In zijn rapport heeft de deskundige deze vragen onder meer als volgt beantwoord (waarbij de deskundige een eigen nummering van de vragen heeft gehanteerd):
Vraag 1:
“Uitgaande van duurzame verhuur van de door [eisers] te bouwen bedrijfsunits, heeft [gedaagde sub 2] in 2005 onjuist, althans onvolledig geadviseerd, omdat geen rekening is gehouden met het feit dat de aan de exploitatiefase voorafgaande ontwikkelfase in de fiscale praktijk in principe als onderneming (althans als resultaat uit overige werkzaamheden) wordt aangemerkt en de inspecteur de aan die periode toe te rekenen waardevermeerdering in box 1 in aanmerking zou nemen.
Wat betreft de exploitatiefase na oplevering van de bedrijfsunits heeft [gedaagde sub 2] als zodanig niet onjuist geadviseerd over de belastbaarheid in box 3. Uit het procesdossier blijkt niet dat [eisers] voornemens was een zodanig actieve vorm van duurzame verhuur uit te voeren, zodat het ontbreken van een voorbehoud ten overvloede op dat punt, mede gezien de aard van de advisering, het advies niet onvolledig maakt.”
Vraag 2:
“De vraag of een alternatief voorhanden was met een relevant gunstiger fiscaal resultaat, spitst zich in het licht van het antwoord op vraag (…)1 toe op een alternatieve belastbaarheid in de ontwikkelfase van de bedrijfsunits, uitgaande van de inschattingen die op het moment van advisering konden worden gemaakt.
In principe wordt de ontwikkelfase ofwel door de aard en omvang van de arbeid, ofwel onder verwijzing naar het beleid voor projectontwikkeling aangemerkt als een materiële onderneming. Aldus is het in de inkomstenbelasting belast in box 1 en zou ontwikkeling in een andere entiteit door middel van de koppelingsbepaling van artikel 8 Wet vpb 1969 ook tot de belastbare winst worden gerekend. Door de rangordebepaling van artikel 2.14 Wet IB 2001 is het daarmee onmogelijk om binnen het systeem van de wet aan box 3 toe te komen.
Een fiscaal gunstiger resultaat dan directe afrekening in box 1 in de ontwikkelfase zou bestaan uit een tarief- en rentevoordeel bij uitstel van belastingheffing door bijvoorbeeld onderbrenging van de activiteit in een besloten vennootschap. Dit alternatief is feitelijk in de notitie van KDO opgenomen, waarbij de optie is besproken om de gehele onderneming, inclusief het braakliggend perceel 1, geruisloos in te brengen in een besloten vennootschap. Door echter geen rekening te houden met de bijzondere positie van de ontwikkelfase, is dat aspect ten onrechte niet in de afwegingen meegenomen.
Het tariefvoordeel bestaat uit het verschil tussen de combinatie vennootschapsbelasting en daaropvolgende box 2-heffing bij uitkering van het dividend en directe heffing over de meerwaarde in box 1. (…)
Ook als rekening gehouden wordt met een effectief lagere heffing in box 1 bij ontwikkeling in privé, onder meer vanwege de verdeling over de drie vennoten, zou de variant om de ontwikkeling vanuit de vennootschap uit te voeren bij een juiste analyse van deze fase en met alle onzekerheden van dat moment vanuit fiscaal oogpunt voordeliger zijn gebleken.”
Vraag 3:
“Ja, hoewel [gedaagde sub 2] deze variant in zekere zin wel had voorgelegd aan [eisers] , is door geen rekening te houden met de fiscale kwalificatie van de ontwikkelfase geen juiste afweging mogelijk geweest van de verschillende alternatieven.”
Vraag 4:
“De beroepsfout van [gedaagde sub 2] betreft de onjuiste inschatting van de fiscale kwalificatie van de ontwikkelfase van het perceel, als vermeld onder (…)1. De omvang van de schade voortvloeiend uit deze beroepsfout moet worden bepaald door vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (…).
(…)
Op grond van het voorgaande is de conclusie dat [eisers] ondanks de beroepsfout van [gedaagde sub 2] geen vermogensschade heeft geleden. De verklaring hiervoor is dat de inspecteur in het compromis in afwijking van de wettelijke systematiek en in het voordeel van [eisers] heeft toegestaan dat de vier duurzaam te verhuren bedrijfsunits van stond af aan in de heffing van box 3 in aanmerking mogen worden genomen, zonder dat daarbij heffing in box 1 plaatsvindt over de gerealiseerde waardevermeerdering tijdens de ontwikkelfase. Het is om die reden dat de inspecteur in de brief van 21 oktober 2008 aangeeft dat het een “mooie compromissoire oplossing” betreft en [gedaagde sub 2] suggereert de oplossing positief aan de familie voor te leggen. Al met al blijkt sprake van een “
blessing in disguise”.”
Vraag 5:
“Zoals volgt uit (…)1 vindt de belastingheffing in box 1 in principe plaats vanwege de sfeerovergang van ontwikkel- naar exploitatiefase (box 3) en niet zozeer vanwege de verkoop. In de praktijk maakt de verkoop van de bedrijfsunits de gerealiseerde meerwaarde concreet en zichtbaar, alsook de omvang. Hierdoor kan de sfeerovergang eerder onder de aandacht komen van de inspecteur en is geen of minder ruimte voor onderhandeling over de te hanteren waarde, maar dat mag in essentie geen verschil maken met de situatie dat de overgang correct en naar de waarde in het economisch verkeer wordt opgenomen in de fiscale aangifte.
Op deze grond kan het “belastingnadeel” dat [eisers] heeft geleden als gevolg van de verkoop van de bedrijfsunits niet aangemerkt worden als schade als gevolg van de beroepsfout, daargelaten dat uit antwoord (…)4 volgt dat er van een “belastingnadeel” voor [eisers] geen sprake blijkt door het met de inspecteur gesloten compromis en de coulance om de te verhuren bedrijfsunits niet in de afrekening van box 1 te betrekken, doch meteen in box 3 toe te laten.”
Vraag 6:
“Neen.”
Zijn reactie op de opmerkingen en verzoeken namens partijen heeft de deskundige in zijn rapport als volgt afgesloten:
“Aldus handhaaf ik mijn conclusie dat [eisers] uiteindelijk beter uit blijkt met de netto-opbrengst van de bedrijfsunits dan het geval zou zijn zonder ontwikkeling. Dankzij de coulance van de inspecteur heeft het netto resultaat met de ontwikkeling in privé ook voordeliger uitgepakt dan het geval zou zijn geweest indien vooraf op theoretisch terechte gronden zou zijn gekozen voor de fiscaal voordeliger structuur met geruisloze inbreng in een BV.”