ECLI:NL:RBMNE:2015:7171

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 14/7740

uitspraak van de meervoudige kamer van 31 juli 2015 in de zaak tussen

[naam] B.V., te Amersfoort, eiseres

(gemachtigde: mr. L.J. Wildeboer),

de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, verweerder

(gemachtigde: mr. H.C.M. Borman-Nijman en J.J. van Vliet).

Procesverloop

Bij besluit van 29 juli 2014 (het primaire besluit), gericht aan het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Fryslân (de provincie), heeft verweerder de index die in het uitvoeringsjaar 2014 wordt toegevoegd aan de Brede Doeluitkering verkeer en vervoer (BDU) vastgesteld op 0,196%. Daarom zal een bedrag van € 92.347,- bij het eerstvolgende betaalmoment van de BDU op de rekening van de provincie worden bijgeschreven.

Bij besluit van 13 november 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. Voor de behandeling van het beroep acht de rechtbank het volgende van belang.

Eiseres is een privaatrechtelijke onderneming die openbaar vervoer verzorgt. Zij is concessiehouder van de “Concessie openbaar vervoer Zuidoost Fryslân 2008 - 2016.” In deze concessie is afgesproken dat eiseres een exploitatiesubsidie ontvangt met een indexering. Het indexcijfer dat verweerder vaststelt voor de BDU, zo bepaalt de concessie, gebruikt de provincie ook als indexcijfer bij de exploitatiesubsidie. In de concessie is verder toegelicht dat deze index is bedoeld ter compensatie van de inflatie, eventuele stijging van brandstofprijzen en stijging van loonkosten van eiseres.

2.
Op 19 december 2013 heeft verweerder de provincie bericht dat het systeem van indexering van de BDU per 2014 gewijzigd zal worden in die zin dat de uitkering gedurende het uitvoeringsjaar wordt verhoogd met het indexcijfer dat het kabinet gedurende dat jaar heeft vastgesteld. Hiermee is een einde gekomen aan de werkwijze van verweerder om in december de BDU samen met een forfaitair vastgestelde index aan de provincie over te maken en de (verrekening van de) definitieve vaststelling van de index pas in juni van het jaar erop te laten plaatsvinden. Tegen dit besluit hebben zowel de provincie als eiseres bezwaar gemaakt. Het bezwaar van eiseres is niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij volgens verweerder geen belanghebbende is bij het besluit van 19 december 2013. Eiseres heeft hiertegen geen rechtsmiddel aangewend. Op het bezwaar van de provincie is beslist. Tegen dat besluit heeft de provincie, samen met andere provincies die vergelijkbare besluiten hebben ontvangen, verenigd in het Interprovinciaal Overleg (IPO), beroep ingesteld. Op dit beroep, dat aanhangig is bij de rechtbank Den Haag, is nog niet beslist.

3.
Bij het primaire besluit heeft verweerder uitvoering gegeven aan zijn nieuwe systematiek van indexering van de BDU. Ook hiertegen hebben zowel de provincie als eiseres bezwaar gemaakt. Het bezwaar van de provincie is als rechtstreeks beroep doorgestuurd naar de rechtbank Den Haag om samen met het hiervoor vermelde beroep te worden behandeld.
Het bezwaar van eiseres is echter niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij volgens verweerder niet belanghebbend is bij het besluit.

4. Op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

De centrale vraag in dit beroep is of eiseres kan worden aangemerkt als belanghebbende. Het primaire besluit is immers niet tot haar gericht maar tot de provincie. Eiseres stelt dat haar belangen voldoende rechtstreeks zijn betrokken bij het bestreden besluit. Er moet volgens haar een uitzondering worden gemaakt op de standaardregel dat zij als afgeleid belanghebbende niet tegen het primaire besluit kan opkomen.

5. Daartoe brengt zij ten eerste naar voren dat de provincie in dit geval fungeert als een soort doorgeefluik. Wat verweerder aan de provincie overmaakt, wordt één op één doorgegeven aan eiseres. Eiseres vergelijkt haar situatie met de situatie die aan de orde was in de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 april 1997, JB 1997/142 over een subsidie die werd toegekend aan de Stichting North Sea Jazz Festivals. Interfestivals B.V die het festival exploiteerde is in die beroepsprocedure aangemerkt als belanghebbende.

6. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de gedachte achter de BDU is om het openbaar vervoer in de verschillende regio’s in Nederland te decentraliseren. Verweerder keert aan de provincies en een aantal stadsregio’s een BDU uit. Als uitvloeisel van die besluitvorming wordt dat bedrag jaarlijks geïndexeerd en wordt een extra bedrag aan de provincies en stadregio’s uitgekeerd. Deze index wordt vastgesteld als onderdeel van de rijksbegroting. De provincies en de stadsregio’s zijn zelf verantwoordelijk voor de besteding van het aan hen uitgekeerde geld. Zij hebben grote keuzevrijheid hoe zij het openbaar vervoer in hun regio organiseren en daarmee ook in de besteding van de BDU. De provincie had volgens verweerder dus ook een andere keuze kunnen maken dan de nu geldende afspraak met eiseres dat de BDU-index van het rijk wordt overgenomen. Het één op één doorgeven van de BDU-index aan eiseres is dus geen verplichting.

7. De rechtbank oordeelt dat, gelet op de toelichting van verweerder, de situatie van eiseres verschilt van die waarnaar zij heeft verwezen. In die zaak ging het om een subsidie aan een subsidiegerechtigde die op basis van exploitatiegegevens van Interfestivals B.V. achteraf werd vastgesteld. De subsidiegerechtigde had geen enkele invloed op die cijfers, terwijl de exploitatierekening van Interfestivals B.V. rechtstreeks bepalend was geweest voor de hoogte van de subsidie. Daarom is Interfestivals, ondanks het feit dat ze een afgeleid belang heeft, toch als belanghebbende aangemerkt bij de subsidievaststelling
.Bovendien was van belang dat Interfestivals B.V door het bestuursorgaan ook was aangesproken op terugbetaling van onverschuldigde subsidiegelden. Een uitzondering op de regel van het afgeleid belang lag daarom in de rede.

Hier is dat wezenlijk anders, omdat van een feitelijke relatie tussen verweerder en eiseres, zoals hiervoor is beschreven in de Haagse zaak, geen sprake is. Een relevant verschil is voorts dat het BDU-indexbesluit van 29 juli 2014 de provincie niet verplicht tot rechtstreekse doorbetaling van de bij de BDU toegepaste index aan eiseres. De provincie heeft een eigen keuze voor een bepaalde index. Van een situatie waarin de subsidierelatie (gedeeltelijk) tussen eiseres en verweerder is ontstaan en waarin de provincie enkel zou moeten worden gezien als een doorgeefluik, is dan ook geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet.

8. Eiseres wijst op de feitelijke situatie die maakt dat de (aanpassing van de) hoogte van BDU-index voor haar geldelijke gevolgen heeft. De basis voor het feitelijk belang dat eiseres heeft bij de hoogte van het indexatiecijfer is echter volgens de rechtbank de concessie tussen eiseres en de provincie. Deze concessie heeft formele rechtskracht. Eiseres heeft ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben gemaakt tegen de in de concessie afgesproken hoogte van de aan haar uit te keren index. Zij is er dus mee akkoord gegaan dat deze index de BDU-index volgt. Zij had met de provincie ook andere afspraken kunnen maken. Niet is in geschil dat andere verzorgers van openbaar vervoer in de regio’s andere afspraken hebben gemaakt over de hoogte van de index.

9. Eiseres voert aan dat zij geen rekening heeft hoeven houden met de verlaging van de BDU-index ten tijde van de concessieverlening. Verweerder heeft immers erkend dat de verlaging van de BDU-index een bezuinigingsmaatregel is. Tijdens het spel zijn de spelregels verandert, zo stelt eiseres. Een index moet de gestegen kosten dekken, zo blijkt ook uit de formulering in de concessie. Daarvan is volgens eiseres geen sprake meer dat maakt dat zij volgens haar tegen de vaststelling van de BDU-indexatie mag opkomen en een uitzondering op de regel van het afgeleid belang gerechtvaardigd is.

10. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de BDU-index nooit de verhoging van alle (vervoers)kosten heeft gedekt. Zij heeft verwezen naar het vonnis van 17 december 2014 van de Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2014:6356) over een vordering van verschillende streekvervoerders om afspraken die op 18 juni 2008 tussen hen en verschillende provincies zijn gemaakt (‘het Heerenveen-akkoord’) - over onder andere de jaarlijks aan hen uit te keren index - af te dwingen. Ook in het jaar 2008 was de BDU-index, die in veel concessies doorwerkte, dus al onvoldoende om de kostenstijging in brandstofprijzen te dekken.

11. De rechtbank oordeelt dat er twijfel bestaat of eiseres niet heeft kunnen voorzien dat de BDU-index nooit de gestegen (vervoers)kosten zou dekken. Het doet eigenlijk niet ter zake dat zij niet betrokken is geweest bij het Heerenveen-akkoord. Dit geldt ook voor het feit dat eiseres de zinsnede in de concessie dat de BDU- index is bedoeld ter compensatie van de inflatie, eventuele stijging van brandstofprijzen en stijging van loonkosten zo heeft opgevat dat daarmee al haar kosten zouden worden vergoed. Eiseres heeft ingestemd met de voorwaarden in de concessie. Zij heeft hiertegen om haar moverende redenen geen rechtsmiddel aangewend. Dit maakt dat zij akkoord is gegaan met de voorwaarden en dat zij daarmee een risico heeft genomen. Dit risico gaat niet verder dan een normaal bedrijfsrisico. Eiseres heeft feitelijk wel last van een lage BDU-index, maar dat is het gevolg van de concessie en speelt zich af binnen de relatie van haar en de provincie. Dit maakt haar dus niet belanghebbend bij de vaststelling van de BDU-index van verweerder. De beroepsgrond slaagt niet.

12. Eiseres voert aan dat zij belanghebbend is bij het besluit, omdat de concessie haar eigendom is en zij hierin wordt geraakt door de hoogte van de BDU-index. Zij heeft ter zitting toegelicht dat het verdienmodel dat haar in 2008 bij het aangaan van de concessie voor ogen stond, namelijk op basis van een meer reële indexering aan de hand van kostenstijgingen, anders is dan nu.

13. De rechtbank vat het beroep van eiseres zo op dat zij stelt door het besluit van verweerder te zijn geraakt in het in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP EVRM) gewaarborgde recht op eigendom. De concessie en de daaruit voortvloeiende aanspraken worden in dat verband aangemerkt als het eigendom van eiseres. Anders dan eiseres meent, wordt zij door het besluit van verweerder niet in dit recht op eigendom geraakt. Dat eiseres minder dan voorheen zal verdienen met de concessie, mag zo zijn, maar dat betekent geen aantasting van haar recht op eigendom. De aanspraak van eiseres op basis van de concessie wordt immers door het bestreden besluit op zichzelf niet aangetast. Dat zij op basis van die afspraken nu minder geld ontvangt behoort tot haar bedrijfsrisico en is een gevolg van het accepteren van de aanspraak in de concessie. Eiseres wordt dan ook niet zoals zij stelt in een fundamenteel recht aangetast door verweerders besluit. Ook om die reden is een uitzondering op de regels van het afgeleid belang, dus niet gerechtvaardigd. De beroepsgrond slaagt niet.

14. Eiseres wijst voorts op de versoepeling van de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) over het afgeleid belang. Ook hierin ziet de rechtbank geen aanleiding om in de situatie van eiseres een uitzondering te maken. In de rechtspraak is een tendens waar te nemen om daar waar fundamentele rechten van een belanghebbende in het geding zijn, uitzonderingen op de leer van het afgeleid belang toe te staan. De uitspraken waar eiseres naar heeft verwezen in haar beroepschrift, moeten dan ook vanuit dat licht worden bezien. Zoals hiervoor is overwogen wordt eiseres niet in een fundamenteel recht geraakt en is een uitzondering in haar geval dus niet op zijn plaats. Ook is van belang dat de ABRvS geschillen die bestuursrechtelijk zijn, zoveel mogelijk aan de bestuursrechter wil houden en dat voorkomen moet worden dat deze geschillen uiteindelijk bij de civiele rechter als restrechter terecht komen. In zulke situaties kan een uitzondering op de hoofdregel van het afgeleid belang eveneens gerechtvaardigd zijn. Eiseres ontvangt jaarlijks een subsidiebeschikking van de provincie. Zij kan daar rechtsmiddelen tegen aanwenden. Zij heeft dat ook gedaan en inmiddels heeft zij beroep ingesteld tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar. Eiseres kan haar grieven tegen de hoogte van de BDU-index daar naar voren brengen. Zij heeft toegang tot een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang. Er bestaat ook om die reden geen aanleiding om eiseres bij uitzondering een rechtsingang te bieden bij verweerder.

15. Samenvattend concludeert de rechtbank dat verweerder het bezwaar van eiseres terecht niet ontvankelijk heeft verklaard, omdat eiseres niet als belanghebbende kan worden aangemerkt.

16. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door M.C. Stoové, voorzitter, mr. T. Pavićević en mr. H. Benek, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2015.

griffier voorzitter

de griffier is verhinderd

deze uitspraak te ondertekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.