Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling civiel recht
kantonrechter
zitting houdend te Almere
zaaknr.: 4306784 MV EXPL 15-152
datum : 9 september 2015
Vonnis in het kort geding van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
“DE GRUTTERIJ” BELEGGINGS- EN FINANCIERINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Laren,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: De Grutterij,
gemachtigde mr. M.J. Faro,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AHOLD EUROPE REAL ESTATE & CONSTRUCTION B.V.,
gevestigd te Zaandam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Ahold,
gemachtigde mr. S. van der Kamp.
De procedure
1.1
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding van De Grutterij van 27 juli 2015, houdende een vordering tot het treffen van voorzieningen bij voorraad, met de producties 1 tot en met 18;
- een brief van de gemachtigde van Ahold van 20 augustus 2015 met 7 producties;
- een brief van de gemachtigde van De Grutterij van 20 augustus 2015 met de productie 19;
- een brief van de gemachtigde van Ahold van 21 augustus 2015, houdende de aankondiging van de instelling van een reconventionele vordering;
- een brief van de gemachtigde van Ahold van 21 augustus 2015 met de producties 8 en 9;
- door de gemachtigden van partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2015 te Lelystad.
Namens De Grutterij is verschenen de heer [A] , bijgestaan door mr. Faro. Namens Ahold is verschenen de heer [B] , bijgestaan door mr. Van der Kamp.
De feiten
In conventie en in reconventie
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist (mede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de overgelegde producties) voorshands het volgende vast:
Tussen De Grutterij en Ahold bestaat een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Achtergracht 70 te Weesp (hierna: de oude huurovereenkomst ). In die bedrijfsruimte (hierna: de oude winkelruimte) exploiteert Ahold een supermarkt.
Eind 2009 hebben (onder meer) de Grutterij en Ahold (samenwerkings)afspraken gemaakt om het gebied rond de Achtergracht te Weesp te herontwikkelen. In het kader daarvan hebben De Grutterij en Ahold onderhandeld over onder meer de beëindiging van de oude huurovereenkomst en het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst voor andere als supermarkt te exploiteren bedrijfsruimte in het gebied rond de Achtergracht te Weesp.
De onderhandelingen over de nieuwe huurovereenkomst hebben plaatsgevonden
tijdens zogenaamde voortgangsoverleggen. Van die overleggen zijn verslagen gemaakt. In het voortgangsverslag van 10 september 2013 staat onder meer:
“Branchebeschermingsclausule zoals gesuggereerd door AH is niet akkoord […] MtB wil nadenken over bepaling die recht doet aan belang AH (geen full servicesupermarkt naast nieuwe AH) doch die de ruimte geeft om discounter toe te voegen mocht dat nu of in de toekomst aan de orde zijn. In dat verband geven EJvD en AL aan dat Aldi als complementair wordt beschouwd. Lidl niet”.
Bij e-mailbericht van 12 december 2013 heeft [C] namens De Grutterij aan [D] van Ahold onder meer bericht:
“Voor wat betreft de branchebeperking gaan we niet verder dan de toezegging dat er geen tweede full service supermarkt komt. Je weet dat we met een discounter (niet zijnde Lidl want dat hebben we afgesproken) in gesprek zijn. (…..)”
Ahold heeft niet meer gereageerd op dit bericht.
Rond 19 december 2013 zijn partijen een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot de (als supermarkt te exploiteren) bedrijfsruimte aan de Achtergracht 64-66 te Weesp (hierna: de nieuwe huurovereenkomst) aangegaan. In het betreffende contract staat niets opgenomen over de komst van een andere supermarkt aan de Achtergracht. Rond 19 december 2013 zijn partijen eveneens overeengekomen dat de oude huurovereenkomst per de datum van ingebruikname van de nieuwe winkelruimte zal eindigen.
In de nieuwe huurovereenkomst staat onder meer, samengevat, dat de huurovereenkomst ingaat op de datum van de door Ahold geaccepteerde bouwkundige oplevering door De Grutterij aan Ahold. Verder zijn op de nieuwe huurovereenkomst de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing. Volgens artikel 25.3 van die algemene bepalingen wordt, kort gezegd, een boete verbeurd bij niet betaling van de huurprijs. Volgens artikel 31 wordt, kort gezegd, bij niet nakoming van de in dat artikel genoemde voorschriften eveneens een boete verbeurd.
2.7
Bij brief van 14 april 2015 heeft De Grutterij aan Ahold bericht dat de bouwkundige oplevering van de nieuwe winkelruimte zal plaatsvinden op 1 juli 2015.
2.8
Op 21 april 2015 heeft De Grutterij aan Ahold laten weten dat zij het voornemen heeft de bedrijfsruimte in het pand, dat direct grenst aan de nieuwe winkelruimte (hierna: het belendende pand) te verhuren aan de supermarktketen Dirk van den Broek. Over dat voornemen hebben partijen vervolgens overleg gehad. De Grutterij staat thans op het punt de betreffende huurovereenkomst met Dirk van den Broek aan te gaan.
2.9
Bij bief van 12 juni 2015 heeft De Grutterij aan Ahold bericht dat de vooropname voor de bouwkundige oplevering van de nieuwe winkelruimte zal plaatsvinden op 17 juni 2015.
2.1
Ahold heeft bij brief van 16 juni 2015 onder meer aan De Grutterij bericht:
“
Zoals al verwoord in onze brief d.d. 4 juni 2015, hebben wij besloten onze werkzaamheden stil te leggen, omdat de uitgangspunten op basis waarvan wij met u tot een nieuwe huurovereenkomst zijn gekomen dusdanig zijn gewijzigd waardoor er thans geen rendabele business case mogelijk is voor Albert Heijn. Wij menen dat u ons vanwege de huidige situatie niet, althans niet onverkort aan de huurovereenkomst kunt houden, waarmee wij dan ook terecht tot (tijdelijke) stillegging zijn overgegaan alvorens een oplossing is bereikt.
Zoals al verwoord in onze brief d.d. 4 juni 2015, hebben wij besloten onze werkzaamheden stil te leggen, omdat de uitgangspunten op basis waarvan wij met u tot een nieuwe huurovereenkomst zijn gekomen dusdanig zijn gewijzigd waardoor er thans geen rendabele business case mogelijk is voor Albert Heijn. Wij menen dat u ons vanwege de huidige situatie niet, althans niet onverkort aan de huurovereenkomst kunt houden, waarmee wij dan ook terecht tot (tijdelijke) stillegging zijn overgegaan alvorens een oplossing is bereikt.
Omdat er op dit moment nog geen passende oplossing voor de door u toedoen gewijzigde uitgangspunten is gevonden, blijft ons bovenstaand standpunt ongewijzigd. Gelet daarop kan er in deze fase geen sprake zijn van een vooropname en/of een bouwkundige oplevering. Wij zullen dan ook niet aanwezig zijn bij de vooropname op 17 juni as. en de bouwkundige oplevering van het casco op 1 juli as.
Hierbij willen wij tevens benadrukken dat onze afwezigheid niet betekent dat wij akkoord gaan met zowel de vooropname en de bouwkundige oplevering […]”.
2.11
De door De Grutterij aangekondigde vooropname en bouwkundige oplevering hebben op 17 juni 2015 respectievelijk op 1 juli 2015 plaatsgevonden. Ahold is daar niet bij aanwezig geweest.
Het geschil
In conventie
De Grutterij heeft (verkort en zakelijk weergegeven) gevorderd dat Ahold zal worden veroordeeld om binnen twee weken na vonniswijzing de nieuwe winkelruimte te exploiteren en de oude winkelruimte te ontruimen, beide veroordelingen op straffe van een dwangsom. Verder heeft zij de veroordeling van Ahold tot betaling van een bedrag van € 40.926,23 aan achterstallige huur vanaf 1 juli 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente, gevorderd. Daarnaast heeft De Grutterij gevorderd de veroordeling van Ahold tot het betalen van een boete van € 250,00 per dag dat het verzuim ten aanzien van de exploitatieplicht voortduurt en een boete van € 409,26 per maand dat het verzuim ten aanzien van de betaling van de huurpenningen voortduurt, en tevens tot de betaling van een bedrag van € 6.138,93 aan buitengerechtelijke kosten en dit alles met een veroordeling van Ahold in de kosten van dit kort geding, waaronder begrepen de nakosten.
3.2
De Grutterij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat de nieuwe huurovereenkomst is ingegaan op de datum van de bouwkundige oplevering, te weten 1 juli 2015. Die oplevering geldt volgens De Grutterij als door Ahold geaccepteerd, omdat de door Ahold gegeven verklaring om niet mee te werken aan de oplevering, te weten de door De Grutterij voorgenomen invulling van de bedrijfsruimte in het belendende pand, daar geen valide reden voor vormt. Dirk van den Broek is immers geen full servicesupermarkt en De Grutterij heeft (zoals blijkt uit het e-mailbericht van 12 december 2013) slechts toegezegd dat er geen full servicesupermarkt in het gebied rond de Achtergracht zou komen. Ahold voldoet op dit moment niet aan haar verplichtingen uit de nieuwe huurovereenkomst. Ahold exploiteert de nieuwe winkelruimte niet en evenmin betaalt zij de huurpenningen. Daarnaast houdt Ahold de oude winkelruimte bezet, hetgeen betekent dat De Grutterij niet door kan gaan met de volgende fase van de ontwikkeling van het gebied rond de Achtergracht. Dit bezorgt haar schade. De Grutterij heeft daarom recht en belang tot het instellen van de onderhavige vorderingen, aldus De Grutterij.
3.3
Ahold heeft zich tegen de vorderingen van De Grutterij verweerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat zij thans een goed lopende winkel in de oude winkelruimte heeft. De Grutterij wenst dat Ahold deze winkel opgeeft en dat zij gaat investeren in de nieuwe winkelruimte, terwijl het voor Ahold van tevoren duidelijk is dat exploitatie van die nieuwe winkelruimte verlieslatend zal zijn als De Grutterij haar plannen doorzet om het belendende pand aan Dirk van den Broek te verhuren. Ahold heeft De Grutterij altijd voorgehouden dat het project voor haar onhaalbaar zou zijn als er nog een andere supermarkt zou worden gevestigd aan de Achtergracht. Dit zal leiden tot een substantieel omzetverlies. Alleen de vestiging van een Aldi is (vanwege de minimale overlap in het assortiment) acceptabel. De Grutterij heeft volgens Ahold toegezegd dat er geen fullservice supermarkt en geen Lidl zou komen en De Grutterij heeft aanvaard dat er sprake moet zijn van complementariteit bij de invulling van het project. Er is toegezegd door De Grutterij dat bij die invulling rekening zal worden gehouden met de belangen van Ahold. In de ogen van Ahold zal de nieuwe winkelruimte niet rendabel zijn, indien daarnaast een Dirk van den Broek wordt gevestigd. Met haar belangen wordt dan ook geen rekening gehouden. Dirk van de Broek is niet complementair aan Ahold. Zolang De Grutterij dreigt haar toezeggingen te schenden, is Ahold gerechtigd haar verplichtingen op te schorten. Reeds hierom dienen de vorderingen te worden afgewezen. Daarnaast zijn de vorderingen ook op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst (nog) niet toewijsbaar, aldus Ahold.
In reconventie
Ahold heeft (onder verwijzing naar haar verweer in conventie) gevorderd dat aan De Grutterij wordt verboden om (supermarkt)ruimte in het project aan de Achtergracht te Weesp te verhuren aan Detailresult Supermarkten B.V. dan wel aan een andere juridische entiteit die huurt ten behoeve van de vestiging van een supermarkt onder de formulenaam Dirk van den Broek, op straffe van een dwangsom van € 3.000.000,00.
3.5
Aan haar vordering heeft Ahold ten grondslag gelegd dat als de bedrijfsruimte in het belendende pand wordt verhuurd aan Dirk van den Broek er een onomkeerbare situatie ontstaat.
3.6
De Grutterij heeft verweer gevoerd . Hierop zal hieronder, voor zover dienstig, worden ingegaan.
De beoordeling
In conventie
4.1
In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen van De Grutterij in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop door toewijzing van het gevorderde reeds nu gerechtvaardigd is.
4.2
Van de spoedeisendheid van de vorderingen is voldoende gebleken.
4.3
Naar aanleiding van hetgeen partijen ter zitting over en weer hebben aangevoerd, zal de kantonrechter voor de beoordeling in dit kort geding tot uitgangspunt nemen dat tussen partijen genoegzaam vast staat dat zij in de nieuwe huurovereenkomst weliswaar geen bepaling over enige branchebeperking (en bescherming) voor Ahold hebben opgenomen, maar dat De Grutterij wél heeft toegezegd aan Ahold dat zij geen huurovereenkomst met derden zal aangaan voor de exploitatie van een tweede full servicesupermarkt in het belendende pand. Verder heeft De Grutterij niet, althans voorshands onvoldoende weersproken (en staat dus eveneens vast) de stelling van Ahold dat is toegezegd door De Grutterij dat zij bij de invulling van de nieuwbouw naast de nieuwe winkelruimte met de belangen van Ahold rekening zal houden. Van de juistheid van die stelling blijkt voorshands genoegzaam uit het verder niet betwiste voortgangsgesprekverslag van 10 september 2013 alsmede uit de door Ahold overgelegde schriftelijke verklaring van haar medewerker Lanting (haar productie 1), die vanaf 2009 betrokken is geweest bij de onderhandelingen met De Grutterij over het aangaan van de nieuwe huurovereenkomst.
4.4
Volgens De Grutterij houdt zij zich aan de afspraken, zoals die met Ahold zijn gemaakt, omdat Dirk van den Broek geen fullservice supermarkt drijft. In dit verband heeft zij zich beroepen op het door haar overgelegde rapport van BRO (haar productie 7), in het bijzonder op de zich daarin bevindende figuur van de supermarktpositionering. Uit die figuur blijkt volgens haar dat Dirk van den Broek weinig service biedt en voordelig is, oftewel dat Dirk van den Broek geen full service supermarkt is. Tevens heeft zij zich beroepen op hetgeen vermeld wordt in de conclusie van dat rapport, te weten: “
Dirk van den Broek kan ten opzichte van Albert Heijn worden gepositioneerd als een discounter. Dit betekent dat Albert Heijn en een Dirk van den Broek van complementaire aard zijn en dus beperkt concurreren. Daarnaast verschillen de supermarkten ten aanzien van uitstraling, perceptie, assortimentsomvang en aantal vestigingen”.
Dirk van den Broek kan ten opzichte van Albert Heijn worden gepositioneerd als een discounter. Dit betekent dat Albert Heijn en een Dirk van den Broek van complementaire aard zijn en dus beperkt concurreren. Daarnaast verschillen de supermarkten ten aanzien van uitstraling, perceptie, assortimentsomvang en aantal vestigingen”.
Wat er echter verder ook zij van het rapport van BRO, Ahold heeft voorshands aan de hand van de door haar overgelegde, deugdelijk onderbouwde omzetbegrotingen (haar producties 2 en 8), op de inhoud waarvan De Grutterij in het geheel niet ingegaan is, voldoende aannemelijk gemaakt dat bij de vestiging van een supermarkt van Dirk van den Broek naast de nieuwe winkelruimte de exploitatie van die winkelruimte onrendabel zal zijn. Kort gezegd, blijkt uit die omzetbegrotingen immers dat, omdat het assortiment aan producten bij Dirk van den Broek een aanzienlijke overlap heeft met het assortiment aan producten bij Ahold en Dirk van den Broek (net als Ahold) een uitgebreide Aardappelen-, Groente- en Fruitafdeling kent, het resultaat bij de komst van Dirk van den Broek (na 8 jaren) op een negatief bedrag van € 501.000,00 wordt begroot, waar het resultaat bij de komst van een “non food” winkel dan wel van een Aldi wordt begroot op een positief bedrag van € 1.866.000,00 respectievelijk € 1.181.000,00.
Gelet op de voorshands genoegzaam aannemelijk gemaakte stelling van Ahold dat door de komst van een supermarkt van Dirk van den Broek naast haar nieuwe winkel de exploitatie van die nieuwe winkel voor haar verliesgevend zal zijn, geeft De Grutterij door met Dirk van den Broek in zee te willen gaan, zich onvoldoende rekenschap van de door haar aan Ahold gedane toezegging dat bij de invulling van de nieuwbouw naast de nieuwe winkelruimte rekening zal worden gehouden met de belangen van Ahold. Overigens verdraagt het voornemen van De Grutterij om met Dirk van den Broek te contracteren zich evenmin met goed verhuurderschap. Blijkens de voormelde omzetbegrotingen ontplooit Dirk van den Broek immers met Ahold concurrerende activiteiten, die de omzet van haar nieuwe winkel significant nadelig zullen beïnvloeden. Als de bedrijfsruimte in het belendende pand wordt verhuurd aan Dirk van den Broek zal Ahold als huurder naar alle waarschijnlijkheid dan ook niet het genot van de nieuwe winkelruimte verkrijgen dat zij bij het aangaan van die huurovereenkomst mocht verwachten. De enkele mededeling in het e-mailbericht van 12 december 2013 dat er geen verdere toezegging wordt gedaan dan dat er geen full service supermarkt komt, doet daar naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter niets aan af.
Voorshands wordt dan ook geoordeeld dat het van Ahold redelijkerwijze niet verlangd kon worden dat zij meewerkte aan de bouwkundige oplevering. Zij kan zich gerechtvaardigd op opschorting van de nakoming van de op haar rustende verplichtingen beroepen, zolang De Grutterij voornemens is met Dirk van den Broek in zee te gaan. Anders dan De Grutterij stelt, kan dan ook niet gezegd worden dat Ahold haar rechten heeft verspeeld en dat de bouwkundige oplevering geacht moet worden door Ahold te zijn geaccepteerd. Nu van dit laatste geen sprake is geweest, wordt voorshands geconcludeerd dat de nieuwe huurovereenkomst nog niet is ingegaan. Derhalve kan niet worden volgehouden dat Ahold haar verplichtingen uit hoofde van de nieuwe huurovereenkomst niet nakomt.
4.5
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, wordt geconcludeerd dat voorshands niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de vorderingen van De Grutterij in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopen daarop door toewijzing in dit kort geding gerechtvaardigd is. Dit geldt dus eveneens voor de vordering tot ontruiming van de oude winkelruimte. De oude huurovereenkomst eindigt immers pas bij ingebruikname van de nieuwe winkelruimte en daarvan is thans nog geen sprake.
4.6
Als de in het ongelijk gestelde partij zal De Grutterij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Ahold begroot op € 600,00 voor gemachtigdensalaris.
In reconventie
4.7
Van de spoedeisendheid van de vordering is in voldoende mate gebleken.
4.8
De Grutterij heeft aangevoerd dat de rechtsverhouding tussen partijen geen aanknopingspunt biedt voor toewijzing van het gevorderde. De kantonrechter kan De Grutterij hierin niet volgen. Ingezien kan worden dat de De Grutterij belang heeft bij (spoedige) verhuur van beschikbare winkelruimte in het herontwikkelingsproject te Weesp, echter uit de beoordeling in conventie volgt dat Ahold op haar beurt een evident belang heeft om te voorkomen dat er een onomkeerbare situatie in het leven wordt geroepen, indien De Grutterij een huurovereenkomst met Dirk van den Broek sluit. Nu dit laatste voorts impliceert dat De Grutterij tekort schiet in de nakoming van haar jegens Ahold gedane toezegging met de belangen van Ahold rekening te zullen houden en dat zij evenmin als goed verhuurder handelt, zal de kantonrechter het gevorderde verbod derhalve toewijzen. Ook de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat deze zal worden gemaximeerd tot het na te melden bedrag.
4.9
Als de in het ongelijk gesteld partij zal De Grutterij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Ahold begroot op € 300,00 voor het salaris van de gemachtigde.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
In conventie
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt De Grutterij in de kosten van deze procedure, tot aan de datum van dit vonnis voor Ahold begroot op € 600,00.
In reconventie
- verbiedt De Grutterij om (supermarkt)ruimte in het project aan de Achtergracht te Weesp te verhuren aan Detailresult Supermarkten B.V. dan wel aan een andere juridische entiteit die huurt ten behoeve van de vestiging van een supermarkt onder de formulenaam Dirk van den Broek;
- bepaalt dat Grutterij een dwangsom verbeurt van € 750.000,00, indien zij in strijd met het voormelde verbod handelt;
- veroordeelt De Grutterij in de kosten van de procedure, tot aan de datum van dit vonnis voor Ahold begroot op € 300,00;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.C.M. Manders, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 9 september 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.