Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummers: UTR 13/2103 en UTR 13/4184 en UTR 13/4533
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juni 2015 in de zaken tussen
International Pharmaceutical Services NV, te Wilrijk, België, eiseres
(gemachtigde: mr. W.E. Pors)
en
het College ter beoordeling van Geneesmiddelen, verweerder
(gemachtigde: mr. M.F. van der Mersch).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 3 juli 2012 (de primaire besluiten I) heeft verweerder geweigerd een (parallel)handelsvergunning voor de geneesmiddelen Adalapeen Teva 1 mg/g, gel (RVG 110330//32496) (Adalapeen) respectievelijk Diclofenac gel Teva 1,16 %, gel 11.6 mg/g (RVG 110256//31377) (Diclofenac) af te geven.
Bij primair besluit van 4 oktober 2012 (het primaire besluit II) heeft verweerder geweigerd een (parallel)handelsvergunning voor het geneesmiddel Tibolon Heria 2,5 mg, tabletten (RVG 110751//11146) (Tibolon) af te geven.
Bij besluit van 1 maart 2013 (het bestreden besluit I) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de besluiten van 3 juli 2012 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer UTR 13/2103.
Bij besluit van 8 juli 2013 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 4 oktober 2012 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer UTR 13/4184.
Bij besluit van 14 juni 2013 (het primaire besluit III) heeft verweerder geweigerd een (parallel)handelsvergunning voor het geneesmiddel Fusidinezuur ratiopharm crème 20 mg/g, crème (RVG 110750//08813) (Fusidinezuur) af te geven.
Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt en daarbij verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de rechtbank op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft daarmee ingestemd. Dit beroep is geregistreerd onder nummer UTR 13/4533.
Verweerder heeft desgevraagd de op de zaken betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Voor een aantal van deze stukken heeft verweerder op de voet van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb verzocht te bepalen dat uitsluitend de rechtbank kennis mag nemen van de inhoud ervan.
Bij beslissingen van 3 december 2013, 6 maart 2014 en 18 maart 2014 heeft de rechtbank beslist dat de verzochte beperking van kennisneming gerechtvaardigd is. Eiseres heeft ten aanzien van alle desbetreffende stukken geweigerd toestemming, als bedoeld in het vijfde lid van artikel 8:29, van de Awb, te verlenen.
Verweerder heeft in alle zaken een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2014, alwaar de zaken door de rechtbank in een andere samenstelling gevoegd zijn behandeld. Eiseres is ter zitting vertegenwoordigd door [X] en [Y], bijgestaan door haar gemachtigde mr. W.E. Pors en mr. H. Later-Nijland. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. M.F. van der Mersch en [A], bestuurslid.
Overwegingen
1. De bestreden besluiten betreffen de afwijzing van de aanvraag om afgifte van parallelhandelsvergunningen voor de geneesmiddelen Adalapeen, Diclofenac, Tibolon en Fusidinezuur. Verweerder heeft de gevraagde vergunningen geweigerd, omdat volgens verweerder van geen van de generieke geneesmiddelen waarvoor de parallelhandelsvergunningen zijn aangevraagd kan worden vastgesteld dat deze gelijk of (nagenoeg) gelijk zijn aan de referentiemiddelen in Nederland, zodat niet wordt voldaan aan artikel 48, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet (Gmw).
2. Eiseres heeft in beroep - kort weergegeven - gesteld dat verweerder door toepassing te geven aan het Nederlandse criterium van al dan niet (nagenoeg) gelijkheid van het te importeren product en het referentiegeneesmiddel, bij de beoordeling van de aanvragen een onjuist criterium heeft gehanteerd. Volgens eiseres kan een parallelvergunning slechts worden afgewezen aan de hand van het Europese criterium, te weten het bestaan van een risico voor de volksgezondheid. Eiseres heeft er daarbij op gewezen dat het Unierecht voorrang heeft op het daarmee strijdige recht van de Lidstaten. Door een onjuist criterium te hanteren heeft verweerder gehandeld in strijd met het Europees recht en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ), aldus eiseres. Eiseres heeft verder aangevoerd dat de werkwijze van verweerder een ontoelaatbare beperking van het vrije verkeer van goederen oplevert. De verschillende geneesmiddelen zijn immers al in andere lidstaten met toestemming van de bevoegde autoriteiten op de markt gebracht en verweerder heeft zich te houden aan het oordeel van die autoriteiten over de betrouwbaarheid van de desbetreffende middelen. Het staat verweerder niet vrij het oordeel van de buitenlandse toelatingsautoriteit te beoordelen. Slechts in het geval er een aantoonbaar en reëel gevaar is voor de volksgezondheid mag verweerder van het oordeel van de buitenlandse autoriteit afwijken. De bewijslast van het bestaan van dit gevaar ligt bij verweerder. Eiseres heeft er hierbij op gewezen dat bij geen van de in geding zijnde geneesmiddelen sprake is van verschil in werkzame bestanddelen ten opzichte van de referentiegeneesmiddelen. Er is volgens eiseres slechts sprake van een gering verschil in hulpstoffen.
3. De rechtbank stelt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 1 mei 2013 (ECLI:NL:RVS: 2013:BZ9094), voorop dat een gemeenschapsinstantie als verweerder, die bij de vervulling van haar taak ingewikkelde beoordelingen dient te verrichten, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt. De rechtbank kan daarbij haar beoordeling van de feiten niet in de plaats stellen van die van bedoelde instantie. Ingevolge het arrest van het HvJ van 21 januari 1999, in de zaak C-120/97 inzake Upjohn Ltd, moet de gemeenschapsrechter zich in een dergelijk geval beperken tot een onderzoek van de feitelijke grondslag en de daarop door die instantie toegepaste juridische kwalificatie en met name van de vraag of bij het optreden van die instantie geen sprake is van een kennelijke dwaling of misbruik van bevoegdheid, dan wel of die instantie de grenzen van haar beoordelingsvrijheid niet klaarblijkelijk heeft overschreden.
4. De rechtbank stelt vervolgens vast dat op grond van het via de Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, onder meer gewijzigd bij Richtlijn 2004/27/EG van 31 maart 2004 (de Richtlijn), geharmoniseerde stelsel van toelating van geneesmiddelen tot de markt als hoofdregel geldt dat geen enkel geneesmiddel in een lidstaat mag worden verkocht zonder dat een bevoegde instantie een handelsvergunning heeft afgegeven (artikel 6, eerste lid, van de Richtlijn). Degene die voor het in de handel brengen verantwoordelijk is, moet ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Richtlijn bij de aanvraag voor een handelsvergunning voor een geneesmiddel bepaalde gegevens en bescheiden voegen, ook al heeft de bevoegde instantie van een andere lidstaat voor het betrokken geneesmiddel reeds een handelsvergunning afgegeven.
5. Volgens artikel 3 van de Richtlijn mag een geneesmiddel in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht als daartoe door de bevoegde overheidsinstantie van deze lidstaat een vergunning is afgegeven. In de Richtlijn zijn geen specifieke bepalingen opgenomen over parallelhandel van geneesmiddelen.
6. Volgens artikel 10, eerste lid, eerste volzin, van de Richtlijn is de aanvrager in afwijking van artikel 8, derde lid, onder i, niet gehouden de resultaten van de preklinische en klinische proeven over te leggen indien hij kan aantonen dat het geneesmiddel generiek is ten opzichte van een referentiegeneesmiddel waarvoor sinds ten minste acht jaar in een lidstaat of in de Europese Gemeenschap (thans: Europese Unie) een vergunning in de zin van artikel 6 is verleend.
7. Volgens artikel 34 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten verboden. Volgens artikel 36 van het VWEU zijn verboden of beperkingen van invoer tussen lidstaten welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van met name bescherming van de gezondheid van personen, geoorloofd wanneer zij geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.
8. In Nederland is de parallelhandel geregeld in artikel 48 van de Gmw. In het eerste lid van artikel 48 van de Gmw is bepaald dat het CBG, op aanvraag, binnen vijfenveertig dagen een parallelhandelsvergunning verleent, indien het geneesmiddel waarop de aanvraag
betrekking heeft, is betrokken uit een andere lidstaat en gelijk of nagenoeg gelijk is aan een referentiegeneesmiddel waarvoor het CBG een handelsvergunning heeft verleend.
9. Artikel 48 van de Gmw vormt een uitwerking van de jurisprudentie van het HvJ over de parallelhandel. Op grond van deze jurisprudentie kan een parallelvergunning alleen worden geweigerd als er door de verlening van de vergunning een risico voor de volksgezondheid zou ontstaan. De rechtbank wijst op de arresten De Peijper (104/76), Smith&Nephew/Prime Crown (C-201/94) en Rhône Poulenc (C-94/98).
10. Uit deze jurisprudentie volgt dat in het kader van bescherming van de volksgezondheid het te importeren geneesmiddel en het referentiemiddel niet op alle punten identiek hoeven te zijn. Het bestaan van verschillen wat betreft samenstelling van hulpstoffen en formulering hoeft geen gevaar voor de volksgezondheid op te leveren; de weigering van een parallelvergunning kan dan ook niet louter daarop worden gebaseerd. Het is daarom van belang dat de bevoegde instanties van de lidstaat van invoer op het tijdstip van de invoer en op basis van de gegevens waarover zij beschikken, nagaan of het parallel ingevoerde geneesmiddel, ook al is het niet op alle punten identiek met het door hen reeds toegelaten geneesmiddel, hetzelfde actieve bestanddeel en dezelfde therapeutische werking heeft en geen problemen op het gebied van de kwaliteit, de doeltreffendheid en de onschadelijkheid oplevert.
11. In het arrest Rhône Poulenc heeft het HvJ benadrukt dat elke regering op het gebied van de productie en distributie van geneesmiddelen de bescherming van de volksgezondheid tot voornaamste doelstelling moet hebben. De criteria waaraan een parallel ingevoerd product moet voldoen, opdat de parallelinvoerder niet alle gegevens behoeft te verstrekken, mogen niet leiden tot een versoepeling van de veiligheidsnormen. Het HvJ heeft ook geoordeeld dat verschillen tussen de in de geneesmiddelen gebruikte excipiënten (ook wel hulpstoffen genoemd) doorgaans geen gevolgen hebben voor de veiligheid, maar dat dergelijke gevolgen wel kunnen bestaan. Geneesmiddelen met dezelfde actieve bestanddelen en dezelfde therapeutische werking, doch met andere excipiënten, kunnen aanzienlijk verschillen ter zake van veiligheid. Wijzingen in de formule van een geneesmiddel wat betreft de excipiënten zouden gevolgen kunnen hebben voor de houdbaarheidsduur en de biologische beschikbaarheid van het product, bijvoorbeeld voor de snelheid waarmee het geneesmiddel oplost of wordt opgenomen. De nationale autoriteiten zijn alleen verplicht een parallel ingevoerd geneesmiddel toe te laten wanneer zij ervan overtuigd zijn dat dit geneesmiddel, ondanks verschillen in de excipiënten, geen gevaar oplevert voor de volksgezondheid.
12. In het Kohlpharma arrest (ECLI:EU:C:2004:208) heeft het HvJ voorts geoordeeld dat zowel de nationale autoriteiten als de aanvrager van de (parallel)handelsvergunning een inlichtingen taak hebben bij de aanvraag van een (parallel)handelsvergunning. De aanvrager van de (parallel)handelsvergunning dient, indien nodig, door middel van de inlichtingen waarover hij beschikt of die voor hem toegankelijk zijn, aan te tonen dat het in te voeren geneesmiddel ten opzichte van het reeds toegelaten geneesmiddel wat het onderzoek van de veiligheid en de doeltreffendheid ervan betreft geen wezenlijke verschillen vertoont met het referentiegeneesmiddel.
13. De nationale autoriteiten dienen vervolgens na te gaan of, zoals de aanvrager van een
(parallel)handelsvergunning stelt, de resultaten van het onderzoek van de veiligheid en doeltreffendheid van het al toegelaten geneesmiddel zonder enig risico voor de bescherming van de volksgezondheid ten aanzien van de aanvraag van de handelsvergunning voor het tweede geneesmiddel kunnen worden gebruikt. Indien de parallelimporteur geen toegang heeft tot alle noodzakelijke informatie maar gegevens overlegt die op zijn minst aannemelijk maken dat de twee geneesmiddelen ten aanzien van hun veiligheid en doeltreffendheid niet wezenlijk verschillen, dient de bevoegde autoriteit ervoor zorg te dragen dat de beslissing om al dan niet een handelsvergunning te verlenen wordt genomen op basis van de inlichtingen waarover zij beschikken, of die zij hebben kunnen verkrijgen in het kader van een samenwerking met de nationale autoriteiten van de andere lidstaten.
14. De rechtbank komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat de Richtlijn op juiste wijze is geïmplementeerd in het nationale recht. Er is geen aanleiding om te oordelen dat artikel 48 van de Gmw afbreuk doet aan het criterium gevaar voor de volksgezondheid. Er is dan ook geen sprake van strijd met het Unierecht. Verweerder heeft de onderhavige aanvragen daarom mogen toetsen aan artikel 48 van de Gmw. De beroepsgrond van eiseres dat verweerder bij de beoordeling een onjuist criterium heeft gehanteerd, slaagt daarom niet.
15. De rechtbank stelt vervolgens vast dat niet in geschil is dat er verschillen bestaan (in hulpstoffen) tussen de geneesmiddelen waarvoor de parallelvergunningen zijn aangevraagd en de referentiegeneesmiddelen in Nederland. Het is, gelet op het Rhône Poulenc arrest, de taak van verweerder om te onderzoeken of die verschillen gevolgen hebben voor de veiligheid en de doeltreffendheid van de geneesmiddelen.
16. Verweerder heeft in de bestreden besluiten, nader toegelicht in de verweerschriften en ter zitting, gemotiveerd uiteengezet dat hij voor Adalapeen, Diclofenac en Fusidinezuur informatie heeft opgevraagd bij de Franse toelatingsautoriteit en voor Tibolon bij de Belgische toelatingsautoriteit. Uit de van de Franse toelatingsautoriteit verkregen informatie is verweerder gebleken dat de beoordeling door de Franse autoriteit niet is gebaseerd op klinische studies, maar dat de fabrikant van de generieke producten heeft kunnen volstaan met een vergelijking tussen de geneesmiddelen op basis van in vitro modellen. Verweerder heeft vervolgens de gebruikte in vitro modellen bestudeerd en op basis daarvan geconstateerd dat de gebruikte in vitro modellen onvoldoende gevalideerd zijn, aangezien de gebruikte in vitro modellen niet voldoen aan de door de Europese Commissie gestelde eisen waaraan in vitro modellen moeten voldoen om te kunnen dienen als vervanging van klinisch onderzoek. Aan de onderzoeksresultaten van de gebruikte in vitro modellen kunnen volgens verweerder dan ook geen conclusies worden verbonden. Uit de van de Belgische autoriteit ontvangen informatie met betrekking tot Tibolon is gebleken dat de fabrikant van Tibolon een andere is dan de fabrikant van het in België en in Nederland geregistreerde referentiegeneesmiddel Livial 2,5 mg tabletten (RVG 11146). Door de Belgische autoriteit is verder het verschil in samenstelling bevestigd. Verweerder heeft daarop de beschikbare bioequivalentiestudies beoordeeld en is tot de conclusie gekomen dat bioequivalentie niet is aangetoond. Tot die conclusie zijn de Belgische autoriteiten ook gekomen. De Belgische autoriteiten hebben echter een nadere uitleg van de fabrikant doorslaggevend geacht en zijn uiteindelijk tot een positief oordeel gekomen. Verweerder heeft die nadere uitleg onvoldoende geacht. Wel heeft verweerder eiseres in de gelegenheid gesteld om dissolutieprofielen te overleggen, hetgeen eiseres heeft geweigerd. Op basis van de beschikbare informatie is verweerder tot de conclusie gekomen dat van geen van de geneesmiddelen waarvoor een vergunning wordt aangevraagd, is vast te stellen dat die geneesmiddelen gelijk of nagenoeg gelijk zijn aan de betreffende referentiegeneesmiddelen in Nederland en dat daarom niet is aangetoond dat bedoelde geneesmiddelen geen gevaar opleveren voor de volksgezondheid.
17. De rechtbank kan verweerder volgen in diens opvatting dat op basis van de beschikbare informatie niet met zekerheid kan worden gezegd dat de verschillen tussen de in geding zijnde geneesmiddelen en de betreffende referentiegeneesmiddelen geen gevaar opleveren voor de volksgezondheid. De rechtbank heeft in hetgeen door eiseres in de loop van deze gedingen is aangevoerd onvoldoende steun gevonden voor het standpunt dat het onderzoek dat verweerder naar aanleiding van de aanvragen heeft verricht als ontoereikend en/of onzorgvuldig moet worden bestempeld. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet gehouden is met wetenschappelijke gegevens uit (klinisch) onderzoek aan te tonen dat de producten verschillen dan wel dat sprake is van een risico voor de gezondheid bij afgifte van de handelsvergunning. Zoals onder meer uit het arrest Rhône Poulenc volgt, is immers degene die verantwoordelijk is voor het in de handel brengen van het geneesmiddel, de aanvrager van de parallelhandelsvergunning, gehouden de aanvraag te onderbouwen met gegevens waaruit blijkt dat de geneesmiddelen gelijk of nagenoeg gelijk zijn aan het referentiemiddel in Nederland, ook al heeft de bevoegde instantie van een andere lidstaat voor het desbetreffende geneesmiddel wel een handelsvergunning afgegeven.
18. Hieruit volgt dat verweerder de gevraagde vergunningen terecht heeft geweigerd. Wat eiseres heeft aangevoerd over strijd met het gelijkheidsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur, leidt niet tot een andere conclusie.
19. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Praamstra, voorzitter, en mr. T. Pavićević en
mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse, leden, in aanwezigheid van mr. M. Landwaart-Ekkelenkamp, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.