Uitspraak
_______________________________________________________________________________________________
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/393213C/16/382611 / KG ZA 15-370
Vonnis in kort geding van 12 juni 2015
in de zaak van
l .de besloten vennootschap
BETER HOREN B.V.,
gevestigd te Doesburg,
2.de besloten vennootschap
[eiseres sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.de besloten vennootschap
[eiseres sub 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen,
advocaten mr. K.D. Meersma en mr. J.J. Rijken te Amsterdam,
tegen
l .de naamloze vennootschap
ZILVEREN KRUIS ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de naamloze vennootschap
OZF ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
3. de naamloze vennootschap
INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
4. de naamloze vennootschap
FBTO ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Leeuwarden, 5.de naamloze vennootschap
AVERO ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Utrecht,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDASCO B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARESCO B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IAK VOLMACHT B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AEVITAE B.V.,
gevestigd te Heerlen,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TURIEN&
CO ASSURADEUREN,
CO ASSURADEUREN,
gevestigd te Alkmaar,
gedaagden,
advocaten mr. drs. T.R.M. van Helmond en mr. N. van der Meer Mohr te Amsterdam.
Partijen zullen hierna eiseressen en Zilveren Kruis genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de producties zijdens Zilveren Kruis;
- de brief van mr. K.O. Meersma van 4 juni 2015 waarin hij aangeeft dat eiseressen geen belang meer hebben bij de behandeling van hun bezwaren vermeld onder hoofdstuk VI van de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling op 8juni 2015;
- de pleitnota van eiseressen;
- de pleitnota van Zilveren Kruis.
1.2.
In verband met de spoedeisendheid is op 12juni 2015 vonnis uitgesproken. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking.
2.De feiten
2.1.
Zilveren Kruis wenst voor de periode 1 januari 2016 tot 31 december 2017 overeenkomsten aan te gaan met twee aanbieders van hoorhulpmiddelen. Zilveren Kruis heeft daartoe een tender georganiseerd, waarvoor de procedure en de voorwaarden zijn omschreven in de "Inkoopprocedure Hoorhulpmiddelen 2016" (hierna: het Tenderdocument).
2.2.
In het Tenderdocument wordt onder 1.3. het volgende vermeld:
" Achmea is geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedings richtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en de Aanbestedingswet 2012 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en Achmea wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijk en billijkheid in dit geval niet worden ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen."
2.3.
Voorts vermeldt het Tenderdocument (1.4) onder meer:
"Het gehele proces van diagnostiek , triage, aanpassen, reparatie, nazorg en het leveren van hoortoestellen zal door de aanbieder moeten plaatsvinden in een locatie (winkel) die voldoet aan de door StAr gestelde kwaliteitseisen.(... ) Voor de diagnostiek , triage, aanpassen en het leveren van hoortoestellen aan huis, in verzorgingshuizen en locaties die niet voldoen aan de StAr inrichtingseisen zal Achmea separaat inkoopbeleid opstellen. Alle zaken omtrent de zogenoemde "hoorzorg aan huis" aanpassingen vallen buiten deze inkoopprocedure. Vragen omtrent die procedure zullen derhalve ook niet beantwoord worden in de nota van inlichtingen."
2.4.
Naar aanleiding van een aantal vragen van eiseressen heeft Zilveren Kruis in haar eerste Nota van Inlichtingen een aantal voorwaarden toegelicht en uitgewerkt.
Onder 8 wordt de volgende vraag en het daarop door Zilveren Kruis gegeven antwoord vermeld:
"Achmea geeft aan dat de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid niet worden ingevuld door aanbestedingsregels en aanbestedingsbeginselen. Achmea wenst hiermee klaarblijkelijk de aanbestedings rechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie uit te sluiten. Nog los van de vraag of Achmea een aanbestedende dienst is, is zij op basis van haar grote marktaandeel terdege gehouden aanbieders op gelijke en transparante wijze te behandelen. Bovendien heeft Achmea zelf de Gedragscode goed zorgverzekeraarschap onderschreven waarin staat dat indien een zorgverzekeraar ten opzichte van de zorgaanbieder in een machtspositie verkeert, hij hier geen misbruik van maakt. Bij de keuze van zorgaanbieders hanteert de zorgverzekeraar bovendien openbare, objectieve criteria. Kunt u in dit kader bevestigen dat Achmea de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen bij deze tender procedure? Zo niet, waarom niet (wetende dat Achmea er zelf voor kiest om een wedstrijd te organiseren en een wedstrijd nu eenmaal fair moet worden gespeeld)?
Achmea bevestigt dat zij de beginselen van objectief. transparant en non-discriminatoir handelen in acht neemt."
2.5.
Onder 9 van de eerste Nota van Inlichtingen is het volgende vermeld:
"De scope van de opdracht is onvoldoende transparant en niet objectief bepaalbaar omdat onduidelijk is welk deel van de opdracht voor de levering van hoormiddelen naar "hoorzorg aan huis" gaat en onder welke voorwaarden. Anders dan Achmea stelt, kunnen deze twee opdrachten niet los van elkaar worden gezien. Om een aanbieding op te stellen is het noodzakelijk te weten wat de voorwaarden van de hoorzorg aan huis contractering zijn. Alleen zo kan worden ingeschat wat de omvang van de onderhavige opdracht (de scope van de opdracht) is. Kan Achmea dit nader concretiseren en daarbij de (totstandkoming van) prijzen voor hoorzorg aan huis, de voorwaarden voor de levering aan huis én de verwachte omzetten en het marktaandeel voor de levering aan huis beschrijven? Zo niet, waarom niet?
Nee, Achmea zal hoorzorg aan huis niet nader concretiseren in de nota van inlichtingen aangezien dit een separate procedure betreft. Het staat Achmea vrij om opdracht dusdanig op te knippen zoals ook is bekrachtigd in het vonnis van de rechtbank van Den Haag van 16 september 2014 inzake Diabetes hulpmiddelen."
2.6.
In het kader van de inleidende opmerkingen bij de tweede Nota van Inlichtingen heeft Zilveren Kruis met betrekking tot de separate inkoopprocedure hoorzorg aan huis het volgende gesteld:
"'Hoorzorg aan huis' maakt geen deel uit van onderhavige inkoopprocedure. Achmea zal een separaat inkoopbeleid opstellen voor de zogenoemde inkoop van "hoorzorg aan huis". Deelnemers aan onderhavige inkoopprocedure kunnen, indien gewenst, in een later stadium eveneens deelnemen aan de inkoopprocedure voor "hoorzorg aan huis", uiteraard mits zij voldoen aan de in die procedure verwoorde eisen. Het aantal verzekerden dat in 2016 interesse zal hebben in "hoorzorg aan huis" in plaats van "hoorzorg in de winkel" is voor Achmea niet goed in te schatten. Om die reden heeft Achmea in de markconsultatiefase aan marktpartijen gevraagd wat hun inschatting daarvan is. Uit de marktconsultatie is gebleken dat marktdeelnemers percentages noemen voor
de groep die hoorzorg aan huis gaat afnemen ten opzichte van het totaal die variëren tussen 15 en 30 procent met een gemiddeld percentage van 22,5%. Achmea kan echter niet beoordelen of deze inschatting van de markt accuraat is. Deelnemers aan onderhavige inkoopprocedure kunnen hun voordeel doen met deze percentages, maar kunnen geen rechten ontlenen aan deze bandbreedte. Deelnemers zijn uiteraard gerechtigd om dit 'risico' (lees: de onzekerheid over het aantal overstappers naar 'hoorzorg aan huis") te verdisconteren in hun offerte."
2.7.
Over de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel met betrekking tot de inkoopprocedure wordt in de tweede Nota van Inlichtingen het volgende vermeld:
"Achmea is geen aanbestedende dienst en heeft de aanbestedingsbeginselen nadrukkelijk uitgesloten, hetgeen haar op grond van vaste lijn in de jurisprudentie is toegestaan (zie o.m. HR KLM/Schoonmaakdiensten, gerechtshof Den Bosch, 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1697). De aanbestedingsbeginselen zijn dan ook niet van toepassing op onderhavige inkoopprocedure, Achmea volgt wel de spelregels zoals die in de inkoopdocumenten zijn verwoord. In die zin kan dat als (een gedeeltelijke) toepassing van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel worden beschouwd."
3.Het geschil
3.1.
Eiseressen vorderen - samengevat - Zilveren Kruis te gebieden de Tender te staken dan wel zodanig zal wijzigen dat Zilveren Kruis de overwegingen van de voorzieningenrechter op de door eiseressen geformuleerde bezwaren in acht zal nemen, een en ander op straffe van een dwangsom.
3.2.
Zilveren Kruis voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Bij de behandeling van dit kort geding resteert nog de aan de vordering ten grondslag liggende stelling van eiseressen dat Zilveren Kruis het transparantiebeginsel schendt, zoals weergegeven in hoofdstuk IX van de dagvaarding.
Eiseressen stellen dat Zilveren Kruis in strijd handelt met het transparantiebeginsel door (participatie op) de markt voor hoorhulpmiddelen in twee fasen aan te besteden als gevolg waarvan eiseressen geen enkel houvast hebben om de draagwijdte van de onderhavige inkoopprocedure te beoordelen en om een verantwoord bod te kunnen doen. Immers de klantenstroom naar de aanbieders van de hoorzorg aan huis, heeft een directe invloed op het volume en de klantenmix van de winnaars van de onderhavige inkoopprocedure. Nu eerst de verstrekking van hoorhulpmiddelen, voor zover deze plaatsvindt in een locatie (winkel), wordt aanbesteed en nadien een procedure volgt voor een nog niet bestaande vorm van hoorzorg aan huis, waarvan de voorwaarden niet bekend zijn en waarover Zilveren Kruis ook geen enkele mededeling wenst te doen, is de onderhavige procedure niet transparant en zijn behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers niet in staat daarvan de juiste draagwijdte te begrijpen en op dezelfde manier te interpreteren.
Daarnaast stellen eiseressen dat voor zover Zilveren Kruis deze opdrachten in twee fasen mag splitsen, Zilveren Kruis gehouden is om in het kader van de onderhavige inkoop procedure meer duidelijkheid te verschaffen over de voorwaarden die in de tweede
inkoopprocedure zullen worden gesteld. Het stilzwijgen dan wel achterhouden van die informatie, moet eveneens als een schending van het transparantiebeginsel worden aangemerkt.
Eiseressen stellen dat het transparantiebeginsel onverkort van toepassing is, gelet op de
toezegging van Zilveren Kruis in de eerste Nota van Inlichtingen (zie hiervoor onder 2.4.) alsmede gelet op de in de rechtspraak aangenomen norm dat aan zorgverzekeraars bij het vaststellen van hun inkoopbeleid een bijzondere zorgvuldigheid in acht dienen te nemen. Het inkoopbeleid dient verifieerbaar, transparant en non-discriminatoir te zijn en de aangelegde normen mogen bovendien niet onredelijk zijn. (Voorzieningenrechter Rb Den Haag 16-09-2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12542, Voorzieningenrechter Rb Den Haag 16- 01-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY8670)
4.2.
In dit geding is niet in geschil dat Zilveren Kruis niet aanbestedingsplichtig is en evenmin is aannemelijk geworden dat zij gelijk te stellen is aan aanbestedingsplichtige diensten, instellingen of bedrijven, aangezien zij als zorgverzekeraar aan te merken is als een instelling die voorziet in een behoefte van algemeen belang van commerciële aard. Daarmee wordt niet voldaan aan de eerste van de cumulatieve voorwaarden uit de definitie van een publiekrechtelijke instelling uit artikel 1.1 Aw. (Hof Den Bosch 12-05-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1697)
Dit brengt mee dat de regels van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en transparantiebeginsel, in beginsel niet van toepassing zijn. Dit beginsel leidt uitzondering als een niet-aanbestedingsplichtige instelling voor een aanbestedingsprocedure met de daarbij behorende regels kiest, doch dit heeft Zilveren Kruis, gelet op haar uitdrukkelijke mededeling in het Tenderdocument (zie hiervoor onder 2.2.) en de herhaling daarvan in de tweede Nota van inlichtingen (zie hiervoor onder 2.7.) uitdrukkelijk niet gedaan. Dit betekent dat voorzover de vordering gebaseerd is op de overtreding van Zilveren Kruis van het transparantiebeginsel zoals dat algemeen geldt bij een aanbestedingsprocedure, faalt.
4.3.
Uitgangspunt voor de beoordeling van de handelwijze van Zilveren Kruis is het normatieve kader wat zij in het Tenderdocument en nader verduidelijkt in beide Nota's van Inlichtingen van toepassing heeft verklaard. Dat normatieve kader wordt gevormd door de inkoopdocumenten. Zij is bij de onderhavige tender gehouden om dat normatieve kader na te leven. Haar handelen dient in dat perspectief duidelijk en transparant te zijn. Voorts zal zij ten aanzien van de naleving van dat normatieve kader het gelijkheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Die normen heeft zij ook duidelijk, en op een voor eiseressen kenbare wijze, gesteld in de Tweede Nota van Inlichtingen. Het stond Zilveren Kruis ook vrij om het transparantie beginsel slechts van toepassing te verklaren voor wat betreft de nakoming en toepassing van de inkoopvoorwaarden.
4.4.
In de inkoopvoorwaarden is duidelijk bepaald (zie 2.3) dat vragen over de procedure betreffende hoorzorg aan huis in de onderhavige procedure niet beantwoord zullen worden. Dit betekent dat de door Zilveren Kruis in acht te nemen transparantie en gelijkwaardigheid, meebrengt dat zij zich jegens alle inschrijvers aan deze voorwaarde houdt en dient te houden. Dit betekent dat de vordering van eiseressen voorzover die gebaseerd is op de overtreding van het door haar op de inkoopvoorwaarden van toepassing verklaarde transparantiebeginsel, evenzeer faalt.
4.5.
Eiseressen stellen dat het door Zilveren Kruis in acht nemen van de door haar duidelijk gestelde voorwaarde dat in het kader van deze procedure geen informatie over de tweede procedure betreffen hoorzorg aan huis wordt gegeven, jegens haar onrechtmatig is. Zij baseren die onrechtmatigheid niet op het feit dat Zilveren Kruis een tweetal inkoopprocedures voert, maar op de omstandigheid dat Zilveren Kruis op deze wijze bewust onzekerheid introduceert. Door geen informatie over hoorzorg aan huis te geven kunnen eiseressen naar hun mening geen inschatting maken van de markt waardoor hen een houvast ontnomen wordt om in de onderhavige procedure een verantwoorde inschrijving te doen. Dit feitelijke uitgangspunt is door Zilveren Kruis gemotiveerd betwist.
4.6.
Eiseressen hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij op onrechtmatige wijze gehinderd worden een verantwoorde inschrijving te doen doordat Zilveren Kruis geen informatie over de procedure over hoorzorg aan huis geeft. Het is op zich zelf te begrijpen dat eiseressen over de markt hoorzorg aan huis nadere informatie wensen, en dat die nadere informatie hen zou kunnen helpen een betere inschatting van de markt te maken, maar dat belang brengt niet met zich dat op Zilveren Kruis de plicht rust die informatie te verstrekken. Een dergelijke plicht is alleen aanwezig indien het achterhouden van die informatie gelet op de betrokken belangen van eiseressen en Zilveren Kruis als onrechtmatig is te beschouwen.
De omstandigheden die eiseressen hebben genoemd ter onderbouwing van die onrechtmatigheid overtuigen niet. Eiseressen hebben niet duidelijk aangegeven welke maatstaf zij hanteren voor het verantwoord achten van hun inschrijving. Niet gebleken is dat eiseressen geen, naar objectieve maatstaven verantwoorde, inschrijving kunnen doen indien zij van de door hen gewenste informatie verstoken blijven. Evenmin is komen vast te staan dat Zilveren Kruis over de hoorzorg aan huis meer weet dan zij thans reeds naar buiten heeft gebracht en dat haar weigering om die informatie te geven in combinatie met de huidige procedure gelijk gesteld dient te worden aan leuren met een opdracht. Dit betekent dat de vordering van eiseressen voorzover die gebaseerd is op onrechtmatige daad, evenzeer faalt.
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn.
4.8.
Eiseressen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zilveren Kruis worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
816,00Totaal € 1.429,00
816,00Totaal € 1.429,00
De gevorderde nakosten zullen als na te melden worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van Zilveren Kruis tot op heden begroot op€ 1.429,00, en veroordeelt eiseressen, indien niet binnen 14 dagen na
vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
€ 131,-- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit
bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledig betaling, te vermeerderen, indien gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving door
eiseres aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2015.