ECLI:NL:RBMNE:2014:1041

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/327061 / HA ZA 12-937

Vonnis van 12 maart 2014

in de zaak van

de coöperatie

COÖPERATIEVE CENTRALE-RAIFFEISEN BOERENLEENBANK B.A.,

gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Utrecht,

eiseres,

advocaat: aanvankelijk mr. F. François, thans mr. I. de Groot te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. J.M. van Noort te Utrecht.

Partijen zullen hierna Rabobank en [naam] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 3 oktober 2012;
het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2013;
de conclusie van repliek van 22 mei 2013;
de conclusie van dupliek van 11 september 2013.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

De rechter, ten overstaan van wie de comparitie na antwoord is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

2.De feiten

2.1.

[naam] heeft als architect in opdracht van Rabobank het ontwerp gemaakt voor het bestuurscentrum van Rabobank aan de Croeselaan in Utrecht (hierna te noemen: het bestuurscentrum).

2.2.

Het bestuurscentrum bestaat uit twee torens die met elkaar zijn verbonden. De gevel van beide torens is voorzien van een omloop van glas die vanaf de binnenzijde van het gebouw betreden kan worden via deuren in de gevel.

2.3.

In januari 2006 is een samenwerkingsregeling overeengekomen tussen de partijen die bij het ontwerp van het bestuurscentrum betrokken waren. De betrokken partijen zijn Rabobank als opdrachtgever, [naam] als architect, [A] B.V. als installatieadviseur, ABT B.V. als constructeur, [X] B.V. als bouwfysisch adviseur en EPFC B.V. als brandwerend adviseur.

2.4.

Op 22 augustus 2006 hebben Rabobank en [naam] een raamovereenkomst gesloten waarin de voorwaarden zijn vastgelegd van de opdracht van Rabobank aan [naam]. In artikel 3.1. van de raamovereenkomst van 22 augustus 2006 (hierna: de raamovereenkomst) zijn de Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding Opdrachtgever-Architect van toepassing verklaard.

2.5.

Bij brief van 15 mei 2009 schreef Rabobank – voor zover relevant – het volgende aan [naam]:

“(…) In het bouwdirectie overleg van 7 mei jongstleden is door de heer [K] van uw bureau gesignaleerd dat de toegangsdeuren tot de omloop van de glasgevel slechts beperkt openen. Dit is een gevolg van de wijzigingen in de plafonds op alle lagen van de toren (RFC024). Ten behoeve van deze wijziging zijn de werktekeningen voor ondermeer de koven door uw bureau aangepast. Daarbij zijn de koven waarop het plafond rust verlaagd maar zijn de gevolgen voor de deuren in de gevel daarin niet meegenomen. Blijkbaar bent u vergeten de aanpassing van de deuren op de werktekeningen te verwerken. Als gevolg daarvan stoten de deuren bij opening tegen de koven. Het gaat om totaal 84 deuren. (…)”

2.6.

Rabobank heeft ter zake van de bouw van het bestuurscentrum een Construction All Risks-verzekering ( hierna: CAR-verzekering) afgesloten bij Aon Risk Solutions (hierna: de CAR-verzekeraar). De CAR-verzekeraar heeft Rabobank bij brief van 6 maart 2012 – onder meer en voor zover hier van belang – het volgende geschreven:

“(…) Met referte aan bovengenoemde kwestie hebben wij de onderstaande reactie ontvangen van verzekeraars.

“Met betrekking tot bovengenoemde schade heeft expertisebureau vanderWal&Joosten in maart 2011 opdracht gekregen de schade te onderzoeken.

Vanuit de inmiddels in ons bezit zijnde rapportage komt naar voren dat in week 42 van 2009 op de verdiepingen 4 t/m 17 ter plaatse van de aansluitingen van de klimaatplafonds tegen zowel de gevel als de vides gevelkoven van MDF zijn aangebracht.

Na korte tijd werd vastgesteld dat er op diverse locaties de MDF delen bol waren gaan staan, dit bol staan werd toegeschreven aan het uitzetten van de verticale MDF-delen.

(…)

Het geheel overziend kunnen wij vaststellen dat er noch sprake is van een onvoorzien voorval noch van blijvende verandering van vorm/structuur derhalve komt deze schade op onderhavige polis niet voor vergoeding in aanmerking.” (…)”

3. Het geschil

3.1.

Rabobank vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [naam] tot betaling van:

I. € 310.060,45, inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening;

II. € 214.200,00, inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 maart 2011 tot de dag der algehele voldoening;

III. de proceskosten.

3.2.

Rabobank stelt dat [naam] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Aan deze stelling legt Rabobank – samengevat – het volgende ten grondslag.

Plafondhoogtes

3.3.

Nadat een door Rabobank ingestelde werkgroep in de loop van 2007 heeft besloten dat de plafonds van het bestuurscentrum zouden worden verlaagd, heeft [naam] in opdracht van Rabobank de ontwerptekeningen voor de verdiepingen aangepast, waarbij de hoogte van de plafonds in de tekeningen werd gewijzigd. [naam] heeft volgens Rabobank in de tekeningen gewezen op noch rekening gehouden met de consequenties van de gewijzigde plafondhoogte voor deuren die zich in de gevel bevinden en die toegang bieden tot de glazen omloop aan de buitenzijde van de gevel.

3.4.

Hoewel [naam] verantwoordelijk was voor de coördinatie van genoemde aanpassingen met andere bij het ontwerp betrokken partijen, heeft zij volgens Rabobank nagelaten de aanpassing van de plafondhoogtes en de gevolgen daarvan voor het ontwerp van de gevel en dan met name met betrekking tot de deurhoogtes, door te geven aan [M]. Dit terwijl de tekeningen van [naam] de basis vormden voor de productietekeningen die [M] diende te maken. [M] was verantwoordelijk voor het opstellen van werk- en productietekeningen van de gevel, alsmede voor het leveren en monteren van de gevel. [naam] diende op grond van de deelopdracht “Aanvullende Directievoering” namens Rabobank de werk- en productietekeningen van [M] te controleren op maatvoering, opzet en compleetheid. [M] heeft op 3 april 2008 de werk- en productietekeningen ter controle aan [naam] voorgelegd, waarna [naam] deze op 16 juni 2008 voor akkoord heeft afgestempeld. In de op 3 april 2008 door [M] aan [naam] verstrekte werk- en productietekeningen, is geen rekening gehouden met de verlaging van de plafondhoogtes.

3.5.

Omdat de wijzigingen niet aan [M] zijn doorgegeven, heeft deze laatste achtentachtig glazen deuren in productie genomen die, gelet op de hoogte van de verlaagde plafonds, te hoog waren en daardoor niet (meer) geheel geopend konden worden. De kosten voor het vervangen van deze achtentachtig deuren door deuren met de juiste afmetingen, bedragen volgens Rabobank € 310.060,45, inclusief btw. In deze procedure vordert zij onder meer vergoeding van dit bedrag.

MDF-koven

3.6.

Naast het voorgaande is [naam] volgens Rabobank tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door – kort gezegd – onjuist te adviseren over koven die aan de plafonds zijn aangebracht. Als gevolg van deze onjuiste advisering zijn koven van MDF-plaat aangebracht waarbij de platen naadloos op elkaar moesten aansluiten, althans zodanig dat geen naad zichtbaar mocht zijn. Omdat de platen naadloos zijn aangebracht, was er geen ruimte voor het uitzetten ervan en zijn de koven, althans de MDF-platen, op meerdere plaatsen kromgetrokken. Het inkorten van de koven en opnieuw schilderen ervan, heeft € 214.200,00, inclusief btw gekost. Dit bedrag vordert Rabobank aan schadevergoeding.

3.7.

[naam] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Rabobank in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan. [naam] betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Beroep op artikel 6:89 BW

4.1.

Het beroep van [naam] bij conclusie van dupliek op artikel 6:89 BW wordt verworpen. Waar Rabobank – onder meer bij brief van 15 mei 2009 – voorafgaand aan deze procedure, bij dagvaarding en in haar conclusie van repliek verschillende gronden aan het gestelde tekortschieten door [naam] ten grondslag legt, heeft zij een steeds verdergaande feitelijke invulling gegeven aan de door haar gestelde tekortkoming en daarmee de aard en omvang van de tekortkoming aan [naam] medegedeeld. Artikel 6:89 BW biedt geen grond voor de volgens [naam] aan het protest van Rabobank te stellen eisen van precisie en nauwkeurigheid. Gelet op het tijdige protest van Rabobank kan [naam] niet aan Rabobank tegenwerpen dat [naam] niet meer in staat zou zijn om precies te achterhalen wat er is gebeurd en hoe zich dat verhoudt tot het beroep op de bepalingen in de overeenkomst en de tekortkomingen. Omdat gesteld noch gebleken is dat Rabobank niet binnen bekwame tijd nadat zij het gestelde gebrek heeft ontdekt bij [naam] terzake heeft geprotesteerd, [naam] ervan op de hoogte is geraakt dat Rabobank de mening is toegedaan dat de prestaties van [naam] een gebrek vertonen en de aard en omvang van de tekortkoming aan [naam] zijn medegedeeld, kan het beroep van [naam] op genoemd artikel niet slagen.

Toetsingsnorm

4.2.

Voor beantwoording van de vraag of [naam] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een overeenkomst, dient beoordeeld te worden of zij in de gegeven omstandigheden de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Voor zover komt vast te staan dat [naam] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, levert dit een toerekenbare tekortkoming op. De vraag of [naam] zodanig heeft gehandeld is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.3.

Op grond van artikel 7:401 BW diende [naam] als architect en daarmee als deskundig opdrachtnemer, jegens Rabobank de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Hierbij is van belang dat de [naam] bij de uitvoering van haar opdracht verplicht was om Rabobank te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die zij kende, dan wel behoorde te kennen. Daarbij ontslaat de enkele omstandigheid dat aan de zijde van Rabobank eveneens deskundigheid aanwezig was om fouten in de opdracht te onderkennen, [naam] niet van deze verplichting.

Tekortkoming ten aanzien van verlaging plafonds

4.4.

Kern van het eerste verwijt dat Rabobank [naam] maakt is dat deze laatste op tekeningen niet de hoogte van de deuren heeft aangepast, terwijl [naam] signaleerde dat aanpassing van de plafondhoogtes consequenties zou hebben voor andere delen van het ontwerp, zoals koven en wandaansluitingen.

4.5.

Vaststaat dat (de werkgroep van) Rabobank in mei 2008 het besluit heeft genomen de plafondhoogte aan te passen van 2,80 meter naar 2,70 meter (in de overgelegde tekeningen aangeduid als respectievelijk 2800+ vloer en 2700+ vloer). Ook staat vast dat [naam] de hoogte van de plafonds op tekeningen heeft aangepast naar 2,70 meter. Tot wijziging van de tekeningen heeft [naam] een opdracht ontvangen die door partijen wordt aangeduid met het kenmerk “RFC 024”.

4.6.

Op het punt van de aanpassing van de plafondhoogtes in de tekeningen maakt Rabobank [naam] geen verwijt. Dit is wel het geval waar het de verwerking van de consequenties van de verlaging van de plafonds voor de geveldeuren betreft. De stellingen van Rabobank zijn daarom op dit punt niet tegenstrijdig, zoals [naam] betoogt.

4.7.

[naam] heeft niet weersproken dat achtentachtig deuren niet (geheel) geopend konden worden als gevolg van de gewijzigde plafondhoogtes, zodat dit is komen vast te staan. Uit de door Rabobank als productie 11 overgelegde foto van een van de deuren blijkt dat zich een probleem met deze deur voordeed omdat deze niet geheel geopend kon worden doordat de betreffende deur de koof raakt die op geringe afstand van de deur aan het plafond is bevestigd. De onderzijde van deze koof bevindt zich op de hoogte die de plafonds zouden krijgen nadat deze zouden zijn aangebracht. Omdat de koof en het plafond op gelijke hoogte zouden worden aangebracht en partijen in hun stellingen spreken over plafondhoogtes, zal de rechtbank dit voor de duidelijkheid in het navolgende eveneens doen.

4.8.

Naar de rechtbank begrijpt deed het genoemde probleem zich voor bij alle door Rabobank genoemde achtentachtig deuren. Omdat de achtentachtig deuren niet (geheel) geopend konden worden en de kennelijke bedoeling van de deuren was dat deze geheel geopend konden worden (hetgeen in het oorspronkelijke ontwerp mogelijk was), staat vast dat er sprake is van een tekortkoming. De vraag die in dit verband rijst is aan wie deze tekortkoming kan worden toegerekend.

4.9.

Het verweer van [naam] dat er op basis van het rapport – waarmee zij kennelijk doelt op het rapport van de werkgroep van 21 november 2007 (productie 7 bij dagvaarding) – geen reden was te veronderstellen dat een mogelijke verlaging van het plafond ertoe zou leiden dat deuren naar de omloop niet meer open zouden kunnen, kan [naam] niet baten. Door [naam] zijn als producties twee tekeningen van de oorspronkelijk situatie overgelegd waarin de plafonds een hoogte van 2,80 meter zouden hebben. Een van de tekeningen (pagina 2 van productie 3 bij conclusie van antwoord) laat zien dat er in de oorspronkelijke tekening een hoogteverschil werd aangehouden van (ongeveer) 0,1 meter tussen de hoogte van de deur en de hoogtes van de koof en het plafond. Dit brengt mee dat, waar de plafondhoogte verlaagd zou worden, aangenomen moet worden dat aanpassing van de hoogte van de deur dientengevolge was aangewezen. Omdat in de oorspronkelijke tekeningen de hoogte van de deuren 2,70 meter was bij een plafondhoogte van 2,80 meter en de plafonds na verlaging (nagenoeg) dezelfde hoogte – 2,70 meter – zouden krijgen als de (oorspronkelijke) deuren, diende [naam] hiermee rekening te houden. Dit te meer omdat – naar de rechtbank de stellingen van partijen begrijpt en uit de overgelegde tekeningen opmaakt – verlaging van de plafonds tevens het risico meebracht dat de deuren niet zouden kunnen worden geopend.

4.10.

Van genoemde consequenties was [naam] zich ook bewust omdat zij, zoals Rabobank onweersproken aanvoert, in een e-mailbericht aan de onderaannemer voor de technische installaties van 29 februari 2008 signaleert dat aanpassing van de plafondhoogtes consequenties heeft voor andere delen van het ontwerp, zoals koven en wandaansluitingen.

4.11.

Het verweer van [naam] concentreert zich op het intekenen van verlaagde plafonds in het algemeen. Zij gaat in haar verweren niet in op de gevolgen van de verlaging van de plafonds voor de hoogte van de deuren en de mogelijkheid om deze deuren te openen. Zij wijst wel op het feit dat geen van de tekeningen die door Rabobank zijn overgelegd, betrekking heeft op de door haar zogenoemde draaiende delen in de gevel, zonder daarbij te stellen dat [naam] gewijzigde tekeningen heeft gemaakt ten aanzien van draaiende delen in de gevel die door Rabobank overgelegd hadden kunnen worden. [naam] heeft in deze procedure immers niet gesteld dat zij rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat deuren niet (geheel) geopend zouden kunnen worden als gevolg van verlaging van de plafonds. Evenmin heeft zij gesteld dat zij deuren met een geringere hoogte heeft ingetekend in de gewijzigde tekeningen of dat zij het ontwerp zodanig heeft aangepast dat deuren geheel geopend konden worden. Deze aanpassingen mochten naar het oordeel van de rechtbank wel van haar als architect worden verwacht. Het lag daarom op de weg van [naam] om haar verweer tegen de gestelde tekortkomingen te onderbouwen, bijvoorbeeld door tekeningen over te leggen waaruit rekenschap van de consequenties blijkt, hetgeen [naam] niet heeft gedaan. Als gevolg van het ontbreken van een dergelijke onderbouwing, kan niet worden vastgesteld of [naam] zich in de gewijzigde tekeningen rekenschap heeft gegeven van genoemde consequenties van de verlaging van de plafonds en evenmin dat zij met deze consequenties in het achterhoofd wijzigingen heeft ingetekend die de problemen die zich hebben voorgedaan met de deuren, hadden kunnen voorkomen. Voorgaande leidt tot de slotsom dat [naam] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend architect mag worden verwacht.

4.12.

De stelling van [naam] dat er op grond van het rapport van de werkgroep van 21 november 2007 (productie 7 bij dagvaarding) geen reden was te veronderstellen dat een mogelijke verlaging van het plafond ertoe zou leiden dat deuren naar de omloop niet meer open zouden kunnen, houdt vanwege hetgeen hiervoor is overwogen en vanwege het feit dat [naam] in 2008 de (aanvullende) opdracht met kenmerk “RFC 024” heeft gekregen, geen stand.

4.13.

Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals [naam] in dit verband stelt, de Bouwcombinatie en [M] naar aanleiding van het e-mailbericht van [naam] van 29 februari 2008 op de hoogte waren, althans konden zijn, van de verlaging van de plafondhoogtes en consequenties daarvan voor de koven en wandaansluitingen. Indien de Bouwcombinatie en [M] op de hoogte waren, althans konden zijn, dan gold dit immers ook voor [naam].

4.14.

Uit het door [naam] als productie 6 overgelegde “tekeningenroutingschema” en haar toelichting daarop in haar conclusie van antwoord en ter comparitie, blijkt dat [naam] voorafgaand aan de in het schema vermelde eerste fase, tekeningen maakte. Deze tekeningen zou zij vervolgens doen toekomen aan de hoofdaannemer (tweede fase), welke laatste aan de hand van het schema voor verdere verspreiding zou zorgdragen aan (achtereenvolgens) [M] en de Bouwcombinatie (derde fase). In de volgende (vierde) fase die in het schema staat vermeld, diende de bouwdirectie geïnformeerd te worden en dienden de installateur, de Bouwcombinatie, [naam] en de constructeur ABT de tekeningen te controleren. Hierna dienden de tekeningen te worden geretourneerd aan de Bouwcombinatie in de vijfde fase. Partijen zijn het eens over de gang van zaken zoals deze is weergegeven in het “tekeningenroutingschema”, zodat deze daarmee vast is komen te staan.

4.15.

Het betoog van [naam] dat Rabobank niet haar, maar de Bouwcombinatie en [M] dient aan te spreken voor het feit dat de deuren aanvankelijk niet-passend waren, snijdt geen hout. Dat de Bouwcombinatie en [M] verantwoordelijk waren voor de door hen vervaardigde detail- en werktekeningen en ‘communicatie’ hierover, zoals [naam] stelt, laat onverlet dat [naam] verantwoordelijk was voor het maken van tekeningen met de juiste maatvoering op overkoepelend niveau in de fase voorafgaand aan de eerste fase van het door haar beschreven “tekeningenroutingschema”. Vast is komen te staan dat de detail- en werktekeningen voor de vervaardiging waarvan de Bouwcombinatie en [M] verantwoordelijk waren, werden gemaakt op basis van de door [naam] aangeleverde (gewijzigde) tekeningen, zodat de juistheid van de door [naam] aan te leveren tekeningen bepalend was voor de juistheid van de tekeningen die de Bouwcombinatie en [M] op grond daarvan zouden maken. [naam] heeft de stellingen van Rabobank op dit punt immers niet weersproken.

4.16.

Naar het oordeel van de rechtbank diende [naam] in haar gewijzigde tekeningen deuren met een geringere hoogte in te tekenen, dan wel het ontwerp zodanig aan te passen dat de deuren geheel geopend konden worden op een wijze dat voor de aannemer die aan de hand van de (gewijzigde) tekeningen deuren fabriceerde of de Bouwcombinatie duidelijk was of behoorde te zijn wat de consequenties waren van de verlaging van het plafond voor de deuren en de gevel. Dat dit voor de aannemer of Bouwcombinatie kenbaar was of behoorde te zijn is door [naam] niet gesteld noch blijkt dit uit de door haar gestelde feiten en omstandigheden.

4.17.

Bij het voorgaande komt dat het onder de gegeven omstandigheden, waarin [naam] signaleerde dat aanpassing van de plafondhoogtes consequenties zou hebben voor andere delen van het ontwerp, zoals koven en wandaansluitingen, en [naam] niets heeft gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat voor de Bouwcombinatie en [M] duidelijk was of behoorde te zijn wat de consequenties waren die verlaging van het plafond voor de deuren en de gevel mee zou brengen, het op de weg van [naam] lag om, nog afgezien van de eigen verantwoordelijkheden van de Bouwcombinatie en [M], in (aanvulling op) de (gewijzigde) tekeningen te waarschuwen voor genoemde consequenties. Gesteld noch gebleken is dat [naam] dit heeft gedaan. Ook hierom heeft zij niet de zorgvuldigheid betracht die onder de gegeven omstandigheden van haar mocht worden verwacht.

4.18.

Omdat de deuren zijn vervaardigd aan de hand van tekeningen van [naam], waarvan niet is komen vast te staan dat deze een gewijzigde deurhoogte vermeldden althans zodanig waren aangepast dat de deuren geopend konden worden, kan [naam] niet succesvol aan Rabobank tegenwerpen dat deze laatste de aannemer die de deuren maakte, de Bouwcombinatie of [M] dient aan te spreken.

4.19.

Zoals hiervoor is overwogen, is niet komen vast te staan dat [naam] in de door haar vervaardigde (aangepaste) tekeningen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat deuren niet (geheel) geopend zouden kunnen worden als gevolg van verlaging van de plafondhoogtes en is evenmin komen vast te staan dat zij deuren met een geringere hoogte heeft ingetekend of het ontwerp zodanig heeft aangepast dat deuren geheel geopend konden worden. Het verweer van [naam] dat van haar niet kan worden verwacht dat zij bij een werk van € 140.000.000,00 in de uitvoeringsfase wijzigingen steeds apart onder de aandacht van onderaannemers brengt, faalt omdat niet is komen vast te staan dat [naam] in de gewijzigde tekeningen de deurhoogtes heeft aangepast, zij niet heeft gesteld dat zij de Bouwcombinatie en [M] heeft gewezen op de wijziging van de plafondhoogtes en de consequenties daarvan, maar ook omdat niet is gesteld dat de Bouwcombinatie en [M] uit de gewijzigde tekeningen duidelijk werd of heeft kunnen worden dat deuren met een geringere hoogte vereist waren gelet op de verlaging van de plafondhoogtes. Dit alles brengt mee dat niet kan worden vastgesteld of sprake is van enige tekortkoming in de nakoming van overeenkomsten die niet aan [naam], maar aan de hoofdaannemer, de Bouwcombinatie of [M] zou moeten worden toegerekend. Hieruit vloeit voort dat de tekortkomingen op dit punt geheel aan [naam] moeten worden toegerekend.

4.20.

Voorgaande brengt mee dat de vraag of [naam] al dan niet door de Bouwcombinatie of [M] vervaardigde tekeningen heeft goedgekeurd geen beantwoording behoeft. Ditzelfde geldt voor de vraag hoe de verdeling plaatsvond van verantwoordelijkheden op grond van de raamovereenkomst, de samenwerkingsregeling en de deelopdracht aanvullende directievoering. Deze overeenkomst, regeling en opdracht laten immers onverlet dat [naam] juiste tekeningen diende te vervaardigen, waarvan zoals hiervoor is overwogen, niet is komen vast te staan dat dit is geschied.

4.21.

Omdat de tekortkomingen aan [naam] kunnen worden toegerekend, is zij op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van deze tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst.

Omvang schade

4.22.

Volgens Rabobank bedragen de kosten voor het vervangen van de achtentachtig deuren door deuren met de juiste afmetingen € 310.060,45, inclusief btw. Ter onderbouwing van de gestelde schade heeft zij een brief van 19 januari 2010 en een bijlage met daarin de definitieve prijsopgave van de Bouwcombinatie van 25 november 2009 overgelegd. De prijsopgave vermeldt een bedrag van € 267.968,00, exclusief btw, voor “wijzigingen aan de geveldeuren ten gevolge van het aanpassen van de plafondhoogte”.

4.23.

Tegen de juistheid van het door Rabobank genoemde bedrag van € 267.968,00, exclusief btw, voert [naam] aan dat zij de definitieve prijsopgave van commentaar heeft voorzien en dat zij bezwaren heeft die zij kenbaar heeft gemaakt bij document van 1 september 2009 en die zij heeft herhaald bij notitie van 19 maart 2010. Dit document en deze notitie bevatten volgens [naam] voldoende munitie voor Rabobank om gemotiveerd weerwoord te geven aan de uitvoerende partijen teneinde op lagere, dan wel zo laag mogelijke bedragen uit te komen.

4.24.

Het verweer van [naam] op dit punt faalt. Onder verwijzing naar twee door haar opgestelde notities van 1 september 2009 en 19 maart 2010, betwist [naam] de hoogte van de door Rabobank gestelde en met offertes, facturen en een rapport van PRC Kostenmanagement, onderbouwde schade. Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien op welke wijze de notitie van 1 september 2009 een reactie kan vormen op de definitieve prijsopgave van de Bouwcombinatie van 25 november 2009, zodat reeds hierom aan deze notitie voorbij kan worden gegaan. Voorts heeft [naam] in deze procedure alleen verwezen naar de notitie van 1 september 2009, zonder hierop een toelichting te geven. Zodoende is niet duidelijk welke (rechts)gevolgen [naam] aan deze notitie wenst te verbinden. Ook hierom kan de notitie niet dienen ter onderbouwing van haar verweer. De notitie van 19 maart 2010 heeft alleen betrekking op de door Rabobank gestelde schade aan de koven, zodat [naam] zich niet op deze notitie kan beroepen op dit onderdeel. Bij conclusie van dupliek handhaaft [naam] haar stellingen zoals ze die bij conclusie van antwoord reeds betrokken had, zonder haar verweer nader te specificeren. Bezien in het licht van de onderbouwde stellingen van Rabobank ten aanzien van de door haar gestelde schade, mocht van [naam] een concreet verweer worden verwacht. [naam] volstaat op dit punt met verwijzing naar de notitie van 1 september 2009, welke verwijzing naar het oordeel van de rechtbank een onvoldoende inhoudelijke betwisting van de stellingen van Rabobank vormt. Dit alles leidt tot de slotsom dat de door Rabobank geleden schade is komen vast te staan tot een bedrag van € 310.060,45.

Schadebeperkingsplicht

4.25.

Voor zover [naam] bedoeld heeft te stellen dat Rabobank niet aan de op haar rustende schadebeperkingsplicht heeft voldaan door zonder duidelijke noodzaak en met schending van het belang van [naam] kosten goed te keuren, wordt het volgende overwogen.

4.26.

Naar het oordeel van de rechtbank faalt het beroep van [naam] op het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (
NJ2010, 83). Een situatie als in dat arrest aan de orde, doet zich in dit geval niet voor. Rabobank vordert in deze procedure vergoeding van schade die zij zelf heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door [naam], niet van schade die – zoals in het genoemde arrest wel het geval was – aan derden is vergoed omdat Rabobank aansprakelijk zou zijn ten opzichte van die derden voor door hen geleden schade. Genoemd arrest ziet niet op de situatie dat, zoals hier, de aangesproken partij van mening is dat een andere partij (mede)aansprakelijk is. [naam] lijkt uit het oog te verliezen dat Rabobank opdracht heeft gegeven aan de Bouwcombinatie tot het aanpassen van de achtentachtig deuren en de Bouwcombinatie derhalve als crediteur heeft te gelden en zonder nadere toelichting, die op dit punt ontbreekt, niet valt in te zien dat Rabobank zich jegens de Bouwcombinatie op enige bepaling in het bestek of een contract zou kunnen beroepen om haar betalingsverplichtingen jegens de Bouwcombinatie “uit te sluiten” of te beperken. Dit alles brengt tevens mee dat het verweer van [naam] dat geen sprake is van rechtstreekse schade in de zin van artikel 13 lid 1 SR 1997, faalt. Met haar verweer dat Rabobank niet aan een op haar rustende schadebeperkingsplicht heeft voldaan en daarom geen sprake is van rechtstreekse schade verliest [naam] uit het oog dat het feit dat deze plicht eventueel geschonden is onverlet laat dat sprake is van rechtstreekse schade. Voor zover [naam] bedoeld heeft een beroep te doen op artikel 6:101 lid 1 BW, al dan niet in samenhang met artikel 6:10 BW, door te stellen dat Rabobank de Bouwcombinatie diende aan te spreken, faalt. Dit omdat hiervoor is overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van enige tekortkoming in de nakoming van overeenkomsten die aan de Bouwcombinatie moet worden toegerekend en [naam] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat enig handelen van (in dit geval) de Bouwcombinatie aan Rabobank moet worden toegerekend, althans tot haar risicosfeer behoort.

Eigen schuld

4.27.

De enkele omstandigheid dat de directievoerder van Rabobank, als eindverantwoordelijke, geen kanttekeningen heeft geplaatst bij tekeningen van [M] noch bij enige voorgenomen uitvoering van de MDF-platen, terwijl beide punten vooraf bekend waren, brengt niet mee dat sprake is van eigen schuld van Rabobank. Naar de rechtbank [naam] begrijpt, gaat zij er met haar stelling dat Rabobank – althans de namens haar optredende directievoerder – nimmer kanttekeningen heeft geplaatst bij tekeningen van [M], van uit dat Rabobank, althans de directievoerder, op de hoogte was of behoorde te zijn van kennelijke onjuistheden in tekeningen van [M]. Zoals hiervoor is overwogen is dit niet komen vast te staan. Evenmin is komen vast te staan dat [M] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met Rabobank. Ook indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat Rabobank, althans de directievoerder voldoende deskundig was om fouten in het ontwerp van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontsloeg dit [naam] niet van haar verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor ontwerpfouten die zij kende of behoorde te kennen. Niet is vast komen te staan dat [naam] dit heeft gedaan. Haar verweer wordt daarom verworpen.

4.28.

Ter onderbouwing van haar beroep op eigen schuld van Rabobank, stelt [naam] zich verder op het standpunt dat Rabobank geen gebruik heeft gemaakt van de relevante bestekbepalingen in het debat met de (hoofd)aannemer. Zij volstaat op dit punt met een verwijzing naar onderdeel 01.05.91 sub 02 van het bestek (productie 5 bij conclusie van antwoord) waarin is bepaald dat de aannemer, ook na goedkeuring door de directie, verantwoordelijk blijft voor de door hem gemaakte tekeningen betreffende de constructies, werkwijze, maatvoering en dergelijke, zonder hierbij enige toelichting te geven.

4.29.

De rechtbank heeft hiervoor – kort gezegd – overwogen dat niet kan worden vastgesteld of sprake is van enige tekortkoming in de nakoming van overeenkomsten die niet aan [naam], maar aan de hoofdaannemer, de Bouwcombinatie of [M] zou moeten worden toegerekend en voorts dat [naam] verantwoordelijk was voor het maken van tekeningen met de juiste maatvoering op overkoepelend niveau, op basis waarvan de Bouwcombinatie en [M] de detail- en werktekeningen dienden te vervaardigen. De juistheid van de door [naam] aan te leveren tekeningen was daarmee, zoals hiervoor eveneens is overwogen, bepalend voor de juistheid van de tekeningen die de Bouwcombinatie en [M] op grond daarvan zouden maken. Bezien in dit licht valt zonder (een hier ontbrekende) toelichting niet in te zien op welke wijze Rabobank werking van de aangehaalde bestekbepaling tegen zich zou moeten laten gelden. Indien [naam] van mening is dat sprake is van aansprakelijkheid van de – niet in deze procedure betrokken – Bouwcombinatie op grond van genoemde bestekbepaling, lag het op haar weg haar stellingen meer concreet te betrekken. Dit heeft zij niet gedaan, zodat niet valt in te zien op welke wijze onderdeel 01.05.91 sub 02 van het bestek [naam] zou ontslaan uit haar aansprakelijkheid, althans deze aansprakelijkheid zou beperken. Het verweer faalt vanwege het ontbreken van concrete stellingen van [naam] op dit punt.

MDF-koven

4.30.

Naast het voorgaande is [naam] volgens Rabobank tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door – kort gezegd – onjuist te adviseren over koven die aan de plafonds zijn aangebracht.

4.31.

Op diverse etages en op verschillende plaatsen is schade ontstaan aan MDF-platen. De oorzaak van deze schade is tweeërlei. Op een aantal etages is schade ontstaan door lekkages, welke schade door de CAR-verzekeraar aan Rabobank is vergoed. Overige schade is ontstaan doordat MDF-platen kromtrokken. Dit kromtrekken is volgens Rabobank het gevolg van het feit dat MDF-platen naadloos zijn aangebracht en er daardoor geen ruimte is voor het uitzetten ervan. Omdat [naam] onjuist advies heeft uitgebracht, zijn koven van MDF-plaat aangebracht waarbij de platen naadloos op elkaar moesten aansluiten, althans zodanig dat geen naad zichtbaar mocht zijn. Dat [naam] onjuist advies heeft uitgebracht, blijkt volgens Rabobank uit het feit dat de leverancier voor genoemde problemen heeft gewaarschuwd. Jongeneel, leverancier van de MDF-platen, heeft voorafgaand aan het aanbrengen van de koven per faxbericht gewaarschuwd voor het uitzetten en krimpen van de platen en heeft voorts uitdrukkelijk gewezen op de in NEN-EN-324 opgenomen normen voor het krimpen en uitzetten van de MDF-platen. Ook heeft de leverancier erop gewezen dat het raadzaam is een dilatatievoeg van drie millimeter tussen de platen toe te passen. Het advies om een tussenruimte te hanteren is ook door de bouwcombinatie gegeven, zij adviseerde een tussenruimte van twee tot drie millimeter. Een monster van de aan te brengen dilatatievoegen is door de bouwcombinatie aan [naam] gepresenteerd, aldus Rabobank. [naam] heeft volgens Rabobank adviezen van de leverancier van de MDF-platen en de bouwcombinatie in de wind geslagen en vastgehouden aan haar ontwerp van naadloze aansluiting van de MDF-platen.

4.32.

[naam] betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van een overeenkomst met Rabobank, dat zij aansprakelijk is voor de door Rabobank ten aanzien van de koven geleden schade en voorts weerspreekt zij de hoogte van de door Rabobank gestelde schade.

4.33.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Rabobank haar stellingen op dit onderdeel onvoldoende van een nadere onderbouwing voorzien nadat [naam] verweer heeft gevoerd. Uit de aangehaalde bepalingen in het bestek (productie 26, paragraaf 24.41.51-a, p. 145 van het bestek) valt zonder de hier niet door Rabobank gegeven toelichting niet op te maken dat de koven door toepassing van MDF-platen dienden te worden uitgevoerd, waarbij de platen zonder naad dienden te worden aangebracht. In het bestek staat een ander materiaal, multiplex, vermeld en wordt naar de rechtbank begrijpt niets vermeld over de wijze waarop de platen dienen te worden aangebracht. Reeds hierom kan Rabobank niet worden gevolgd waar zij stelt dat de problemen die zich met de koven hebben voorgedaan, het gevolg zijn van het ontwerp van [naam]. Dit leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een ontwerpfout.

4.34.

Voorts heeft Rabobank in reactie op het verweer van [naam] onvoldoende concreet gesteld waaruit blijkt dat [naam] opdracht heeft gegeven de MDF-platen zonder een, al dan niet af te kitten, voeg aan te brengen. Veeleer blijkt uit de twee door beide partijen aangehaalde e-mailberichten van 16 maart 2009 van [naam] aan werkvoorbereider [W] van de Bouwcombinatie dat [naam] zich niet heeft verzet tegen het aanbrengen van een naad tussen de MDF-platen, waarbij [naam] heeft vermeld dat zij bij haar standpunt blijft dat naden tussen de verschillende koven afgedicht dienen te worden of, zoals het bestek volgens haar vermeldt, een veer aangebracht dient te worden. Verder schrijft [naam] dat de naden op een zo laat mogelijk moment in het proces afgedicht dienden te worden door het aanbrengen van een kitvoeg. De ergste zettingen zou dan uit de platen zijn verdwenen en in het gebouw zou een constant klimaat heersen.

4.35.

Bij het voorgaande komt dat Rabobank niet heeft weersproken dat de Bouwcombinatie de MDF-platen heeft gemonteerd op een moment dat de buitenschil van de torens van het bestuurscentrum nog niet waterdicht was, waardoor lekkages ontstonden en water of vocht heeft kunnen inwerken op de MDF-platen, die niet tegen water bestand zijn.

[naam] heeft kennelijk bedoeld de door Rabobank gestelde ontwerpfout te weerspreken door aan te voeren dat ook op de verdiepingen (vanaf de achttiende verdieping) waarop alsnog rekening is gehouden met een voeg van drie millimeter, problemen zijn vastgesteld. Op dit standpunt is Rabobank bij conclusie van repliek niet ingegaan.

4.36.

Voorgaande brengt mee dat, waar de kitvoegen tussen de MDF-platen tegen het advies van [naam] in kennelijk in een vroeg stadium van de bouw zijn aangebracht, water of vocht heeft kunnen inwerken op de MDF-platen omdat de buitenschil niet waterdicht was en ook na het aanbrengen van een voeg van drie millimeter tussen de MDF-platen problemen zijn ontstaan, Rabobank haar stellingen meer concreet met feiten en omstandigheden diende te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Derhalve kan de door Rabobank gestelde tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op dit punt niet worden vastgesteld. Dit deel van de vorderingen zal daarom worden afgewezen.

Verzuim

4.37.

Het verweer van [naam] dat Rabobank haar niet in gebreke heeft gesteld, wordt verworpen voor zover het de prestaties van [naam] ten aanzien van de tekeningen betreft. Kennelijk heeft [naam] bedoeld te stellen dat zij niet schriftelijk in gebreke is gesteld op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW, waar het de nakoming van de overeenkomst tussen partijen betreft. [naam] voert aan dat Rabobank haar bij brieven van 15 mei 2009 en 19 januari 2010 aansprakelijk heeft gesteld en vervolgens een herstelopdracht heeft verstrekt aan de Bouwcombinatie. De kosten die met herstel gemoeid zijn, heeft Rabobank geaccordeerd en vervolgens bij [naam] in rekening gebracht.

4.38.

Zoals hiervoor is overwogen heeft [naam] aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie geleverd. In beginsel treedt verzuim pas in nadat Rabobank [naam] op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel zou hebben geboden. In onderhavige situatie is evenwel sprake van schade die het gevolg is van ondeugdelijke nakoming van de prestatie door [naam] die niet wordt weggenomen indien [naam] in de gelegenheid zou zijn gesteld alsnog deugdelijk na te komen. Immers, de grondslag voor de aansprakelijkheid is gelegen in het feit dat [naam] in de aangepaste tekeningen de hoogte van de deuren niet heeft aangepast aan de nieuwe situatie, terwijl de tekortkoming eerst is ontdekt nadat de deuren waren vervaardigd en verwerkt in de gevel en Rabobank toen reeds schade heeft geleden. Zonder nadere toelichting, die door [naam] niet is gegeven, valt niet in te zien op welke wijze het (opnieuw) vervaardigen van tekeningen, ditmaal rekening houdend met de consequenties die verlaging van het plafond voor de deuren en de gevel zou hebben, de schade zou wegnemen die Rabobank heeft geleden doordat [naam] aanvankelijk ondeugdelijk heeft gepresteerd, deuren met een onjuiste hoogte waren gefabriceerd en geplaatst en welke deuren vervangen dienden te worden door deuren met een geringere hoogte. In zoverre is de tekortkoming dan ook niet voor herstel vatbaar en was nakoming blijvend onmogelijk in de zin van de artikelen 6:74 en art. 6:81 BW (vgl. Hoge Raad 4 februari 2000,
NJ2000, 258) en is [naam] daarmee in verzuim komen te verkeren.

4.39.

Naast het voorgaande wordt nog het volgende overwogen. De vorderingen die Rabobank in deze procedure heeft ingesteld, hebben betrekking op verbintenissen tot schadevergoeding die, nadat Rabobank [naam] termijnen heeft gesteld voor de betaling van schadevergoeding, niet terstond door [naam] zijn nagekomen. Op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW is, zoals Rabobank in dit verband onweersproken stelt, verzuim ten aanzien van deze vorderingen zonder ingebrekestelling ingetreden.

Btw-schade

4.40.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [naam] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de door Rabobank gevorderde btw valt te beschouwen als schadepost, dan wel dat Rabobank de btw ter zake van de bouw niet kan verrekenen. Rabobank heeft bij conclusie van repliek gesteld dat zij als bank weliswaar over het overgrote deel van haar omzet geen btw hoeft af te dragen omdat haar diensten vrijgesteld zijn van btw-heffing en dat de btw over de thans gevorderde kosten om die reden niet verrekend kan worden en daarmee een kostenpost vormt. In reactie op deze nader onderbouwde stelling van Rabobank heeft [naam] haar verweer niet van onderbouwing voorzien, zodat dit faalt. De door Rabobank gevorderde btw over de toe te wijzen schadevergoeding komt daarom voor toewijzing in aanmerking.

Diversen

4.41.

[naam] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- dagvaarding € 90,64

- griffierecht 3.621,00

- salaris advocaat
6.000,00(3,0 punten × tarief € 2.000,00)

Totaal € 9.711,64

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [naam] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 310.060,45 (driehonderdtienduizendzestig euro en vijfenveertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 18 februari 2010 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [naam] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 9.711,64,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2014.^[1]