Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 14/6800
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 mei 2015 in de zaak tussen
Kerkgenootschap de Rooms-Katholieke parochie van Sint Ludgerus, te Utrecht, eiseres
(gemachtigden: mr. J.H.M. Kolfschoten en J.P.M. Kuik),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
(gemachtigden: S.L. van der Weide en A. Sloeserwij)
Procesverloop
Bij besluit van 24 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan KPN instemming verleend voor het plaatsen van een schakelkast voor de gevel van een van de panden van eiseres.
Bij besluit van 14 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2015. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiseres is eigenaar van een pand aan de [adres] te Utrecht (het pand). Verweerder heeft ingestemd met het verzoek van KPN om ter uitbreiding van haar glasvezelnetwerk ter hoogte van het pand van eiseres kabels en leidingen te mogen leggen en een schakelkast te mogen verplaatsen.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de aan KPN verleende instemming ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij getoetst aan artikel 8 van Pro de Verordening kabels en leidingen Utrecht 2013 (de verordening). Omdat zowel de aan te leggen kabels en leidingen als de schakelkast zich in en op gemeentegrond bevinden, moet verweerder conform die verordening instemmen met het verzoek, tenzij van de aldaar opgenomen weigeringsgronden sprake is. Omdat die zich hier niet voordoen, kan de gevraagde instemming door KPN niet worden onthouden. Van het ontstaan van een gevaarlijke situatie op de stoep is geen sprake en hoewel er begrip is voor de stelling dat de kast de gevel van het pand ontsiert, is dat geen toetsingsgrond op grond waarvan instemming zou moeten worden onthouden, aldus verweerder.
3. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft getoetst aan artikel 8 van Pro de verordening.
Ingevolge artikel 5.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) gaat de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden en hij van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
Ingevolge artikel 5.4, tweede lid, van de Tw kunnen burgemeester en wethouders om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opnemen.
Ingevolge artikel 5.4, vierde lid, van de Tw, stelt de gemeenteraad met betrekking tot het verrichten van de werkzaamheden bij verordening regels vast die in ieder geval betrekking hebben op:
a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;
b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt, waaronder het uitvoeringsplan;
c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden bij aanleg, instandhouding en opruiming;
d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;
e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken;
f. de wijze van melding en uitvoering van spoedeisende werkzaamheden in verband met ernstige belemmering of storing van de communicatie.
4. De verordening, vastgesteld door de gemeenteraad van de gemeente Utrecht op 20 juni 2013 en in werking getreden op 4 juli 2013, is opgesteld als uitwerking van artikel 5.4 van de Tw. De grondslag waarop de verordening zelf rust is artikel 5.4, vierde lid, van de Tw.
De verordening bestaat uit drie hoofdstukken. Artikel 8 is Pro geplaatst in hoofdstuk 2, getiteld ‘Werkzaamheden inzake kabels en leidingen, uitgezonderd kabels ten dienste van een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk.’ De verordening kent geen definitie van wat moet worden verstaan onder een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk.
In artikel 3 van Pro de verordening is bepaald dat hoofdstuk 2 niet van toepassing is op werkzaamheden die onder de reikwijdte van hoofdstuk 3 vallen. In artikel 4 is Pro bepaald dat werkzaamheden aan kabels als bedoeld in artikel 1.1, onder z, van de Tw, die ten dienste staan van een openbaar elektronisch communicatienetwerk als bedoeld in artikel 1.1, onder h, van de Tw onder hoofdstuk 3 vallen. Artikel 1.1, onder h, van de Tw definieert een openbaar elektronisch communicatienetwerk als een ‘elektronisch communicatienetwerk dat geheel of hoofdzakelijk wordt gebruikt om openbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, waaronder mede wordt begrepen een netwerk, bestemd voor het verspreiden van programma's voor zover dit aan het publiek geschiedt’. De werkzaamheden in de onderhavige zaak gaan om het verplaatsen en vergroten van een schakelkast wegens de aanleg van een glasvezelkabelnetwerk. Naar het oordeel van de rechtbank vallen de onderhavige werkzaamheden dan ook buiten hoofdstuk 2 van de verordening. Een verschrijving in de verordening, zoals ter zitting door verweerder bepleit, ligt gelet op de eerder genoemde bepalingen niet voor de hand. Bovendien staan in artikel 8 van Pro de verordening ‘weigeringsgronden’ opgenomen. Hoewel de verordening bedoeld is als een uitwerking van de Tw, kunnen die gronden naar het oordeel van de rechtbank niet als toetsingskader voor onderhavige vergunningaanvraag dienen. De Tw schrijft immers slechts voor dat gedoogplichtigen, waaronder in dit geval verweerder, slechts ‘voorschriften kunnen verbinden aan het instemmingsbesluit’. Door artikel 8 van Pro de verordening voor onderhavige instemming als toetsingskader te hanteren is in strijd met de Tw gehandeld. Verweerder heeft hoofdstuk 2 (en dus artikel 8) van de verordening dan ook niet aan zijn bestreden besluit ten grondslag kunnen leggen. Nu hoofdstuk 3 van de verordening ook geen in deze zaak toepasbaar toetsingskader bevat, zal moeten worden teruggevallen op de Tw.
5. Nu de verordening dus geen grondslag kan bieden voor het bestreden besluit en de motivering van het bestreden besluit is gebaseerd op artikel 8 van Pro de verordening, is dat besluit onvoldoende gemotiveerd en genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is daarom in zoverre gegrond. De rechtbank zal nu onderzoeken of de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten.
6. De rechtbank zal het bestreden besluit toetsen aan het toetsingskader van de Tw.
Uit artikel 5.2, eerste lid, van de Tw volgt dat rechthebbenden op of beheerders van openbare gronden (de gedoogplichtige), verplicht zijn te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, in standgehouden of opgeruimd (de gedoogplicht). Voordat met de uitvoering van de werkzaamheden kan worden begonnen, dient de netwerkaanbieder (in dit geval: KPN) eerst de instemming van de gedoogplichtige, in dit geval de gemeente, te hebben. In het instemmingsbesluit kan verweerder weliswaar voorwaarden stellen, maar deze zijn beperkt tot de in de artikel 5.4, tweede lid, van de Tw genoemde redenen. De beoordelingsvrijheid van verweerder is bij een aanvraag op grond van dit hoofdstuk van de Tw daarom zeer beperkt en houdt feitelijk slechts de bevoegdheid in aan de werkzaamheden voorschriften te stellen in het kader van de publieke belangenbehartiging. De rechtbank kan het bestreden besluit daarom slechts terughoudend toetsen. Private belangen van derden kunnen daarbij geen rol spelen. De beroepsgronden van eiseres voor zover betrekking hebbend op haar belangen slagen daarom niet. Voorts stelt de rechtbank vast dat eiseres geen gronden heeft aangevoerd tegen het niet verbinden van voorschriften aan het instemmingsbesluit.
7.1
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder haar op grond van artikel 4:8 van Pro de Awb voorafgaand aan het instemmingsbesluit in de gelegenheid had moeten stellen haar zienswijze te geven en haar bij de besluitvorming had moeten betrekken. Bovendien had op grond van artikel 3:43 van Pro de Awb verweerder eiseres moeten informeren over het besluit. Dit had verweerder niet aan KPN kunnen overlaten, aldus eiseres.
7.2
Ingevolge artikel 4:8 van Pro de Awb, voor zover hier relevant, stelt een bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen.
7.3
De rechtbank oordeelt dat verweerder in dit geval niet gehouden was eiseres in de gelegenheid te stellen een zienswijze naar voren te brengen. Daarvoor is van belang dat verweerder, gelet op het systeem van de Tw, geen ruimte had voor een afweging van belangen van andere dan de eigen belangen als gedoogplichtige en de in artikel 5.4 van de Tw beschreven publieke belangenbehartiging. Zoals hiervoor overwogen, kunnen de belangen van een derde daarbij in het geheel niet in beeld komen. Het besluit steunt daarom niet op gegevens over feiten en belangen die eiseres betreffen. Verweerder was ook niet verplicht het instemmingsbesluit aan eiseres bekend te maken: het door eiseres aangehaalde artikel 3:43 van Pro de Awb ziet immers alleen op degenen die bij de voorbereiding van een besluit hun zienswijze naar voren hebben gebracht. Deze beroepsgrond slaagt niet.
8.1
Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder in strijd met de op grond van artikel 3:2 van Pro de Awb door hem te betrachten zorgvuldigheid heeft gehandeld door bij de beoordeling van de aanvraag geen rekening te houden met het in artikel 5.2, zesde lid, aanhef en onder b van de Tw bepaalde. Op grond van die bepaling wordt door de aanleg van kabels zo min mogelijk verandering in de uiterlijke gedaante en zo min mogelijk belemmering in het gebruik ervan teweeggebracht. Het pand van eiseres wordt ontsierd, maar ook ontstaat er feitelijke hinder bij het huidige en het beoogde gebruik van het pand, aldus eiseres.
Voorts heeft verweerder in de besluitvorming niet onderkend hoe groot de schakelkast was. Deze bleek groter dan waar ook verweerder van uit ging. De in de aanvraag vermelde omschrijving van de werkzaamheden, samengevat als ‘naar rechts verplaatsen en overstolpen’ is misleidend. Ook zijn er ten onrechte geen alternatieve locaties overwogen. Ten tijde van de hoorzitting is door verweerder ook bevestigd dat de grootte van de schakelkast niet goed was ingeschat, aldus eiseres.
8.2
Eiseres kan zich naar het oordeel van de rechtbank niet met succes op deze laatstgenoemde bepaling beroepen. Ingevolge artikel 8:69a van de Awb vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.
Uit de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de huidige wettekst van de Tw blijkt dat met artikel 5.2 van de Tw is bedoeld te regelen dat degene die kabels aanlegt er bij het uitvoeren van de werkzaamheden, binnen de grenzen van het redelijke, alles aan doet om degene op wie de gedoogplicht rust zo min mogelijk te hinderen in het gebruik van de grond of het gebouw (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, p. 49). Deze bepaling strekt dus ter bescherming van de belangen van de gedoogplichtige en niet ter bescherming van de belangen van derden, waaronder eiseres. Eiseres komt dus, wat er ook zij van de inhoud van haar grond, op grond van het in artikel 8:69a van de Awb neergelegde relativiteitsvereiste geen bescherming toe. Dit betoog slaagt niet.
8.3
Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat de aldaar namens verweerder aanwezige medewerkster heeft aangegeven niet goed voor ogen te hebben gehad hoe groot de schakelkast was. Echter, wat er ook zij van de grootte van de schakelkast, het private belang dat eiseres hierbij heeft, kon en mocht gelet op het onder 6 beschreven systeem van de Tw niet bij de besluitvorming worden betrokken, omdat de grootte van de schakelkast niet valt in een van de in artikel 5.4, tweede en vierde lid, van de Tw genoemde mogelijkheden om daar voorschriften voor op te nemen. Dat de omschrijving misleidend is en dat er geen alternatieve locaties zijn overwogen, kan eiseres ook niet baten. Die omschrijving en de afweging van de locatie waar de schakelkast diende te worden geplaatst zijn door of namens KPN gemaakt. Die omschrijving hoeft door verweerder niet te worden getoetst, zodat het instemmingsbesluit hierdoor niet kan worden aangetast. De beroepsgrond slaagt niet.
9.1
Eiseres heeft vervolgens aangevoerd dat verweerder haar niet zorgvuldig heeft bejegend en dus heeft gehandeld in strijd met het fair-playbeginsel. Verweerder heeft het besluit naar aanleiding van het door eiseres ingestelde bezwaar niet integraal heroverwogen en, voordat eiseres is gehoord, een toezegging aan KPN gedaan dat het bezwaar zal worden afgewezen. Dat blijkt uit het feit dat de heer Van der Weide, werkzaam bij verweerder als coördinator ondergrondse infrastructuur, al op 15 mei 2014, zes dagen na indienen van het bezwaarschrift door eiseres en voorafgaand aan de hoorzitting in de bezwaarprocedure, per e-mail aan de door KPN ingeschakelde uitvoerder heeft laten weten dat de vergunning in stand zou blijven.
9.2
Ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Awb vindt op de grondslag van het bezwaar een heroverweging van het bestreden besluit plaats.
9.3
De rechtbank oordeelt dat op grond van wat door eiseres is aangevoerd niet kan worden gezegd dat in bezwaar geen integrale heroverweging als bedoeld in artikel 7:11 van Pro de Awb heeft plaatsgevonden. Uit de door eiseres overgelegde e-mails blijkt inderdaad dat Van der Weide die mededeling, daags nadat eiseres haar bezwaarschrift had ingediend, aan de uitvoerder heeft gedaan. De rechtbank acht het op dat moment versturen van een e-mail met een dergelijke inhoud opmerkelijk en onhandig. Invoelbaar is dat eiseres hier vraagtekens bij plaatst. Uit het bestreden besluit volgt echter een volledige heroverweging van het primaire besluit, waarbij op alle bezwaargronden van eiseres is ingegaan. Voor zover eiseres heeft bedoeld een beroep op artikel 2:4 van Pro de Awb te doen, slaagt ook dat betoog niet, omdat niet van vooringenomenheid of een persoonlijk belang is gebleken. De beroepsgrond slaagt niet.
10.1
Eiseres heeft voorts aangevoerd dat verweerder het instemmingsbesluit alleen rechtmatig had kunnen nemen indien eiseres was gecompenseerd voor haar schade. Nu dit niet is gebeurd, is het besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel genomen. Er moet daarom een onzelfstandig schadebesluit komen om die onevenredigheid weer op te heffen, aldus eiseres.
10.2
De rechtbank stelt vast dat het instemmingsbesluit een gebonden beschikking is, gelet op het dwingende karakter van de Tw, zoals eerder onder 6 is overwogen. De Tw geeft verweerder geen mogelijkheid een belangenafweging te maken, anders dan de belangen genoemd in artikel 5.4 van de Tw. Het evenredigheidsbeginsel ziet op de gevallen waarin aan het bestuursorgaan beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid toekomt. Verweerder is echter gebonden aan de gedoogplicht die de Tw voorschrijft. De Tw bevat voorts ook geen bepalingen die verweerder dwingen (of: in staat stellen) rekening te houden met nadelige gevolgen voor belanghebbenden of bepalingen die voorwaarden stellen voor compensatie van getroffen belanghebbenden. Verweerder heeft het besluit dus rechtmatig genomen, ook al is daarbij geen rekening gehouden met de belangen van eiseres. Verweerder hoefde geen (al dan niet onzelfstandig) schadebesluit te nemen. De rechtbank wijst op een uitspraak van de ABRvS van 11 januari 2006 (ECLI:NL:RVS:2006:AU9408). De beroepsgrond slaagt niet.
11. Gelet op het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder in het bestreden besluit terecht tot de slotsom is gekomen dat instemming aan KPN moest worden verleend, zodat in het bestreden besluit, hoewel gebaseerd op een niet-deugdelijke motivering, wel de juiste beslissing is genomen. Een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres zal daarom voor eiseres geen ander resultaat opleveren. De rechtbank ziet derhalve aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het besluit van 14 oktober 2014 in stand te laten.
12.1
Eiseres heeft tenslotte verzocht om vergoeding van de door haar geleden schade op grond van artikel 8:73 van Pro de Awb. De rechtbank vat dit verzoek op als een verzoek om schadevergoeding op de voet van artikel 8:88 van Pro de Awb. In artikel 8:88, eerste lid, onder a van de Awb is bepaald dat de bestuursrechter bevoegd is op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van, voor zover hier relevant, een onrechtmatig besluit.
12.2
Het door eiseres ingediende verzoek kan dus alleen toegewezen worden wanneer sprake is van een onrechtmatig besluit dat schade heeft veroorzaakt. Daar is hier, gelet op wat eerder in deze uitspraak is overwogen, geen sprake van. Het bestreden besluit wordt weliswaar vernietigd, maar de rechtsgevolgen blijven in stand. Ook het primaire besluit blijft in stand. De gestelde kosten zijn dus niet het gevolg van een onrechtmatig besluit van verweerder. Het verzoek om schadevergoeding wordt daarom afgewezen.
13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door hem betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt.
14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 14 oktober 2014;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- wijst het verzoek om schadevergoeding af;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 980,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, rechter, in aanwezigheid van M.C.M. Leeuwenberg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015.
(De griffier is verhinderd deze
Uitspraak mede te ondertekenen)
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.