Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/361721 / KG ZA 14-61
Vonnis in kort geding van 21 maart 2014
in de zaak van
de vereniging
ABVAKABO F.N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseres,
advocaat mr. R. van der Stege te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
verweerster,
advocaat mr. M.B. de Witte-van den Haak te Den Haag.
Partijen zullen hierna Abvakabo FNV en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de vrijwillige verschijning van partijen
- de conclusie van eis
- de mondelinge behandeling op 7 maart 2014, waarvan aantekeningen zijn gehouden
- de pleitnota van Abvakabo FNV
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
In de Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente (hierna de ARU) is in
hoofdstuk 14 (‘Overleg met personeelsorganisaties’), voor zover thans relevant, het volgende bepaald:
Artikel 14:1
1. Er is een Commissie van Overleg (hierna genoemd de Commissie) die is samengesteld uit verschillende deelnemers. De deelnemers zijn de vertegenwoordiging van het gemeentebestuur en de vertegenwoordiging van de personeelsorganisaties.
(…)
Taken en bevoegdheden
Artikel 14:2
1. In de Commissie vindt regelmatig overleg plaats tussen de vertegenwoordigers
van het gemeentebestuur en die van de personeelsorganisaties.
2. De Commissie overlegt over:
a. de vaststelling van maatregelen aangaande de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden en de rechtspositie van het gemeentepersoneel;
b. het kader, waarbinnen het personeelsbeleid in de meest ruime zin wordt gevoerd;
c. de beleidsmaatregelen over de kwantitatieve en kwalitatieve personeelsformatie, reorganisatie en dergelijke;
d. de voorwaarden waaronder eventueel de nadere invulling van de maatregelen, bedoeld in dit lid onder a, b en c, aan het overleg binnen de diensten wordt overgelaten.
3. De Commissie overlegt ook over aangelegenheden waarover burgemeester en wethouders het advies van de commissie vragen op grond van dit hoofdstuk.
4. Over de in het tweede en derde lid bedoelde onderwerpen wordt pas beslist nadat het overleg in de Commissie heeft plaatsgevonden. In spoedeisende gevallen kan hiervan worden afgeweken; de Commissie wordt daarvan onmiddellijk in kennis gesteld. Burgemeester en wethouders stellen de Commissie op de hoogte van genomen
beslissingen.
Instemmingsvereiste
Artikel 14:3
1. Een voorstel tot invoering of wijziging van een regeling met rechten en
plichten van individuele ambtenaren wordt alleen uitgevoerd als
daarover overeenstemming is bereikt met een meerderheid van de
personeelsorganisaties.
(…)
Geschil
Artikel 14:12
1. Bij geschillen kan de advies- en arbitragecommissie worden ingeschakeld, die is ingesteld door het College voor Arbeidszaken van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten.
2. Voor de behandeling van een geschil is de geschillenregeling zoals bedoeld in artikel 14:13 en Pro verder van toepassing.
Geschillenregeling
Artikel 14:13
De geschillenregeling is alleen van toepassing op geschillen over aangelegenheden
zoals bedoeld in artikel 14:2, tweede en derde lid, voorzover die aangelegenheden uitsluitend de rechtspositie betreffen van het gemeentepersoneel met inbegrip van de algemene regels volgens welke het personeelsbeleid zal worden gevoerd.
Aankondiging geschil
Artikel 14:14
Indien één of meer van de deelnemers tijdens het overleg tot het oordeel komen dat dit niet zal leiden tot een uitkomst die de instemming van alle deelnemers zal hebben, delen zij dat oordeel binnen zes dagen, nadat zij daarvan in het overleg blijk hebben gegeven, schriftelijk mee aan de overige deelnemers.
Vaststelling inhoud geschil; advies of arbitrage
Artikel 14:15
1. De voorzitter schrijft binnen tien dagen na de in het vorige artikel genoemde kennisgeving een vergadering van de Commissie uit.
2. Tenzij door de Commissie wordt besloten het overleg voort te zetten of te beëindigen, wordt in de vergadering nagegaan of overeenstemming bestaat over de vraag wat het onderwerp en de inhoud van het geschil is en of een oplossing zal worden gezocht door middel van voortzetting van het overleg, nadat advies is ingewonnen van de advies- en arbitragecommissie of door onderwerping van het geschil aan een arbitrale uitspraak van die commissie.
3. Tot het inwinnen van advies is de vertegenwoordiging van het gemeentebestuur en een meerderheid van de personeelsorganisaties bevoegd.
4. Voor onderwerping van het geschil aan arbitrage is overeenstemming vereist tussen de deelnemers.
2.2.
Bij brief van 4 juni 2012 heeft [A], Wethouder Organisatievernieuwing en
Personeel (hierna de wethouder) aan de leden van de Commissie van Overleg (als bedoeld
in artikel 14:1 ARU Pro, verder te noemen de Commissie) laten weten in het kader van de Voorjaarsnota 2012 in een of meerdere technische overleggen van gedachten te willen wisselen over besparingen op en verbeteringen van de arbeidsvoorwaarden binnen de gemeente, teneinde in het najaar van 2012 tot een bespreking van concrete voorstellen daaromtrent te kunnen komen.
2.3.
De eerste vergadering van de Commissie na de hiervoor onder 2.2. genoemde brief
van de wethouder heeft op 21 juni 2012 plaatsgevonden.
2.4.
In het verslag van de vergadering van de Commissie van 3 oktober 2013 is onder
meer het volgende vermeld:
“(…)
9. Inzet bonden lokale arbeidsvoorwaarden & reactie gemeente
Devoorzitterzegt dat oorspronkelijk het idee was dat vandaag overeenstemming zou worden bereikt over de bezuiniging op de arbeidsvoorwaarden waarover de gemeenteraad eerder heeft besloten maar hij begrijpt dat dit niet lukt gezien de brief die is gestuurd door de vakorganisaties.
Mevrouw[B]legt uit dat versobering van de reiskosten enzovoort niet de inzet was van de vakorganisaties. Voorts lukt het alsmaar niet op landelijk niveau om een cao af te spreken (…) De vakorganisatie begrijpen dat bij alle gemeenten wat aan de hand is maar er moet ook aan werkgeverskant worden nagedacht of met helemaal niets komen een manier is om onderhandelingen in te gaan. (…)
Devoorzitterzegt dat hij raadzaam en verstandig met de brief zal omgaan. Het is jammer dat er geen afspraken kunnen worden gemaakt per 1 januari 2014 want dan gaan de bezuinigingen in en er is geen ruimte binnen de gemeentebegroting om daarin te schuiven. De begroting is al vastgesteld door de raad. De gemeente zal wel reageren op hoe per 1 januari de bezuiniging kan worden bereikt met zo min mogelijk pijn voor de medewerkers. Hierop zal straks een toelichting worden gegeven.
(…)
Hij stelt voor dat in de komende weken snel technisch overleg wordt gevoerd over hoe verder wordt gegaan met de lokale arbeidsvoorwaarden en hoe hierover overeenstemming zou kunnen worden bereikt.. (…)
Lastig is dat per 1 januari aanstaande een bezuiniging moet worden gerealiseerd. In het technisch overleg is meegedeeld dat de werkgever een aantal dingen kan doen waar geen overstemming met de vakorganisaties voor nodig is. Er zijn een aantal dingen die op korte termijn kunnen maar de insteek van spreker is dat er gezamenlijk moet worden uitgekomen zodat ook gezamenlijk iets kan worden gepresenteerd dat onder het kopje kan vallen van Modernisering van de arbeidsvoorwaarden.
De heer[C]meldt dat, gelet op het feit dat er geen overeenstemming is bereikt met de vakorganisaties, er is gekeken naar punten die zo weinig mogelijk consequenties hebben voor de koopkracht van het personeel maar waarmee wel de taakstelling wordt gehaald voor 2014.
Er is gekeken naar de werkkostenregeling en voor 2013 en 2014 wordt daaronder de werkgeversbijdrage ziektekosten gebracht. (,,,)
Daarnaast is er nog het zogenaamde WGA-premieverhaal. Dat is een maatregel die is ingevoerd in 2006 en dat had te maken met de invoering van de WIA. Toen is tussen de sociale partners afgesproken dat de WGA-premie de werkgever moet betalen als eigen risicodrager voor de WIA. De gemeente moet namelijk gedurende 10 jaar zelf de uitkeringslasten dragen en de premies die daarvoor moeten worden betaald, heeft de gemeente tot op heden zelf betaald maar volgens de wet mogen die worden verhaald op het personeel. (…)
Devoorzittergeeft aan dat hierover op korte termijn technisch overleg komt.
De heer[C]memoreert dat aan het personeel is gevraagd wat men vindt van een stapje terug in het kerstpakket. Dit werd in zijn algemeenheid wel als acceptabel gezien en daarom is het voornemen om het kerstpakket met 20 tot € 30 te verlagen.
(…)
Devoorzitterzegt dat het college deze maatregelen niet leuk vindt en open staat voor betere plannen. Het zou een goede zaak zijn als daarover overeenstemming kan worden bereikt maar de kaders zijn dat de bezuiniging moet worden gehaald. (…)
Mevrouw[B](…)
Zij betwijfelt of het WGA-premieverhaal op deze wijze kan worden gedaan maar daar zal technisch overleg over moeten worden gevoerd.
(…)
2.5.
Na de vergadering van de Commissie van 3 oktober 2013 heeft er op 10 oktober
2013 wederom een overleg plaatsgevonden. In het bij de agenda gevoegde overzicht van te bespreken onderwerpen is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Maatregel 2014 Eenmalige invulling 2014 van het raadsbesluit tot Uitgangspunten maatregel 2014:
structurele bezuiniging van 1 mln euro we blijven in gesprek, de onderhandelingen lopen door; het betreft een eenmalige oplossing voor 2014 met minimale koopkrachtgevolgen voor het personeel; oplossing betreft alleen die onderwerpen die geen overeenstemming vereisen; (…)”
In de daarna door de gemeente aan Abvakabo FNV gerichte brief van 15 oktober 2013 staat onder meer:
“Afgelopen donderdag hebben we in het overleg over de arbeidsvoorwaarden de onderwerpen uit de voorlopige inzet van de bonden nader verkend en is door jullie een nadere toelichting op de inzet gegeven. In het overleg gaven de bonden aan graag een reactie te krijgen op deze inzet. Voor de werkgever is het belangrijk te benadrukken dat wij deze reactie zien in het kader van de invulling van de bezuinigingstaakstelling van 1 miljoen structureel per 1 jan. 2014 en 1,5 miljoen structureel per 1 jan. 2017.
Wij zien binnen dat kader goede aanknopingspunten om door te praten en te komen tot hele concrete afspraken (…)”
2.6.
Op 31 oktober 2013 en 28 november 2013 is er wederom door de Commissie
vergaderd.
2.7.
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna het college)
heeft op 29 oktober 2013, conform het op 22 oktober 2013 met kenmerk 13.064004 ingediende ontwerpcollegebesluit, besloten:
“1 Een incidentele bezuinigingsmaatregel op de arbeidsvoorwaarden in te voeren:
In 2013 en 2014 de werkgeversbijdrage tegemoetkoming ziektekosten onder te brengen in de vrije ruimte van de Werkkostenregeling; de WGA-premie te verhalen op de medewerker en het bedrag van het kerstpakket (met in totaal €80.000) in 2014 te verlagen.
2 Wethouder [A] mandaat te verlenen om namens het college de onderhandelingen te voeren met de vakorganisaties om de structurele bezuiniging op de arbeidsvoorwaarden te realiseren.”
2.8.
Op 7 november 2013 is door de wethouder namens het college het volgende bericht
onder alle medewerkers verspreid:
“Hoe besparen we in 2014 op secundaire arbeidsvoorwaarden?
Afgelopen 15 juli zijn jullie via intranet erover geïnformeerd dat de gemeente vanaf 1 januari aanstaande 1 miljoen moet besparen op de secundaire arbeidsvoorwaarden en vanaf januari 2017 nog eens 1,5 miljoen. (…)
Gesprekken met de vakbonden
De vakbonden hebben aangegeven op dit moment geen akkoord te geven. Ondertussen komt het nieuwe jaar snel dichtbij en hebben we nog steeds de opdracht om 1 miljoen te besparen. Daarom gaan we in 2014 drie maatregelen doorvoeren waarvoor we geen instemming van de vakbonden nodig hebben. (…)
De drie maatregelen van 2014
- Door slim gebruik te maken van fiscale mogelijkheden kunnen we in 2013 en in 2014 de tegemoetkoming op de ziektekostenverzekering netto uitbetalen. Je krijgt het brutobedrag dus netto uitbetaald. Dit levert een win-win situatie op. De gemeente bespaart en de medewerker heeft twee keer een voordeel;
- We belasten de WGA-premie voor 50 procent door naar medewerkers. (WGA staat voor Werkhervattingsregeling Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten);
- We verlagen de waarde van het kerstpakket van 70 euro naar 50 euro.
(…)
Hiermee zijn we er nog niet
Met deze drie maatregelen hebben we nog niet de volledige besparingen bereikt. Daarom gaan we in gesprek met de vakbonden over aanvullende structurele maatregelen. (…)
2.9.
In de ARU is in hoofdstuk 7 (‘Aanspraken bij ziekte’), voor zover thans relevant,
het volgende bepaald:
Tegemoetkoming ziektekosten
Artikel 7:33
1. De ambtenaar, die zowel de basisverzekering als een aanvullende Classic- of Perfectverzekering bij IZA Zorgverzekeraar NV heeft, heeft recht op een tegemoetkoming in de ziektekosten.
2. De tegemoetkoming in ziektekosten wordt eenmaal per kalenderjaar in de maand december uitbetaald.
3. Bij indiensttreding op of na 1 januari van een kalenderjaar heeft de ambtenaar naar evenredigheid recht op een tegemoetkoming in ziektekosten.
Artikel 7:33:1
1. De tegemoetkoming in de ziektekosten is EUR 168,-- per jaar.
2. De tegemoetkoming in de ziektekosten is EUR 296,-- per jaar als het salaris van de ambtenaar maal de deeltijdfactor lager is dan of gelijk is aan het bedrag dat hoort bij de hoogste periodiek van schaal 6.
(…)”
2.10.
In een brief van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna de VNG) aan
haar leden, waaronder de gemeente, van 4 oktober 2006 is, voor zover relevant, opgenomen:
“In deze brief is informatie opgenomen over de verschillende premies die u als werkgever moet afdragen voor de financiering van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. Tevens wordt u geattendeerd op het verhalen van de helft van de lasten regeling Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (onderdeel van de wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen) op uw ambtenaren.
(…)
Verhalen WGA-lasten op de ambtenaar
Sociale partners, verenigd in de STAR(Stichting van de Arbeid; toevoeging vzr.)
, zijn een fifty-fifty-verdeling van de WGA-lasten overeengekomen als onderdeel van de afspraken over het nieuwe arbeidsongeschiktheidsstelsel.(…)
, zijn een fifty-fifty-verdeling van de WGA-lasten overeengekomen als onderdeel van de afspraken over het nieuwe arbeidsongeschiktheidsstelsel.(…)
De overheidsbonden zijn via hun vakcentrales gecommitteerd aan de afspraken in de STAR.(…) De afspraak in de STAR is overgenomen door de wetgever en opgenomen in de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). Als gevolg hiervan heeft de werkgever een wettelijk verhaalsrecht op de werknemer van maximaal de helft van de WGA-lasten. Met verwijzing naar deze afspraak in de STAR wordt van u verwacht dat u deze verdeling van de WGA-lasten aanhoudt omdat anders de kosten in verband met het nieuwe arbeidsongeschiktheidsstelsel –inclusief de van u verwachte reïntegratie-inspanningen- onevenredig ten laste van de werkgever komen. Het besluit tot het verhaal van de WGA-lasten op de ambtenaar kan eenzijdig via een collegebesluit plaatsvinden zonder daar voorafgaande afspraken over te maken met uw OR of GO(Georganiseerd Overleg; toevoeging vzr.).(8)
(…)
8Indien u op een later moment de helft van de WGA-lasten wilt verhalen, is het raadzaam dit verhaal voor de toekomst veilig te stellen ter voorkoming van discussies over opgewekt vertrouwen. Het voornemen kunt u bijvoorbeeld kenbaar maken door een bericht op het intranet dan wel via een brief aan de medewerkers of de OR.
(…)
2.11.
In een brief van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna de VNG) aan
haar leden, waaronder de gemeente, van 20 juli 2010 is, voor zover relevant, opgenomen:
“(…)
4. De werkkostenregeling en medezeggenschap
De werkkostenregeling is eenfiscaleregeling die ingrijpt op het bruto/netto-traject van vergoedingen en verstrekkingen. De werkkostenregeling zegt niets over de arbeidsvoorwaarden zelf. Het toepassen van fiscale regelingen is geen gespreksonderwerp voor het GO. (…)
De werkkostenregeling kan echter invloed hebben op lokale regelingen die met de OR of het GO zijn vastgesteld en waar arbeidsvoorwaardengeld mee is gemoeid. Het gaat dan met name om zogenaamde cafetariaregelingen. (…)
4.2
Cafetariaregelingen met werkgeversbijdragen
(…)
Dit kan aanleiding zijn voor het GO of de OR om de afspraken die met de werkgever zijn gemaakt over de werkgeversbijdragen te willen herzien. Hierbij moet het GO of de OR wel betrokken worden omdat het over herschikking van arbeidsvoorwaardengeld gaat.
(…)”
2.12.
Bij brief van 9 december 2013 van de advocaat van Abvakabo FNV aan het college
is de gemeente verzocht en gesommeerd om de drie maatregelen in te trekken, onder aanzegging van een kort geding bij gebreke daarvan. Bij brief van 13 december 2013 van de wethouder heeft de gemeente meegedeeld niet voornemens te zijn tot intrekking over te gaan.
3.Het geschil
3.1.
Abvakabo FNV vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente met onmiddellijke ingang zal verbieden om uitvoering te geven aan de besluiten die zij heeft genomen ten aanzien van:
het met ingang van 2013 onderbrengen van de tegemoetkoming in de premie (aanvullende) ziektekostenverzekering die de gemeente Utrecht uitkeert aan de bij haar werkzame ambtenaren, in de werkkostenregeling,
het met ingang van 1 januari 2014 verhalen van 50% van de WGA-premie op de bij de gemeente Utrecht werkzame ambtenaren,
het met ingang van 2014 verlagen van de waarde van het kerstpakket zoals dit toekomt aan de bij de gemeente Utrecht werkzame ambtenaren tot € 50,- per ambtenaar,
dan wel de gemeente Utrecht met onmiddellijke ingang te verbieden om (verdere) uitvoering te geven aan één of meer van de hiervoor onder a tot en met c genoemde besluiten, een en ander totdat ter zake overeenstemming is bereikt in de Commissie van Overleg als bedoeld in artikel 14.3 van het ARU, dan wel totdat de bodemrechter bij vonnis over de aangelegenheid heeft geoordeeld, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.2.
De gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De drie maatregelen van de gemeente waar het in dit kort geding om gaat en waartoe het college eind oktober 2013 heeft besloten zijn de volgende:
- de tegemoetkoming van de gemeente in de ziektekosten van de medewerkers van de gemeente wordt voor 2013 en 2014 onder de vrije ruimte van de Werkkostenregeling gebracht;
- de door de gemeente verschuldigde WGA-premie wordt in 2014 (voor 50%) doorbelast aan de medewerkers van de gemeente;
- het bedrag van het kerstpakket voor de medewerkers wordt in 2014 van € 70 naar € 50 verlaagd.
Deze drie maatregelen zullen hierna als de drie maatregelen worden aangeduid.
4.2.
Nu Abvakabo FNV heeft gesteld een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen omdat de drie maatregelen, althans een gedeelte daarvan reeds worden uitgevoerd en de uitkomst van deze procedure bovendien relevant is voor het verdere arbeidsvoorwaardenoverleg tussen partijen, hetgeen door de gemeente niet (gemotiveerd) is betwist, is daarmee het vereiste spoedeisend belang gegeven.
4.3.
Abvakabo FNV stelt zich op het standpunt dat de gemeente een besluit tot het nemen van de drie maatregelen op grond van het bepaalde in artikel 14:2 en Pro 14:3 van de Arbeidsvoorwaardenregeling Utrecht (hierna: ARU) alleen mag nemen na overleg daaromtrent binnen de Commissie van Overleg als bedoeld in artikel 14:2 ARU Pro (artikel 14:2 leden Pro 2 en 4 ARU) en bovendien alleen dan mag uitvoeren nadat daarover overeenstemming is bereikt met een meerderheid van de personeelsorganisaties (artikel 14:3 ARU Pro). Nu van zodanig overleg en zodanige overeenstemming binnen de Commissie van Overleg geen sprake is, handelt de gemeente onrechtmatig jegens de betreffende personeelsorganisaties, waaronder Abvakabo FNV en dient de gemeente de uitvoering van deze maatregelen te staken, aldus Abvakabo FNV. De gemeente stelt zich primair op het standpunt dat het overleg- en instemmingsvereiste met betrekking tot de drie maatregelen niet van toepassing is. Subsidiair voert de gemeente aan dat zij onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet anders kon dan tot de drie maatregelen te besluiten en een belangenafweging in het kader van dit kort geding in haar voordeel dient uit te vallen.
Instemmingsvereiste
4.4.
De vraag waar het in dit kort geding in de eerste plaats om draait, is of voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat met betrekking tot de drie maatregelen het instemmingsvereiste van artikel 14:3 ARU Pro geldt. Teneinde dit te kunnen beoordelen dient voor iedere maatregel afzonderlijk de vraag te worden beantwoord of, zoals Abvakabo FNV ten aanzien van alle drie maatregelen heeft gesteld en de gemeente gemotiveerd heeft betwist, (a) de betreffende maatregel binnen het kader van een bestaande ‘regeling met rechten en plichten van individuele ambtenaren’ als bedoeld in artikel 14.3 ARU (hierna te noemen een 14:3-regeling) valt en zo ja, of (b) het besluit tot het nemen van deze maatregel als een wijziging van die regeling moet worden gekwalificeerd. Dat het besluit tot het nemen van deze maatregelen ten aanzien van een of meer van die maatregelen als de invoering van een 14:3-regeling moet worden aangemerkt, is door Abvakabo FNV niet gesteld, zodat beantwoording van die vraag in dit kort geding achterwege kan blijven.
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat met het begrip regeling in artikel 14:3 ARU Pro wordt gedoeld op een of meer bepalingen ‘aangaande de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden en de rechtspositie van het gemeentepersoneel’ die gelden voor alle werknemers dan wel een bepaalde groep van werknemers. Het gaat dus om collectieve bepalingen en niet om de daarnaast tussen de werkgever en de individuele werknemer op grond van de individuele rechtsverhouding geldende regels. Het betreft een ‘regeling met rechten en plichten’, oftewel, de betreffende werknemers moeten individueel aan de regeling rechten kunnen ontlenen, dus naleving door de werkgever kunnen afdwingen, terwijl de werkgever de betreffende werknemers individueel op naleving van in die bepalingen vervatte verplichtingen moet kunnen aanspreken. Op grond van het bepaalde in artikel 14:3 ARU Pro is ook voor de invoering van een 14:3-regeling overeenstemming daarover binnen de Commissie vereist.
4.6.
In het navolgende zal de voorzieningenrechter per maatregel beoordelen of zozeer aannemelijk is dat de instemming als bedoeld in artikel 14:3 ARU Pro is vereist, dat daarvan in dit kort geding dient te worden uitgegaan.
Tegemoetkoming ziektekosten binnen vrije ruimte Werkkostenregeling
4.7.
Dat werknemers van de gemeente op grond van een bestaande 14:3-regeling aanspraak kunnen maken op een tegemoetkoming in de ziektekosten is tussen partijen niet in geschil. Beide partijen wijzen daartoe op het bepaalde in artikel 7:33 en Pro 7:33:1 ARU. De discussie tussen partijen betreft de vraag of met de onderhavige maatregel, waarbij deze tegemoetkoming onder de vrije ruimte van de Werkkostenregeling zal worden gebracht, een wijziging van die regeling, het ARU, is gemoeid. Door de Werkkostenregeling zijn voor alle werkgevers de fiscale regels met betrekking tot vergoedingen en verstrekkingen aan werknemers, uiterlijk per 1 januari 2015, gewijzigd.
4.8.
Met de gemeente, die voor haar standpunt onder meer verwijst naar de brief van de VNG van 20 juli 2010 (zie hiervoor onder 2.11), is de voorzieningenrechter van oordeel dat het toepassen van de onderhavige fiscale regeling op de tegemoetkoming als geregeld in artikel 7:33 en Pro 7:33.1 ARU geen wijziging van het ARU inhoudt. Zoals door de gemeente gesteld en door Abvakabo FNV ter zitting niet langer betwist, is in die regeling niets bepaald over het bruto dan wel netto uitkeren van de betreffende vergoeding en brengt een zodanige fiscale wijziging dan ook geen wijziging van die regeling en de betreffende daarin opgenomen (secundaire) arbeidsvoorwaarde met zich mee.
4.9.
Dat het onderbrengen van de tegemoetkoming in de vrije ruimte als bedoeld in de Werkkostenregeling financiële gevolgen voor de medewerkers van de gemeente kan leiden, staat vast, maar dit betekent niet dat daarmee sprake is van een wijziging van het ARU. Van een wijziging in de gevolgen van een regeling kan ook sprake zijn zonder dat die regeling zelf wordt gewijzigd. Dit onderkent Abvakabo FNV ook, waar zij stelt dat (een wijziging van) de fiscale wet- en regelgeving nu eenmaal een gegeven is. Dat de Werkkostenregeling aan een werkgever en dus ook aan de gemeente binnen door de wetgever vastgestelde grenzen bepaalde keuzemogelijkheden biedt, maakt dat in dit geval, anders dan Abvakabo FNV meent, niet anders. Dit zou wel het geval zijn indien het ARU een specifieke bepaling daaromtrent zou bevatten, hetgeen hier niet het geval is. Dat het onderbrengen van de tegemoetkoming in de vrije ruimte als bedoeld in de Werkkostenregeling tot wijziging van een andere regeling dan de ARU zou leiden, is in dit kort geding gesteld noch gebleken. In dit verband heeft Abvakabo FNV de stelling van de gemeente dat ook onderdeel 17d van de Uitvoeringsregeling (URU) – dat dient ter uitvoering van artikel 17:3 ARU Pro en als cafetariaregeling kan worden aangemerkt – ongewijzigd blijft niet weersproken.
4.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat met betrekking tot deze maatregel het instemmingsvereiste geldt en de gemeente met uitvoering daarvan bij gebreke van instemming onrechtmatig jegens de vakbond handelt.
Doorbelasting WGA-premie
4.11.
Tussen partijen staat vast dat, alhoewel de gemeente reeds vanaf 2006 op grond van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) een wettelijk verhaalsrecht op de werknemer van maximaal de helft van de WGA-lasten heeft, zij van dit recht tot en met 2013 geen gebruik heeft gemaakt. De gemeente heeft eerst bij het collegebesluit van 29 oktober 2013 in het kader van bezuinigingen besloten tot het verhaal van de WGA-lasten over 2014.
4.12.
Het standpunt van Abvakabo FNV op dit punt komt er, naar de voorzieningenrechter dit heeft begrepen, op neer dat als gevolg van het feitelijk handelen van de gemeente, beter gezegd het uitblijven daarvan met betrekking tot het verhalen van de WGA-premie op haar ambtenaren, voor de ambtenaren een recht jegens de gemeente is ontstaan en daarmee een – niet op schrift gestelde – 14:3-regeling waarin dit recht is vervat. In dit verband heeft Abvakabo FNV gewezen op de inhoud van noot 8 in de brief van de VNG van 4 oktober 2006 (zie hiervoor onder 2.10), waarin is opgemerkt dat ingeval van WGA-verhaal op een later moment er mogelijk discussie zou kunnen ontstaan over opgewekt vertrouwen en om die reden wordt aangeraden om dat voornemen kenbaar te maken door bijvoorbeeld een bericht op intranet dan wel via een brief aan de medewerkers of de OR. Met het besluit om over 2014 wel voor 50% de WGA-premie op de ambtenaren te verhalen, is volgens Abvakabo FNV dan ook een wijziging van die regeling gemoeid zodat daarvoor instemming is vereist.
4.13.
De gemeente is, mede onder verwijzing naar het standpunt van de VNG zoals blijkt uit de brief van de VNG van 4 oktober 2006 (zie hiervoor onder 2.10), van mening dat het besluit tot verhaal van de WGA-lasten op de ambtenaren eenzijdig kan plaatsvinden zonder dat daarover binnen de Commissie overleg hoeft plaats te vinden en overeenstemming hoeft te worden bereikt. Volgens de gemeente is ook op dit punt geen sprake van een wijziging van een 14:3-regeling. Dat er in het verleden geen verhaal heeft plaatsgevonden, heeft geen regeling doen ontstaan. De gemeente ontkent niet dat de mogelijkheid bestaat dat er voor individuele werknemers wegens opgewekt vertrouwen een recht is ontstaan, maar dit is volgens de gemeente een kwestie die in individuele gevallen ter beoordeling zal zijn van de rechter. De inhoud van noot 8 in de brief van de VNG van 4 oktober 2006 moet ook aldus worden begrepen. In dat verband heeft de gemeente er op gewezen dat er inmiddels door vele werknemers daadwerkelijk een bezwaarschrift is ingediend in verband met het verhalen van de WGA-premie.
4.14.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in dit kort geding niet worden aangenomen dat er met betrekking tot het verhalen van de WGA-premie op de werknemers van de gemeente sprake is van een wijziging van een 14:3-regeling. De eerste vraag in dat verband, of de betreffende maatregel binnen het kader van een bestaande 14:3-regeling valt, moet ontkennend worden beantwoord. Niet gesteld dan wel gebleken is dat deze kwestie destijds, toen het wettelijk verhaalsrecht in de Wfsv is opgenomen, onderwerp van overleg is geweest binnen de Commissie. Dat de gemeente destijds niet tot verhaal heeft besloten, betekent bij gebreke van een daartoe binnen de Commissie gemaakte afspraak daaromtrent niet dat de gemeente zich destijds tot het afzien daarvan jegens de ambtenaren heeft verbonden. Aldus kan niet worden geoordeeld dat met het handelen van de gemeente op dat moment een zodanig recht van de ambtenaren en een 14:3-regeling is ontstaan. Evenmin is gesteld dan wel gebleken dat hieromtrent op enig moment daarna overleg is geweest in de Commissie en (alsnog) een 14:3-regeling tot stand gekomen is.
4.15.
Dat de mogelijkheid bestaat dat een of meer werknemers van de gemeente jegens de gemeente een terecht beroep doen op een inmiddels verworven recht wegens opgewekt vertrouwen, doet aan het voorgaande niet af. Of hiervan sprake is, in welk geval van het reeds bestaan van een 14:3-regeling dus per definitie geen sprake zal zijn, zal door de bestuursrechter in ieder individueel geval op grond van het vertrouwensbeginsel moeten worden beoordeeld. Dat de mogelijkheid bestaat dat dit er vervolgens toe zou kunnen leiden dat meerdere werknemers op dit punt een recht toekomt, maakt nog niet dat op enig moment een (collectieve) 14:3-regeling daarover is ontstaan. De regeling schept een recht, niet andersom. De tweede vraag of het besluit tot het nemen van deze WGA-maatregel als een wijziging van een 14:3 regeling moet worden gekwalificeerd, kan derhalve onbesproken blijven.
4.16.
Aldus is onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat met betrekking tot deze maatregel het instemmingsvereiste geldt.
Verlaging waarde kerstpakket
4.17.
Niet in geschil is dat de gemeente jarenlang een kerstpakket ter waarde van (ongeveer) € 70,00 aan haar ambtenaren heeft verstrekt. Het besluit van de gemeente betekent voor 2014 een verlaging tot € 50,00.
4.18.
Ook ten aanzien van het kerstpakket stelt Abvakabo FNV zich op het standpunt dat als gevolg van het feitelijk handelen van de gemeente, namelijk het jarenlang verstrekken van een kerstpakket met een (ongeveer) gelijke waarde, voor de ambtenaren een zodanig recht (secundaire arbeidsvoorwaarde) jegens de gemeente is ontstaan en daarmee een – niet op schrift gestelde – 14:3-regeling waarin dit recht is vervat. Over het kerstpakket is volgens Abvakabo FNV in het verleden overleg gevoerd met de gemeente.
4.19.
De gemeente betwist dat de werknemers recht hebben op een kerstpakket en merkt dit aan als een onverplicht gebaar van erkentelijkheid. Van overleg met de vakbonden over het kerstpakket is volgens de gemeente geen sprake geweest. Zij betwist dat op dit punt een 14:3-regeling geldt.
4.20.
Ook met betrekking tot de kerstpakketten dient de eerste vraag, of de betreffende maatregel binnen het kader van een bestaande 14:3-regeling valt, ontkennend te worden beantwoord. Abvakabo FNV stelt weliswaar dat er over de kerstpakketten in het verleden overleg binnen de Commissie is gevoerd en, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dit tot overstemming daarover heeft geleid, maar dit is in het kader van dit kort geding gezien de betwisting daarvan door de gemeente en bij gebreke van een nadere onderbouwing door Abvakabo FNV onvoldoende aannemelijk geworden.
4.21.
Dat de mogelijkheid bestaat dat een of meer werknemers van de gemeente jegens de gemeente een terecht beroep doen op een inmiddels verworven recht wegens opgewekt vertrouwen, doet aan het voorgaande niet af. De voorzieningenrechter verwijst op dit punt naar hetgeen hij daaromtrent hiervoor onder 4.15. heeft overwogen.
4.22.
Aldus is onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat met betrekking tot deze maatregel het instemmingsvereiste geldt.
Overlegvereiste
4.23.
Partijen strijden voorts over de vraag of is voldaan aan het overlegvereiste van artikel 14:2 leden Pro 2 en 4 ARU.
4.24.
Volgens Abvakabo FNV hadden de drie maatregelen onderwerp van overleg moeten zijn alvorens daaromtrent door de gemeente werd beslist, ongeacht het antwoord op de vraag of met betrekking tot de drie maatregelen het instemmingsvereiste van artikel 14:3 ARU Pro geldt. Volgens Abvakabo FNV is er geen sprake geweest van ‘reëel en open overleg’ omdat de gemeente bij aanvang van het overleg, waarbij destijds de drie maatregelen als zodanig nog niet in beeld waren, al had aangekondigd dat er hoe dan ook miljoenen zouden moeten worden bezuinigd. Bovendien zou omtrent de – pas in een veel later stadium aangekondigde – drie maatregelen uiteindelijk in het geheel geen overleg hebben plaatsgevonden. Volgens Abvakabo FNV is de gemeente op een ‘geniepige’ manier overgegaan tot besluitvorming inzake de drie maatregelen, toen eind 2013 bleek dat (nog) geen overeenstemming met de vakbonden kon worden bereikt. Abvakabo FNV stelt dat de gemeente gebruik had moeten maken van de geschillenregeling van artikel 14:13 e.v. ARU.
4.25.
Volgens de gemeente heeft vanaf juni 2012 keer op keer overleg plaatsgevonden met de intentie om er gezamenlijk uit te komen, maar is dat niet gelukt waardoor de gemeente zich in verband met haar taakstelling – een bezuiniging van 1 miljoen euro in 2014 – genoodzaakt heeft gezien naar incidentele maatregelen voor 2014 te kijken. Dat de gemeente voor een financiële opgave stond en voor welke, was bij aanvang van het overleg voor partijen een bekend gegeven en dit maakt niet dat daarmee geen sprake kon en kan zijn van reëel overleg. Het geeft wel de financiële grenzen aan van dat overleg. In dat kader zijn de drie maatregelen, die volgens de gemeente op zichzelf niet onder het overlegvereiste vallen, in de vergadering van de Commissie van 3 oktober 2013 besproken en toegelicht en in de daaropvolgende vergadering van 10 oktober 2013 opnieuw aan de orde gekomen. Het verwijt dat er geen overleg over de drie maatregelen heeft plaatsgevonden is dus niet terecht. Ook in de vergadering van 31 oktober 2013 en daarna is de gemeente tot verder overleg bereid gebleven en is ze blijven openstaan voor alternatieven. Het zijn de bonden geweest die bij hun inzet in het geheel niet zijn ingegaan op de bezuinigingstaakstelling van de gemeente en met hun opstelling aan een gezamenlijke oplossing in de weg hebben gestaan. De gemeente stelt zich derhalve, anders dan Abvakabo FNV, op het standpunt dat aan het overlegvereiste, voor zover dat geldt, is voldaan.
4.26.
De voorzieningenrechter overweegt op dit punt als volgt. Op grond van de door de gemeente overgelegde stukken staat vast dat er vanaf 21 juni 2012 in de loop van 2012 en 2013 in meerdere vergaderingen van de Commissie overleg als bedoeld in artikel 14:2 lid 2 heeft Pro plaatsgevonden. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat een bij aanvang van het overleg door de gemeente geschetst financieel kader aan deze kwalificatie niet afdoet. Dat de vakbonden graag een ander uitgangspunt van de gemeente hadden gezien is duidelijk, maar maakt dit niet anders. Het staat de gemeente binnen haar bestuursbevoegdheid vrij om keuzes te maken en deze tot haar uitgangspunt bij de onderhandelingen te nemen.
4.27.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de drie maatregelen worden gekwalificeerd als ‘maatregelen aangaande de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden en de rechtspositie van het gemeentepersoneel’ en geldt voor de drie maatregelen derhalve ook het overlegvereiste van artikel 14:2 ARU Pro. Bovendien is in het kader van het bredere arbeidsvoorwaardenoverleg door de gemeente besloten tot de drie maatregelen, zodat deze maatregelen daar dus niet los van kunnen worden gezien en vallen de drie maatregelen ook om die reden onder het overlegvereiste van artikel 14:2 lid 2 ARU Pro.
4.28.
De voorzieningenrechter deelt echter niet het standpunt van Abvakabo FNV dat met betrekking tot de drie maatregelen niet aan het overlegvereiste is voldaan. De gemeente heeft met de door haar overgelegde stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat met betrekking tot de drie maatregelen voorafgaand aan het besluit van 29 oktober 2013 in de vergaderingen van 3 en 10 oktober 2013 overleg heeft plaatsgevonden. In het licht van de omstandigheden in deze zaak is daarmee aan het overlegvereiste voldaan. Vast staat dat al lange tijd arbeidsvoorwaardenoverleg gaande was, dat duidelijk was dat de gemeente zich aan een bezuinigingstaakstelling van 1 miljoen voor 2014 gebonden acht en dat de bonden daar desondanks in hun reactie inhoudelijk niet op zijn ingegaan en het overleg met een andere insteek hebben voortgezet. Daar komt bij dat weliswaar na het collegebesluit van 29 oktober 2013 maar voor de uitvoering van dat besluit per 1 januari 2014 nog verder overleg heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2013 en 28 november 2013. Dat dit uiteindelijk niet tot overeenstemming heeft geleid, betekent niet dat van overleg als bedoeld in artikel 14:2 lid 2 ARU Pro geen sprake is geweest.
Conclusie
4.29.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt de voorzieningenrechter in dit kort geding tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de gemeente met het nemen en uitvoeren van het onderhavige besluit onrechtmatig jegens Abvakabo FNV heeft gehandeld. Dit leidt er toe dat de vordering zal worden afgewezen.
4.30.
Abvakabo FNV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
4.31.
De nakosten, waarvan de gemeente betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Abvakabo FNV in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Abvakabo FNV, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de gemeente volledig aan de veroordeling onder 5.2. voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen onder 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2014. [1]