ECLI:NL:RBMNE:2015:3282

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/390074 / KG ZA 15-244

Vonnis in kort geding van 15 mei 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SVB MEDIA GROUP B.V.,

gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudend te Amsterdam,

eiseres,

advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. [gedaagde sub 2],

gevestigd te Vianen,

gedaagden,

advocaat: mr. D.A. Molier te Utrecht.

Eiseres zal hierna SVB Media genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden en afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 14;
de op voorhand toegezonden producties 1 tot en met 8 van de zijde van gedaagden;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van SVB Media;
de pleitnota van [gedaagden].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

SVB Media is een bureau dat mediacommunicatieadvies geeft. Zij legt zich in dat kader toe op het ontwerpen en uitvoeren van mediacampagnes voor televisie, internet en
social media.

2.2.

[gedaagde sub 1] verzorgt in Nederland de exclusieve import voor auto’s van het merk Toyota en [gedaagde sub 2] voor het merk Suzuki.

2.3.

[gedaagden] heeft op of kort na 19 december 2014 een bedrag van € 376.866,83 aam SVB Media betaald.

2.4.

SVB Media heeft een zustervennootschap in Duitsland, Spree7 GmbH. Deze laatste vennootschap heeft in de periode juni tot en met oktober 2014 werkzaamheden verricht ten behoeve van SVB Media.

2.5.

De raadsman van [gedaagden] schreef in zijn brief van 24 april 2015 – voor zover relevant – het volgende aan de raadsman van SVB Media:

“(…)

Door uw cliënte is zoals bekend eind 2014 aan cliënten in totaal een bedrag van EUR 456.000,= terugbetaald (gerelateerd aan DQ&A, MediaMath en Spree7; in verband met RTB diensten). In de inmiddels namens uw cliënte uitgebrachte kort geding dagvaarding van 21 april jl. wordt hieraan onder sub 34 tot en met 37 ook gerefereerd, doch worden daar ten onrechte onjuiste bedragen gehanteerd.

Niettegenstaande het feit dat het totaalbedrag voornoemd van EUR 456.000,= door uw cliënte is terugbetaald aan cliënten, is daarmee de kous nog niet af. Zo hebben cliënten uw cliënte reeds laten weten. Immers, dit bedrag is niet ingezet voor campagnes (Always-on strategie en Suzuki campagnes) waar dit wel nadrukkelijk de bedoeling was en waar nadrukkelijk rekening mee was gehouden.

Doordat genoemd totaalbedrag niet is ingezet bij de campagnes zijn er minder auto’s verkocht van cliënten en hebben zij als gevolg hiervan schade geleden in de vorm van omzet- en winstderving. Uitgaande van een campagne effect van 35% is alleen al sprake van een winstderving van EUR 752.042,= voor [gedaagde sub 1] en EUR 123.838,= voor [gedaagde sub 2]. Deze bedragen zijn derhalve schade voor cliënten, waarvoor uw cliënte aansprakelijk is en welke schade door uw cliënte dient te worden voldaan aan cliënten. Namens cliënten verzoek en zo

nodig sommeer ik uw cliënte om binnen 5 dagen na heden voornoemd bedrag ad EUR 752.042,= te voldoen aan [gedaagde sub 1] op het bij uw cliënte welbekende rekeningnummer, alsmede voornoemd bedrag van EUR 123.838,= aan [gedaagde sub 2] op het bij uw cliënte welbekende rekeningnummer. Bij gebreke van tijdige betaling heb ik opdracht zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen te treffen.

Overigens beroepen cliënten zich in dit verband -hun voornoemde vordering uit hoofde van schadevergoeding- nadrukkelijk op het hen toekomende recht van opschorting ten aanzien van de door uw cliënte in kort geding gevorderde betaling van EUR 300.000,= exclusief BTW (EUR 363.000,= inclusief BTW). Cliënten komt deze bevoegdheid toe opdat de hen toekomende schadevergoeding wordt voldaan. Namens cliënten zal tijdens de behandeling van het kort geding op 30 april a.s. dit verweer uiteraard ook worden gevoerd.

Op grond van het vorenstaande komt het cliënten voor dat ook uw cliënte er - nog steeds- belang bij heeft dat er op korte termijn duidelijkheid komt te bestaan omtrent het feit of er naast de hier voor geconstateerde zaken nog andere onregelmatigheden uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst

hebben plaatsgevonden. In dit verband hebben partijen de afspraak gemaakt dat een audit zou dienen plaats te vinden. Het zonder meer van de hand wijzen van de besproken onderzoeksopzet in dit verband zoals deze door KPMG forensic is gepresenteerd, is niet alleen in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken, maar bovendien weinig constructief. Zeker indien bedacht dient te

worden dat vaststaat dat er ernstige onregelmatigheden hebben plaatsgevonden zoals al eerder benoemd en partijen uit dien hoofde de afspraak hebben gemaakt dat dit nader onderzoek noodzakelijk maakt en tevens zijn overeengekomen dat een opschorting/achterhouden van betalingsverplichtingen tot een bedrag van EUR 300.000,= gerechtvaardigd is.

Daar komt bij dat op grond van de hiervoor genoemde vordering uit hoofde van schadevergoeding van cliënten, (eveneens) een opschorting van de betalingsverplichtingen tot een bedrag van EUR 300.000,= is gerechtvaardigd.

(…)”

3.Het geschil

3.1.

SVB Media vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 363.000,00, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2015. Verder vordert SVB Media veroordeling van [gedaagden] tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.

3.2.

[gedaagden] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

SVB Media vordert in dit kort geding betaling van een bedrag van € 363.000,00, inclusief btw. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van SVB Media op [gedaagden] voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2.

[gedaagden] betwist niet het door SVB Media gestelde spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening, zodat van dit belang wordt uitgegaan. [gedaagden] erkent de verschuldigdheid van het door SVB Media gevorderde bedrag van € 363.000,00, inclusief btw, maar beroept zich op een volgens [gedaagden] tussen partijen gemaakte afspraak omtrent opschorting en doet voorts een beroep op een uit de wet voortvloeiend recht op opschorting. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of [gedaagden] op grond van een partijafspraak, dan wel op grond van de wet, gerechtigd is om haar verplichting tot betaling van een bedrag van € 363.000,00, inclusief btw, jegens SVB Media op te schorten.

4.3.

Aan haar beroep op opschorting legt [gedaagden] – samengevat – het volgende ten grondslag. Partijen zijn op 18 december 2014 overeengekomen dat [gedaagden] een bedrag van € 363.000,00 zou “achterhouden” totdat uit een in opdracht van [gedaagden] te verrichten onderzoek (
audit) zou blijken dat er geen onregelmatigheden hebben plaatsgevonden bij SVB Media in het kader van de samenwerking tussen partijen. Voor dit onderzoek bestaat volgens [gedaagden] aanleiding omdat er in 2014 een tweetal incidenten heeft plaatsgevonden. In het kader van deze incidenten is een aantal onregelmatigheden geconstateerd dat [gedaagden] kwalificeert als frauduleus. Uit het nog te verrichten onderzoek zal volgens [gedaagden] moeten blijken of er sprake is van frauduleus handelen en eventueel daaruit voortvloeiende schade voor [gedaagden] Verder stelt [gedaagden] zich op het standpunt dat opschorting gerechtvaardigd is omdat [gedaagde sub 1] een vordering tot schadevergoeding op SVB Media heeft ter hoogte van € 752.042,00 en [gedaagde sub 2] een van € 123.838,00.

4.4.

SVB Media verzet zich niet tegen een onderzoek, maar wel tegen de vorm waarin [gedaagden] dit wil doen. Van onregelmatigheden of frauduleus handelen is volgens SVB Media geen sprake. De twee incidenten in 2014 zijn volgens haar naar alle tevredenheid van partijen opgelost.

4.5.

Vooropgesteld wordt dat het op de weg van [gedaagden], als degene die zich op beroept op een opschortingsrecht, ligt haar gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen SVB Media dienaangaande aanvoert. De voorzieningenrechter dient in dit kader te onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen (vgl. Hoge Raad 21 september 2007,
NJ2009, 50; Ammerlaan/Enthoven).

4.6.

Voor [gedaagden] is niet zeker dat er sprake is van frauduleus handelen door SVB Media, zij veronderstelt dat dit het geval is omdat er twee incidenten hebben plaatsgevonden. Zij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan (voorshands) moet worden aangenomen dat er zich, naast de reeds eerder genoemde, ook andere incidenten hebben voorgedaan die als frauduleus, dan wel onrechtmatig kunnen worden bestempeld. Omdat een concrete onderbouwing op dit punt ontbreekt, zijn de veronderstellingen van [gedaagden] (vooralsnog) niet meer dan dat. Hiermee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden dat SVB Media frauduleus, althans onrechtmatig, heeft gehandeld. Ook als veronderstellenderwijs uitgegaan wordt van frauduleus – en daarmee onrechtmatig – handelen van SVB Media, dient het beroep op opschorting, zowel in de gesteld overeengekomen als de wettelijke vorm, te worden verworpen omdat niet aannemelijk is geworden dat [gedaagden] schade heeft geleden of lijdt noch dat deze (mogelijk) een bedrag van € 363.000,00 evenaart of overstijgt.

4.7.

[gedaagden] heeft de hiervoor onder 2.5. (gedeeltelijk) geciteerde brief overgelegd waarin zij SVB Media aansprakelijk stelt voor schade die zij stelt te lijden. Deze schade bedraagt volgens [gedaagden] € 752.042 voor [gedaagde sub 1] en € 123.838,00 voor [gedaagde sub 2] en bestaat uit winstderving.

4.8.

Gesteld noch gebleken is dat SVB Media en [gedaagden] zijn overeengekomen dat het bedrag van € 465.000,00 dat door [gedaagden] ter beschikking was gesteld voor de inkoop van media-uitingen, geheel gebruikt diende te worden. Dit brengt mee dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door SVB Media. Voorgaande is van belang omdat SVB Media onweersproken heeft aangevoerd dat als gevolg van succesvolle inkoop door middel van
real time bidding(een veilingmethode waarbij bij opbod advertentieruimte wordt ingekocht) een deel van de ter beschikking gestelde gelden niet behoefde te worden gebruikt.

4.9.

Te meer is dit alles van belang omdat, zoals [gedaagden] in dit verband ook zelf aanvoert, SVB Media op grond van de overeenkomst tussen partijen ervoor zorg diende te dragen dat iedere door [gedaagden] bestede euro voor media-uitingen, zo optimaal mogelijk zou worden ingezet. Bezien in dit licht en bij het ontbreken van duidelijke afspraken over de inzet van de ter beschikking gestelde gelden, kan [gedaagden] niet worden gevolgd waar zij stelt dat het nadrukkelijk de bedoeling was dat deze gelden (geheel) zouden worden ingezet voor campagnes, althans dat [gedaagden] daarmee nadrukkelijk rekening hield en dat sprake is van fraude of onrechtmatig handelen waar SVB Media deze gelden niet (geheel) heeft aangewend voor de inkoop van media-uitingen.

4.10.

Voor zover [gedaagden] beoogt haar betalingsverplichtingen op te schorten omdat SVB Media onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door het restantbedrag dat niet is aangewend voor de inkoop van media-uitingen niet onverwijld aan [gedaagden] terug te betalen, wordt het volgende overwogen. Anders dan [gedaagden] betoogt leidt deze verlate terugbetaling niet zonder meer tot het oordeel dat sprake is van frauduleus handelen van SVB Media. Het bedrag is op eerste verzoek van [gedaagden] aan deze laatste terugbetaald. SVB Media erkent dat zij onhandig heeft geopereerd, maar bestrijdt dat zij het opzet had de gelden onder zich te houden of toe te eigenen, al dan niet door middel van haar zustervennootschap Spree7. Omdat [gedaagden] haar stellingen in reactie op dit verweer van SVB Media van onvoldoende nadere onderbouwing heeft voorzien, concrete aanwijzingen dat SVB Media een ander opzet had zijn door [gedaagden] niet gegeven, is niet aannemelijk geworden dat SVB Media frauduleus of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagden]

4.11.

Nog los van het feit dat, zoals hiervoor is overwogen, niet aannemelijk is geworden dat SVB Media tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen op dit punt, kan het beroep op opschorting ook niet slagen om het volgende. [gedaagden] stelt weliswaar dat er een correlatie bestaat tussen de inzet van gelden voor de inkoop van media-uitingen en de verkoop van auto’s, maar onderbouwt niet op welke wijze de door haar gestelde schade van in totaal € 875.880,00 (€ 752.042,00 voor [gedaagde sub 1] en € 123.838,00 voor [gedaagde sub 2]) is berekend en op welke wijze deze schade kan worden toegerekend aan en in onverbrekelijk verband staat met het (beweerdelijk) tekortschieten van SVB Media. In ieder geval is, zonder een hier ontbrekende nadere onderbouwing, onvoldoende de stelling dat [gedaagden] uitgaat van een ‘campagne-effect’ van 35% en daarmee “alleen al sprake is van een winstderving van EUR 752.042,00 voor [gedaagde sub 1] en EUR 123.838,00 voor [gedaagde sub 2]”. Het door [gedaagden] genoemde effectpercentage wordt door SVB Media betwist en ook overigens valt zonder onderbouwing, die [gedaagden] niet heeft gegeven, niet in te zien op welke wijze dit percentage – veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid ervan – leidt tot de door [gedaagden] gestelde schade. De slotsom van het voorgaande is dat niet aannemelijk is geworden dat SVB Media tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, [gedaagden] schade heeft geleden en dat eventuele schade kan worden toegerekend aan SVB Media en aan de (vermeende) tekortkoming. Het beroep op opschorting, contractueel overeengekomen dan wel voortvloeiend uit de wet, kan daarom niet slagen.

4.12.

Omdat [gedaagden] de verschuldigdheid van het door SVB Media gevorderde bedrag – afgezien van een beroep op verrekening met mogelijk geleden, maar in dit kort geding niet aannemelijk geoordeelde schade – niet betwist en haar beroep op opschorting wordt verworpen, zal zij worden veroordeeld tot betaling van € 363.000,00, inclusief btw.

4.13.

[gedaagden] voert verweer tegen de door SVB Media gevorderde hoofdelijke veroordeling. Volgens de eerste heeft SVB Media onvoldoende concreet gesteld welk bedrag zij van elk van gedaagde partijen te vorderen heeft en kan daarom van een hoofdelijke veroordeling geen sprake zijn. Dit verweer van [gedaagden] wordt verworpen. Zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] beroept zich op opschorting waar het het door SVB Media gevorderde bedrag van € 363.000,00 betreft. Voornoemd bedrag is, zo wordt door gedaagden niet weersproken, verschuldigd op grond van door SVB Media verleende diensten aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en maakt deel uit van het (oorspronkelijk) door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verschuldigde bedrag van € 1.380.046,37, zoals dit blijkt uit het door [gedaagden] opgestelde en door SVB Media als productie overgelegde overzicht van facturen en aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] door SVB Media te betalen commissies. Weliswaar betwist [gedaagde sub 2] (subsidiair) enig bedrag aan SVB Media verschuldigd te zijn, maar deze blote betwisting verhoudt zich niet met haar beroep op opschorting – hierin ligt immers de erkenning van een vordering van SVB Media op [gedaagde sub 2] besloten. Omdat [gedaagden] geen onderscheid maakt met betrekking tot facturen of vorderingen van SVB Media waar het haar beroep op opschorting betreft en zij voor het overige geen inzicht heeft verschaft op welk deel van de vordering van SVB Media deze opschorting ziet, kan niet worden bepaald voor welk deel van de vorderingen van SVB Media in dit geval [gedaagde sub 1] en voor welk deel [gedaagde sub 2] aansprakelijk is. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen daarom hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van (thans) nog € 363.000,00.

4.14.

De door SVB Media gevorderde wettelijke handelsrente zal, als niet weersproken, worden toegewezen als gevorderd.

4.15.

[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SVB Media worden begroot op:

- dagvaarding € 77,84

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 4.757,84

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan SVB Media te betalen een bedrag van € 363.000,00 (driehonderddrieënzestig duizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag vanaf 1 januari 2015 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van SVB Media tot op heden begroot op € 4.757,84, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. Peterzon en bij haar afwezigheid in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2015 door mr. R.A. Steenbergen.^[1]