Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 15/2169
uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 mei 2015 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster], te [woonplaats], verzoekster
(gemachtigde: mr. A. Vinkenborg),
en
de burgemeester van de gemeente Utrecht en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerders
(gemachtigde: mr. A. Sloeserwij).
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2015 (het primaire besluit) hebben verweerders verzoekster gelast om het gebruik van het pand aan de [adres] ten behoeve van een seksinrichting per direct te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per geconstateerde overtreding per dag met een maximum van € 30.000,-.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 april 2015. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en haar adviseur, [A]. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening als “onverwijlde spoed” dat vereist. Verzoekster heeft in dat kader gesteld dat zij als gevolg van de directe sluiting geconfronteerd wordt met reputatieschade, gedwongen ontslagen en het verstoken blijven van inkomsten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarin elk spoedeisend belang ontbreekt. Daarom moet aan de hand van een voorlopig rechtmatigheidsoordeel en een belangenafweging worden beoordeeld of er voldoende spoedeisend belang is om het treffen van een voorlopige voorziening te rechtvaardigen.
2. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
3. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten. Verzoekster exploiteert op het perceel [adres] te [vestigingsplaats] sinds 2013 massagesalon [B] (de massagesalon). Naar aanleiding van drie meldingen van het aanbieden van seksuele diensten bij de massagesalon is er op 17 februari 2015 een controle uitgevoerd. Daarbij waren aanwezig medewerkers van de afdeling Toezicht en Handhaving van de gemeente Utrecht, de wijkagent van de politie, de Vreemdelingenpolitie en medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Van deze controle is een bevindingenrapport opgesteld door een van de aanwezige inspecteurs van de afdeling Toezicht en Handhaving. Daarnaast is een rapport opgesteld door het NFI op 27 februari 2015, van het onderzoek in de massagesalon en een rapport opgesteld op 13 maart 2015 naar spermavloeistof en DNA-onderzoek aan sporen uit de massagesalon.
4. Verweerders stellen zich op het standpunt dat, gezien het rapport van het NFI waaruit volgt dat in de vier massagekamers spermasporen zijn aangetroffen met DNA van drie verschillende mannen, is vastgesteld dat in de massagesalon seksuele diensten worden aangeboden en dat dus sprake is van een (illegale) seksinrichting. Het is verboden een seksinrichting te exploiteren zonder een daartoe strekkende vergunning. Tevens is dit in strijd met het bestemmingsplan.
5. Artikel 3:1, onder c, van de Algemene Plaatselijke verordening (APV) definieert een seksinrichting als de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte, dan wel meerdere besloten ruimten in elkaars directe nabijheid, waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was seksuele handelingen, al dan niet met een ander, tegen vergoeding worden verricht.
6. Op grond van artikel 3:4, eerste lid, van de APV is het verboden een seksinrichting te exploiteren zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.
7. Het beleid over de handhaving omtrent seksinrichtingen is neergelegd in de Handhavingsstrategie Seksinrichtingen, gepubliceerd in het Gemeenteblad van de gemeente Utrecht van 10 december 2013, nr. 3912. Uit onderdeel 5.2.3, categorie 2, volgt dat wanneer sprake is van het exploiteren van een seksinrichting zonder een vergunning, de seksinrichting direct wordt gesloten.
8. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, voor zover hier van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan of beheersverordening.
Op het perceel [adres] te [vestigingsplaats] is de beheersverordening ‘Pijlsweerd, Tuinwijk, Tuindorp Oost e.o.’ (de beheersverordening) van toepassing. Het pand valt binnen besluitvlak 1 en de besluitsubvlakken 16, 19 en Archeologie. Het exploiteren van een seksinrichting is hiermee in strijd.
Op het perceel [adres] te [vestigingsplaats] is de beheersverordening ‘Pijlsweerd, Tuinwijk, Tuindorp Oost e.o.’ (de beheersverordening) van toepassing. Het pand valt binnen besluitvlak 1 en de besluitsubvlakken 16, 19 en Archeologie. Het exploiteren van een seksinrichting is hiermee in strijd.
9. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien sprake is van een seksinrichting in de zin van artikel 3:1, onder c, van de APV, door verzoeksters wordt gehandeld in strijd met de bepalingen uit de APV en de beheersverordening.
Het geschil beperkt zich tot de vraag of verzoekster een seksinrichting exploiteert en indien daarvan sprake zou zijn of door verweerders eerst een waarschuwing had moeten worden gegeven alvorens tot sluiting over te gaan.
10. Verzoekster betwist dat in de massagesalon tegen betaling seksuele handelingen zijn verricht. Zij betwist niet de aangetroffen sporen en het rapport van het NFI, maar zij trekt de waarde van de conclusies van verweerders in twijfel. Voorts wijst verzoekster op mogelijke andere oorzaken van het ontstaan van deze sporen, te weten ongeoorloofde zelfbevrediging in massagekamers en/of toilet. Verweerders hebben verder geen enkel ondersteunend bewijs.
11. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verweerders de door het NFI aangetroffen en onderzochte sporen van groot belang mogen achten. Uit het rapport van 27 februari 2015 blijkt dat op 17 februari 2015 ter plaatse in de vier aanwezige kamers acht sporen zijn bemonsterd en positief zijn getest met de Phosphatesmo KM test. Deze test wordt gebruikt om het enzym zure fosfatase aan te tonen en vormt daarom indirect een aanwijzing of de op sperma gelijkende sporen mogelijk sperma(vloeistof) bevatten. Vervolgens zijn de zes ter plekke veilig gestelde sporen (bemonsteringen) door het NFI nader onderzocht op de aanwezigheid van spermavloeistof en DNA-profielen. Uit het rapport van 13 maart 2015 volgt dat is vastgesteld dat voor alle zes de sporen geldt dat er aanwijzingen zijn voor spermavloeistof. Verder is uit vier van de zes onderzochte bemonsteringen ook een DNA-profiel verkregen, afkomstig van drie verschillende mannen. Tot slot is vastgesteld dat de sporen zijn aangetroffen in drie verschillende massagekamers. In verzoeksters opmerking ter zitting dat het NFI heeft vastgesteld dat het om mogelijke spermasporen gaat, ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding om te twijfelen aan de conclusie van verweerders dat het daadwerkelijk om spermasporen gaat. De ter plekke veilig gestelde sporen (bemonsteringen) zijn door het NFI nader, dus na de eerste Phosphatesmo KM test, onderzocht op de aanwezigheid van spermavloeistof en daarvoor zijn aanwijzingen verkregen. Het feit dat in het rapport van bevindingen abusievelijk wordt vermeld dat vijf bemonsteringen zijn onderzocht in plaats van zes leidt niet tot een ander oordeel, nu dit niet afdoet aan de zorgvuldigheid van het onderzoek. Daartoe acht de voorzieningenrechter van belang dat het sporenonderzoek voldoende duidelijk is gedocumenteerd. De voorzieningenrechter gaat er net als verweerders vanuit dat sprake is van een kennelijke verschrijving, waaraan geen consequenties verbonden hoeven te worden.
12. Verzoekster wordt verder niet gevolgd in haar verklaring dat de spermasporen zijn ontstaan door ongeoorloofde zelfbevrediging. Het ligt op de weg van verzoekster om maatregelen te treffen om dit tegen te gaan en niet in te zien valt dat dit ondoenlijk zou zijn. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat als verzoekster hier actief maatregelen tegen zou nemen, er ook geen sperma(vloeistof)sporen zouden worden aangetroffen in de massagekamers. Daarbij acht de voorzieningenrechter evenals verweerders van belang dat meerdere sporen zijn aangetroffen in alle vier de massagekamers. Dat verzoekster last heeft van klanten die vragen om meer dan alleen een massage, kan zo zijn, maar het is haar verantwoordelijkheid om hier op de juiste wijze mee om te gaan en niet die van verweerders. Dat verzoekster in de overeenkomsten met haar personeel een verbod heeft opgenomen binnen de bedrijfsruimte seks en/of erotiek te bedrijven op straffe van ontslag op staande voet en zij haar personeel hier regelmatig op aanspreekt, is onvoldoende gebleken gelet op de geconstateerde sporen.
13. De voorzieningenrechter volgt verzoekster wel in haar betoog dat verweerders geen ondersteunend bewijs aan de sluiting ten grondslag hebben gelegd. Ter zitting hebben verweerders weinig duidelijkheid verschaft over het al dan niet meewegen van de gedane meldingen, de aangifte van een ex-medewerkster van verzoekster, de omstandigheid dat een medewerkster van verzoekster eerder werkzaam is geweest op een locatie die eind 2014 is gesloten wegens illegale sekspraktijken en het aantreffen van gastendoekjes in chloor. De voorzieningenrechter ziet hierin evenwel onvoldoende aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen in afwachting van het besluit op bezwaar. Gelet op de NFI-rapporten en de zwaarwegende belangen van verweerders bij de onmiddellijke sluiting komt aan het ontbreken van ondersteunend bewijs in het kader van deze voorlopige voorziening geen doorslaggevende betekenis toe, omdat verweerders hierover in het nog te nemen besluit op bezwaar alsnog helderheid kunnen verschaffen. Daarbij dienen verweerders ook in te gaan op verzoeksters stelling dat in de door verweerders aangehaalde jurisprudentie ook andere omstandigheden, zoals de voorgeschiedenis van de eigenaar van de massagesalon, meldingen, de verklaring van een ‘mystery guest’, de kleding van de masseuses of erotische afbeeldingen in de massagekamers, het beeld bevestigen dat in de massagesalon seksuele handelingen worden verricht tegen betaling en dat in dit geval dergelijke omstandigheden niet aan de orde zijn. De voorzieningenrechter onderschrijft namelijk het standpunt van verzoekster dat het besluit met enkel de NFI-rapporten “mager” is onderbouwd.
14. Verzoekster heeft ter zitting aangevoerd dat verweerders haar onvoldoende hebben begeleid terwijl zij tijdig de problematiek heeft aangekaart en daarbij hulp heeft gevraagd, onder meer bij de wijkmanager. Gelet op deze omstandigheid, in samenhang bezien met de maatregelen die verzoekster treft teneinde zelfbevrediging te voorkomen en de Handhavingsstrategie die vooral ook spreekt van een tweestappenplan van eerst waarschuwen en daarna sanctioneren, is verzoekster van mening dat een directe sluiting niet passend is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hierin geen aanleiding is gelegen de gevraagde voorziening toch te treffen. Daartoe acht de voorzieningenrechter van belang dat, zoals onder 11 is overwogen, vooralsnog geen aanleiding bestaat om te twijfelen aan de conclusie van verweerders dat het daadwerkelijk om spermasporen gaat en in de Handhavingsstrategie onder “5.2.3 Sancties” onder Categorie 2 is bepaald dat “in alle gevallen van exploitatie van een seksinrichting zonder een vergunning de seksinrichting direct wordt gesloten. De sluiting kan enkel ongedaan gemaakt worden door het aanvragen en verkrijgen van een exploitatievergunning”.
15. Gelet op al het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek wordt afgewezen.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E. van der Does, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2015.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.