld of gebleken dat deze omstandigheden op een andere wijze dan door middel van de jaarrekeningen aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekeningen vaststelde. De verleende décharges leiden dan ook niet tot ontslag van aansprakelijkheid voor de door de rechtbank vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders respectievelijk het daarop door de commissarissen gevoerde toezicht.
9.18. Conclusie onbehoorlijke taakvervulling bestuurders (artikel 2:9 BW Pro)
9.18.1. Voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro is vereist dat aan een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ter beantwoording van de vraag of aan het bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt overweegt de rechtbank het volgende.
9.18.2. Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie 9.2.). Zoals de rechtbank daar heeft overwogen is de bestuurstaak als geheel opgedragen aan alle bestuurders als collectief. Dat betekent dat alle bestuurlijke aangelegenheden tot de werkkring van ieder der bestuurders behoren. Een eventuele onderlinge taakverdeling doet hieraan niet af.
9.18.3. De aard van de onderneming die door Landis werd gedreven en de ontwikkelingen die zij sinds 1998 heeft doorgemaakt kunnen als volgt worden samengevat. Na haar beursgang in 1998 is Landis explosief gegroeid. Aanvankelijk was haar strategie gericht op het verstevigen van haar positie binnen de ICT-distributiemarkt. In het kader daarvan heeft zij in 1999 Ilion overgenomen, als gevolg waarvan Landis op die markt een Europese speler werd. Daarna heeft Landis haar strategie aangepast, waarbij zij ernaar streefde zich te ontwikkelen tot complete dienstverlener op de Europese ICT-markt. Met het oog daarop heeft zij medio 2000 Detron overgenomen. Ter uitvoering van haar strategie heeft Landis in de periode 1999 tot en met 2001 tien bedrijven overgenomen voor een totale koopprijs van ruim € 376 miljoen. Het aantal werknemers van Landis is van 338 eind 1998 toegenomen tot meer dan 3.200 aan het einde van het jaar 2000. In de periode vanaf de beursgang tot aan de surséance hebben aandeelhouders ongeveer € 440 miljoen aan Landis ter beschikking gesteld. In de tweede helft van 2000 heeft het bankensyndicaat € 175 miljoen aan Landis geleend en begin 2001 hebben twee investeerders een kredietfaciliteit van € 45 miljoen aan Landis ter beschikking gesteld (de Convertible). Onder deze omstandigheden mogen hoge eisen worden gesteld aan de capaciteiten van het bestuur (en de raad van commissarissen) van Landis en aan de kwaliteit van zijn taakuitoefening.
9.18.4. Het algemene beleid en het financiële beleid behoren tot de kerntaken van het gehele bestuur van een vennootschap. Daaronder vallen de plicht om zorg te dragen voor een deugdelijke administratie van de vermogenstoestand van de vennootschap en van alles wat haar werkzaamheden betreft, als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro, de plicht om ingevolge artikel 2:101/210 lid 1 en 2 BW een jaarrekening op te maken die voldoet aan de eisen van artikel 2:362 BW Pro en de plicht om de overnameprijs bij acquisities zorgvuldig te bepalen. Ook behoort het tot die kerntaken ervoor zorg te dragen dat tussentijds bekend gemaakte cijfers van de vennootschap een getrouw beeld geven van haar vermogenstoestand. Aan die taken komt bijzonder gewicht toe wanneer de desbetreffende vennootschap, zoals bij Landis het geval was, een beursgenoteerde vennootschap is.
9.18.5. De administratie van Landis vertoonde al in 1998 achterstanden (zie 8.3.). Ernst & Young heeft het bestuur daarop begin 1999 gewezen, evenals op de problemen die dit meebracht (in het Memo Controlebevindingen 1998 van 25 maart 1999). Uit het memo blijkt dat begin 1999 twee interim-managers zijn ingeschakeld om de problematiek enigszins het hoofd te kunnen bieden en dat besloten is om in 1999 een structurele oplossing te creëren. De bestuurders en commissarissen hebben echter niets aangevoerd waaruit van een structurele oplossing blijkt. Zoals de rechtbank heeft vastgesteld was tot aan het faillissement sprake van substantiële achterstanden in de administratie, hebben de bestuurders die achterstanden wel onderkend en mankracht ingezet om deze in te lopen, maar waren de getroffen maatregelen niet adequaat. In 1999 is het nieuwe automatiseringsprogramma Strategix geïmplementeerd. Dit programma veroorzaakte voortdurend problemen (zie 8.4.). Terwijl de leverancier een implementatieperiode van een jaar had geadviseerd heeft het bestuur van Landis ervoor gekozen dit programma in drie maanden te implementeren. Op grond waarvan het bestuur heeft gemeend dat deze aanmerkelijk kortere implementatieperiode haalbaar - en dus verantwoord - was, is niet gesteld of gebleken. De bestuurders en commissarissen hebben ook niet toegelicht waarom zij voor die kortere periode hebben gekozen en ook niet gesteld dat zij desondanks voldoende maatregelen hebben getroffen voor het geval die drie maanden periode toch niet afdoende zou zijn. De rechtbank neemt daarom tot uitgangspunt dat de aanname dat Strategix in drie maanden kon worden geïmplementeerd niet reëel was en niet is gebaseerd op zorgvuldige besluitvorming. De rechtbank stelt vast dat het besluit om, zonder het treffen van nadere maatregelen, in drie maanden Strategix te implementeren onzorgvuldig en onverantwoord was.
De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement op een groot aantal momenten sprake was van aanmerkelijke voorraadverschillen tussen het grootboek en de subadministratie, welke eerst door integritychecks aan het licht kwamen en ook ondanks die checks (deels) onverklaard bleven. Ook staat vast dat in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement de intercompanyverhoudingen binnen het Landisconcern niet voldoende uit de administratie kenbaar waren (zie 8.5.). Landis had in de periode vanaf begin 1999 tot aan het faillissement onvoldoende inzicht in haar debiteurenportefeuille (zie 8.6.). Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank geconcludeerd dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2:10 lid 1 BW Pro (zie 8.7.). Ook op andere onderdelen vertoonde de administratie van Landis gebreken (zie 9.3.), waaronder de geconstateerde gebreken in de jaarrekeningen (zie 9.5. en 9.6.).
9.18.6. Het bestuur is gelet op deze vaststellingen tekort geschoten in zijn taak te zorgen voor een deugdelijke administratie. Kenmerkend voor de mate waarin hierin is tekortgeschoten is de opmerking van [Q] in zijn Management Report van 19 oktober 2001, dat bij Facilities sprake is geweest van een gebrek aan helderheid, structuur en controle, waardoor processen onvoldoende werden beheerst, met als gevolg een gedemotiveerde organisatie, leegloop en improductiviteit (zie 8.3.3.).
9.18.7. Op grond van artikel 2:393 lid 4 BW Pro is de accountant verplicht aan de raad van commissarissen en het bestuur een accountantsverslag (‘management letter’) uit te brengen, waarin hij in ieder geval melding maakt van zijn bevindingen met betrekking tot de betrouwbaarheid en continuïteit van de geautomatiseerde systemen. Met betrekking tot het jaar 2000 ontbreekt een management letter. Het bestuur heeft nagelaten de accountant te verplichten met betrekking tot dat jaar een management letter uit te brengen terwijl een dergelijk verslag van belang was, gelet op de ontwikkelingen die Landis in 2000 had doorgemaakt (waaronder de overname van Detron) en het slecht functioneren van Strategix.
9.18.8. Ondanks de gebrekkige administratie koos het bestuur steeds weer voor verdere groei van Landis door middel van het doen van verschillende acquisities. Het was voorzienbaar dat de acquisities de druk op de administratie zouden vergroten en de administratieve problemen daardoor zouden verergeren. Het bestuur behoorde te weten dat daardoor het risico dat de controle op en de bestuurbaarheid van de onderneming in het gedrang kwamen, zou toenemen. Naar het oordeel van de rechtbank wordt door het voeren van een acquisitiebeleid op een wijze zoals door Landis is gedaan, terwijl de administratie en het inzicht in de onderneming zo gebrekkig is, de continuïteit van een onderneming ernstig in gevaar gebracht. Hiervan had het bestuur zich bewust moeten zijn.
9.18.9. De jaarrekeningen 1999 en 2000, het halfjaarbericht 2001, het Information Memorandum en de Compliance Certificates bevatten diverse onjuiste en daarmee misleidende gegevens (zie 9.4.). In de jaarrekening 1999 is het resultaat met € 12,6 miljoen te hoog weergegeven (€ 15,5 miljoen ten opzichte van € 2,9 miljoen). In de jaarrekening 2000 is het resultaat met ten minste € 9,8 miljoen te hoog weergegeven (€ 24,7 miljoen in plaats van € 14,9 miljoen). Het in het halfjaarbericht 2001 gepresenteerde resultaat bedroeg € 12,5 miljoen, terwijl dit € 7,65 miljoen had moeten zijn.
9.18.10. Anders dan de bestuurders hebben aangevoerd kunnen zij zich wat betreft de jaarrekeningen over 1999 en 2000 en de Compliance Certificates niet op de goedkeuring van de desbetreffende gegevens en de verwerkingswijze daarvan door Ernst & Young beroepen, op de grond dat die goedkeuring hun gerechtvaardigd deed vertrouwen dat die gegevens juist waren. Reeds de vaststelling dat de gepresenteerde jaarcijfers over 1999 en 2000 en de cijfers over het eerste half jaar van 2001 de resultaten veel hoger weergaven dan de feitelijk behaalde resultaten staat aan (de gerechtvaardigdheid van) dat vertrouwen in de weg. Sterker nog, de omvang van de correcties kan niet anders worden uitgelegd dan dat het bestuur de cijfers bewust heeft gemanipuleerd en geflatteerd, met als gevolg dat (aspirant)beleggers, het bankensyndicaat en andere gebruikers van de jaarrekeningen konden worden misleid. De vastgestelde onjuiste, misleidende berichtgeving omtrent de verkoop van ICT.com, de gestelde instemming van de syndicaatsbanken met de vervroeging van de Convertible, de geuite winstverwachting per 13 oktober 2001, de solvabiliteitsgrens en de omvang van de post debiteuren in het Financieele Dagblad van 23 maart 2002 alsmede de omstandigheid dat in strijd met verplichtingen krachtens de syndicaatslening geen toestemming aan de syndicaatsbanken is gevraagd voor aflossing van de Convertible (zie 9.9.) passen in een patroon van manipulatie van de cijfers en verhulling van de werkelijkheid.
9.18.11. Dat de cijfers doelbewust zijn gemanipuleerd wordt ook geïllustreerd door een e-mail van 2 augustus 2001 van [N], op 1 december 2000 bij Landis Holding in dienst getreden als Group Finance Director en in die hoedanigheid verantwoordelijk voor de financiële rapportage aan het bestuur en voor de treasury. In die e-mail, verstuurd aan twee medewerkers, staat het volgende:
“(…) Ik verzoek jullie om het volgende te doen. Controleer alle tellingen, maar zorg dat de kolom totaal klopt en pas daarna de rest op aan. Ik moet hoe dan ook op € 0,26 per share uitkomen en de EBIT moet f 45 mln zijn, etc [PP]!!!!! (…)”
Het standpunt van de bestuurders en commissarissen dat uit deze e-mail niet mag worden afgeleid dat op bepaalde gewenste resultaten werd gestuurd, wordt verworpen. Ter onderbouwing van hun standpunt beroepen zij zich op de schriftelijke verklaring van [N] van 22 juni 2007 (productie 33 van de bestuurders en commissarissen), maar [N] geeft daarin geen enkele plausibele verklaring voor het hiervoor weergegeven citaat. Hoe de opmerkingen van [N] in zijn schriftelijke verklaring, inhoudend dat hij in zijn e-mail van 1 december 2000 heeft gewaarschuwd voor afrondingsfouten, dat zijn boodschap bedoeld was om zijn medewerkers op het hart te drukken precies te werken en dat het erom ging een grote fout te voorkomen door niets te doen aan allerlei kleine foutjes, de noodzaak rechtvaardigen om te benadrukken dat hij hoe dan ook op € 0,26 per share moest uitkomen en dat de EBIT NLG 45 miljoen moest zijn, valt immers niet in te zien.
9.18.12. Het verweer van het bestuur tegen het standpunt van de curatoren dat van manipulatie van de cijfers sprake is, is gelet op het voormelde, onvoldoende toereikend. Zoals ook uit de hierna volgende overwegingen over het naleven van afspraken, verplichtingen, reglementen en statuten blijkt, is het bestuur tekortgeschoten in het treffen van maatregelen die erop gericht waren om Landis te beschermen tegen deze vorm van manipulatie van cijfers. Dat manipulatie van cijfers gedurende meerdere jaren in deze omvang binnen een bedrijf als Landis kon plaatsvinden is een zwaarwegende omstandigheid die de rechtbank het bestuur aanrekent.
9.18.13. Met betrekking tot het acquisitiebeleid heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen. Ter bepaling van een verantwoorde overnameprijs moet de ondernemingswaarde van de over te nemen onderneming worden vastgesteld aan de hand van een toekomstprojectie van de vrije kasstromen die met de over te nemen onderneming bereikt kunnen worden en een rentabiliteitseis (zie 9.10.17.). Voorafgaand aan de door haar te plegen acquisities heeft Landis echter dergelijke toekomstprojecties niet gemaakt en heeft zij evenmin een rentabiliteitseis gesteld. De besluitvorming ten aanzien van de hoogte van de overnamesom voor 4U Group was onverantwoord. Landis heeft, economisch gezien, de overnames lichtvaardig beoordeeld. Ook als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat dit destijds gebruikelijk was, laat dat onverlet dat ook in tijden van grote economische groei van een beursgenoteerde onderneming, zoals Landis, mag worden verwacht dat bij de voorbereiding van een beslissing om een onderneming over te nemen wel een naar omstandigheden voldoende zorgvuldige economische beoordeling plaatsvindt, zoals de toets of een met een acquisitie samenhangende investering verantwoord is tegen de achtergrond van de koopprijs, de waarde van de onderneming en de redelijkerwijs te stellen rentabiliteitseis. Daarbij telt dat het bestuur de continuïteit van Landis diende te bewaken. Dat betekent dat het bestuur moest onderkennen dat aan het overnemen van verlieslijdende bedrijven risico’s voor Landis verbonden zijn. Het doen van meerdere acquisities binnen enkele jaren tegen de eerder genoemde, niet op zorgvuldige waardebepalingen gebaseerde koopprijzen, vormde een reëel risico voor de continuïteit van Landis. Deze continuïteit heeft het bestuur daardoor in gevaar gebracht. Ook dit is een zwaarwegende omstandigheid die het bestuur is aan te rekenen.
9.18.14. Ook op het terrein van het financieel beleid is het bestuur tekortgeschoten in de uitoefening van zijn taak (zie 9.12.). Landis maakte in haar jaarrekening 1999 bekend dat zij streefde naar een solvabiliteit van minimaal 25%. In die periode, tot aan de overname van Detron, verrichtte Landis voornamelijk distributieactiviteiten. Het bestuur is in verband met de overname van Detron door Ernst & Young gewezen op het belang van de solvabiliteit. In het duediligencerapport van 24 mei 2000 dat naar aanleiding van dit onderzoek is opgesteld, heeft Ernst & Young opgemerkt (p. 5) dat de solvabiliteit van Detron mager was en dat de invloed van de overname van Detron op de solvabiliteitsratio's van de combinatie moest worden onderzocht. Detacheringsactiviteiten, zoals die werden ontplooid door Detron, vereisen een aanzienlijk grotere solvabiliteit dan de distributieactiviteiten die Landis tot de overname van Detron hoofdzakelijk verrichtte. Dit is een bedrijfseconomische wetmatigheid waarvan het bestuur op de hoogte had moeten zijn. Desondanks heeft het bestuur Detron overgenomen en er niet voor gezorgd dat (uiterlijk) kort na de overname van Detron een aanmerkelijk hogere solvabiliteit dan 25% werd bereikt. Hierdoor heeft het bestuur een onverantwoord groot risico genomen. Het bestuur heeft deze fout niet goed weten te maken. De beslissingen om de Convertible af te lossen en om met de verkopers van Quay One een betaling van € 5,2 miljoen in contanten overeen te komen waren vanwege het ernstige tekort aan liquiditeit eveneens onverantwoord.
9.18.15. Het bestuur heeft de artikelen 23.2 en 17.3 uit de statuten niet nageleefd (zie 9.14.). Naar de curatoren onweersproken hebben gesteld beoogden deze statutaire bepalingen de rechtspersoon te beschermen. Schending van deze bepalingen levert op zichzelf in beginsel al aansprakelijkheid van het bestuur op. Ten aanzien van de schending van artikel 23.2 van de statuten (het aan de RvC verstrekken van noodzakelijke informatie) voeren de bestuurders niets ter toelichting aan. Hetgeen zij aanvoeren in het kader van de schending van artikel 17.3 (voor bepaalde besluiten van het bestuur is schriftelijke goedkeuring van de RvC vereist), levert, zoals de rechtbank al heeft overwogen, onvoldoende rechtvaardiging op voor het ontbreken van schriftelijke goedkeuring.
9.18.16. Het hier aan de orde zijnde beleid vond plaats in een sfeer van bestuurlijke slordigheid en lichtvaardig handelen. [A] heeft het door hem op 13 maart 2000 toegezegde integratiehandboek nooit opgesteld. [B] heeft het door hem op 4 september 2000 toegezegde protocol over hoe bij overnames diende te worden gehandeld, evenmin opgesteld. Niet gesteld of gebleken is dat de andere bestuurders er bij hen op hebben aangedrongen die toezeggingen na te komen of zelf maatregelen hebben getroffen teneinde te bewerkstelligen dat het integratiehandboek en het protocol daadwerkelijk werden opgesteld en bij de besluitvorming werden betrokken. Het reglement RvB is op diverse onderdelen niet door het bestuur nageleefd (zie 9.14.). Ook heeft het bestuur, ondanks de de noodzaak daartoe sinds de beursgang en ondanks de in 2000 door het bestuur en de commissarissen daartoe uitgesproken wens, geen financieel expert tot commissaris voorgedragen (zie 9.15). Voorts heeft het bestuur, zoals hiervoor beslist, ten onrechte nagelaten passende maatregelen te treffen ten aanzien van de overname van 4U Group die recht deden aan het tegenstrijdige belang van [E] bij die overname. De voormelde niet nagekomen afspraken, verplichtingen en bepalingen in reglementen en statuten, zagen op het waarborgen van een zorgvuldige en nauwgezette invulling van de op het bestuur rustende bestuurstaken en strekten tot bescherming van de continuïteit van Landis. Door deze schendingen en nalatigheden heeft het bestuur bewerkstelligd dat er geen goed functionerend systeem van ‘checks and balances’ was. Dit heeft er toe bijgedragen dat de geconstateerde tekortkomingen konden plaatsvinden dan wel voortduren. Dit zijn zwaarwegende omstandigheden die het bestuur worden aangerekend.
9.18.17. Uit het bovenstaande volgt dat het bestuur niet met een mate van zorgvuldigheid heeft gehandeld die mag worden verwacht van een bestuur dat op zijn taak berekend is en deze taak nauwgezet vervult en dat het bestuur ten aanzien van de hiervoor genoemde tekortkomingen op het gebied van de administratie, de jaarrekeningen en overige cijfers, het acquisitiebeleid, het financieel beleid en de naleving van de statuten een ernstig verwijt treft. De conclusie luidt dan ook dat het bestuur heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap onder deze omstandigheden zou hebben gehandeld. [A], [B], [D] en [C] zijn daarom in beginsel voor de gehele schade hoofdelijk aansprakelijk jegens de curatoren, uiteraard slechts voor zover zij ten tijde van de tekortkomingen statutair bestuurder waren.
9.18.18. [A] en [B] waren bestuurder gedurende de gehele periode waarin de geconstateerde tekortkomingen hebben plaatsgevonden. [C] was bestuurder vanaf 27 april 2000. [D] was bestuurder tot 1 juli 2001. Met ingang van 1 januari 2000 werkte [D] in verband met gezondheidsklachten 80% en vanaf 1 januari 2001 nog slechts 60%. Vanaf 1 april 2001 nam [G] in de dagelijkse gang van zaken de rol van [D] over en heeft [D] zich ingezet [G]een aantal maanden in te werken. Anders dan [D] betoogt brengen deze omstandigheden niet mee dat de vastgestelde collectieve tekortkomingen in de taakvervulling niet (ook) aan [D] kunnen worden toegerekend, voor zover de door de curatoren aan hun vorderingen ten grondslag liggende feiten en omstandigheden betrekking hebben op de periode vanaf begin 2001 tot 1 juli 2001. Dat hij in verband met gezondheidsklachten minder is gaan werken en G is gaan inwerken doet niets af aan zijn verantwoordelijkheid als bestuurder. Wel is ten aanzien van [D] de rechtsvordering uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro verjaard ten aanzien van de schade die Landis heeft geleden in de periode van 1 januari 2000 tot en met 8 mei 2001 en is ten aanzien van [A] die vordering verjaard ten aanzien van de schade die Landis heeft geleden in de periode van 1 januari tot en met 3 februari 2000 (zie 5.15. en 5.16.).
9.18.19. De boekhouding voldeed vanaf begin 1999 tot aan het faillissement niet aan de vereisten van artikel 2:10 lid 1 BW Pro. Uit hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen volgt dat ieder der bestuurders op dit beleidsonderdeel is tekortgeschoten in zijn taak. Dit geldt ook voor de onjuiste cijfers, met dien verstande dat de onjuistheden in de jaarrekening 1999 niet aan [C] kunnen worden toegerekend en dat de onjuistheden in de halfjaarcijfers 2001 en de laatste twee van de drie Compliance Certificates niet aan [D] kunnen worden toegerekend. De jaarrekening 1999 is immers opgemaakt en gepubliceerd voordat [C] bestuurder werd, zodat hij voor de eventuele schade voortvloeiend uit de onjuistheden in die jaarrekening niet aansprakelijk kan worden gehouden. De halfjaarcijfers 2001 en de Compliance Certificates van 26 september 2001 en 8 november 2001 vallen buiten de bestuurstermijn van [D], zodat hij daarvoor geen verantwoordelijkheid draagt. Ook wat betreft de gebreken in de bepaling van de overnameprijs bij acquisities en het financieel beleid is ieder der bestuurders tekortgeschoten in zijn taak. Daarbij geldt ten aanzien van [D] dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die mogelijk is voortgevloeid uit de te hoge prijzen die zijn overeengekomen in het kader van de na 30 juni 2001 gepleegde acquisities. Voor [C] geldt dezelfde beperking ten aanzien van de acquisities die zijn gedaan voor 27 april 2000. Wat betreft het financieel beleid kunnen het aflossen van de Convertible en de overname van Quay One niet aan [D] worden toegerekend, omdat hij geen bestuurder was in de periode dat de daartoe strekkende besluiten werden genomen.
9.18.20. [A] en [B] hebben geen beroep op disculpatie gedaan. Nu zij gedurende de gehele periode waarin de geconstateerde tekortkomingen hebben plaatsgevonden bestuurder waren, zijn zij voor de volledige schade van Landis hoofdelijk aansprakelijk, behoudens eventuele matiging daarvan.
9.19.1. Primair betogen [D] en [C] dat op grond van de in artikel 150 Rv Pro vermelde uitzondering op de hoofdregel, de redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrengen dat het op de weg ligt van de curatoren om te bewijzen dat hen individueel een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In verband hiermee voeren zij aan dat de administratie van Landis door toedoen van de curatoren incompleet is, waardoor zij ernstig in hun verweer worden benadeeld. De rechtbank volgt [D] en [C] hierin niet, nu zij dit standpunt onvoldoende nader hebben onderbouwd. Niet gesteld of gebleken is immers dat zich met betrekking tot de door de rechtbank vastgestelde tekortkomingen in de taakuitoefening van het bestuur specifieke stukken of digitale gegevens in de administratie van Landis hebben bevonden, die thans onvindbaar zijn en een ander licht kunnen werpen op de (mate van) verwijtbaarheid aan het adres van [D] en [C].
9.19.2. [D] en [C] stellen subsidiair dat zij niet aansprakelijk zijn voor de schade van Landis respectievelijk voor het boedeltekort, omdat de vastgestelde tekortkomingen in de uitoefening van de bestuurstaak (artikel 2:9 BW Pro) respectievelijk de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (artikel 2:138 BW Pro) niet aan hen te wijten zijn/is en zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Hun betoog komt erop neer dat zij, gelet op de onderlinge taakverdeling binnen het bestuur, gerechtvaardigd hebben vertrouwd op [A], [B] en Ernst & Young wat betreft de administratie, het financieel beleid, de vaststelling en presentatie van de cijfers van de onderneming en de prijsbepaling van acquisities.
9.19.3. In het kader van de beantwoording van de vraag of [D] en [C] zich kunnen disculperen overweegt de rechtbank het volgende.
9.19.4. In het Reglement RvB is een taakverdeling van de leden van het bestuur vastgelegd. Tot de taken van [A] behoorden het beleid op het gebied van marketing (tot het moment van benoeming van [C] tot bestuurder), communicatie, producten, organisatie, personeel en acquisities. Tot de taken van [B] behoorden het financieel beleid, juridische aangelegenheden (operationeel), kwaliteitsbeleid en ‘investor relations’. Tot de taken van [D] behoorden het beleid op het gebied van logistiek, inkoop en verkoop. [C] had marketingbeleid en ICT als taken.
9.19.5. Een taakverdeling binnen het bestuur kan relevant zijn voor de vraag of een individuele bestuurder aansprakelijk is. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen behoren het algemene beleid en het financiële beleid echter tot de kerntaken van het gehele bestuur van een vennootschap. Een taakverdeling waarbij het acquisitiebeleid is toebedeeld aan één bestuurder (in dit geval [A]) en het financiële beleid aan een andere bestuurder (in dit geval [B]), brengt dan ook niet zonder meer mee dat [D] en [C] zich kunnen disculperen louter omdat zij andere taken hadden. Ook ondanks die taakverdeling mag van een bestuurder van een vennootschap worden verwacht dat hij zich rekenschap geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor (de gerechtvaardigdheid van) voorgenomen besluiten op het vlak van de genoemde kerntaken en dat hij zich op grond daarvan een weloverwogen oordeel vormt als basis voor de besluitvorming die daarover in bestuursverband plaatsvindt. Daarbij past dat, indien de daartoe benodigde informatie feitelijk (vooral) van een medebestuurder afkomstig is, de bestuurder zich jegens die medebestuurder kritisch opstelt en hem zonodig ten behoeve van de eigen oordeelsvorming in detail bevraagt omtrent de genoemde feiten en omstandigheden. In het geval van een grote onderneming zoals Landis mag daarbij van een bestuurder zonder financiële achtergrond worden verwacht dat hij zich verdiept in bedrijfseconomische basisprincipes die voor de onderneming relevant zijn. Daarbij kan een bestuurder zich behalve door de financieel onderlegde bestuurder ook door een deskundige derde laten voorlichten, bijvoorbeeld door de accountant van de onderneming.
9.19.6. Zoals de rechtbank diverse malen heeft gememoreerd was de solvabiliteit van Landis na de overname van Detron veel te laag daar Landis een aanzienlijk hogere solvabiliteit diende aan te houden naarmate zij detacheringsactiviteiten ging ontplooien en betrof dit laatste een bedrijfseconomische wetmatigheid waarvan het bestuur op de hoogte had moeten zijn en waarnaar het had moeten handelen. Dat klemt temeer nu - zoals hiervoor vermeld - Ernst & Young het bestuur van Landis voor de overname van Detron heeft geadviseerd om de invloed van de overname van Detron op de solvabiliteitsratio's van de combinatie te onderzoeken. Gelet op het grote belang van de solvabiliteit voor (het voortbestaan) van een onderneming en het feit dat het financiële beleid een kerntaak van het bestuur betreft, hadden ook [D] en [C] zich van een en ander bewust moeten zijn en, als zij daartoe over onvoldoende eigen kennis beschikten, [B] en/of Ernst & Young kritisch moeten bevragen, zodat zij omtrent (het belang van) de solvabiliteit, de gevolgen die de overname van Detron voor de solvabiliteit van Landis als geheel zou kunnen hebben en de op dat punt te nemen maatregelen, een eigen afgewogen oordeel hadden gevormd als basis voor de besluitvorming in bestuursverband. Uit niets blijkt echter dat [D] en [C] zich het bedoelde belang bewust waren, zich daar een eigen oordeel over hebben gevormd en op basis daarvan een inhoudelijke eigen bijdrage hebben geleverd aan de besluitvorming van het bestuur. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [D] en [C] zich niet actief en kritisch, maar afwachtend hebben opgesteld, in het algemene vertrouwen dat [A] en [B] de onderneming financieel in goede banen zouden leiden. Nu een dergelijke passieve houding, waarbij klaarblijkelijk de eigen verantwoordelijkheid uit de weg is gegaan, strijdt met de (ook) op hen individueel rustende bestuurdersverantwoordelijkheid, kan niet worden gezegd dat hen individueel geen ernstig verwijt treft ten aanzien van de omstandigheid dat het bestuur van Landis (uiterlijk) kort na de overname van Detron er niet voor heeft zorg gedragen dat de solvabiliteit aanzienlijk hoger werd dan 25%.
9.19.7. De genoemde individuele bestuurdersverantwoordelijkheid rustte ook op [D] en [C], waar het gaat om de prijs die het bestuur besloot te willen betalen voor de respectieve overnames. De belangrijkste overnames van Landis betroffen die van Ilion (1999), Detron (medio 2000) en Citee (eind 2000). [D] was in die periode bestuurder. [C] is enkele maanden voor de overname van Detron bestuurder geworden. Zijn stelling dat de overname van Detron heeft plaatsgevonden voordat hij bestuurder werd is dan ook onjuist. Voor zover [C] bedoelt dat het besluit tot overname van Detron al was genomen toen hij bestuurder werd, wordt deze stelling verworpen. In de begeleidende brief van Ernst en Young bij het duediligencerapport van 24 mei 2000, welke brief gericht is aan het bestuur, staat immers: ‘Naar u ons meedeelde was nog slechts de vraag of Landis bereid is een bod uit te brengen’. Het besluit tot het uitbrengen van een bod op Detron was dus op 27 april 2000, de dag waarop [C] bestuurder werd, nog niet genomen. Een nieuwe bestuurder van een onderneming met een omvang zoals die van Landis moet snel volwaardig kunnen meedraaien. Behalve van [D] mocht daarom ook van [C] ten aanzien van de voorgenomen overname van Detron worden verwacht dat hij aan zijn bestuurdersverantwoordelijkheid op passende wijze invulling gaf, op dezelfde voet als hiervoor is beschreven ten aanzien van de solvabiliteitskwestie.
9.19.8. Voor de berekening van de ondernemingswaarde van een over te nemen onderneming zijn nodig een toekomstprojectie van de vrije kasstromen en een rentabiliteitseis, daar dit - zoals ook de enquêteurs en de Ondernemingskamer hebben overwogen - basisgegevens zijn. Elk van de bestuurders diende daarvan op de hoogte te zijn en eraan bij te dragen dat de besluitvorming door het bestuur zich daarnaar richtte. [D] en [C] voeren echter niet aan dat zij zich destijds een en ander bewust zijn geweest, laat staan dat zij zich door [B] of Ernst & Young hebben laten voorlichten ten aanzien van de vraag op welke manieren de ondernemingswaarde van een over te nemen onderneming verantwoord kan worden vastgesteld en hoe die vaststellingswijze zich verhoudt tot de feitelijk gevolgde vaststellingswijze. Er moet daarom hier van worden uitgegaan dat zij die bewustheid en de daarmee samenhangende feitenkennis niet hebben gehad en dat zij ook hier ermee hebben volstaan in het algemeen te vertrouwen op de juistheid van de hen door [A] en [B] gepresenteerde overnameprijzen. Nu die prijzen, zoals hiervoor beslist, niet op een juiste bedrijfseconomische basis berusten, kan ook ten aanzien van de wijze van prijsbepaling bij de overnames niet worden gezegd dat [D] en [C] (voor zover zij bestuurder waren ten tijde van die overnames) daarvan geen ernstig individueel verwijt treft.
9.19.9. De administratie van Landis vertoonde sinds 1998 achterstanden en was sinds 1999 (vanaf de implementatie van Strategix) op diverse onderdelen ondeugdelijk. Terecht voeren [D] en [C] niet aan dat zij daarvan niet op de hoogte waren. Uit de door de curatoren overgelegde notulen van vergaderingen waarbij zij aanwezig waren, blijkt dat de problemen in de administratie en de negatieve gevolgen daarvan voor de bedrijfsvoering frequent zijn besproken. Ten aanzien van [C] geldt in dit verband ook nog dat hij verantwoordelijk was voor de implementatie van Oracle, welk systeem is gekocht ter vervanging van het slecht functionerende automatiseringssysteem Strategix.
9.19.10. Ondanks de bestaande achterstanden in de administratie is in 1999 Ilion overgenomen. Het was de bedoeling dat dit bedrijf volledig in Landis zou worden geïntegreerd (hetgeen ook is gebeurd), zodat het voor het bestuur, en dus ook voor [D] ([C] was toen nog geen bestuurder) ten tijde van de overname van Ilion voorzienbaar was dat de administratie van Landis door deze overname nog aanzienlijk verder zou worden belast. Niet is gebleken dat op voorspraak van [A] of [B] maatregelen zijn getroffen waarmee de bestaande achterstanden konden worden ingelopen. Gelet op het grote belang van een op orde zijnde administratie, lag het daarom op de weg van [D] dit onderwerp ter sprake te brengen. Gezien de omvang van Ilion mocht van elke bestuurder, en dus ook van [D], zelfs worden verwacht dat hij zijn medebestuursleden zou adviseren om Ilion niet over te nemen, zolang er geen adequate maatregelen werden getroffen waarmee de achterstanden konden worden weggewerkt. Bij het voortduren van grote achterstanden in de administratie is het immers niet mogelijk voor het bestuur van een vennootschap om haar rechten en plichten te kennen. Het is de rechtbank echter niet gebleken dat [D] een dergelijk advies heeft gegeven.
9.19.11. Voorafgaand aan de overname van Detron hebben Arthur Andersen en Ernst & Young Landis er in hun duediligencerapporten op gewezen dat de administratie van Detron op diverse onderdelen verbetering nodig had. Detron was in verhouding tot de andere Landisondernemingen zeer groot. Voor het bestuur, en dus ook voor [D] en [C], was dan ook voorzienbaar dat bovenop de grote problemen die de administratie van Landis in 2000 kende, de problemen in de administratie van Detron veel zouden vergen van de Landisorganisatie. Gelet op het belang van een goede administratie (mede in het licht van artikel 2:10 lid 1 BW Pro en artikel 2:138 lid 2 BW Pro), de ernst van de problemen die de administratie van Landis had meegebracht, de lange tijdsduur waarin die problemen zich toen al hadden voortgesleept en gelet op de omvang van Detron, lag het dan ook op de weg van elk der bestuursleden, en dus ook van [D] of [C] individueel, om te eisen hetzij dat er maatregelen zouden worden getroffen met de daarmee gepaard gaande ter beschikkingstelling van voldoende financiële middelen en mankracht om de administratie van Landis op de kortst mogelijke termijn gezond te maken, hetzij dat van de overname van Detron werd afgezien. Ook daarvan is de rechtbank niet gebleken.
9.19.12. Op grond van het voorgaande kan niet worden gezegd dat [D] en [C] van (het voortduren van) de gebrekkige staat van de administratie geen ernstig verwijt treft.
9.19.13. [B], registeraccountant, was verantwoordelijk voor de vergaring en verwerking van de cijfers waarmee de jaarrekeningen konden worden opgemaakt en de halfjaarcijfers, het Information Memorandum en de Compliance Certificates konden worden opgesteld. Ernst & Young heeft aan de jaarrekeningen en aan de Compliance Certificates haar goedkeuring verleend. De rechtbank houdt het ervoor dat [D] en [C] niet hebben geweten dat de cijfers werden gemanipuleerd en geflatteerd. Tegen de achtergrond van hun wetenschap van de ernstige problemen in de administratie kunnen [D] en [C] zich er echter niet op beroepen dat zij gerechtvaardigd hebben vertrouwd op de juistheid van de cijfers, waarvoor de primaire verantwoordelijkheid bij [B] lag en die door Ernst & Young waren goedgekeurd. In verband met de gebrekkige staat van de administratie (waaruit, behoudens bijzondere omstandigheden, geen volledige en juiste jaarrekening of Compliance Certificates kunnen worden opgemaakt) hadden [D] en [C] extra alert moeten zijn, vraagtekens moeten zetten bij de juistheid van de jaarrekeningen en de overige gepubliceerde dan wel aan de banken verstrekte cijfers en naar die eventuele bijzondere omstandigheden moeten vragen. Dit geldt temeer nu in de RvC, het orgaan dat toezicht hield op het bestuur en dat de jaarrekeningen mede ondertekende (zie artikel 2:210 lid 2 BW Pro), geen commissaris zitting had met financiële expertise. [D] en [C] voeren echter niets aan op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij [B] of Ernst &Young hierover hebben bevraagd. Op grond van deze omstandigheden kan ook ten aanzien van de onjuiste, misleidende cijfers niet worden gezegd dat [D] en [C] daarvan geen individueel ernstig verwijt treft.
9.19.14. De omstandigheden dat [A] en [B] de grote lijnen van het beleid bepaalden en de werkzaamheden van [D] en [C] voornamelijk operationeel van aard waren leiden, gezien het voorgaande, niet tot een ander oordeel.
9.20. Verwijten curatoren aan specifiek de commissarissen op grond van artikel 2:9 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro en de verweren hiertegen van de commissarissen
9.20.1. De curatoren verwijten de commissarissen dat zij op onbehoorlijke wijze toezicht hebben gehouden op Landis, in de zin van artikel 2:9 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro. Zij verwijzen daarbij in hoofdzaak naar de feiten en omstandigheden die zij ten grondslag leggen aan de stelling dat de bestuurders zich aan onbehoorlijk bestuur schuldig hebben gemaakt. Geen redelijk denkend commissaris zou onder gelijke omstandigheden zo hebben gehandeld als de thans aangesproken commissarissen, aldus de curatoren. Meer bepaald voeren de curatoren ten aanzien van de commissarissen het volgende aan:
- de commissarissen hebben onvoldoende toezicht gehouden op het financieel beleid, de financiële verslaglegging, de staat van de administraties, de falende strategie en groei door acquisities, het tijdig ingrijpen door de bestuurders, de presentatie van juiste cijfers en juiste berichtgeving en op de gepleegde acquisities
- zij hebben er niet op toegezien dat de accountant over het jaar 2000 een management letter uitbracht; daardoor hebben de commissarissen artikel 2:293 BW Pro niet nageleefd
- zij hebben genoegen genomen met trajecten van gedocumenteerde beraadslaging, afweging en goedkeuring die niet voldoende waren; daarbij is van echte beraadslaging over strategie in het algemeen, acquisitietargets en over de financiële gevolgen van een overname geen sprake geweest
- waar het voorlichting over en besluitvorming omtrent acquisities betrof, hebben zij bovendien genoegen genomen met incomplete of zelfs afwezige duediligencedossiers
- zij hebben goedgevonden dat de bestuurders consequent de voor de bestuurders geldende eigen normen en statutaire verplichtingen schonden
- zij hebben onvoldoende toezicht gehouden op de samenstelling van de RvB
- ook hebben zij gehandeld in strijd met het voor henzelf geldende reglement.
9.20.2. Aldus hebben de commissarissen zich volgens de curatoren op vrijwel alle terreinen die van belang waren onvoldoende door de bestuurders doen voorlichten en hebben zij daar blijvend genoegen mee genomen, waardoor zij zich er niet van vergewist hebben of de door de bestuurders genomen en te nemen besluiten op goede gronden berustten en zorgvuldig tot stand zijn gekomen, waardoor zij er niet op hebben toegezien dat de continuïteit van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming gewaarborgd was. De commissarissen hebben dusdoende onvoldoende gecontroleerd of het beleid van de bestuurders werd gevoerd overeenkomstig de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.
9.20.3. Ook stellen de curatoren dat als [E] eind 1999 als commissaris was afgetreden en/of de RvC uit capabele commissarissen (o.a. met financiële achtergrond) had bestaan, het niet mogelijk was geweest dat Landis in de positie was gekomen waarin zij zich in maart/april 2002 bevond. Bij een behoorlijk toezicht door de commissarissen, aldus de curatoren, zou in een veel eerder stadium (in ieder geval vanaf het eerste kwartaal 2000) duidelijk zijn geworden dat de organisatie van Landis niet meer op juiste wijze werd aangestuurd, dat de financiële situatie (waaronder uitdrukkelijk begrepen de cashflow en werkelijke operationele resultaten) van Landis snel verslechterde en dat bij ongewijzigd beleid op lange(re) termijn haar continuïteit niet kon worden gewaarborgd.
9.20.4. De commissarissen verweren zich hiertegen. Zij voeren aan dat zij vooraf geconsulteerd dienden te worden bij belangrijke bestuursbeslissingen, zoals fusies/overnames doch voor het overige gehouden waren om achteraf toezicht te houden op het gevoerde beleid en het beleid op langere termijn, mede aan de hand van controle achteraf van het jaarverslag en de voorgelegde jaarrekening, waarbij zij mochten afgaan op de voorbereiding door het bestuur en de accountant en zij die stukken niet stap voor stap behoefden door te nemen. Zij bestrijden dat zij zich, in dit licht bezien, bij de acquisities onvoldoende hebben doen voorlichten en genoegen hebben genomen met gebrekkige onderbouwing van de acquisitiebesluiten. Zij verwijzen naar een door [B] en [F] opgesteld memo (productie 121 bestuurders en commissarissen), met een globaal overzicht van de documentatie die bij iedere overname - ook voor de commissarissen - beschikbaar was. De bestuurders lieten zich bij de besluitvorming over een overname leiden door al deze cijfers, berekeningen, financiële analyses, projecties, plannen, verslagen en rapportages, deelden die informatie met de commissarissen en deze stelden daar kritische vragen over. De commissarissen gaven zich aldus, naar eigen zeggen, voortdurend rekenschap van de risico’s en de totale vermogensbehoefte van Landis op de lange termijn. Bij de beoordeling van alle informatie lieten zij zich leiden - en mochten zij zich ook laten leiden - door de marktverwachtingen. Zij waren er net als de bestuurders op grond van dit alles van overtuigd (en mochten dat ook zijn) dat de over te nemen bedrijven een waardevolle toevoeging voor Landis zouden zijn.
9.20.5. Ten aanzien van de acquisitiebesluiten voeren zij voorts het volgende aan:
- [E], als voorzitter van de RvC, is aanwezig geweest bij gesprekken met beoogde overnamekandidaten, waaronder [H] (bezoek Stockholm), llion (gesprek met de raad van bestuur en de ´supervisory board’ op Schiphol), Detron (gesprek met [QQ] en voorzitter van de raad van commissarissen van Detron in Vianen)
- zij hebben zich omtrent de overname van Detron (die plaatsvond op basis van een door hen - onverplicht - mondeling goedgekeurd overnameprotocol) onder meer laten voorlichten over de vraag of Detron paste in de strategie, over de bepaling van de koopprijs, hoe de financiering zou kunnen worden gerealiseerd en hoe de directie en personele invulling zou kunnen worden gerealiseerd; alle relevante documenten zijn tijdig door de commissarissen ingezien, in het bijzonder de jaarrekening 1999 van Detron, het Detron-prospectus, diverse analistenrapporten, diverse rapporten over de verwachtingen van UMTS in Nederland en in Europa, alsmede de door Arthur Andersen en Ernst & Young opgestelde duediligencerapporten
- na een eerste oriëntatie is, mede op aandringen van de RvC, van Brunel als overnamekandidaat afgezien
- de commissarissen ontvingen (vaak ook digitaal) alle relevante informatie, documenten en berekeningen over de overnames; indien de desbetreffende stukken niet meer (digitaal) te vinden zijn, dan ligt dat aan de curatoren, omdat al deze stukken er vóór het faillissement wel degelijk waren
- de curatoren beschikken immers door eigen toedoen slechts over een fractie van de relevante back-up tapes, de tapes waarover de curatoren wel beschikken zien alleen op de periode 2001/2002 en de curatoren hebben zelfs die tapes lang niet allemaal uitgelezen,
- uit de verklaring van [C] van 7 mei 2009 (productie 27 bestuurders en commissarissen) blijkt dat de opmaak en verspreiding van stukken vanuit het secretariaat van de bestuurders aan de commissarissen (uitsluitend) elektronisch gebeurde.
9.20.6. Dat over deze informatie(uitwisseling) tussen bestuurders en commissarissen niet steeds uitgebreide notulen zijn opgemaakt, komt omdat bestuurders en commissarissen in de aanloop naar een acquisitie ervoor hadden gekozen zo min mogelijk koersgevoelige informatie op papier te zetten, teneinde te voorkomen dat dergelijke informatie zou kunnen uitlekken. De notulen werden qua overnames dus bewust zo summier mogelijk gehouden. [A] en [B] onderhielden ook buiten vergadering intensief contact met de commissarissen, en ook zo werden in de aanloop naar een overname alle relevante stukken en overige informatie met hen gedeeld en besproken, aldus de commissarissen.
9.20.7. Ook stellen de commissarissen dat na de overname van Detron, in het licht van de gewijzigde omstandigheden, er intensief overleg tussen de bestuurders en de commissarissen is geweest over een snelle saneringsronde, beperking van het wagenpark, stopzetting van loonsverhogingen en de verkoop van de distributie-activiteiten.
9.20.8. Zij stellen niet in te zien waarom het aftreden van [E] eind 1999 of een andere samenstelling van de RvC iets had uitgemaakt, alleen al omdat ook een andere commissaris op de goedkeurende verklaringen van de accountant (Ernst & Young) ten aanzien van de jaarrekeningen zou zijn afgegaan en ook mocht afgaan. De curatoren maken bovendien niet duidelijk waarom een en ander in de weg zou hebben gestaan aan de - ook in de causale gedachtegang van de curatoren - beslissende overname van Detron, noch aan het aantrekken van de kredietfaciliteit.
9.20.9. Voorts voeren zij aan dat er geen sprake was van strijd met formele besluiteisen:
- er is wel door hen schriftelijke toestemming voor de Convertible verleend
- er waren wel agenda’s voor de gecombineerde vergaderingen van de RvC en de RvB, zoals blijkt uit een brief van secretariaatsmedewerker [RR] ten behoeve van de vergadering van 8 juli 2001 en uit bescheiden rond de vergaderingen van 29 augustus 2001, 30 oktober 2001, 21 december 2001 en 28 februari 2001, welke bescheiden de bestuurders en commissarissen uit privé-archieven moesten opdiepen, omdat de agenda’s binnen Landis zeer waarschijnlijk alleen electronisch waren opgeslagen
- tijdens de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 10 januari 2001 zijn blijkens de agenda en de notulen de status van de Landisfinanciering, ICT, marketing, sales en human resources aan de orde geweest, evenals tijdens die vergaderingen van 1 februari 2000 en 23 februari 2000
- tijdens de gecombineerde vergadering van de RvC en de RvB van 2 maart 2000 heeft Ernst & Young de jaarcijfers toegelicht
- tijdens die vergadering van 5 maart 2000 zijn de jaarcijfers ook besproken.
De bescheiden waarop de commissarissen zich hierbij beroepen betreffen producties die [F] heeft gevoegd bij haar verweerschrift in de procedure bij de Ondernemingskamer. In dit geding is dat verweerschrift overgelegd, maar zonder de bijbehorende producties.
9.20.10. Wat de acquisitie van 4U Group aangaat voeren de commissarissen aan dat:
- [E] niet bij de vergadering/besluitvorming rond de overname aanwezig was, conform de wens van [F]
- [F] daarover uitgebreid is voorgelicht, vooral over het strategische belang van overname dat boven de slechte financiele positie van 4U Group uitging omdat er een grote behoefte aan nieuw personeel bestond
- [F] op de van [A] en [D] verkregen informatie mocht afgaan
- [F] de desbetreffende stukken voldoende kende; Ernst & Young had haar rapport mede gebaseerd op een jaar eerder door BDO opgemaakt rapport, de opmerkingen van Ernst &Young zijn adequaat geadresseerd in het integratieplan van [D] (verslag p. 66, bijlage 7 hoofdstuk acquisitiebeleid) en Ernst & Young voorzag geen personeelsproblemen
- er geen aanleiding bestond voor het vragen van een ‘fairness opinion’, hetgeen in Nederland ook geen gebruik is en bovendien slechts strekt tot bescherming van de overgenomen partij
- dat aan de goede onderbouwing van de koopprijs niet afdoet dat de achtergestelde leningen (van onder andere [E]) aan 4U Group bij de overname van 4U Group voor de nominale waarde + 30% zijn gewaardeerd, nu die koopprijs mede (in neerwaartse zin) is beïnvloed door het bestaan van die vorderingen op 4U Group en die vorderingen door Landis bij gelegenheid van de acquisitie van 4U Group van haar schuldeisers zijn overgenomen
- in de Letter of Intent, voorafgaand aan de acquisitie van 4U Group, al was vastgelegd welk aantal Landisaandelen als koopsom zou gelden, zodat de waardestijging van die aandelen tussen de voorziene closingdatum (1 december 1999) en de feitelijke closingdatum (14 december 1999) een onvermijdbaar voordeel voor de voormalige eigenaren van 4UGroup meebracht.
9.21.1. De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:140 lid 2 BW Pro).
9.21.2. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een commissaris op grond van artikel 2:149 BW Pro in samenhang met artikel 2:9 BW Pro is vereist dat aan die commissaris een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de tekortkomingen in het toezicht.
Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Ter beantwoording van de vraag of aan de commissarissen een ernstig verwijt kan worden gemaakt, in welk geval sprake is van onbehoorlijk toezicht, overweegt de rechtbank het volgende.
9.21.3. Gelet op de aard van de onderneming van Landis, de omstandigheid dat zij aan de beurs genoteerd was en de - in de hier relevante periode van meet af aan - beoogde en uitgevoerde strategie met de daaruit voortvloeiende explosieve groei, mogen hoge eisen worden gesteld aan de capaciteiten van de commissarissen en aan de kwaliteit van hun taakuitoefening (zie 9.18.3.). Zoals de rechtbank daar heeft overwogen behoren het algemene beleid en het financiële beleid tot de kerntaken van het gehele bestuur van een vennootschap. Het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur dient zich met name op die kerntaken te richten.
9.21.4. In het kader van de beoordeling van de vordering van de curatoren op grond van artikel 2:149 BW Pro in samenhang met artikel 2:138 lid 2 BW Pro heeft de rechtbank geoordeeld dat de commissarissen aansprakelijk zijn voor het tekort (zie 8.11.1.). Hetgeen de rechtbank daar heeft overwogen leidt tot de conclusie dat de commissarissen tekort zijn geschoten in hun toezicht op de taakuitoefening van het bestuur met betrekking tot de administratie. Daarvan kan hen een ernstig verwijt worden gemaakt. De commissarissen waren sinds 1999 op de hoogte van de achterstanden in de administratie en de problemen die door Strategix werden veroorzaakt. Zoals de rechtbank ten aanzien van het bestuur heeft geoordeeld wordt door het voeren van een acquisitiebeleid op een wijze zoals door Landis is gedaan, terwijl de administratie en het inzicht in de onderneming gebrekkig is, de continuïteit van een onderneming ernstig in gevaar gebracht en had het bestuur zich hiervan bewust moeten zijn (zie Conclusie: onbehoorlijke taakvervulling artikel 2:9 BW Pro). Dit geldt ook voor de commissarissen. Net als [D] en [C] hebben ook de commissarissen ten onrechte nagelaten te eisen hetzij dat er geld en mankracht ter beschikking werd gesteld om de administratie van Landis op de kortst mogelijke termijn gezond te maken, hetzij dat werd afgezien van de overnames van Ilion en Detron (zie 9.19.). Hieraan kan nog worden toegevoegd dat ook de commissarissen de accountant hadden moeten verplichten met betrekking tot het jaar 2000 een management letter uit te brengen (zie 9.18.7.).
9.21.5. Ook ten aanzien van de onjuistheden in de jaarrekeningen, de halfjaarcijfers, het Information Memorandum en de Compliance Certificates die voortvloeien uit de gebrekkige administratie, treft de commissarissen een ernstig verwijt. In dit verband verwijst de rechtbank in de eerste plaats naar hetgeen zij heeft overwogen in het kader van het disculpatieberoep van [D] en [C], dat ook voor de commissarissen geldt. Geen ernstig verwijt treft de commissarissen echter ten aanzien van de posten die zijn gemanipuleerd, nu niet is gesteld of gebleken dat de commissarissen in de juiste uitoefening van hun toezichttaak ook de onjuistheid daarvan hadden dienen te onderkennen, ook niet wanneer van de raad van commissarissen een financieel expert deel had uitgemaakt of wanneer [E] en [F] advies hadden ingewonnen bij een deskundige derde. Het betreft hier immers (anders dan bij de onjuistheden die samenhangen met de gebrekkige administratie) geen gegevens die aan de commissarissen kenbaar dienden te zijn uit hoofde van hun algemene taakuitoefening, doch gegevens waarvan de kenbaarheid afhing van doorgronding van de opstellingen die in de desbetreffende jaarrekeningen en andere bescheiden waren opgenomen. Hier pleit voor de commissarissen dat die opstellingen zijn beoordeeld en geaccordeerd door Ernst & Young als accountant van Landis, zodat zij in beginsel op de juistheid ervan mochten afgaan. Dat en op welke grond dat beginsel hier uitzondering leidt, is ten aanzien van de desbetreffende posten niet door de curatoren gesteld en toegelicht.
9.21.6. Ook treft de commissarissen geen verwijt ten aanzien van de onder 9.9. omschreven externe berichtgeving, daar niet is gesteld of gebleken dat de commissarissen tot die berichten opdracht hebben gegeven of daarvan tevoren anderszins op de hoogte waren, noch dat zij - achteraf kennis dragende van een of meer van die uitlatingen - zijn tekort geschoten in hun zorgplicht verdere soortgelijke uitlatingen te voorkomen.
9.21.7. Ten aanzien van het acquisitiebeleid geldt dat ook de commissarissen behoorden te weten dat voor de berekening van de ondernemingswaarde van een over te nemen onderneming nodig zijn een toekomstprojectie van de vrije kasstromen en een rentabiliteitseis, aangezien dit basisgegevens zijn. De commissarissen hadden zich door het bestuur of Ernst & Young moeten laten voorlichten ten aanzien van de vraag op welke manieren de ondernemingswaarde van een over te nemen onderneming verantwoord kan worden vastgesteld en hoe die vaststellingswijze zich verhoudt tot de feitelijk gevolgde vaststellingswijze. Niet gesteld of gebleken is dat dit is gebeurd. Hieruit volgt dat de commissarissen er genoegen mee hebben genomen dat het bestuur de overnames economisch gezien lichtvaardig heeft beoordeeld. Daarvan valt hen een ernstig verwijt te maken.
9.21.8. Wat betreft het financieel beleid zijn de commissarissen tekort geschoten in hun toezichthoudende taak door het bestuur niet te adviseren ervoor zorg te dragen dat (uiterlijk) kort na de overname van Detron de solvabiliteit aanzienlijk hoger werd dan 25%. Ook daarvan valt hen een ernstig verwijt te maken. Net als bij een bestuurder van een grote onderneming zoals Landis mag ook van een commissaris van een dergelijke onderneming die geen financieel expert is, worden verwacht dat hij zich verdiept in bedrijfseconomische basisprincipes die voor de onderneming relevant zijn. Dit brengt mee dat ook de commissarissen op de hoogte hadden moeten zijn van de bedrijfseconomische wetmatigheid dat Landis een aanzienlijk hogere solvabiliteit dan 25% diende aan te houden naarmate zij detacheringsactiviteiten ging ontplooien en dat zij daarnaar in het kader van hun toezicht en advisering aan het bestuur hadden moeten handelen.
9.21.9. De aflossing van de Convertible en de betaling van € 5,2 miljoen in contanten aan de verkopers van Quay One, met de negatieve gevolgen hiervan voor de liquiditeit, kunnen niet aan de commissarissen worden toegerekend. De commissarissen zijn immers niet (tijdig) op de hoogte gesteld van het (voornemen tot het) besluit tot vervroegde aflossing van de Convertible, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat zij op het moment dat tot de overname van Quay One werd besloten, wisten van de voorgenomen aflossing van de Convertible.
9.21.10. De curatoren stellen dat de commissarissen ook op andere onderdelen van het beleid van het bestuur tekort zijn geschoten in hun toezichthoudende taak. Deze onderwerpen worden hierna besproken.
9.21.11. Het verwijt van de curatoren aan de commissarissen rond de beweerdelijke bevoordeling van [E] (ter hoogte van NLG 155.422,-) bij de verkoop van de aan hem uit hoofde van de aankoop van 4U Group toekomende Landisaandelen, faalt. Hiervoor onder 19.16.4. is immers beslist dat die bevoordeling niet is komen vast te staan.
9.21.12. Wel stellen de curatoren terecht dat ook de commissarissen, net als de bestuurders, een verwijt treft ten aanzien van de prijs die uiteindelijk is betaald in het kader van de acquisitie van 4U Group (de aankoopprijs van de verworven aandelen en de som die is voldaan bij de overname van de vier vorderingen die derden, waaronder [E], op 4U Group hadden). Op gelijke grond als hiervoor ten aanzien van de bestuurders beslist, geldt hier dat die prijs niet is onderbouwd en daarom als te hoog heeft te gelden en dat de commissarissen tekort zijn geschoten in hun plicht die prijsvorming kritisch te beschouwen en een gunstiger prijsbepaling aan de RvB te adviseren. Daar telt dat de overeengekomen prijs deels ten voordele van [E] strekte, nu de vergoeding voor de van hem overgenomen vordering op 4U Group de nominale waarde van die vordering verre overtrof.
9.21.13. Op gelijke voet als hiervoor ten aanzien van de bestuurders is beslist, treft de commissarissen een verwijt ten aanzien van de gebrekkige naleving van de statutaire en reglementaire voorschriften die gelden ten aanzien van de RvB en de RvC, zoals onder 9.14 omschreven. Ook de naleving van die voorschriften, die strekken tot bescherming van de vennootschap, behoorde immers tot de toezichthoudende taak van de commissarissen.
9.21.14. Ook voeren de curatoren terecht aan dat de commissarissen een verwijt treft ten aanzien van de samenstelling van de RvB. Uitgangspunt bij de beoordeling van dat verwijt moet zijn dat het bestuur, overeenkomstig door de door Landis zelf gevolgde gedragslijn, krachtens de aard, omvang en expansiestrategie van de door Landis gedreven onderneming, in ieder geval sedert de beursgang (in april 1998) uit drie bestuurders diende te bestaan en sedert de aanstelling van [C] als bestuurder (in maart 2000) uit vier bestuurders. Daarbij is vereist dat elk van de bestuurders is berekend op en volwaardig deelneemt aan de vervulling van de (kern)taken die aan het bestuur als geheel zijn opgedragen, de besluitvorming omtrent de te volgen strategie, de te plegen acquisities en de daarbij geldende prijsbepalingen daarvan niet uitgezonderd.
9.21.15. In reactie op de stelling van de curatoren dat de bestuursleden niet op hun taak berekend waren, hebben de bestuurders en commissarissen gesteld dat de bestuurders zich strikt aan hun interne taakverdeling hielden, op grond waarvan [D] zich bezighield met logistiek beleid en inkoop- en verkoopbeleid, [A] zich onder meer bezighield met acquisitiebeleid en [B] zich onder meer bezighield met financieel beleid. [D] hield zich uit hoofde van die verdeling, aldus de bestuurders en commissarissen, niet met het financiële beleid van Landis - incluis de prijsbepaling bij de acquisities - bezig, maar ging in dat opzicht zonder meer af op de mededelingen van [B]. [C] hield zich sedert zijn aanstelling als bestuurder met (de uitvoering van) marketingaangelegenheden en ICT bezig en mengde zich nimmer in kwesties van strategie en financieel beleid. Zijn werkzaamheden waren vooral operationeel van aard en vonden in wezen niet plaats op het niveau van de RvB, bij wiens vergaderingen [C] regelmatig afwezig was. Hij had geen specifieke kennis van of ervaring met het overnemen van bedrijven, met de prijsbepaling daarbij of met financieel beleid, aldus - telkens - de bestuurders en commissarissen.
9.21.16. In het licht van deze stellingen moet hier het oordeel zijn dat de stelling van de curatoren omtrent de onevenwichtige samenstelling van de RvB niet voldoende is weersproken. Daarmee staat vast dat de RvB in zekere mate waar het gaat om het lidmaatschap van [D] en in sterkere mate waar het gaat om het lidmaatschap van [C], was samengesteld uit bestuurders die niet op hun taak waren berekend, dat die bestuurders daarom noodgedwongen de uitoefening van bepaalde bestuurlijke (kern)taken aan hun medebestuurders overlieten en dat zij bij de besluitvorming dienaangaande (voor zover zij daarbij al aanwezig waren) het oordeel van die medebestuurders zonder meer overnamen. Het had op de weg van de RvC gelegen om deze situatie te signaleren, om vervolgens, uit hoofde van zijn adviesfunctie aan de RvB, er bij de RvB op aan te dringen die situatie te wijzigen en, wanneer zij daarvoor bij de RvB geen gehoor vond, om gebruik te maken van de hem toekomende formele bevoegdheden ten aanzien van het functioneren van bestuurders, zoals neergelegd in artikel 16 van Pro de statuten van Landis en artikel 8 van Pro het Reglement RvC. Door dit alles na te laten, treft de commissarissen hier het door de curatoren verwoorde verwijt.
9.21.17. Ook ten aanzien van de samenstelling en omvang van de RvC zelf maken de curatoren aan de commissarissen een terecht verwijt, zoals hiervoor onder 9.15 reeds is beslist.
9.21.18. Er ligt geen terecht verwijt aan de commissarissen besloten in de stelling dat de commissarissen er onvoldoende op hebben toegezien dat de bestuurders door tijdig ingrijpen hun wanbeleid bijstelden, zoals hiervoor onder 9.13. reeds is beslist.
9.21.19. Onder 9.16.19 is reeds geoordeeld dat - naast de bestuurders - ook de commissarissen een verwijt treft ten aanzien van de aan hen toegekende personeelsopties in aandelen Landis. Door die opties te aanvaarden hebben de commissarisen een privébelang verkregen bij de onderneming van Landis. De curatoren hebben hen dat terecht verweten, nu hun onafhankelijkheidspositie jegens Landis hierdoor is ondermijnd.
9.21.20. De rechtbank gaat voorbij aan het verwijt dat de curatoren de commissarissen in het algemeen maken ten aanzien van de onvoldoende staat van documentatie van (de bedrijfsvoering van) Landis. Voor zover die documentatie (ten aanzien van bepaalde kwesties) voorgeschreven was op grond van de statuten of de door Landis opgestelde reglementen, is daarop hiervoor beslist. Dat er daarnaast een zelfstandig, algemeen, verwijt aan de commissarissen gemaakt kan worden omtrent die documentatie dat voor hun schadeplicht van belang is, ziet de rechtbank niet. Ongeacht de mate waarin die documentatie voorhanden was, geldt immers dat de bestuurders en de commissarissen zijn tekort geschoten in hun respectieve taakuitoefening, zoals hiervoor omschreven. Indien sprake was van de door de curatoren gestelde gebrekkige mate van documentatie zullen de tekortkomingen in de taakuitoefening door de commissarissen daarmee samenhangen. Indien sprake was van de door bestuurders en commissarissen gestelde mate van documentatie, dan geldt dat de commissarissen desondanks hun taken op tekortschietende wijze hebben vervuld. Voor de verwijtbaarheid van die taakuitoefening maakt dat geen verschil. De feitelijke mate van documentatie behoeft daarom geen verdere beoordeling.
9.22. Conclusie ten aanzien van de toezichthoudende taak van de commissarissen op grond van artikel 2:9 BW Pro
9.22.1. De commissarissen zijn tekortgeschoten in hun toezichthoudende taak wat betreft de administratie van Landis, de jaarrekeningen 1999 en 2000 en de overige genoemde cijfers, de prijsbepaling bij acquisities en het financieel beleid. Ten aanzien van al deze tekortkomingen afzonderlijk kan hen een ernstig verwijt worden gemaakt. Ook zijn zij op andere onderdelen van het beleid van het bestuur tekortgeschoten in hun toezichthoudende taak. Van die, hiervoor besproken, tekortkomingen kan hen, in hun onderlinge samenhang bezien, eveneens een ernstig verwijt worden gemaakt. De conclusie kan dan ook niet anders luiden dan dat sprake is van onbehoorlijk toezicht, als gevolg waarvan de commissarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade.
10. Onrechtmatige daad
10.1. De curatoren leggen aan hun vorderingen tevens in enkele algemene bewoordingen ten grondslag dat de bestuurders en commissarissen jegens de gezamenlijke schuldeisers onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW Pro. De rechtbank overweegt dat al het in dit kader verweten handelen dat is geschied in de drie jaar voorafgaande aan de surseance, reeds valt onder hetgeen is besproken in het kader van artikel 2:138 BW Pro. Daar artikel 2:138 BW Pro een uitwerking vormt van artikel 6:162 BW Pro voor wat betreft de schade van de gezamenlijke schuldeisers, en bij de beoordeling van het in eerstgenoemd artikel omschreven matigingsberoep alle omstandigheden kunnen worden meegewogen die ook kunnen worden meegewogen bij een matigingsberoep in het kader van een (slechts) op artikel 6:162 BW Pro gegronde vordering, hebben de curatoren geen belang bij een afzonderlijke beoordeling van hun beroep op artikel 6:162 BW Pro, voor zover dat betrekking heeft op het boedeltekort. De bestuurders en commissarissen zijn immers op grond van artikel 2:138 BW Pro aansprakelijk voor dat tekort.
10.2. Voor zover de curatoren vergoeding van andere schade dan het boedeltekort vorderen heeft dit betrekking op verdampingsschade (zie 9.1.2.). Dit is schade van Landis zelf en niet van haar gezamenlijke schuldeisers. Hieruit volgt dat de vordering van de curatoren, voor zover gebaseerd op grond van artikel 6:162 BW Pro en voor zover na het vorenoverwogene nog ter beoordeling voorliggend, slechts betrekking heeft op gesteld onrechtmatig handelen van de bestuurders en commissarissen jegens Landis. Uit het betoog van de curatoren blijkt dat zij hun stellingen omtrent dit onrechtmatig handelen baseren op dezelfde tekortkomingen in de taakvervulling als ten grondslag zijn gelegd aan de vordering op grond van artikel 2:9 BW Pro. Op een dergelijke vordering, gestoeld op artikel 6:162 BW Pro, is de maatstaf van ernstig verwijt, welke geldt voor artikel 2:9 BW Pro, ook van toepassing (zie Hoge Raad 2 maart 2007, NJ 2007, 240). Aangezien de rechtbank de vordering die is gebaseerd op artikel 2:9 BW Pro heeft toegewezen, hebben de curatoren, gelet op het voorgaande, geen belang bij hun vordering op grond van artikel 6:162 BW Pro. De vordering van de curatoren, voor zover die is gebaseerd op artikel 6:162 BW Pro, wordt dan ook afgewezen.
11. Schadestaatprocedure
11.1. Naar uit het voorgaande voortvloeit, brengen de gedragingen van de bestuurders en commissarissen die als onbehoorlijk bestuur of toezicht zijn aan te merken mee dat zij (behoudens eventuele matiging) gehouden zijn om op grond van artikel 2:138 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro aan de boedel het bedrag van het faillissementstekort te vergoeden. Omtrent de omvang van dat tekort dient in de schadestaatprocedure te worden beslist.
11.2. Voorts vloeit uit het voorgaande voort dat de bestuurders en commissarissen gehouden zijn de door Landis geleden schade te vergoeden die voortvloeit uit de schending van artikel 2:9 BW Pro. De curatoren hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat Landis mogelijk schade heeft geleden. Ook de omvang daarvan dient in de schadestaatprocedure te worden beoordeeld. In verband daarmee zal in de schadestaatprocedure de vraag moeten worden beantwoord of, met inachtneming van het door de rechtbank vastgestelde resultaat over 1999, het Landis niet gelukt zou zijn om Detron over te nemen en de syndicaatslening aan te trekken, zoals de curatoren betogen en de bestuurders en commissarissen betwisten.
11.3. In de schadestaatprocedure zal aan de orde dienen te komen of de beide verplichtingen tezamen tot een toe te wijzen totaalbedrag kunnen leiden dat uitgaat boven het bedrag van het faillissementstekort. Voor die beoordeling is van belang op welke grondslag de toewijzing van dat meerdere plaatsvindt. Er moet immers van worden uitgegaan dat de primaire taak van de curatoren is dat zij de failliete boedel afwikkelen en daarbij trachten een zo hoog mogelijk boedelsaldo te realiseren, opdat de schulden van de failliet zoveel als mogelijk worden voldaan. Dat er daarnaast in deze zaak grond bestaat waarop zij dat meerdere van de bestuurders en commissarissen kunnen vorderen (feitelijk ten behoeve van Landis’ aandeelhouders), is op voorhand niet gebleken. De desbetreffende deelvordering hangt, naar bij de huidige stand van zaken geldt, niet samen met het voornemen Landis na afwikkeling van het faillissement voort te zetten en daartoe haar eigen vermogen te ‘herstellen’, nu van een dergelijk voornemen niet is gebleken en dat voornemen ook niet aannemelijk is aangezien de activa van Landis door de curatoren goeddeels zijn verkocht. Daarvan uitgaande moet de vordering ten aanzien van dat meerdere bedrag feitelijk worden beschouwd als een vordering ten behoeve van de aandeelhouders van Landis.
12. Beroep op matiging door bestuurders en commissarissen
12.1. De bestuurders en commissarissen betogen dat het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn, ter hoogte van het nog exact vast te stellen boedeltekort (artikel 2:138 BW Pro) respectievelijk ter hoogte van de schade op grond van artikel 2:9 BW Pro, moet worden gematigd. Wat de curatoren betreft is voor matiging geen plaats.
12.2. De hoogte van de schade die een gevolg is van de schending van artikel 2:9 BW Pro is nog volstrekt onduidelijk. Bovendien zal in de schadestaatprocedure moeten worden beslist over de vraag of de curatoren in dit geval de schade die uitstijgt boven het tekort kunnen vorderen. Dit brengt mee dat ook de matigingsvraag met betrekking tot artikel 2:9 BW Pro pas in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. Ten aanzien van het beroep op matiging van de aansprakelijkheid voor het tekort vermeldt de Parlementaire Toelichting op artikel 2:138 BW Pro dat wanneer de hoogte van het tekort nog niet bekend is en de rechter de zaak niet wil aanhouden totdat die hoogte bekend is, hij een eventuele matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn in een percentage kan uitdrukken (MvA, Kamerstukken II 16 631, nr. 6, p. 29). Gelet hierop zal de rechtbank, nu zij het onwenselijk vindt dat de zaak wordt aangehouden, het beroep op matiging dat betrekking heeft op artikel 2:138 BW Pro hierna bespreken.
12.3. In verband met hun beroep op matiging beroepen de bestuurders en commissarissen zich op een aantal omstandigheden, welke hieronder aan de orde zullen komen. De rechtbank zal dit beroep op matiging toetsen aan de hand van de in artikel 2:138 lid Pro 4, eerste volzin, BW (in samenhang met artikel 2:149 BW Pro ten aanzien van de commissarissen), neergelegde maatstaf. Op grond van die bepaling kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders en commissarissen aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.
12.4. Tot matiging geven volgens de bestuurders en commissarissen in de eerste plaats aanleiding de negatieve economische ontwikkelingen vanaf medio 2000, die volgens hen een belangrijke rol bij het faillissement hebben gespeeld en niet voorzienbaar waren. Dit standpunt volgt de rechtbank niet. Zoals volgt uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen in 8.10. is de belangrijke oorzaak van het faillissement gelegen in de omstandigheid dat het bestuur heeft nagelaten (uiterlijk) kort na de overname van Detron te zorgen voor een solvabiliteit die aanmerkelijk hoger was dan 25%. Daarnaast zijn het bestuur en de raad van commissarissen voortdurend tekort geschoten in hun taakuitoefening ten aanzien van de administratie (waardoor niet alle rechten en plichten van Landis konden worden gekend), de jaarrekeningen en de overige cijfers alsmede ten aanzien van de prijsbepaling bij acquisities. Dit tekortschieten maakte Landis zeer kwetsbaar voor de gevolgen van een eventuele economische teruggang. De gevolgen van de economische verslechtering hangen daarom zo samen met het onbehoorlijk bestuur/onbehoorlijk toezicht, dat die verslechtering geen reden is voor matiging.
12.5. Voorts beroepen de bestuurders en commissarissen zich op matiging omdat de syndicaatsbanken die Landis hebben gefinancierd (en daarmee de curatoren) eigen schuld treft ten aanzien van het ontstaan van hun vordering, welke deel vormt van het boedeltekort. De bestuurders en commissarissen wijzen er daarbij op dat het internationaal opererende zakenbanken betreft die zich het (eventuele) onzakelijke karakter van de syndicaatslening bewust moeten zijn geweest en die Landis niet coöperatief tegemoet zijn getreden toen zij, in de periode voorafgaand aan de surseance, in financiële problemen kwam. Indien (de bestuurders en commissarissen van) Landis van het aantrekken van de syndicaatslening een verwijt treft, is dat eveneens het geval ten aanzien van die banken, die daarom medeverantwoordelijk zijn voor het ontstane boedeltekort, aldus de bestuurders en commissarissen.
12.6. De curatoren hebben toegelicht dat de syndicaatsbanken aanvankelijk een gezamenlijke geverifieerde concurrente vordering bij hen hebben ingediend ter hoogte van circa € 136,3 miljoen en dat de aanvankelijke omvang van het verwachte boedeltekort circa € 165 miljoen beliep. Er heeft vervolgens een eerste uitdeling plaatsgevonden van circa 5,64% en een tweede uitdeling van circa 8,36%, waardoor de gezamenlijke vordering van de syndicaatsbanken is verminderd tot circa € 117,2 miljoen, waarbij het verwachte boedeltekort gelijk is gebleven. Bij gelegenheid van de pleidooien hebben de curatoren hun vordering verminderd, omdat inmiddels met de syndicaatsbanken (op één na) een regeling is getroffen, inhoudend dat deze onvoorwaardelijk afstand deden van hun restvordering, waardoor de omvang van het verwachte boedeltekort afnam tot circa € 45 miljoen. De ene syndicaatsbank waarmee geen regeling is getroffen, heeft diens restvordering van circa € 3 miljoen gehandhaafd.
12.7. Nu de door de curatoren genoemde cijfers niet door de bestuurders en commissarissen zijn weersproken, staan deze vast. Dat betekent dat van de aanvankelijke vordering van de syndicaatsbanken (€ 136,3 miljoen minus € 117,2 is circa) € 29 miljoen is voldaan. Indien het boedeltekort door de bestuurders en commissarissen wordt vergoed betekent een en ander dat de syndicaatsbanken naast die € 29 miljoen ook de € 3 miljoen ontvangen die nog in dat tekort is verdisconteerd. Aldus wordt in totaal van de aanvankelijke vordering van de syndicaatsbanken van circa € 136,3 miljoen, een deel groot circa € 32 miljoen aan hen voldaan. Een deel van circa € 104 miljoen van die vordering (oftewel circa 76% daarvan) blijft daarmee, gezien de genoemde regeling, definitief voor rekening van de syndicaatsbanken zelf.
12.8. Het beroep van de bestuurders en commissarissen op eigen schuld kan daarom slechts slagen indien voldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd om de slotsom te rechtvaardigen dat de syndicaatsbanken in zodanige ernstige mate eigen schuld treft ten aanzien van het ontstaan van hun vordering, dat (in hun verhouding tot [de bestuurders en commissarissen van] Landis) meer dan de genoemde 76% van die schuld voor hun eigen rekening zou moeten blijven. Hetgeen de bestuurders en commissarissen ter onderbouwing van hun stelling hebben aangevoerd is ter rechtvaardiging van die slotsom ten enenmale onvoldoende. Van een mate van eigen schuld aan de zijde van de syndicaatsbanken die aanleiding geeft tot de bepleite matiging, is daarom geen sprake.
12.9. Voorts stellen de bestuurders en commissarissen dat matiging dient plaats te vinden op grond van de aard en de ernst van het aan hen verweten handelen. Zij voeren daartoe aan dat het onbehoorlijk bestuur/toezicht, zo dit mocht worden vastgesteld, niet op opzet hunnerzijds berustte, alsmede dat zij door de wijze van hun functie-uitoefening niet persoonlijk zijn verrijkt. Dat de bestuurders en commissarissen niet door het aan hen verweten handelen persoonlijk zijn verrijkt, is niet een grond die krachtens artikel 2:138 lid 4 BW Pro tot matiging kan leiden van hun aansprakelijkheid voor het boedeltekort. Reeds daarop stuit de desbetreffende stelling af. Daarbij kan dus in het midden blijven of die stelling op juiste feiten berust (hetgeen de curatoren bestrijden), gezien de aan de bestuurders en commissarissen verweten kwestie rond de personeelsopties en de tegenstrijdige positie van [E] bij de acquisitie van 4U Group. Ook geeft de aard en de ernst van het aan de bestuurders en commissarissen verweten handelen de rechtbank geen aanleiding tot de bepleite matiging. Ook al berustte dat handelen niet op opzet (in de zin dat de bestuurders en commissarissen hun handelen hebben bepaald in de wetenschap dat zij zich daarmee aan onbehoorlijk bestuur/toezicht schuldig maakten), de bestuurders en commissarissen zijn - naar voortvloeit uit al hetgeen hiervoor is beslist - in ernstige mate en gedurende een aanmerkelijke periode tekort geschoten in de plicht hun functies uit te oefenen op de wijze zoals van hen mocht worden verlangd. Dat het genoemde opzet daarbij ontbrak doet aan dat verwijt niet af, nu daaruit veeleer voortvloeit dat de bestuurders en commissarissen (anders dan van hen mocht worden verlangd) geen zicht hadden op de vereisten waaraan zorgvuldig handelen door een bestuurder en een commissaris dient te voldoen.
12.10. Daarnaast hebben de bestuurders en commissarissen zich erop beroepen dat hen de financiële draagkracht ontbreekt om aan een veroordeling tot vergoeding van het boedeltekort te voldoen. Ook dit verweer faalt, omdat die omstandigheid niet een grond vormt die uit hoofde van artikel 2:138 lid 4 BW Pro tot matiging aanleiding kan zijn.
12.11. Ook in de wijze waarop de curatoren het faillissement hebben afgewikkeld, ligt naar de stelling van de bestuurders en commissarissen grond voor matiging. Zij voeren daartoe de volgende deelgronden aan.
12.12. De bestuurders en commissarissen stellen dat de curatoren ICT-bestanddelen uit de boedel (zoals voorraden) later hebben verkocht dan bij een voortvarende afwikkeling van de boedel het geval was geweest, waardoor die bestanddelen (waarvan de waarde snel vermindert) circa € 8 miljoen minder hebben opgebracht. De curatoren hebben daarop gesteld voldoende voortvarend te werk te zijn gegaan, waarbij het opgetreden tijdsverloop onvermijdbaar was doordat zij, alvorens tot verkoop over te kunnen gaan, genoodzaakt waren uit te zoeken of er eventuele rechten van derden op die bestanddelen rustten, zoals eigendomsvoorbehouden. Ook bestrijden zij het gestelde bedrag van € 8 miljoen. Tegenover deze stellingen hebben de bestuurders en commissarissen hun stellingen niet nader toegelicht of gespecificeerd. Die stellingen zijn daarom niet voldoende onderbouwd en moeten reeds daarom worden gepasseerd.
12.13. De bestuurders en commissarissen stellen dat de curatoren een vordering op Cisco ten bedrage van € 3 miljoen ten onrechte niet hebben geïnd. Dit betrof een vordering uit hoofde van aan Cisco betaalde en door haar afgedragen douanerechten, welke - naar bleek uit latere rechtspraak - onterecht waren geheven. In verband met de ongedaanmaking van die heffing dient Cisco het door Landis betaalde aan haar terug te betalen, aldus de bestuurders en commissarissen. De curatoren hebben in dit verband aangevoerd dat de desbetreffende vordering wel in de administratie van Landis is vermeld, maar dat zij als gevolg van de gebrekkige administratie van Landis het beloop van die vordering niet hard hebben kunnen maken jegens Cisco. De vordering hebben zij daarom noodgedwongen laten rusten. In reactie hierop hebben de bestuurders en commissarissen gesteld dat de administratie van Landis hier niet van belang is, omdat Landis een afspraak met Cisco had gemaakt waarbij de verschuldigdheid van de € 3 miljoen door Cisco was erkend. Nu de curatoren op deze stelling niet hebben gereageerd, staat de juistheid daarvan vast en doet de staat van de Landisadministratie niet af aan de mogelijkheid van de curatoren om, op basis van de genoemde afspraak, de vordering bij Cisco te innen. Nu niet is gesteld of gebleken dat pogingen van de curatoren daartoe, indien ondernomen, geen resultaat hadden gehad, moet de slotsom zijn dat de curatoren ten onrechte een bate van € 3 miljoen aan de boedel hebben onthouden. Daarin is grond gelegen het bedrag waarvoor de bestuurders en commissarissen aansprakelijk zijn met die € 3 miljoen te matigen. Het gelijk is op dit punt aan de bestuurders en commissarissen.
12.14. De bestuurders en commissarissen stellen dat de curatoren in het kader van de verkoop van Detron aan [QQ] een slecht verkoopcontract hebben opgesteld, hetgeen een procedure tussen de curatoren en die [QQ] heeft uitgelokt op kosten van de boedel. Wanneer het contract goed was opgesteld, waren die kosten volgens hen voorkomen. De curatoren hebben hierop gereageerd met de stelling dat er na de verkoop onenigheid met [QQ] is ontstaan omtrent het bij Detron onderhanden zijnde werk. Daar is over geprocedeerd en dat geding hebben de curatoren verloren. Van onnodig veroorzaakte kosten is in dat verband naar hun stelling geen sprake. Tegenover de stellingen van de curatoren vormt hetgeen de bestuurders en commissarissen hebben aangevoerd, onvoldoende onderbouwing van de stelling dat zich hier een grond voor matiging voordoet.
12.15. De bestuurders en commissarissen stellen dat de curatoren urenstaten en documentatie van Landis Professional Services en van Quay One hebben zoekgemaakt, waardoor onderhanden werk en debiteuren van die vennootschappen niet konden worden gefactureerd en geïnd. De curatoren stellen in dit verband dat de desbetreffende bescheiden niet door hen zijn zoekgemaakt, maar met opzet niet zijn opgemaakt door de medewerkers van Landis. Ook al hebben de bestuurders en commissarissen dat vervolgens weersproken, hun stelling faalt. Dat is reeds het geval op de grond dat zij niet hebben gesteld, ook niet schattenderwijs, om welk bedrag aan (beweerdelijk gemiste) inkomsten voor de boedel het hier gaat. Hierdoor heeft de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of het op deze wijze afwikkelen van het faillissement aanleiding geeft om het bedrag waarvoor de bestuurders en commissarissen aansprakelijk zijn met een bepaald bedrag of percentage te verminderen.
12.16. De bestuurders en commissarissen stellen dat de boedelkosten niet voldoende door de curatoren zijn verantwoord en gespecificeerd, in welk verband zij tevens stellen dat de curatoren de voor hen geldende praktijkregels hebben geschonden. Zij wijzen daarbij allereerst op de kosten van de Onderzoekscommissie (€ 695.510,70) en die van BDO
(€ 527.147,55). Tot het bedrag van de eerstgenoemde kosten moet worden gematigd, aldus de bestuurders en commissarissen, omdat dat onderzoek nutteloos was. Zij hebben echter niet weersproken dat het rapport door de curatoren is gebruikt doordat zij hun stellingen in dit geding daarop hebben gebaseerd, zodat dat vast staat. In dat licht bezien en gezien het feit dat de bestuurders en commissarissen, hoewel daartoe in staat omdat zij over het rapport van het onderzoek beschikken, hebben nagelaten het rapport over te leggen en aan de hand daarvan hun stellingen nader toe te lichten, is hun beroep op matiging in zoverre niet voldoende onderbouwd. Dit lot treft op gelijke voet het beroep op matiging ten aanzien van de kosten van het BDO-onderzoek. Ook hiervan is niet weersproken dat de curatoren het hebben gebezigd ter onderbouwing van hun stellingen in dit geding. Uit de inhoud van het – overgelegde – rapport van BDO vloeit bovendien voort dat de BDO-bevindingen in aanmerkelijke mate stroken met de gronden die de rechtbank heeft gebezigd om tot aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen te beslissen, voor zover dit de jaarrekeningen 1999 en 2000 betreft.
12.17. De bestuurders en commissarissen stellen dat de gezamenlijke kosten van de enquêteurs, de Onderzoekscommissie en BDO tot een onnodig hoog bedrag zijn opgelopen, als gevolg van het feit dat de curatoren ten onrechte hebben geweigerd de zekerheidstelling ten bedrage van € 45.000,- te voldoen die de Ondernemingskamer had gelast. Wanneer de curatoren dat bedrag direct hadden voldaan, hadden de diverse onderzoekers samen kunnen werken en waren hun kosten lager uitgevallen, aldus de bestuurders en commissarissen. De curatoren hebben evenwel aangevoerd die betaling terecht te hebben geweigerd, nu zij op dat punt uiteindelijk door de Hoge Raad in het gelijk zijn gesteld. Dat zij desondanks nadien bereid zijn geweest de zekerheidstelling te voldoen, hing naar hun zeggen samen met een tussentijds met de VEB bereikt akkoord, inhoudend dat de curatoren voor 25% zouden delen in de opbrengst die de VEB in een geding mocht realiseren. Nu de gestelde grond voor de stelling van de bestuurders en commissarissen ziet op de kwestie van de betaling van de zekerheidstelling, moet hier in het voordeel van de curatoren worden geoordeeld. Zij zijn op dat punt immers door de Hoge Raad in het gelijk gesteld. Desondanks zou het verweer van de bestuurders en commissarissen kunnen slagen indien de gronden van de uiteindelijke beslissing de zekerheidstelling alsnog te voldoen ook reeds bij aanvang van de enquêteprocedure aanwezig waren. Dat geval doet zich echter niet voor, gelet op de door de curatoren aangehaalde tussentijdse regeling met de VEB. Dat die regeling tot de bereidheid leidde de zekerheidstelling alsnog te voldoen, is onvoldoende door de bestuurders en commissarissen weersproken. Weliswaar noemen zij als grond voor die bereidheid dat de bestuurders en commissarissen zich intussen hadden gerealiseerd dat de bevindingen van hun eigen Onderzoekscommissie op saillante punten onjuist waren (naar aanleiding van kritiek die [B] en [A] daarop aan enquêteur [Naam] geuit), maar het betreft daarbij naar eigen zeggen van de bestuurders en commissarissen slechts speculatie hunnerzijds. Dat is onvoldoende om als inhoudelijke betwisting te kunnen gelden.
12.18. Voorts voeren de bestuurders en commissarissen aan dat de boedelkosten tussen 2 november 2007 en 11 januari 2011 op onverantwoorde wijze zijn gestegen van
€ 8.149.166,- naar € 16.815.628,-. Het verschil tussen deze bedragen beloopt € 8.666.462,-. De curatoren hebben daarop gesteld dat van dat verschil een bedrag van circa € 5,8 miljoen deel uitmaakt, dat samenhangt met een erkende en voldane boedelvordering van het UWV. Voor het overige, aldus de curatoren, betreft de stijging van de kosten de toegenomen lopende kosten, zoals hun salaris, premies voor afgesloten verzekeringen en kosten van diverse (renvooi-)procedures waaronder dit geding en de tuchtprocedure tegen de accountant van Ernst & Young. De bestuurders en commissarissen hebben vervolgens de nadere stellingen van de curatoren niet voldoende weersproken. Mede gezien het feit dat als onweersproken gesteld vast staat dat al de desbetreffende boedelkosten door de rechter-commissaris zijn geaccordeerd, moet daarom hier het oordeel zijn dat ook dit matigingsverweer door de bestuurders en commissarissen niet voldoende is onderbouwd.
12.19. Voor zover de bestuurders en commissarissen op nog andere gronden hebben beoogd te stellen dat de te vergoeden som van het boedeltekort moet worden gematigd omdat de curatoren de voor hen geldende praktijkregels niet hebben nageleefd, geldt dat niet voldoende is gesteld welke schendingen daarbij in zodanige mate hebben plaatsvonden dat deze de beoogde matiging rechtvaardigen.
12.20. Samenvattend moet de slotsom zijn dat het bedrag waarvoor het bestuur aansprakelijk is, bestaande uit het nog exact vast te stellen boedeltekort, moet worden gematigd met € 3 miljoen ter zake van de ten onrechte niet geïncasseerde vordering op Cisco. Voor het overige bestaat er geen aanleiding om de te vergoeden som van het boedeltekort te matigen op een van de gronden die zijn omschreven in artikel 2:138 lid Pro 4, eerste volzin.
13. Beroep op matiging [D] en [C]
13.1. Naast het beroep op matiging van het bedrag waarvoor het bestuur aansprakelijk is beroepen [D] en [C] zich ook op matiging van het bedrag waarvoor zij afzonderlijk aansprakelijk zijn, gelet op de tijd gedurende welke zij als bestuurder in functie zijn geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden (artikel 2:138 lid Pro 4, tweede volzin, BW). Hierover oordeelt de rechtbank als volgt.
13.2. De aansprakelijkheid van het bestuur voor het tekort op grond van artikel 2:138 BW Pro omvat de onbehoorlijke taakvervulling in de periode van 23 april 1999 tot en met 22 april 2002. [D] was in deze driejaarstermijn gedurende de eerste (ruim) twee jaar bestuurder (tot 1 juli 2001). Het grootste deel van de door de rechtbank vastgestelde tekortkomingen in de taakuitoefening van het bestuur heeft in die periode plaatsgevonden, waaronder die ter zake van de gebrekkige administratie, de prijsbepaling bij de acquisities van [H], Ilion, 4U Group, ICT.com en Detron, de jaarrekeningen 1999 en 2000 en de solvabiliteit. Buiten de bestuurdersperiode van [D], en dus buiten zijn verantwoordelijkheid, liggen (het voortduren van) de tekortkomingen ter zake van de administratie vanaf 1 juli 2001, de prijsbepaling bij de acquisitie van Quay One, de halfjaarcijfers 2001 en de cijfers weergegeven in het Information Memorandum en in de Compliance Certificates alsmede ter zake van het besluit tot aflossing van de Convertible en het besluit om met de verkopers van Quay One een betaling van € 5,2 miljoen in contanten overeen te komen. Al deze omstandigheden afwegende is de rechtbank van oordeel dat het bedrag dat resteert nadat op het uiteindelijk vast te stellen tekort € 3 miljoen in mindering is gebracht (als gevolg van de matiging van het bedrag waarvoor het bestuur aansprakelijk is), voor [D] moet worden gematigd met 20%.
13.3. [C] was in de relevante driejaarstermijn gedurende de laatste twee jaar bestuurder (vanaf 27 april 2000). Ook voor hem geldt dat het grootste deel van de door de rechtbank vastgestelde tekortkomingen in de taakuitoefening van het bestuur in zijn bestuursperiode heeft plaatsgevonden, waaronder die ter zake van (het voortduren van) de gebrekkige administratie, de prijsbepaling bij de acquisities van Detron, Citee, Teletron en Quay One (met een totale acquisitieprijs van ongeveer € 305 miljoen), de jaarrekening 2000, de halfjaarcijfers 2001 en de cijfers weergegeven in het Information Memorandum en in de Compliance Certificates, de solvabiliteit en de besluiten tot aflossing van de Convertible en om met de verkopers van Quay One een betaling van € 5,2 miljoen in contanten overeen te komen. Buiten de bestuursperiode van [C], en dus buiten zijn verantwoordelijkheid, liggen de tekortkomingen ter zake van de administratie in de periode van april 1999 tot en met april 2000, de prijsbepaling bij de acquisities van [H], 4U Group, ICT.com en Ilion (met een totale acquisitieprijs van ruim € 70 miljoen) en de jaarrekening 1999. Na afweging van deze omstandigheden is de rechtbank ook wat betreft [C] van oordeel dat het bedrag dat resteert nadat op het uiteindelijk vast te stellen tekort € 3 miljoen in mindering is gebracht, moet worden gematigd met 20%.
14. Kosten onderzoeken
14.1. De curatoren hebben gevorderd de bestuurders en commissarissen te veroordelen tot vergoeding van de kosten van het onderzoek door de Onderzoekscommissie
(€ 695.510,70 exclusief BTW) en de kosten van het onderzoek door BDO (€ 527.147,55 exclusief BTW). Blijkens hun stellingen bij repliek in conventie (onder nummer 491) hebben zij deze vordering ingesteld voor het geval de gevorderde hoofdsom uitsluitend op basis van artikel 2:9 BW Pro en/of artikel 6:162 BW Pro wordt toegewezen. In het geval de gevorderde hoofdsom op basis van artikel 2:138 BW Pro in verbinding met artikel 2:149 BW Pro wordt toegewezen, zijn de bedoelde kosten immers reeds verdisconteerd in het boedeltekort. Nu de vordering (mede) op basis van artikel 2:138 BW Pro in verbinding met artikel 2:149 BW Pro wordt toegewezen, is de voorwaarde waaronder de genoemde kostenvordering is ingesteld niet vervuld en behoeft die vordering geen bespreking.
15. Voorschot en uitvoerbaarverklaring bij voorraad
15.1. De curatoren vorderen onder meer dat de uit te spreken veroordelingen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot van
€ 40 miljoen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het voorschot dient volgens hen ter beperking van niet-verifieerbare renteschade, te weten de renteschade die de schuldeisers van Landis lijden doordat hun vorderingen na de faillissementsdatum onvoldaan zijn gebleven.
15.2. De bestuurders en commissarissen nemen het standpunt in dat geen voorschot moet worden toegewezen en dat het vonnis, ook voor het overige, niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. In verband daarmee voeren zij aan dat zij niet de middelen hebben om een voorschot van een dergelijke omvang te betalen en dat de curatoren door middel van executie van de door hen gelegde beslagen slechts een fractie van het gevorderde voorschot kunnen innen, zodat renteschade voor de boedel niet kan worden voorkomen. Voorts betogen zij dat indien het gevraagde voorschot, in combinatie met de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt toegewezen, het aan de willekeur van de curatoren wordt overgelaten of de bestuurders en commissarissen in de toekomst nog in staat zullen zijn de onderhavige procedure, inclusief eventueel hoger beroep en cassatie, te kunnen voortzetten. De aansprakelijkheidsverzekering bood aanvankelijk weliswaar dekking tot NLG 10 miljoen, maar daarvan is volgens de bestuurders en commissarissen nagenoeg niets meer over, zeker niet genoeg om een eventuele procedure in hoger beroep te kunnen financieren. De na executie of persoonlijke faillietverklaring van de bestuurders en commissarissen ontstane situatie zou hun fundamentele rechten op een eerlijk proces aantasten. Voorts voeren zij aan dat het voeren van een schadestaatprocedure parallel aan een appèlprocedure waarin de aansprakelijkheid aan de orde komt, tot allerlei complicaties kan leiden. Daarnaast stellen zij dat indien een veroordelend vonnis in hoger beroep vernietigd wordt, het door de bestuurders en commissarissen betaalde bedrag aan de crediteuren zal zijn uitgedeeld, zodat er een restitutierisico bestaat. Voor het geval het vonnis wel uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard verzoeken de bestuurders en commissarissen op grond van artikel 233 lid 3 Rv Pro daaraan de voorwaarde te verbinden dat de curatoren in de vorm van een bankgarantie zekerheid zullen stellen.
15.3. De rechtbank stelt voorop dat gelet op hetgeen zij eerder in dit vonnis heeft vastgesteld en beslist, een voorschot op de nog vast te stellen exacte hoogte van het tekort op zijn plaats is. Volgens de curatoren bedraagt het tekort thans ongeveer € 45 miljoen, na verdiscontering van de schikking met Ernst &Young en de banken. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat het tekort uiteindelijk op € 45 miljoen uitkomt zijn [A], [B], [E] en [F], na matiging met een bedrag van € 3 miljoen, hoofdelijk aansprakelijk voor een bedrag van ongeveer € 42 miljoen en zijn [D] en [C] na matiging met 20% hoofdelijk aansprakelijk voor een bedrag van ruim € 33 miljoen (nog afgezien van het antwoord op de vraag of de curatoren op grond van artikel 2:9 BW Pro bevoegd zijn schadevergoeding te vorderen boven het bedrag van het tekort en zo ja, hoe hoog die schade is). Dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn wil zeggen dat elk van hen voor het geheel kan worden aangesproken, met inachtneming van de matiging. Niet gesteld of gebleken is dat het tekort mogelijk nog aanzienlijk naar beneden zal worden bijgesteld. Voorzichtigheidshalve is een voorschot van € 25 miljoen dan ook gerechtvaardigd. Voor de betaling daarvan zijn de bestuurders en commissarissen ook hoofdelijk aansprakelijk. Dit brengt mee dat elk van hen tot het bedrag van € 25 miljoen kan worden aangesproken, met uitzondering van [D] en [C]. Als gevolg van de vermindering van hun aansprakelijkheid met 20% bepaalt de rechtbank hun hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van het voorschot op € 20 miljoen.
15.4. Ingeval van verweer tegen een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten de belangen van partijen worden afgewogen, rekening houdend met de omstandigheden van het geval. Daarbij geldt dat wordt vermoed dat de curatoren, als degenen ten aanzien van wie de vordering tot veroordeling tot betaling van een voorschot zal worden toegewezen, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad hebben (Hoge Raad 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Van een restitutierisico is in dit geval geen sprake, aangezien als onweersproken vast staat dat de curatoren alle boedelcrediteuren en preferente crediteuren hebben betaald en zij hebben toegezegd dat zij de van de bestuurders en commissarissen te ontvangen bedragen op een aparte bankrekening zullen zetten en daar zullen laten staan totdat in deze zaak onherroepelijk zal zijn beslist. De bestuurders en commissarissen hebben geen redenen aangevoerd op grond waarvan zou moeten betwijfeld dat de curatoren zich aan die toezegging zullen houden en de rechtbank ziet die redenen ook niet. Gegeven deze toezegging is het belang van de curatoren, naar uit hun eigen stellingen voortvloeit, slechts gelegen in het gestelde rentebelang. Dit betreft niet-verifieerbare rente-aanspraken, omdat de desbetreffende aanspraken na faillissement zijn ontstaan en daarom buiten het faillissement blijven. Nog los van de vraag of dit een hier te respecteren belang van de curatoren betreft, weegt dit niet op tegen de in dit verband door de bestuurders en commissarissen aangevoerde belangen.
15.5. Gelet op het voorgaande zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad ten aanzien van de verplichtingen tot betaling van een voorschot, worden afgewezen.
16. Wettelijke rente
16.1. De curatoren hebben gevorderd de bestuurders en commissarissen te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen. Voor toewijzing van wettelijke rente over het faillissementstekort biedt artikel 2:138/248 BW geen grondslag. Voor zover de wettelijke rente ziet op de vergoeding van schade uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro geldt het volgende. Gevorderd is primair de wettelijke rente vanaf de dag van de surseance, subsidiair vanaf de dag van het faillissement van Landis Holding. Voor toewijzing van de rentevordering is, gelet op de grondslag van de desbetreffende vordering, te weten artikel 2:9 BW Pro, vereist dat de bestuurders en commissarissen in verzuim zijn. Niet gebleken is dat daarvan eerder sprake was dan met ingang van de data van de dagvaardingen. De wettelijke rente over het op grond van artikel 2:9 BW Pro mogelijk te betalen bedrag, is daarom eerst vanaf die data toewijsbaar. Dit betreft ten aanzien [A], [D], [C] en [E] 23 juni 2008 en ten aanzien van [B] en [F] 24 juni 2008.
17. Proceskosten
De bestuurders en commissarissen zullen als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op:
- dagvaardingen € 406,32
- griffierecht 4.784,00
- salaris advocaat 17.660,50 (5,5 punten x tarief € 3.211,00)
Totaal € 22.850,82.
18. In voorwaardelijke reconventie
18.1. De bestuurders en commissarissen hebben in hun conclusie van antwoord in conventie aangegeven dat zij, voor het geval de vorderingen van de curatoren worden afgewezen, in reconventie de opheffing van de door de curatoren gelegde beslagen vorderen. In hun conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, stellen zij dat zij deze vordering handhaven. Voorts hebben zij in laatstgenoemde conclusie alsnog een petitum geformuleerd, ertoe strekkende dat de ten laste van hen gelegde beslagen zullen worden opgeheven.
18.2. De curatoren stellen dat de bestuurders en commissarissen geen eis in reconventie hebben ingesteld, althans geacht moeten worden die niet te hebben ingesteld, nu niet aan de daartoe gestelde vereisten is voldaan. Zij voeren daartoe aan dat niet duidelijk in de kop van de conclusie van antwoord is vermeld dat een eis in reconventie wordt ingesteld en voorts dat in die conclusie geen feitelijke en juridische grondslag voor een vordering in reconventie is geformuleerd, uitmondend in een duidelijke conclusie en een petitum.
18.3. Alhoewel de bestuurders en commissarissen niet in de kop van de conclusie van antwoord hebben vermeld dat zij een eis in reconventie instellen, blijkt de bedoeling daartoe duidelijk uit de inhoudsopgave van die conclusie en uit de vermelding boven randnummer 453 in die conclusie, waar met hoofdletters en vetgedrukt het woord reconventie is vermeld. Reeds op grond daarvan moet het voor de curatoren duidelijk zijn geweest dat de bestuurders en commissarissen een eis in reconventie instelden, ertoe strekkende dat de ten laste van hen door de curatoren gelegde beslagen worden opgeheven indien de vorderingen van de curatoren worden afgewezen. Nu die vordering afhankelijk is gesteld van de uitkomst in het geding in conventie en de feitelijke en juridische grondslagen daaruit voortvloeien, moet het voor de curatoren, ook zonder uitdrukkelijke vermelding daarvan onder het kopje ‘reconventie’ en zonder dat uitdrukkelijk een conclusie en een petitum is geformuleerd, voorts kenbaar zijn geweest op welke gronden de bestuurders en commissarissen de vordering instelden. Dat een en ander voor hen ook duidelijk was blijkt uit de omstandigheid dat de curatoren tegen die eis in (voorwaardelijke) reconventie inhoudelijk verweer hebben gevoerd in hun voorwaardelijke conclusie van antwoord in reconventie en in hun voorwaardelijke conclusie van dupliek in reconventie. Niet gebleken is dan ook dat de curatoren door de onderhavige procedurele handelwijze van de bestuurders en commissarissen in hun verdediging zijn geschaad.
18.4. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de bestuurders en commissarissen overeenkomstig het bepaalde in artikel 137 Rv Pro gelijktijdig met de conclusie van antwoord in conventie een eis in voorwaardelijke reconventie hebben ingesteld.
De stelling van de curatoren dat de bestuurders en commissarissen niet aan het bepaalde in artikel 137 Rv Pro hebben voldaan omdat zij evenmin aan de van overeenkomstige toepassing verklaarde vereisten in artikel 111 lid 3 Rv Pro hebben voldaan, kan niet tot een andere conclusie leiden. Aan het niet voldoen van die vereisten is immers geen sanctie verbonden en kan dan ook niet tot het daaraan door curatoren verbonden rechtsgevolg (niet-onvankelijkheid in de vordering, dan wel afwijzen daarvan) leiden.
18.5. Nu de vordering in conventie zal worden toegewezen, is de voorwaarde waaronder de bestuurders en commissarissen hun vordering in reconventie hebben ingesteld echter niet ingetreden, zodat de rechtbank aan een inhoudelijke beoordeling daarvan niet toekomt. Op de vordering in reconventie zal dan ook niet worden beslist.
19. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
19.1. verklaart voor recht dat de administratie van Landis Holding in de periode vanaf 23 april 1999 tot haar faillissement niet voldeed aan de vereisten van artikel 2:10 BW Pro,
19.2. verklaart voor recht dat de bestuurders (op grond van artikel 2:138 BW Pro) en de commissarissen (op grond van artikel 2:138 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Landis Holding, voor zover deze - met inachtneming van hetgeen onder 19.4 wordt toegewezen - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, verminderd met € 3 miljoen, na welke vermindering het resterende bedrag ten aanzien van [D] en [C] nog moet worden verminderd met 20%,
19.3. veroordeelt de bestuurders en de commissarissen hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, tot betaling van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn zoals vermeld onder 19.2, dit bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
19.4. veroordeelt de bestuurders (op grond van artikel 2:9 BW Pro) en de commissarissen (op grond van artikel 2:9 BW Pro in samenhang met artikel 2:149 BW Pro), hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curatoren van een bedrag ter hoogte van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Landis heeft geleden als gevolg van de in dit vonnis genoemde aan de bestuurders en commissarissen toe te rekenen tekortkomingen, met inachtneming van:
- ten aanzien van alle bestuurders en commissarissen: hetgeen de rechtbank in 11.3. heeft beslist en behoudens de in de schadestaatprocedure eventueel vast te stellen matiging
- ten aanzien van [A] en [D]: hetgeen de rechtbank in 5.15 ([A]) en 5.16 ([D]) heeft beslist op het beroep op verjaring
- ten aanzien van [D] en [C]: hetgeen de rechtbank in 9.18.19 heeft beslist ten aanzien van de aan hen toe te rekenen schade in verband met de periode waarin zij bestuurders waren,
te vermeerderen met de wettelijke rente over het te betalen bedrag met ingang van de data van de dagvaardingen tot aan de dag van voldoening,
19.5. veroordeelt [A], [B], [E] en [F] tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curatoren van een voorschot op het bedrag dat de bestuurders en commissarissen op grond van het hiervoor onder 19.3. en 19.4. vermelde dienen te betalen, ter hoogte van € 25 miljoen,
19.6. veroordeelt [D] en [C] tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curatoren van een voorschot op het bedrag dat de bestuurders en commissarissen op grond van het hiervoor onder 19.3. en 19.4. vermelde dienen te betalen, ter hoogte van € 20 miljoen,
19.7. bepaalt dat de onder 19.5 en 19.6 omschreven verplichtingen tot betaling van een voorschot ten aanzien van alle bestuurders en commissarissen hoofdelijk zijn, in die zin dat indien de één betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, met dien verstande dat die hoofdelijkheid ten aanzien van elk van hen is beperkt tot het voorschotbedrag waartoe zij individueel zijn veroordeeld (zie 15.3.),
19.8. veroordeelt de bestuurders en commissarissen hoofdelijk, in die zin dat indien de één betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van curatoren tot op heden begroot op € 22.850,82,
19.9. verklaart de onderdelen 19.3., 19.4 en 19.8 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
19.10. wijst het meer of anders gevorderde af,
in voorwaardelijke reconventie:
19.11. verstaat dat op de vordering in voorwaardelijke reconventie niet behoeft te worden beslist, nu de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld niet is ingetreden.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, mr. J.K.J. van den Boom en mr. L.A.C. de Vaan, bijgestaan door mr. M.E.M.C. van Raaij als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2013.