Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/407318 / KG ZA 16-2
Vonnis in kort geding van 16 maart 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SALOR SPAKENBURG B.V.,
statutair gevestigd te Bunschoten,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat aanvankelijk mr. J. Dietz, later mr. M.A.R.M. van Camp,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. S.W. Holterman.
Partijen zullen hierna Salor en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding met producties 1 tot en met 32, waarbij [gedaagde] is opgeroepen om op 1 december 2015 te verschijnen voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda;
– het vonnis van 4 december 2015 van de genoemde voorzieningenrechter, waarbij de zaak naar de voorzieningenrechter in deze rechtbank is verwezen,
– de betekening van het genoemde vonnis van 4 december 2015 aan [gedaagde] , waarbij [gedaagde] is opgeroepen om op 25 februari 2016 te verschijnen voor de voorzieningenrechter in deze rechtbank;
– een akte wijziging van eis met aanvullende producties 33 tot en met 44 van Salor;
– een akte reconventionele vorderingen met daarbij producties 1 tot en met 6 van [gedaagde] ;
– de verplaatsing van de mondelinge behandeling naar de zitting van 26 februari 2016;
– een nagekomen productie 45 van Salor;
– de mondelinge behandeling op 26 februari 2016;
– de pleitnota van Salor;
– de pleitaantekeningen van [gedaagde]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Salor heeft begin november 2013 met [gedaagde] en [A] . (hierna: [A] ) een 'Koopovereenkomst Aandelen' (hierna: de Koopovereenkomst) gesloten, waarbij Salor van [gedaagde] en [A] alle aandelen in het kapitaal van Thermagas Nederland B.V. (hierna: Thermagas) heeft gekocht voor de prijs van € 1,00. Thermagas verkeerde toen in financiële moeilijkheden. [gedaagde] en [A] hielden toen ieder 50% van de aandelen in Thermagas en waren toen ook ieder bestuurder van Thermagas.
2.2.
De aandelen in Thermagas zijn op 11 november 2013 aan Salor geleverd. Na die levering zijn [gedaagde] en [A] als bestuurders van Thermagas afgetreden en is Salor tezamen met [B] bestuurder van Thermagas geworden.
2.3.
In de Koopovereenkomst – waarin [gedaagde] als 'Verkoper 2' wordt aangeduid en Thermagas als 'de Vennootschap' – zijn ten aanzien van [gedaagde] de volgende bedingen opgenomen:
“4.5 Geheimhouding, concurrentie en relaties Verkoper 2
4.5.1
Verkoper 2 staat er voor in dat zij, alsmede haar (huidige) bestuurder/aandeelhouder, gedurende 5 jaar, ingaande op de datum van levering van de Aandelen, absolute geheimhouding jegens derden zal betrachten omtrent vertrouwelijke bedrijfsgegevens van de Vennootschap, hieronder in elk geval begrepen, klanten(lijsten), leveranciers(lijsten), prijscalculaties (inkoopprijzen, marges etc.) en vergelijkbare commerciële gegevens.
4.5.2
Verkoper 2 staat er voor in dat zij, alsmede haar (huidige) bestuurder/aandeelhouder, gedurende 5 jaar, ingaande op de datum van levering van de Aandelen, geen met de huidige activiteiten van de Vennootschap concurrerende activiteiten zal verrichten (direct noch indirect) en niet (direct of indirect) betrokken zal zijn bij een onderneming of ondernemingen die met de huidige activiteiten van de Vennootschap concurrerende activiteiten verricht c.q. verrichten.
4.5.3
Verkoper 2 staat er voor in dat zij, alsmede haar (huidige) bestuurder/aandeelhouder, gedurende 5 jaar, ingaande op de datum van levering van de Aandelen, geen producten en/of diensten zal aanbieden en/of leveren aan een of meer van de huidige relaties van de Vennootschap, waaronder mede begrepen (rechts)personen, waaraan de Vennootschap in de laatste twee jaar voor de levering van de Aandelen offerte heeft uitgebracht. Voorgaande is beperkt tot producten en/of diensten die gelijk zijn aan, vergelijkbaar met en/of concurrerend (geacht kunnen worden te) zijn met producten en/of diensten die de Vennootschap aanbiedt en/of levert.
4.5.4
Verkoper 2 zal in geval van overtreding dan wel niet nakoming van een of meer van de hiervoor in de voorgaande leden opgenomen bepalingen door Verkoper 2 dan wel haar (huidige) bestuurder/aandeelhouder een dadelijk opeisbare niet voor vermindering vatbare boete verbeuren aan Koper groot € 50.000 per overtreding, te vermeerderen met € 5.000 per dag dat een overtreding voortduurt.
4.5.5
De hiervoor vermelde verplichtingen c.q. verboden, alsmede het opgenomen boetebeding gelden niet voor handelen c.q. nalaten in de uitoefening van de verrichting van werkzaamheden voor of ten behoeve van de Vennootschap.
[…]
4.7.1
De heer [C] , bestuurder/aandeelhouder van Verkoper 2, zal met ingang van de datum van levering van de Aandelen, voor onbepaalde duur in dienst treden van de Vennootschap.
[...]”
2.4.
[gedaagde] is in 2005 opgericht. Sinds die oprichting is [C] (hierna: [C] in persoon) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [gedaagde]
2.5.
Thermagas is in 1972 opgericht. Omstreeks 1999 is [A] bestuurder en aandeelhouder van Thermagas geworden. Omstreeks 2005 is [gedaagde] mede-aandeelhouder en mede-bestuurder van Thermagas geworden. Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel houdt Thermagas zich onder meer bezig met de groothandel in machines en apparaten voor de warmte-, koel- en vriestechniek, met de groothandel in sanitaire artikelen en sanitair installatiemateriaal en met de groothandel en import van gasgestookte verwarmingsapparaten, sanitairproducten en alle daarmee verband houdende goederen.
2.6.
[C] in persoon is met ingang van de onder 2.2. genoemde datum, 11 november 2013, voor onbepaalde tijd bij Thermagas in dienst getreden. Hij enThermagas hebben daartoe een arbeidsovereenkomst gesloten, waarin onder meer ook een concurrentiebeding, een relatiebeding en een geheimhoudingsbeding zijn opgenomen, alsmede een boetebeding voor het geval dat [C] in persoon een of meer van de genoemde bedingen overtreedt.
2.7.
Het dienstverband van [C] in persoon is door middel van een vaststellingsovereenkomst per 1 augustus 2014 geëindigd.
2.8.
Op 17 oktober 2014 is Multitherm Nederland B.V. (hierna: Multitherm) opgericht. Sinds die oprichting zijn [gedaagde] en Slumbung Holding B.V. ieder voor 50% aandeelhouder en zijn zij ook ieder bestuurder van Multitherm. Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel houdt Multitherm zich onder meer bezig met de groothandel in machines en apparaten voor de warmte-, koel- en vriestechniek, met de groothandel in sanitaire artikelen en sanitair installatiemateriaal en met het (doen) uitoefenen van een onderneming in (groot)handel, im- en export, en installatie van verwarmingsapparaten, sanitairproducten, alsmede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan dienstbaar kan zijn.
2.9.
Bij aangetekende brief van 16 oktober 2015 heeft de advocaat van Salor namens Salor [gedaagde] en [C] in persoon gesommeerd tot betaling van € 1.870.000,00 voor boetes die zij volgens Salor verbeurd hebben wegens nader aangeduide overtredingen van het concurrentiebeding en het relatiebeding in de Koopovereenkomst. [gedaagde] en [C] in persoon hebben aan die sommatie niet voldaan.
2.10.
Met verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft Salor tot zekerheid voor verhaal van haar vordering op [gedaagde] conservatoire derdenbeslagen gelegd onder dertien instanties en onder [C] in persoon.
2.11.
Op 26 oktober 2015 is [gedaagde] afgetreden als bestuurder van Multitherm.
2.12.
Op 28 oktober 2015 is Multitherm B.V. (hierna: Multitherm B.V.) opgericht. Sinds die oprichting is Slumbung Holding B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van Multitherm B.V. Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel houdt Multitherm B.V. zich onder meer bezig met de groothandel in verwarmingsapparaten, met de groothandel in sanitaire artikelen en sanitair installatiemateriaal en met het (doen) uitoefenen van een onderneming in (groot)handel, import en export en installatie van verwarmingsapparaten, sanitairproducten, alsmede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan dienstbaar kan zijn.
3.Het geschil in conventie
3.1.
Salor vordert na wijziging van haar eis – samengevat – het volgende:
Primair:
a. a) [gedaagde] moet worden bevolen om tot 11 november 2018 de activiteiten te staken die in strijd zijn met het geheimhoudingsbeding vermeld in artikel 4.5.1 van de Koopovereenkomst, met het concurrentiebeding vermeld in artikel 4.5.2 van de Koopovereenkomst en met het relatiebeding vermeld in artikel 4.5.3 van de Koopovereenkomst, en om die activiteiten tot de genoemde datum niet te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
b) [gedaagde] moet worden veroordeeld om binnen een bepaalde termijn, al dan niet als voorschot, een bedrag van € 400.000,00 te betalen voor het overtreden van het concurrentiebeding, te vermeerderen met de reeds verbeurde en nog te verbeuren boetebedragen per dag, berekend tot 25 februari 2016 een bedrag van € 2.480.000,00, en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2016;
c) [gedaagde] moet worden veroordeeld om binnen een bepaalde termijn, al dan niet als voorschot, een bedrag van € 400.000,00 te betalen voor het overtreden van het relatiebeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2015;
d) [gedaagde] moet worden veroordeeld om binnen een bepaalde termijn, al dan niet als voorschot, een bedrag van € 200.000,00 te betalen voor het overtreden van het geheimhoudingsbeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2016;
Subsidiair, te weten voor het geval het gevorderde onder a) tot en met d) wordt afgewezen:
e) [gedaagde] moet op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv.) worden veroordeeld om binnen een bepaalde termijn aan Salor afschrift te verstrekken, althans inzage te geven in de bescheiden genoemd onder randnummer 44 en 45 van de dagvaarding, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Zowel primair als subsidiair:
f) [gedaagde] moet worden veroordeeld om binnen een bepaalde termijn aan Salor buitengerechtelijke kosten te betalen, te berekenen aan de hand van de wettelijke staffel buitengerechtelijke incassokosten;
telkens met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de advocaat, de kosten van de gelegde beslagen en de nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert – samengevat – het volgende:
I) Primair moeten het overeengekomen concurrentiebeding en/of relatiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding, voor zover deze bedingen thans (nog) werking hebben, geheel worden geschorst, dan wel zodanig worden geschorst dat [gedaagde] haar functie als indirect
[bedoeld zal zijn: direct; opmerking rechter]bestuurder van Multitherm kan blijven uitoefenen, een en ander totdat in een bodemprocedure bij onherroepelijk dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal zijn beslist over de rechtsgeldigheid van deze bedingen en de gebondenheid daaraan;
[bedoeld zal zijn: direct; opmerking rechter]bestuurder van Multitherm kan blijven uitoefenen, een en ander totdat in een bodemprocedure bij onherroepelijk dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal zijn beslist over de rechtsgeldigheid van deze bedingen en de gebondenheid daaraan;
dan wel
subsidiair moeten het overeengekomen concurrentiebeding en/of relatiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding, voor zover deze bedingen thans (nog) werking hebben, aldus worden geschorst dat de werking ervan wordt beperkt tot 1 jaar na 1 augustus 2014, de datum waarop [C] in persoon uit dienst is getreden bij Thermagas, althans dat die werking wordt beperkt tot zes maanden na 26 oktober 2015, de datum waarop [gedaagde] door middel van een besluit van aandeelhouders haar werkzaamheden als bestuurder van Multitherm heeft neergelegd, in afwachting van deze procedure;
dan wel
meer subsidiair moet Salor worden veroordeeld om aan [gedaagde] voor de duur van het concurrentiebeding maandelijks als voorschot op een vergoeding een bedrag te betalen gelijk aan het loon dat [C] in persoon laatstelijk verdiende bij Thermagas;
II) De door Salor gelegde derdenbeslagen onder 13 nader genoemde instanties en onder [C] in persoon moeten bij dit vonnis worden opgeheven binnen een bepaalde termijn, op straffe van een door Salor te verbeuren dwangsom;
III) Salor moet worden verboden om een of meer beslagen te leggen op het vermogen van [gedaagde] zolang niet in rechte is komen vast te staan dat [gedaagde] een geldbedrag verschuldigd is uit hoofde van de overeengekomen bedingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
een en ander met veroordeling van Salor in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met rente.
4.2.
Salor voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
5.1.
[gedaagde] heeft als formeel verweer aangevoerd dat Salor geen spoedeisend belang meer heeft bij haar vordering. [gedaagde] heeft daartoe met name gewezen op het feit dat zij sinds 26 oktober 2015 geen bestuurder van Multitherm meer is en dat Multitherm sinds die datum geen nieuwe activiteiten meer verricht. Verder wijst [gedaagde] op de vertraging aan de zijde van Salor nadat deze zaak door de rechtbank Zeeland-West-Brabant naar deze rechtbank was verwezen.
5.2.
Dit verweer faalt. Salor stelt als grond voor haar spoedeisende belang dat er een reële mogelijkheid bestaat dat [gedaagde] nog steeds het geheimhoudings-, concurrentie- en relatiebeding (hierna ook tezamen: de overeengekomen bedingen) overtreedt. Die mogelijkheid wordt niet uitgesloten door het enkele feit dat [gedaagde] geen bestuurder van Multitherm meer is, nu vast staat dat zij nog als mede-eigenaar bij Multitherm is betrokken en zij niets naders heeft gesteld of heeft overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat Multitherm geen (nieuwe) activiteiten meer verricht. De gestelde vertraging aan de zijde van Salor in deze procedure is op dit punt niet van belang, nu die vertraging volgens Salor te maken had met de wisseling van advocaat, hetgeen [gedaagde] niet (voldoende) heeft weersproken.
5.3.
De inhoudelijke beoordeling van het geschil kan derhalve aan de orde komen. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.1 is vermeld, valt het primaire deel van de vordering uiteen in twee hoofdonderdelen, te weten het gebod tot – kort gezegd – het staken van activiteiten en de betaling van geldsommen. Deze hoofdonderdelen worden hierna afzonderlijk beoordeeld.
Ten aanzien van het (primair) gevorderde bevel tot staken van activiteiten in strijd met de overeengekomen bedingen
5.4.
Op dit punt komt eerst het concurrentiebeding aan de orde. Daarbij moet allereerst de geldigheid van dit beding worden beoordeeld, nu partijen daarover van mening verschillen.
5.5.
Volgens [gedaagde] gaat het hier om een verboden beding als bedoeld in artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw.), nu volgens haar evident is (i) dat het beding tot doel heeft te voorkomen dat zij, [gedaagde] , met Thermagas (en indirect met Salor) zal gaan concurreren en (ii) dat het beding aldus de mededinging op (in ieder geval) de Nederlandse markt beperkt. Het beding is volgens haar dan ook zonder meer nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mw.
5.6.
Salor betwist dat het beding op grond van artikel 6 lid 1 Mw. verboden is, omdat het beding volgens haar slechts een onbetekenend effect heeft op de markt waarop Thermogas actief is en het beding bovendien een legitiem doel dient en juist een gunstig effect heeft op de mededinging. Daarbij was het beding volgens Salor ook noodzakelijk voor de totstandkoming en de doeltreffendheid van de Koopovereenkomst. Bovendien kan dit beding gelden als een nevenrestrictie die op grond van artikel 10 Mw. is toegestaan, aldus Salor.
5.7.
[gedaagde] betwist dat het beding kan gelden als een uitzondering zoals bedoeld in artikel 10 Mw. en stelt dat het beding ook niet kan gelden als een uitzondering als bedoeld in artikel 7 Mw.
5.8.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat de in geding zijnde handelsactiviteiten mede de handel met een of meer andere lidstaten van de Europese Unie omvatten, zodat de geldigheid van het concurrentiebeding volgens de Nederlandse Mededingingswet beoordeeld kan worden, zij het ook dat daarbij de van toepassing zijnde Europeesrechtelijke aanwijzingen betreffende het mededingingsrecht in acht genomen moeten worden.
5.9.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in het midden blijven of in dit geval door het concurrentiebeding de mededinging op de wijze als bedoeld in artikel 6 Mw. wordt beperkt, nu voldoende aannemelijk is dat dit beding – zoals Salor heeft gesteld, maar [gedaagde] heeft betwist – kan gelden als een nevenrestrictie die op grond van artikel 10 Mw. is toegestaan. Daarvoor is het volgende van belang.
5.10.
Ook volgens de stellingen van [gedaagde] vormt in dit geval de overname van Thermagas een concentratie als bedoeld in artikel 10 jo. artikel 27 Mw. en is het concurrentiebeding daarmee als nevenrestrictie rechtstreeks verbonden, nu dit beding in de Koopovereenkomst is opgenomen.
5.11.
[gedaagde] heeft echter als verweer aangevoerd dat dit beding niet voldoet aan de eisen die in dat kader worden gesteld. Naar zij allereerst heeft gesteld, was het beding niet, zoals in artikel 10 Mw. is bepaald, noodzakelijk voor de verwezenlijking van de onderhavige concentratie, omdat volgens haar de opgebouwde kennis in de onderneming bleef, te weten bij de medewerkers. [gedaagde] ziet er echter aan voorbij dat zijzelf, althans [C] in persoon, als directeur en aandeelhouder reeds sinds omstreeks 2005 het bestuur over Thermagas voerde, zodat voldoende aannemelijk is dat zij zelf dan wel [C] in persoon ten tijde van de overdracht over uitgebreide concurrentiegevoelige kennis beschikte. Duidelijk is dan dat het concurrentiebeding noodzakelijk was om de aan Salor overgedragen onderneming te beschermen tegen concurrentie door [gedaagde] en [C] in persoon en daarmee noodzakelijk om de vorenbedoelde concentratie te verwezenlijken. Dit vindt bevestiging in het standpunt van de Europese Commissie vermeld onder punt 18 van de Mededeling 2005/C56/03 betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties (hierna: de Mededeling van de Commissie).
5.12.
[gedaagde] heeft verder nog gesteld dat niet is voldaan aan de uitgangspunten zoals gesteld in punt 19 e.v. van de Mededeling van de Commissie. Met name is volgens [gedaagde] de overeengekomen duur van vijf jaar niet toelaatbaar, nu volgens die Mededeling een maximale duur van drie jaar gerechtvaardigd is. Ook ontbreekt de vereiste beperking van de geografische reikwijdte, aldus [gedaagde]
5.13.
Dit standpunt van [gedaagde] kan niet worden aanvaard. Ten aanzien van de overeengekomen duur is van belang dat – volgens de onweersproken stelling van Salor – de markt waarop Thermagas opereert, een zeer stabiele en vrij onveranderlijke markt is, waarbij de producten en ook de prijzen daarvan jarenlang vrijwel gelijk blijven, en ook de klant- en leveranciersrelaties langdurig van aard zijn. Verder is van belang dat [gedaagde] dan wel [C] in persoon – zoals hiervoor vermeld – reeds sinds 2005 het bestuur over Thermagas voerde, zodat aannemelijk is dat [C] in persoon en daarmee [gedaagde] ten tijde van de overdracht over een vergaande kennis van concurrentiegevoelige zaken beschikte. Er is aldus sprake van bijzondere omstandigheden die een langere duur van bescherming tegen concurrentie rechtvaardigen. De overeengekomen duur van vijf jaar kan dan niet als disproportioneel worden aangemerkt. Dit oordeel vindt bevestiging in het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:2590) (r.o. 29). Ten aanzien van de geografische reikwijdte heeft [gedaagde] haar stelling niet of onvoldoende onderbouwd. Zoals hiervoor onder 5.8 reeds is overwogen, is niet gebleken van een andere markt dan de Nederlandse markt, dat wil zeggen de markt in geheel Nederland, en [gedaagde] heeft niets gesteld waaruit zou kunnen blijken tot welk deel van Nederland die markt beperkt zou moeten worden.
5.14.
Nu uit het voorgaande volgt dat het concurrentiebeding voldoet aan de eisen van artikel 10 Mw. en aldus als uitzondering op artikel 6 Mw. geldig is, behoeven de stellingen van partijen betreffende de mogelijkheid van uitzondering op grond van artikel 7 Mw. geen bespreking meer.
5.15.
Aan de orde komt dan de vraag of [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden, zoals Salor heeft gesteld, maar [gedaagde] heeft betwist. Voor het antwoord op deze vraag is het volgende van belang.
5.16.
Zoals hiervoor onder 2.5 en 2.8 is vermeld, blijkt uit de overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel dat Multitherm zich bezighoudt met vrijwel dezelfde bedrijfsactiviteiten als Thermagas. Vast staat dat [gedaagde] vanaf de oprichting van Multitherm tot 26 oktober 2015 als aandeelhouder en bestuurder bij Multitherm was betrokken en na 26 oktober 2015 nog als aandeelhouder. Volgens Salor heeft [gedaagde] alleen al door die betrokkenheid bij Multitherm het concurrentiebeding overtreden, doch dit wordt door [gedaagde] weersproken. Dit kan echter verder in het midden blijven, nu er
– ook volgens [gedaagde] – sprake is van een overtreding door [gedaagde] wanneer Multitherm daadwerkelijk activiteiten verricht die concurrerend zijn met die van Thermagas. Er is dan in elk geval sprake van een overtreding door [gedaagde] waar het gaat om de activiteiten van Multitherm die door Salor als overtreding 2, 3, 4, en 5 worden aangeduid en die respectievelijk het project Alkmaar De Meent, het project Rotterdam Alexanderhof, het installatiebedrijf Aquarius B.V. en Werkendamse VerwarmingsIndustrie B.V. betreffen. Immers, [gedaagde] heeft niet weersproken dat in de beide genoemde projecten door Multitherm bij de beoogde opdrachtgever offertes zijn ingediend die concurreren met de offertes die voor het desbetreffende project ook door Thermagas bij die beoogde opdrachtgever zijn ingediend. Bovendien heeft in één van die projecten Werkendamse VerwarmingsIndustrie B.V. de opdracht aan Multitherm gegeven.
5.17.
Nu hiermee vast staat dat [gedaagde] in elk geval op de genoemde wijzen het concurrentiebeding heeft overtreden, heeft Salor belang bij het gevorderde bevel om geen verdere overtredingen van dit beding meer te begaan.
5.18.
Ten aanzien van het relatiebeding overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Dit beding betreft uitsluitend producten en/of diensten die [gedaagde] of [C] in persoon zelf aan nader genoemde relaties van Thermagas aanbieden en/of leveren. Hier moet immers worden uitgegaan van de tekst van het beding, die op voorhand niet tot de (door Salor gestelde maar door [gedaagde] bestreden) bredere lezing van die tekst noopt. Anders dan in het concurrentiebeding, zijn in dit relatiebeding dus niet mede begrepen de activiteiten die [gedaagde] of [C] in persoon indirect, bijvoorbeeld via Multitherm, uitvoeren. De gestelde overtredingen van het relatiebeding betreffen echter alleen producten en/of diensten die door Multitherm worden aangeboden. Immers, ook als [C] in persoon in die gevallen – blijkens de door Salor overgelegde bezoekverslagen – als de handelende persoon is opgetreden, dan geldt toch dat hij dit namens Multitherm heeft gedaan, aangezien alleen Multitherm, niet [C] in persoon of [gedaagde] zelf, de desbetreffende producten of diensten kan leveren.
5.19.
Nu hieruit naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt dat [gedaagde] het relatiebeding niet heeft overtreden, heeft Salor onvoldoende belang bij het gevorderde bevel op dit punt.
5.20.
Ten aanzien van het geheimhoudingsbeding heeft Salor naar het oordeel van de voorzieningenrechter de gestelde overtredingen niet of onvoldoende onderbouwd. Volgens Salor heeft [gedaagde] het geheimhoudingsbeding overtreden doordat zij de in het geding genoemde vertrouwelijke bedrijfsgegevens met Multitherm heeft gedeeld. Echter, ook als vast staat – zoals Salor heeft gesteld en [gedaagde] niet heeft weersproken – dat [C] in persoon namens Multitherm (i) klanten van Thermagas heeft bezocht, (ii) contact met een leverancier van Thermagas heeft gezocht, en (iii) scherpe offertes aan klanten van Thermagas heeft uitgebracht, dan vormen die handelingen als zodanig toch nog niet, althans niet zonder meer, het bewijs voor het feit dat [C] in persoon de genoemde vertrouwelijke bedrijfsgegevens met Multitherm heeft gedeeld.
5.21.
Hieruit volgt dat Salor ook ten aanzien van het geheimhoudingsbeding onvoldoende belang heeft bij het gevorderde bevel.
5.22.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat slechts het gevorderde bevel ten aanzien van het concurrentiebeding toewijsbaar is.
5.23.
Ten aanzien van de daarbij gevorderde dwangsom rijst de vraag of deze toewijsbaar is, nu op overtreding van het concurrentiebeding reeds een boete is gesteld. Gelet echter op het feit dat [gedaagde] ondanks die boete het concurrentiebeding meermalen heeft overtreden, heeft Salor er belang bij dat thans een dwangsom als (extra) prikkel tot nakoming aan het toe te wijzen bevel op dit punt wordt verbonden. De dwangsom zal redelijkerwijze tot de hierna te vermelden bedragen worden beperkt en zal tevens aan een maximum worden gebonden.
Ten aanzien van de (primair) gevorderde boetebedragen
5.24.
Op dit punt stelt de voorzieningenrechter voorop dat het hier gaat om een voorlopige voorziening. Voor toewijzing van een geldsom als voorlopige voorziening moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Voor het antwoord op de vraag of aan deze eis is voldaan, is het volgende van belang. Ten aanzien van de boetebedragen die zien op het geheimhoudingsbeding en het relatiebeding, moet de vordering worden afgewezen op de grond dat niet van overtreding van die bedingen is gebleken.
5.25.
Volgens het hiervoor gegeven oordeel heeft [gedaagde] wel het concurrentiebeding meermalen overtreden. Weliswaar is dan in hoge mate waarschijnlijk dat volgens het eventuele oordeel van de bodemrechter de daarvoor overeengekomen boete is verbeurd, maar welk bedrag de bodemrechter daarvoor zal toewijzen, is thans nog niet duidelijk. Immers, [gedaagde] doet een beroep op matiging van het verbeurde boetebedrag en dit beroep op matiging kan niet onredelijk worden geacht, gezien alle omstandigheden van het geval, zodat de mogelijkheid bestaat dat de bodemrechter desgevraagd tot matiging van het verbeurde boetebedrag zal overgaan. Of, en zo ja, in hoeverre de bodemrechter dat boetebedrag dan zal matigen, kan thans niet worden ingeschat.
5.26.
Nu hieruit volgt dat ten aanzien van het gestelde boetebedrag betreffende het concurrentiebeding niet is voldaan aan de onder 5.24 vermelde eis, zal het gevorderde bedrag op dit punt worden afgewezen.
Ten aanzien van het primaire en subsidiaire deel van de vordering
5.27.
Nu uit het voorgaande volgt dat het primaire deel van de vordering op de hierna te vermelden wijze (gedeeltelijk) zal worden toegewezen, behoeft het subsidiaire deel van de vordering geen bespreking meer.
Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten
5.28.
De voorzieningenrechter stelt vast dat op dit punt het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Gelet op de aanmaningsbrief van 16 oktober 2015 heeft Salor voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Nu echter geen geldbedragen worden toegewezen, kan aan de hand van de wettelijke staffel geen tarief voor de buitengerechtelijke werkzaamheden worden bepaald, zodat de vordering op dit punt zal worden afgewezen.
Ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad
5.29.
Nu uit het voorgaande volgt dat een deel van de vordering zal worden toegewezen, komt aan de orde dat [gedaagde] voor dat geval heeft verzocht daaraan geen uitvoerbaarheid bij voorraad te verbinden.
5.30.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [gedaagde] bij dit verzoek thans onvoldoende belang, zodat aan dat verzoek niet zal worden voldaan. Immers, volgens [gedaagde] zou toewijzing van de vordering, met name van de gevorderde geldsommen, voor haar uiterst ingrijpende gevolgen meebrengen, maar dat geval doet zich niet zonder meer voor, nu het toe te wijzen deel van de vordering alleen het staken van de concurrerende activiteiten betreft, waartoe [gedaagde] reeds sinds de totstandkoming van de Koopovereenkomst verplicht was en zij zelf de verbeurte van de thans op te leggen dwangsom in de hand heeft.
Ten aanzien van de proceskosten
5.31.
Nu uit het voorgaande volgt dat in conventie het gevorderde bevel tot staken van
– kort gezegd – concurrerende activiteiten zal worden toegewezen, maar de vordering voor het overige zal worden afgewezen, is ieder van partijen als voor een deel in het ongelijk gesteld te beschouwen. De proceskosten zullen om die reden op de hierna te vermelden wijze tussen hen worden gecompenseerd.
5.32.
Voor toewijzing van de daarbij tevens door Salor gevorderde beslagkosten bestaat onvoldoende grond, nu Salor op dit punt alleen het beslagrekest met daarin het verleende verlof tot beslaglegging heeft overgelegd, maar geen stukken waaruit zou kunnen blijken welke kosten voor het leggen van de beslagen in kwestie verschuldigd zijn geworden.
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.1 is vermeld, valt de reconventionele vordering uiteen in drie (hoofd)onderdelen, die hierna afzonderlijk worden beoordeeld.
Ten aanzien van het eerste onderdeel van de vordering
6.2.
In dit onderdeel vordert [gedaagde] primair dat het concurrentiebeding, het relatiebeding en het aan die bedingen gekoppelde boetebeding tot een nader aangeduid moment geheel dan wel op een bepaalde wijze gedeeltelijk worden geschorst. Als grond voor de schorsing van het concurrentiebeding heeft [gedaagde] , met verwijzing naar het verweer dat zij in conventie ten aanzien van dit beding heeft gevoerd, gesteld dat het beding niet voldoet aan de daarvoor geldende eisen en om die reden niet, althans niet in de huidige vorm, kan voortduren. Deze stelling kan echter niet worden aanvaard, nu de voorzieningenrechter in conventie op dat punt heeft geoordeeld dat het concurrentiebeding onverkort geldig is. Ten aanzien van het relatiebeding en het boetebeding heeft [gedaagde] niets gesteld op grond waarvan die bedingen geschorst zouden moeten worden. De primair gevorderde schorsing van de genoemde gedingen is derhalve niet voor toewijzing vatbaar.
6.3.
De subsidiair gevorderde schorsing van de genoemde bedingen houdt in dat de werking van die bedingen in tijd wordt beperkt. Als grond voor die beperking in tijd heeft [gedaagde] gesteld dat de genoemde bedingen ieder voor een te lange periode, te weten vijf jaar, gelden. Zij heeft daartoe verwezen naar de termijn die volgens de genoemde Mededeling van de Commissie voor deze bedingen aanvaardbaar wordt geacht, te weten een periode van twee of drie jaar. Deze stelling van [gedaagde] kan echter niet worden aanvaard, nu de voorzieningenrechter in conventie op dit punt heeft geoordeeld dat er in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat het concurrentiebeding voor de overeengekomen termijn van vijf jaar geldt. Hetgeen daar is beslist, geldt op gelijke grond ten aanzien van de duur van de relatie- en geheimhoudingsbedingen. De subsidiair gevorderde schorsing van de drie genoemde bedingen is derhalve evenmin voor toewijzing vatbaar.
6.4.
Meer subsidiair heeft [gedaagde] nog gevorderd dat voor de duur van het concurrentiebeding een maandelijks bedrag als voorschot op een vergoeding moet worden betaald. [gedaagde] heeft echter voor dit voorschot op een vergoeding geen enkele grond gesteld. Kennelijk ziet de vordering op dit punt niet op het concurrentiebeding in de Koopovereenkomst, maar op het concurrentiebeding dat in de arbeidsovereenkomst tussen [C] in persoon en Thermagas is overeengekomen en waarvoor geldt dat op grond van artikel 7:653 Burgerlijk Wetboek (BW) onder bepaalde omstandigheden een dergelijke vergoeding toegewezen kan worden.
6.5.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het eerste onderdeel van de reconventionele vordering niet toewijsbaar is.
Ten aanzien van het tweede onderdeel van de vordering
6.6.
In dit onderdeel vordert [gedaagde] de opheffing van alle door Salor gelegde beslagen dan wel van een deel van die beslagen. Hoewel het verlof voor het leggen van de bedoelde beslagen niet door de voorzieningenrechter in deze rechtbank is gegeven, kan worden aangenomen dat op grond van artikel 705 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) in samenhang met artikel 254 Rv. de opheffing van de bedoelde beslagen in dit kort geding mogelijk is indien summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Salor ingeroepen recht of van het onnodige van de gelegde beslagen. In dit geval baseert [gedaagde] de gevorderde opheffing op de – volgens haar – gebleken ondeugdelijkheid van de door Salor gestelde vordering, maar van die ondeugdelijkheid is geen sprake, nu in conventie is geoordeeld dat [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden en zij derhalve de daarop gestelde boete heeft verbeurd. Gelet op de financiële positie van [gedaagde] , die volgens haarzelf penibel is, kunnen de gelegde beslagen ook niet als onnodig worden aangemerkt. Zoals hiervoor in conventie is overwogen, staat weliswaar de definitieve omvang van het verbeurde boetebedrag thans nog niet vast, maar dat doet niet af aan het belang van Salor om tot zekerheid van haar vordering op dit punt de gelegde beslagen te laten voortduren.
6.7.
Ook het tweede onderdeel van de vordering is derhalve niet toewijsbaar.
Ten aanzien van het derde onderdeel van de vordering
6.8.
In dit onderdeel vordert [gedaagde] dat aan Salor wordt verboden om (verder) beslag te leggen op het vermogen van [gedaagde] zolang niet in rechte is komen vast te staan dat zij, [gedaagde] , uit hoofde van de meergenoemde bedingen een geldbedrag aan Salor verschuldigd is. Op dit punt is van belang (i) dat volgens de onweersproken stelling van Salor de reeds gelegde beslagen nauwelijks doel hebben getroffen, en (ii) dat thans niet valt uit te sluiten dat [gedaagde] , gezien de niet geringe omvang van de overeengekomen boetebedragen, op grond van de in conventie gebleken overtredingen van het concurrentiebeding in een eventuele bodemprocedure tot betaling van substantiële boetebedragen veroordeeld zal worden. Onder deze omstandigheden bestaat er onvoldoende grond om aan Salor verdere beslaglegging te verbieden.
6.9.
Ook het derde onderdeel van de vordering is derhalve niet toewijsbaar.
Ten aanzien van de proceskosten
6.10.
Nu uit het voorgaande volgt dat de vordering in reconventie in alle onderdelen zal worden afgewezen, zal [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding in reconventie. De kosten aan de zijde van Salor worden begroot op € 408,00 voor salaris advocaat.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie:
7.1.
gebiedt [gedaagde] om tot 11 november 2018 activiteiten in strijd met het concurrentiebeding zoals vermeld in artikel 4.5.2 van de Koopovereenkomst te staken en om die activiteiten tot aan de genoemde datum, 11 november 2018, niet te hervatten;
7.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan Salor een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor elke keer dat zij, [gedaagde] , na betekening van dit vonnis handelt in strijd met het onder 7.1 omschreven gebod en van € 100,00 voor iedere dag dat dit handelen in strijd met het genoemde gebod voortduurt;
7.3.
bepaalt dat de onder 7.2 genoemde dwangsom niet meer wordt verbeurd nadat een maximum van € 50.000,00 is bereikt;
7.4.
compenseert de kosten van dit geding in conventie tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in reconventie:
7.5.
wijst de vordering af;
7.6.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding in reconventie, aan de zijde van Salor tot aan de datum van dit vonnis begroot op € 408,00;
in conventie en in reconventie:
7.7.
verklaart de onderdelen 7.1, 7.2, 7.3 en 7.6 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2016. [1]