Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/398119 / KG ZA 15-599
Vonnis in kort geding van 11 november 2015
in de zaak van
1. de vereniging
WINKELIERSVERENIGING WINKELCENTRUM VLEUTERWEIDE LEIDSCHE RIJN,
gevestigd te Vleuterweide, gemeente Utrecht,
2. de vereniging
MEERNSE WINKELIERS VERENIGING,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
3. de vereniging
VLEUTENSE WINKELIERS ONDERNEMERS VERENIGING,
gevestigd te Vleuten, gemeente Utrecht,
4. de vereniging
ONDERNEMERSVERENIGING ‘DE VELDHOF’,
gevestigd te Utrecht,
5. de vereniging
WINKELIERSVERENIGING WINKELCENTRUM TERWIJDE,
gevestigd te Utrecht,
alsmede INDIVIDUELE ONDERNEMERS
Vleuterweide:
6. mevrouw
[eiseres sub 6]tevens handelend onder de naam
[naam],
[eiseres sub 6]tevens handelend onder de naam
[naam],
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht,
7.
[eiseres sub 7],
[eiseres sub 7],
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 8] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 9] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht,
10. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 10] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente De Bilt,
11. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 11],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 12] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Lingewaard,
De Meern:
13. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 13] V.O.F., ter zitting als procespartij onttrokken (zie 4.1. van dit vonnis),
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht,
14. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 14] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht,
15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 15] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht,
Terwijde:
16. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 16] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht,
17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 17] B.V., handelend onder de naam
BAKKER [naam],
BAKKER [naam],
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht,
18. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 18] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
19.
[eiseres sub 19],
[eiseres sub 19],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
Veldhof:
20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 20] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
21.
[eiseres sub 21] ,
[eiseres sub 21] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht,
22. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 22] V.O.F., handelend onder de naam
[naam],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
ter zitting tevens als procespartij verschenen (zie 4.1. van dit vonnis):
23 [eiseres sub 23] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht, (met inschrijving onder nummer [nummer] in het handelsregister) ,
24.
[eiseres sub 24],
[eiseres sub 24],
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente Utrecht, (met inschrijving onder nummer [nummer] in het handelsregister),
eiseressen,
advocaten mr. drs. H. Doornhof en mr. A.H.J. Hofman,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. D.R. Buter,
in welke zaak zijn tussengekomen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEIDSCHE RIJN CENTRUMPLAN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de naamloze vennootschap
ASR VASTGOED ONTWIKKELING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
tussenkomende partij,
advocaten prof. mr. J.M. Hebly en mr. G. ’t Hart.
Partijen zullen hierna de winkeliers, de gemeente en de ontwikkelaars genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties (1 t/m 41),
- de brief van 21 oktober 2015 van de gemeente met producties (1 t/m 4),
- de brief van 22 oktober 2015 van de winkeliers met nagekomen producties (42 t/m 47, en aanvulling van productie 28),
- het faxbericht van 27 oktober 2015 van de gemeente met nagekomen productie (5),
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van de ontwikkelaars van 28 oktober 2015, aangekondigd bij brief van 22 oktober 2015,
- de mondelinge behandeling van 28 oktober 2015,
- de pleitnota van de winkeliers,
- de pleitnota van de gemeente,
- de pleitnota van de ontwikkelaars.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Utrechtse wijk Leidsche Rijn is een uitbreidingslocatie in de stad Utrecht. In 2003 is de planvorming voor een winkelcentrum in Leidsche Rijn Centrum gestart. De invulling is vastgelegd en uitgewerkt in het gemeentelijk detailhandelsbeleid. In dat kader heeft de gemeente in 2004 de Visie Leidsche Rijn Centrum “Het Levende Centrum” bestuurlijk vastgesteld. Deze visie is in januari 2006 opgevolgd door het Masterplan Leidsche Rijn Centrum en nader uitgewerkt in het Stedenbouwkundig Plan Leidsche Rijn Centrum van 19 mei 2009.
2.2.
Uitgangspunt in de planvorming was dat het winkelcentrum werd opgedeeld in een centrumdeel, Leidsche Rijn Centrum (hierna: LRC), en een zuidelijk deel, Leidsche Rijn Centrum Zuid (hierna: LRC Zuid). In LRC zou een cluster voor recreatief winkelen worden ontwikkeld en in LRC Zuid een cluster voor de dagelijkse boodschappen. In LRC zouden geen supermarkten worden voorzien. In LRC Zuid zouden twee supermarkten (een full-service supermarkt en een discounter) worden ontwikkeld voor de dagelijkse boodschappen.
2.3.
In lijn met het vastgestelde detailhandelsbeleid zijn de planologische kaders voor de verschillende wijken binnen Leidsche Rijn vastgelegd. Voor LRC en LRC Zuid is een bestemmingsplan van kracht genaamd Leidsche Rijn Centrum Kern en Zuid. Dit bestemmingsplan is op 20 maart 2013 onherroepelijk geworden. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
‘Leidsche Rijn Centrum Kern is de plaats van het nieuwe kernwinkelgebied. Zoals geformuleerd in het Stedenbouwkundig Plan Leidsche Rijn Centrum Kern (januari 2010) is het uitgangspunt voor het kernwinkelgebied een aangenaam verblijfsklimaat met een rijke keuze aan winkels voor bezoekers vanuit Leidsche Rijn, de Utrechtse regio en daarbuiten. Door een gevarieerd en afwisselende vormgeving en uitstraling wordt een duurzaam en levend centrum gecreëerd. Diversiteit en kwaliteit zorgen voor onderscheid, waardoor een eigen plek in de detailhandelsstructuur van de Utrechtse regio wordt verworven. Zoals reeds vastgesteld in de Visie en het Masterplan, wordt in Leidsche Rijn Centrum geen overdekt winkelcentrum gerealiseerd.
(…)
Het totale winkelprogramma voor Leidsche Rijn Centrum omvat 47.000 m2 bvo.
(…)
Het bestemmingsplan legt geen branches of segmenten vast, maar het uitgangspunt is een winkelcentrum met diverse winkelpanden, waarbij uiteraard ruimte is voor enkele grote winkelpanden voor de trekkers op strategische punten.
Het detailhandelprogramma in Leidsche Rijn Centrum wordt onderverdeeld in de volgende vier clusters:
Het Kern winkelgebied
Het kernwinkelgebied biedt een attractief winkelmilieu, veelal met aan twee zijden winkels, met zowel ruimte voor kleine winkels als units voor grootschalige vestigingen op strategische locaties zodat publiekstrekkers daar onderdak kunnen krijgen. Gestreefd wordt naar onderscheidend aanbod: speciaalzaken, buitenlandse & exclusieve formules en grootschalige aanbieders. Een winkelcircuit vormt de basis voor deze winkelvoorzieningen. (…)
Cluster dagelijkse voorzieningen
In Leidsche Rijn Centrum Zuid komt een buurtwinkelcentrum (ongeveer 6.250 m2 bvo). Dit centrum is bedoeld voor de dagelijkse boodschappen voor de bewoners van Leidsche Rijn Centrum en de omliggende woongebieden. Het is daarmee complementair aan het grote kernwinkelgebied. Dit winkelcentrum zal bestaan uit twee supermarkten aan de uiteinden met daartussen ruimte voor onder andere speciaalzaken. (…)’
2.4.
Op 28 oktober 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan de Commissie Stad & Ruimte een brief gestuurd over de stand van zaken over de ontwikkeling van het winkelgebied Leidsche Rijn Centrum. In die brief schrijft het college onder meer dat de ontwikkelingen in het winkellandschap, waaronder de opkomst van het online winkelen en de trend dat consumenten hun vrije tijd steeds meer aan andere activiteiten dan winkelen besteden, ertoe hebben geleid dat de mogelijkheden worden onderzocht om het voorziene metrage aan winkeloppervlakte in LRC terug te brengen naar 32.000/32.500 m2 bedrijfsvloeroppervlakte (bvo).
2.5.
In de daarop volgende raadsvergadering van 27 november 2014 is de inhoud van voormelde brief aan de orde geweest. In het verslag van de vergadering is onder meer het volgende opgenomen:
‘
De heer Bos(Stadsbelang Utrecht) vraagt of de functies die voor het Food Court bedoeld waren, in het kernwinkelgebied zouden kunnen worden ondergebracht.
De heer Bos(Stadsbelang Utrecht) vraagt of de functies die voor het Food Court bedoeld waren, in het kernwinkelgebied zouden kunnen worden ondergebracht.
Wethouder Geldofantwoordt dat dit formeel niet kan, gezien de aanbestedingsvoorwaarden voor het kernwinkelgebied. Sommige partijen zijn afgevallen omdat zij niet aan die voorwaarden konden voldoen. Het zou tot problemen leiden als de gemeente de eisen nu zou veranderen. De heer Bos zei dat de partijen die afgevallen zijn voor het kernwinkelgebied, afgezien hebben van hun rechten. Dat staat echter niet in de brief waarop de heer Bos doelt. De wethouder brengt dat nog even onder de aandacht, omdat aanpassingen aan de eisen enorme juridische consequenties zouden kunnen hebben.
De heer Bos(Stadsbelang Utrecht) denkt dat het wel de insteek van het gesprek zou moeten zijn, ook al hebben deze partijen niet afgezien van hun rechten.
De heer Brussaard(CDA) denkt dat de wethouder op juridische gronden gelijk heeft maar ook hij ziet het als een uitnodiging om met de afvallers in gesprek te gaan, zodat zij wel afzien van hun rechten. De wethouder overweegt een verdere verlaging van het aantal vierkante meters tot 32.000. Spreker vraagt of er dan nu ook al een brief ligt van de afvallers om de gemeente aansprakelijk te stellen omdat die is afgeweken van de aanbesteding. En als dat niet het geval is, wat betekent dit dan voor het verdere proces?
(…)
Wethouder Geldofis nu in gesprek met de partijen die de aanbesteding toegewezen hebben gekregen over een mogelijke aanpassing. De insteek is dat de gemeente geen last moet hebben van eventuele juridische gevolgen. Dat aspect zal dus in die gesprekken aan de orde komen. Het is van belang eerst vast te stellen onder welke noemer partijen elkaar kunnen vinden. De belangen lopen uiteraard niet parallel, dus bij elke keuze van de gemeente zullen een of meerdere partijen die afkeuren. Het leek hem daarom het beste om met alle partijen aan
tafel te gaan en ook te vragen of zij er onderling uitkomen. De wethouder hoopt het traject zo snel mogelijk af te ronden. Hij zal de commissie op de hoogte brengen van de resultaten. De raad speelt ook een belangrijke rol en daarom heeft de wethouder de commissie op de hoogte gesteld van de huidige stand van zaken. Zo lang hij echter in gesprek is, kan hij niet ingaan op de details.’
2.6.
Op 8 december 2014 verschenen er berichten in de pers dat de Jumbo zich in LRC mag vestigen met een grootschalige supermarkt (hierna: Jumbo Foodmarket) op de plek waar een warenhuis was voorzien. Zo werd in het dagblad AD het volgende bericht:
‘Jumbo mag in Leidsche Rijn Centrum op plek warenhuis
De enige winkel die zich tot nu toe in Leidsche Rijn Centrum wil vestigen, supermarkt Jumbo, mag op de plek komen waar een warenhuis was gepland. Utrecht gaat daarmee akkoord.
De gemeente werkt echter niet mee aan het verder verlagen van het aantal winkels, ondanks grootschalig dreigende leegstand. Dat laat Corio weten, het bedrijf dat het winkelcentrum na oplevering overneemt en gaat exploiteren. (…)’
2.7.
Op 12 december 2014 hebben de winkeliers(verenigingen) in een gesprek met onder meer wethouder Geldof en wethouder Kreijkamp (EZ) hun zorgen geuit over dat zij door de gemeente niet of nauwelijks worden betrokken bij de besluitvorming ten aanzien van LRC.
2.8.
Op 15 april 2015 heeft de gemeente het besluit over de aanpassing van de plannen voor LRC bekend gemaakt, te weten dat er een Jumbo Foodmarket op de plek zal komen waar eerder een warenhuis was gepland en dat het buurtwinkelcentrum in LRC Zuid zal komen te vervallen.
2.9.
In het wijkbericht van april 2015 is daarover het volgende bericht:
‘Plannen Leidsche Rijn Centrum aangepast
Het nieuwe winkelgebied Leidsche Rijn Centrum wordt kleiner, compacter en daarmee aantrekkelijker. Bij het station aan het Brusselplein komt een foodmarkt, waar bezoekers eten kunnen zien, ruiken, proeven en kopen. Het buurtwinkelcentrum aan de zuidkant vervalt. Wij zijn ervan overtuigd dat er met de vestiging van een food markt in plaats van het buurtwinkelcentrum een impuls komt voor Leidsche Rijn Centrum. Het winkelcentrum wordt kleiner en compacter. Er ontstaat zo een “huiskamer” voor Leidsche Rijn waar mensen graag gaan winkelen en elkaar ontmoeten.
(…)
Compact
In de oorspronkelijke plannen zou het Brusselplein z’n functie krijgen door er een warenhuis te bouwen dat veel klanten zou trekken. Hiervoor kon geen partij worden gevonden door ontwikkelaar Leidsche Rijn Centrumplan (ASR/Vesteda). Om toch te zorgen voor levendigheid op het Brusselplein is nu gekozen voor een foodmarkt in plaats van een warenhuis. Daarmee is de bouw van een buurtwinkelcentrum met twee supermarkten in het zuidelijk deel van Leidsche Rijn Centrum overbodig geworden. Hierdoor wordt het winkelgebied nu kleiner en compacter.
(…)’
2.10.
Voorafgaand aan deze aanpassing van de plannen heeft de gemeente onderzoeksbureau BRO de economische effecten laten onderzoeken op de detailhandelsstructuur in de omgeving en in de regio van de twee supermarktvarianten (het buurtwinkelcentrum zoals gepland in LRC Zuid en het concept van de Jumbo Foodmarket in LRC). BRO heeft op 4 februari 2015 als volgt geconcludeerd:
‘
Meerwaarde voor de bestaande detailhandelsstructuur
Meerwaarde voor de bestaande detailhandelsstructuur
De beide ontwikkelingsvarianten voor Leidsche Rijn Centrum zullen de gemeentelijke verzorgingsstructuur aanzienlijk versterken. De bestaande structuur in het stadsdeel en elders wordt zeker niet ontwricht. Wel zullen koopstromen veranderen, waardoor individuele zaken omzeteffecten kunnen ondervinden.
Vestiging van een regulier buurtwinkelcentrum in Leidsche Rijn Centrum betekent een fijnmazige detailhandelsstructuur in het stadsdeel, met overal regulier supermarktaanbod op korte afstand van de bewoners. Het speelt in op de ‘traditionele’ verzorgingsstructuur, met boodschappencentra die in hoge mate identiek zijn. Het biedt de consument duidelijkheid en gemak.
(…)
Een Foodmarkt conform het concept van Jumbo biedt de lokale en regionale consument en de verzorgingsstructuur het meeste vernieuwing en meerwaarde, complementair aan het bestaande dagelijkse aanbod. Dit geldt zeker voor een moderne, planmatig ontwikkelde winkelstructuur als in Leidsche Rijn/Vleuten-De Meern, waar de bekende supermarktketens nogal domineren en het specialistische aanbod relatief bescheiden is. Een Foodmarkt biedt meer diepgang in het assortiment en kant-en-klaargerechten dan reguliere supermarkten en versterkt dus de lokale consumentenverzorging. Bovendien is het concurrerende effect op de bestaande winkelcentra, met name Terwijde en Parkwijk, beduidend geringer dan bij een regulier buurtwinkelcentrum. Consumenten uit de direct omgeving van Leidsche Rijn Centrum hebben bij deze variant als alternatief twee reguliere winkelcentra op korte afstand.
Beperkte effecten op de detailhandelsstructuur in gemeente en regio
De effecten op het bestaande dagelijkse aanbod elders in Utrecht en de regio zijn zowel kwantitatief als kwalitatief beperkt. Een Foodmarkt heeft een wat groter omzeteffect dan een regulier buurtwinkelcentrum, maar ook daarbij gaat het om maximaal 1,3% van de verwachte omzet in 2019 en 2025. Van een ontwrichting van de structuur is dus zeker geen sprake en de bestaande uitbreidingsplannen kunnen hier gewoon doorgang vinden.
De gemiddelde omzet per m2 (vloerproductiviteit) blijft ook in de toekomst relatief hoog, in de gehele regio.
Economische impuls voor het centrum
Supermarkten zijn belangrijke trekkers, ook voor stadsdeelcentra. Alternatieven van gelijke orde zijn er op dit verzorgingsniveau in de huidige marktsituatie maar beperkt voorhanden. Moderne supermarkten verlengen de gemiddelde verblijfsduur van bezoekers, wat leidt tot hogere bestedingen en (indirect) meer werkgelegenheid. Behalve dagelijks een niet-dagelijkse winkels profiteren ook andere functies nadrukkelijk van hun wervingskracht, zoals dienstverlening, horeca, leisure en cultuur.
Reguliere supermarkten worden primair doelgericht bezocht voor de dagelijkse boodschappen en slechts in beperkte mate gecombineerd met recreatief winkelen en/of horecabezoek. De meerwaarde voor Leidsche Rijn Centrum is dus relatief bescheiden.
De spin-off van een Foodmarkt op het centrum zal door haar aard (foodspecialiteiten, horeca, sfeer, productdemonstraties) en doelgroepen (modaal-plus, deels recreatief bezoekmotief) groter zijn dan bij regulier supermarktaanbod. Het centrum kan profiteren van de vele (extra) regiobezoekers die op deze innovatieve winkelformule afkomen.’
2.11.
Op 23 april 2015 hebben de winkeliers(verenigingen) bij brief aan wethouders Geldof en Kreijkamp bericht dat tot hun grote en onaangename verassing zij uit de media vernamen dat het college verstrekkende besluiten ten aanzien van LRC heeft genomen. Zij hebben in de brief hun verwondering geuit over de gang van zaken en kanttekeningen geplaatst bij enkele uitgangspunten van het BRO-rapport.
2.12.
In vervolg op de hiervoor vermelde brief van 23 april 2015 heeft er op 24 april 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen de winkeliers en onder andere wethouder Geldof. Dit heeft partijen niet tot elkaar gebracht.
2.13.
De omgevingsvergunning voor de onderbouw voor de Jumbo Foodmarkt is verleend op 30 juli 2015 en onherroepelijk geworden op 10 september 2015. Ten tijde van de zitting van dit kort geding had de projectontwikkelaar nog geen omgevingsvergunning aangevraagd voor de bovenbouw van de Jumbo Foodmarkt. Ter zitting is door de ontwikkelaars toegelicht dat de onderbouw van de Jumbo Foodmarkt inmiddels nagenoeg is afgerond en dat de aanvraag voor de bovenbouw de komende maand ingediend wordt.
3.Het geschil
3.1.
De winkeliers vorderen – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
de gemeente gebiedt om de uitvoering van de aangepaste plannen uiterlijk 48 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom,
subsidiair
- de gemeente gebiedt om de uitvoering van de aangepaste plannen uiterlijk 48 uur na betekening van dit vonnis gedurende een periode van drie maanden te staken en gestaakt te houden,
- de gemeente gebiedt om de voornoemde periode te benutten om met de winkeliers een onderhandelingsresultaat te bereiken waarin de belangen van de winkeliers voldoende zijn gekend, een en ander op straffe van een dwangsom,
meer subsidiair
maatregelen treft die de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht en die recht doen aan de belangen van de winkeliers,
primair en subsidiair
de gemeente veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.
3.2.
De winkeliers leggen aan hun vordering ten grondslag dat de gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld (artikel 6:162 BW). De schending van het bepaalde in artikel 6:162 BW uit zich in de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwens- evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. De winkeliers stellen, samengevat, dat zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat er in LRC geen supermarkt of andersoortige foodontwikkeling zou komen, dat zij onevenredig in hun belangen zijn getroffen omdat dat de komst van een megasuper voor hen desastreuze gevolgen zal hebben en dat de gemeente bij de voorbereiding van het besluit tot aanpassing van de plannen niet de relevante feiten en omstandigheden en af te wegen belangen heeft betrokken.
3.3.
De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot de niet-ontvankelijk verklaring van de winkeliers in hun vorderingen, althans de vorderingen af te wijzen, kosten rechtens.
3.4.
De ontwikkelaars hebben in het incident primair gevorderd tussen te komen, subsidiair zich te voegen aan de zijde van de gemeente. De winkeliers en de gemeente hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze vordering. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de ontwikkelaars toegelaten als tussenkomende partij.
3.5.
In de hoofdzaak concluderen de ontwikkelaars om de winkeliers niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans de vorderingen af te wijzen, met veroordeling van de winkeliers in de proceskosten en nakosten.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Ter zitting hebben zich twee partijen gemeld (hiervoor in de kop vermeld als eiseressen sub 23 en 24) die niet in de dagvaarding zijn vermeld maar wel als procespartij in het geding wensen te verschijnen. De gemeente en de ontwikkelaars hebben geen bezwaar gemaakt tegen dit verzoek, zodat de voorzieningenrechter dit verzoek ter zitting heeft toegewezen. De advocaten van de winkeliers hebben ter zitting tevens toegelicht dat [eiseres sub 13] V.O.F. (eiseres sub 13) zich als procespartij wenst te onttrekken. Ook hiertegen is geen bezwaar gemaakt, zodat ook dit verzoek is toegewezen.
4.2.
De gemeente en de ontwikkelaars hebben het spoedeisend belang van de winkeliers bij een voorlopige voorziening betwist. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de winkeliers hun spoedeisend belang echter voldoende aannemelijk gemaakt. Het feit dat voor de bovenbouw van de Jumbo Foodmarket te zijner tijd bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat, leidt niet tot de conclusie dat de winkeliers nu geen spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben. De bouwwerkzaamheden zijn immers reeds gestart en de winkeliers hebben hun vordering gebaseerd op de stelling dat de gemeente om privaatrechtelijke redenen de uitvoering van de aangepaste plannen kan en dient tegenhouden.
4.3.
Ook de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit spoedeisende geval de voorzieningenrechter in kort geding – is gegeven. De gemeente en de ontwikkelaars wijzen er terecht op dat wanneer een bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan en onbenut is gebleven, vanwege de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, geen ruimte bestaat om nadien de discussie die bij de bestuursrechter had moeten worden gevoerd bij de burgerlijke rechter over te doen, maar dat is hier niet aan de orde. De winkeliers gronden hun vorderingen immers op onrechtmatig handelen van de gemeente. Zij stellen dat de grondslag van hun vordering niet is gelegen in het op 20 maart 2013 onherroepelijk geworden bestemmingsplan maar in de schending door de gemeente van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder de niet-nakoming van de toezegging door de gemeente dat er geen supermarkt of andersoortige foodontwikkeling in LRC zou komen. Gelet op deze aangevoerde grondslag acht de voorzieningenrechter de winkeliers dan ook ontvankelijk in hun vorderingen.
4.4.
Voor toewijzing van een voorziening in kort geding zoals door de winkeliers gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. In dit kort geding dient dus beoordeeld te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de gemeente jegens de winkeliers in strijd met het vertrouwens-, evenredigheids- dan wel het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld.
Strijd met gerechtvaardigd gewekt vertrouwen
4.5.
De winkeliers voeren aan dat de gemeente jegens hen in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. Bij de beoordeling hiervan dient het volgende voor de voorzieningenrechter als uitgangspunt. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is onder meer vereist dat degene die een beroep doet op de gewekte verwachting redelijkerwijs op die verwachting mocht afgaan en niet beter had moeten weten. Pas indien de belanghebbende in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste inlichtingen zijn gegeven, kan plaats zijn voor het oordeel dat het vertrekken van die inlichtingen, indien deze onjuist blijken te zijn, onrechtmatig is jegens de belanghebbende en dat de gemeente daardoor jegens de belanghebbende aansprakelijk is doordat deze door die inlichtingen op het verkeerde been is gezet, zie o.a. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 december 2014 (ELCI:NL:GHSHE:2014:5085).
4.6.
De winkeliers voeren aan dat zij hun handelingen en investeringen de afgelopen jaren hebben afgestemd op de uitingen van de gemeente en het college over de ontwikkeling van LRC, in het bijzonder dat hier geen supermarkt of foodontwikkeling zou komen. Deze uitingen zijn opgenomen in de door de gemeente zelf opgestelde bestuurlijke en contractuele kaders, te weten:
- het detailhandelsbeleid voor LRC en LRC Zuid,
- de vastgestelde bestemmingsplannen voor de verschillende wijken binnen Leidsche Rijn,
- de aanbestedingsdocumenten voor LRC en LRC Zuid,
- de overeenkomsten tussen de gemeente en de ontwikkelaars.
Bij deze overeenkomsten gaan de winkeliers ervan uit dat de gemeente – los van het bestemmingsplan – met haar privaatrechtelijke eigenaarsbevoegdheid en feitelijk handelen deze invulling ook altijd heeft willen waarborgen. In dat verband speelt volgens de winkeliers het volgende een rol:
- De winkeliers nemen aan dat bij de erfpachtafspraken met de ontwikkelaars door de gemeente aan de ontwikkelaars is opgelegd dat in het Kernwinkelgebied geen supermarkten gerealiseerd mogen worden. Omdat de gemeente bij haar beslissing op het verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur heeft geweigerd de overeenkomsten openbaar te maken, dan wel de desbetreffende passage, heeft weggelakt, weten zij dat niet zeker.
- In een raadsvergadering van november 2014 heeft de wethouder gezegd dat vanwege privaatrechtelijke redenen van een foodmarket in het Kernwinkelgebied geen sprake kan zijn. De gemeente heeft dit volgens de winkeliers steeds kunnen tegenhouden, terwijl het bestemmingplan geen belemmering vormt.
De winkeliers bieden getuigenbewijs aan van hun stelling dat door daartoe bevoegden altijd is meegedeeld dat er geen supermarkt of andersoortige Foodontwikkeling in LRC was toegestaan en dat wijziging van de plannen onmogelijk was.
4.7.
Met de gemeente en de ontwikkelaars is de voorzieningenrechter van oordeel dat het gemeentelijk beleid waaronder het detailhandelsbeleid, waar de winkeliers zich op beroepen, inmiddels is achterhaald door de vaststelling van het huidige bestemmingsplan. De winkeliers mogen (als ondernemers) geacht worden bekend te zijn met het bestemmingsplan. Daarin is opgenomen dat het bestemmingsplan geen branches of segmenten vastlegt maar dat het uitgangpunt is een winkelcentrum met diverse winkelpanden, waarbij ruimte is voor enkele grote winkelpanden voor de trekkers op strategische punten. Uit het bestemmingsplan valt niet op te maken dat een megasuper, zoals Jumbo Foodmarket, uitgesloten was of dat de vestiging van een megasuper niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Uit de inhoud van het bestemmingsplan konden de winkeliers dus niet opmaken of het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat wijziging van de plannen ten gunste van een foodontwikkeling uitgesloten was.
4.8.
Ook aan de inhoud van de aanbestedingsstukken konden de winkeliers niet het vertrouwen ontlenen, dat er geen foodontwikkeling in LRC zou worden toegestaan. De aanbestedingsstukken bepalen (precontractueel) de rechtsverhouding tussen de aanbesteder en de deelnemers. Niet valt in te zien dat en waarom de winkeliers als derden hier rechten aan zouden kunnen ontlenen. Dat laatste geldt ook voor de overeenkomsten tussen de gemeente en de ontwikkelaars. Daarbij wordt zowel door de gemeente als door de ontwikkelaars betwist dat zij contractueel zijn overeengekomen dat er geen supermarkt zou worden opgericht in LRC Kern. Maar ook als op dit punt van de juistheid van de stelling van de winkeliers zou worden uitgegaan, dan hebben de winkeliers onvoldoende aanknopingspunten aangereikt om te kunnen concluderen dat aan hetgeen tussen de gemeente en de ontwikkelaars is overeengekomen jegens hen (derden)werking zou toekomen van de gestelde afspraken.
4.9.
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat het antwoord van de wethouder tijdens de raadsvergadering (hiervoor geciteerd onder 2.5) niet als een toezegging aan de winkeliers kan worden opgevat. Uit de bewoordingen van het antwoord en de context waarin dit is opgenomen volgt duidelijk dat gedoeld wordt op de situatie dat andere inschrijvers op de oorspronkelijke aanbesteding bezwaar zouden kunnen maken. Niet valt in te zien dat het antwoord van de wethouder als een toezegging door het daartoe bevoegde orgaan aan de winkeliers kan worden aangemerkt of dat, gelet op de inhoud van het verslag van de vergadering, de winkeliers er redelijkerwijs op mochten vertrouwen dat er geen megasuper zoals de Jumbo Foodmarket zou kunnen komen. Eerder valt hieruit juist op te maken dat aanpassing van de plannen ter discussie stond.
4.10.
Nu dit kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering zullen de winkeliers niet tot bewijslevering worden toegelaten van hun stelling dat door daartoe bevoegden altijd is meegedeeld dat er geen supermarkt was toegestaan en dat wijziging van de plannen onmogelijk was.
4.11.
Dit betekent dat in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat de gemeente jegens de winkeliers in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. De vordering op deze grondslag kan daarom niet slagen.
4.12.
Wel acht de voorzieningenrechter alleszins begrijpelijk dat de winkeliers onaangenaam zijn verrast door de aangepaste plannen van de gemeente en dat zij vrezen voor nadelige gevolgen. Voor te stellen is dat zij destijds op basis van de plannen zoals die er toen lagen, hebben besloten aanzienlijke investeringen te doen en een winkel te openen in een van de omliggende winkelcentra en dat zij mogelijk met de wetenschap van nu andere plannen hadden gemaakt. Hoe voorstelbaar ook, dat is onvoldoende om te concluderen dat de gemeente met het aanpassen van plannen jegens hen in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. Niet gebleken is immers dat de winkeliers in de gegeven omstandigheden niet hadden kunnen of hoeven te beseffen dat de plannen bij voortschrijdend inzicht zouden kunnen worden aangepast. De gemeente is immers gerechtigd beleid en beleidsvoornemens aan te passen en in een veranderende maatschappij is niet gegarandeerd dat beleidsvoornemens gedurende een lange periode ongewijzigd in stand zullen blijven.
Strijd met het evenredigheidsbeginsel
4.13.
De winkeliers voeren verder aan dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het evenredigheidsbeginsel, gecodificeerd in artikel 3:4 lid 2 van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) bepaalt dat de nadelige gevolgen van een besluit voor een of meer belanghebbenden niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 3:4 lid 1 Awb bepaalt dat bij het nemen van een besluit het bestuursorgaan alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt.
4.14.
De winkeliers voeren aan dat door de aanpassing van de plannen voor LRC de wijkwinkelcentra in hun voortbestaan worden bedreigd met onaanvaardbare leegstand tot gevolg. Zij stellen dat de zorgvuldig opgezette wijkwinkelstructuur ten onder zal gaan, met alle financiële gevolgen voor de door de winkeliers gedane investeringen. Zij stellen dat de gemeente hun belangen niet in de beoordeling heeft betrokken bij de aanpassing van de plannen voor LRC en dat de nadelige gevolgen van de aangepaste plannen jegens hen onevenredig zijn tot het door de gemeente nagestreefde financiële belang.
4.15.
Dat de gemeente de belangen van de winkeliers niet heeft betrokken bij de aanpassing van de plannen, is niet aannemelijk geworden. De gemeente heeft toegelicht dat zij op brieven en e-mails heeft gereageerd en dat zij vele malen overleg met de winkeliers heeft gevoerd. De gemeente heeft dit onder meer met data en inhoud concreet en specifiek gemaakt. Hiertegenover hebben de winkeliers onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat hun belangen op geen enkele wijze zijn meegewogen.
4.16.
Tegen de achtergrond van de verschillende onderzoeksrapporten is verder niet aannemelijk geworden dat de nadelige gevolgen voor de winkeliers vast staan en onevenredig zullen zijn in verhouding met het door gemeente nagestreefde (algemene) belang. De gemeente beroept zich op het onderzoek van BRO en maakt daaruit op dat LRC complementair blijft, dat de wijkwinkelstructuur intact blijft en dat er geen sprake is van ontwrichting. Daartegenover staan de rapporten waarop de winkeliers zich beroepen. Zij verwijzen naar een rapport van Bureau Stedelijke Planning (in opdracht van Ahold) en een rapport van Q&A Research & Consultancy (in opdracht van Corio). Met verwijzing naar een Jumbo Foodmarket in Breda als voorbeeld, stellen de winkeliers dat de aanpassing van de plannen desastreuze gevolgen voor hen zal hebben. Daartegenover stelt de gemeente dat een Jumbo Foodmarket in Amsterdam juist tot enthousiasme onder de middenstand leidt. Gelet op deze niet eenduidige conclusies, is onvoldoende gebleken dat de gevolgen voor de winkeliers desastreus en onevenredig zullen zijn in verhouding met het besluit te dienen belangen.
4.17.
Dit betekent dat de vordering op deze grondslag ook niet kan slagen.
Strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel
4.18.
Tot slot zijn de winkeliers van mening dat de voorbereiding van de aangepaste plannen strijdig is met het door de gemeente te respecteren zorgvuldigheidsbeginsel.
Het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb) bepaalt dat bij de voorbereiding van een besluit het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart. Om een goed en afgewogen besluit te kunnen nemen dient het bestuursorgaan zich dus een goed beeld te vormen van alle relevante feiten en omstandigheden.
4.19.
De winkeliers betogen als volgt. De aanpassingen in de plannen rond het LRC vonden in het geheim plaats. Het laatste raadverslag dat openbaar is gemaakt over het LRC is de vergadering van 27 november 2014, waarin wethouder Geldof expliciet verklaarde dat uit de aanbestedingsdocumenten volgt dat in LRC geen supermarkt was toegestaan. Door de aanpassing van de plannen geheim te houden en de winkeliers niet bij het aanpassen van de plannen te betrekken, handelt de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Ook handelt zij daarmee in strijd met het provinciale beleid, in strijd met de doelstellingen van de BAC (Branche Advies Commissie) en zonder afweging van de belangen van de winkeliers.
4.20.
De gemeente betwist dat de planaanpassing in het geheim heeft plaatsgevonden. Zij heeft ter zitting aangevoerd dat zij alle informatie ter beschikking heeft gesteld tenzij het haar vanwege de vertrouwelijkheid niet vrij stond. Verder wijst zij op de vele overleggen die zij met de winkeliersverenigingen heeft gepleegd in de periode vanaf 12 december 2014 tot en met 15 juli 2015. Met verwijzing naar de brief van de provincie van 18 februari 2015 wijst de gemeente er verder op dat de provincie heeft geconstateerd dat de voorziene Jumbo Foodmarket geheel past in het vigerende bestemmingsplan. Verder heeft zij toegelicht dat voor het gebied waar de Jumbo Foodmarkt komt geen BAC van toepassing is.
4.21.
De gemeente heeft voorafgaand aan de aanpassing van de plannen onderzoek laten doen door BRO. De winkeliers betwisten de juistheid van dit onderzoek. Volgens de winkeliers kan het onderzoek door BRO niet dienen als onderlegger van het collegebesluit. Met verwijzing naar het rapport van Bureau Stedelijke Planning (in opdracht van Ahold) en het rapport van Q&A Research & Consultancy (in opdracht van Corio), stellen zij dat er geen ruimte in de markt is voor een Jumbo Foodmarket. De voorzieningenrechter overweegt dat het feit dat de onderzoeken niet eenduidig zijn en dat de winkeliers de juistheid van de inhoud van het rapport van BRO betwisten, nog niet tot de conclusie leidt dat de gemeente niet op basis van het BRO-rapport op goede gronden heeft kunnen kiezen voor de variant met de Jumbo Foodmarket. Dit wordt bevestigd door het vergelijkend onderzoek dat in opdracht van de ontwikkelaars door de Universiteit Utrecht is verricht. De onderzoeker van dit laatste rapport concludeert dat het tegen de achtergrond van de uitkomsten van het BRO-rapport voorstelbaar is dat de gemeente heeft gekozen voor de variant met de Foodmarkt. Dat de gemeente bij de voorbereiding van de aanpassing van de plannen niet de nodige kennis van de relevante feiten en de af te wegen belangen waaronder die van de winkeliers heeft betrokken, is dus niet aannemelijk geworden. De stelling tot slot dat sprake is van strijd met het provinciale beleid en de doelstellingen van de BAC, door de gemeente gemotiveerd weersproken, is evenmin gebleken.
4.22.
Het voorgaande betekent dat niet is gebleken dat de gemeente jegens de winkeliers in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld en dat de vordering op deze grondslag ook niet kan slagen.
4.23.
De slotsom is dat in dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de gemeente jegens de winkeliers in strijd met het vertrouwens-, evenredigheids- en/of het zorgvuldigheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Dit betekent dat het gevorderde niet toewijsbaar is.
4.24.
Gelet hierop kunnen de stellingen van de gemeente en de ontwikkelaars dat het gevorderde al op grond van het limitatief-imperatief stelsel van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht niet toewijsbaar is, onbesproken blijven.
4.25.
De gemeente heeft er ter zitting op gewezen dat zij via haar advocaat op 4 augustus 2015 heeft bericht tot overleg bereid te zijn maar dan zonder eenzijdige voorwaarden vooraf. Ook namens de ontwikkelaars is ter zitting toegelicht dat zij de winkeliers tot overleg heeft uitgenodigd en dat een gesprek ruimte kan bieden om knelpunten aan de orde te stellen. Zowel de gemeente als de ontwikkelaars hebben verder aangegeven nog steeds tot overleg met de winkeliers bereid te zijn. Voor te stellen is dat de winkeliers de gesprekken na het besluit van 15 april 2014 als mosterd na de maaltijd zagen omdat er geen uitzicht meer bestond dat de gemeente op haar besluit zou terugkomen. Ook voorstelbaar is dat zij er vanaf toen voor hebben gekozen enkel nog een overleg onder voorwaarden aan te willen gaan, zoals ook subsidiair gevorderd. Toch hoeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter een verder open overleg zonder voorwaarden vooraf niet bij voorbaat zinloos te zijn. Gelet op de standpunten en (proces)houding van partijen lijkt niet uitgesloten dat, ook met de aangepaste plannen als uitgangspunt, partijen knelpunten kunnen bespreken, verduidelijken en zo mogelijk oplossen. Zo heeft de gemeente ter zitting gesteld dat zij, anders dan de winkeliers vrezen, niet heeft besloten tot het instellen van 2 uur gratis parkeren in LRC en mogelijk zijn er meer punten van zorg waar partijen elkaar kunnen vinden. Ook kunnen partijen mogelijk lering trekken uit de ervaringen in Breda en in Amsterdam en kan voortschrijdend inzicht hierover partijen nog op punten tot elkaar brengen.
4.26.
De winkeliers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeente en de ontwikkelaars worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.429,00
De kosten aan de zijde van de ontwikkelaars worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.429,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de winkeliers in de proceskosten,
- aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.429,00
- aan de zijde van de ontwikkelaars tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de ontwikkelaars volledig aan de veroordeling jegens de ontwikkelaars in dit vonnis voldoen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2015. [1]