ECLI:NL:RBMNE:2016:3822 - Rechtbank Midden-Nederland - Vernietiging subsidiebedrag wegens strijd met ESF-verorde...

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 15/2868

uitspraak van de meervoudige kamer van 28 juni 2016 in de zaak tussen

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, te Utrecht, eiser

(gemachtigde: mr. R. Snel),

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigde: mr. R.A. van der Oord).

Procesverloop

Bij besluit van 7 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan eiser verleende subsidie voor het project “Jongeren stroomopwaarts!”, projectnummer 2009ESFN989 (het project) vastgesteld op € 464.173,-.

Bij besluit van 30 april 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en de subsidie voor het project vastgesteld op € 643.001,-.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2015. Namens eiser zijn verschenen mr. R. Snel, [A] en [B] . Namens verweerder zijn verschenen R.A. van der Oord en [C] .

Overwegingen

1. Voor de beoordeling van het beroep acht de rechtbank het volgende van belang.

2. Eiser is de coördinerende gemeente voor een project dat regionaal heeft plaatsgevonden. Eiser heeft op 25 januari 2010 een subsidieaanvraag voor het project ingediend op grond van de Subsidieregeling ESF 2007-2013 van 24 augustus 2009, nr. R&P/RA/2009/17756 (de Subsidieregeling). De Subsidieregeling is verschillende keren herzien. Op deze aanvraag is de Subsidieregeling van toepassing zoals die is vastgesteld op 22 januari 2010, nr. R&P/RA/2010/652, Stcrt. 2010, 960.

3. Bij besluit van 18 maart 2010 heeft verweerder aan eiser subsidie verleend voor het project. De projectperiode loopt van 1 januari 2010 tot en met 30 juni 2011 en het te verstrekken bedrag aan subsidie bedraagt maximaal € 1.179.568,-. Het betreft een project in het kader van Actie J: ‘Actie Jeugd Additionele scholing, opleiding en toerusting van jongeren op of tot de arbeidsmarkt.’ Bij brief van 29 september 2011 heeft eiser een einddeclaratie van het project ingediend en verzocht om vaststelling van de subsidie. Hij heeft verzocht om vaststelling van de subsidie ter hoogte van een bedrag van € 883.050,-.

4. Verweerder heeft tijdens de projectperiode een controlebezoek afgelegd bij eiser ter monitoring van het project
.Er is naar aanleiding van de aanvraag om vaststelling van de subsidie door verweerder vervolgens een conceptrapport van bevindingen opgesteld. Hierin is het bedrag aan subsidie vastgesteld op € 229.021,-. Eiser heeft zijn zienswijze op dit rapport gegeven
.Verweerder heeft vervolgens op 27 april 2013 een definitief rapport opgesteld
.Op basis van dit rapport is bij het primaire besluit een subsidiebedrag voor het project vastgesteld van € 464.173,-. Verweerder heeft naar aanleiding van de hoorzitting in bezwaar vijf dossiers bij eiser opgevraagd en op basis daarvan een nieuwe berekening gemaakt. Dit heeft geleid tot de vaststelling van het subsidiebedrag in bezwaar van € 643.001,-.

5.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiser aan de voorwaarden voor de ESF-subsidieverlening heeft voldaan en daarbinnen weer in het bijzonder op de vraag of de prestatieonderbouwing voldoende is geweest om de verleende subsidie vast te stellen. Dat laatste is volgens eiser wel en volgens verweerder niet het geval. Eiser heeft in beroep geen gronden meer naar voren gebracht die zien op verweerders beslissing om de inbreng van zogenaamde ‘jobhunters’ buiten beschouwing te laten. Ter zitting heeft eiser bevestigd dat hij zich erbij heeft neergelegd dat verweerder deze activiteiten niet subsidieert en dat zijn beroep zich hierop niet meer richt.

6. De Verordening (EG), Nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006 (ESF-verordening) bepaalt dat de lidstaten de regels over subsidiabiliteit van de uitgaven op nationaal niveau vaststellen (artikel 56, vierde lid). De ESF-verordening stelt zelf wel randvoorwaarden aan beheer- en controlesystemen (artikel 58 tot Pro en met 62). Artikel 16 van Pro de Subsidieregeling gaat over de administratievoorschriften waaraan een ESF-project zoals dat van eiser moet voldoen.
Op grond van het eerste lid, van artikel 16, houdt de begunstigde een inzichtelijke en controleerbare administratie bij met betrekking tot de uitvoering van het project en de in verband daarmee gedane uitgaven en verworven inkomsten. Deze administratie bestaat uit een projectadministratie, waaronder begrepen een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, juist en volledig zijn vastgelegd en ten behoeve van de vaststelling van de subsidiabiliteit zijn te verifiëren met bewijsstukken.
Ingevolge het tweede lid, van artikel 16, geeft de projectadministratie inzicht in de geplande en gerealiseerde prestaties in termen van deelnemers en uren, dan wel in termen van geleverde producten of diensten.

Het vierde lid van artikel 16, bepaalt dat de deelnemersadministratie inzicht geeft in de subsidiabiliteit van de projectactiviteiten en de behaalde resultaten per individuele deelnemer.

Verweerder heeft voorzien in een Handleiding Projectadministratie Europees Sociaal Fonds 2007 -2013 (HPA). In de versie van september 2009, die door eiser wordt aangehaald in het beroepschrift, staat vermeld dat de HPA geen regels bevat, maar concrete handreikingen om een begunstigde te helpen te voldoen aan de administratieve voorschriften uit de subsidieregeling. In de HPA zijn opsommingen van bewijsmiddelen voor het aantonen van de kosten die voor subsidie in aanmerking komen, opgenomen.

7. Uit het hiervoor aangehaalde artikel 16 van Pro de Subsidieregeling blijkt dat, om voor de subsidie in aanmerking te komen, een projectadministratie nodig is die onder meer bestaat uit een deelnemersadministratie. Expliciet staat in de Subsidieregeling vermeld dat inzicht in de geleverde prestaties in termen van deelnemers en uren een voorwaarde is voor vaststelling van de subsidie. Eiser heeft er echter geen inzicht in gegeven hoeveel medewerkers hoeveel uren hebben besteed aan welke hoeveelheid deelnemers die onder de reikwijdte van het ESF-project vallen. Ook de behaalde resultaten per deelnemer zijn niet voldoende toegelicht. De vereiste projectadministratie voldoet daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet aan de voorwaarden van artikel 16 van Pro de Subsidieregeling.

8. Eiser voert aan dat uit de HPA van 2009 volgt dat hij voor de benodigde prestatieverantwoording kon volstaan met een addendum bij de arbeidsovereenkomst van de medewerkers die werkzaamheden hebben verricht voor het project. In die HPA staat onder 3.1.1.1 hoe men een urenregistratie moet inrichten. Onder het daaropvolgende 3.1.1.2 wordt de prestatieverantwoording en de toerekening besproken. Vervolgens wordt onder 3.1.3 meegedeeld dat indien gebruik wordt gemaakt van een addendum geen urenregistratie hoeft te worden bijgehouden. Uit de manier waarop verweerder één en ander in de HPA heeft opgeschreven, volgt volgens eiser dat de eerste twee kopjes bij elkaar horen, wat betekent dat een urenregistratie wordt gevolgd door een prestatieverantwoording. Na de toelichting over het addendum volgt echter geen afzonderlijke mededeling over een daaropvolgende prestatieverantwoording. Eiser heeft hieruit opgemaakt en volgens hem mogen opmaken dat hij kon volstaan met een addendum bij de arbeidsovereenkomst van zijn werknemers. Alle medewerkers die hij heeft aangesteld hebben immers uitsluitend ESF-activiteiten uitgevoerd. Hiermee is de prestatieverantwoording een gegeven, aldus eiser. Verweerder heeft in de HPA 2009 (net als in latere versies) gesteld dat wanneer een begunstigde de aanpak die in de HPA staat beschreven volgt, hij erop mag vertrouwen dat hij aan de eisen voldoet. Nu eiser de aanpak in de HPA heeft gevolgd, mocht hij erop vertrouwen dat de subsidie aan hem zou worden verleend, aldus eiser.

9. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van eiser niet. Doorslaggevend voor de vraag of aan de voorwaarden is voldaan is dat wat in de Subsidieregeling zelf als voorwaarde is gesteld om voor subsidie in aanmerking te komen. De HPA is niet meer dan een praktische handreiking met formats van verweerder. Dit blijkt ook duidelijk uit de HPA zelf, zoals de rechtbank hiervoor onder 6 heeft aangehaald. Voor zover de HPA 2009 al zo zou moeten worden gelezen als eiser nu betoogt, kan een dergelijke handreiking die duidelijk geen concrete regelgeving bevat, er niet toe leiden dat aan wat in de Subsidieregeling staat over de prestatieverantwoording voorbij zou kunnen worden gegaan. Artikel 16 van Pro de Subsidieregeling is hierin zonder meer leidend. Het had eiser op basis van de regelgeving duidelijk moeten zijn dat hij niet kon volstaan met een addendum bij de arbeidsovereenkomsten van medewerkers die zich volgens hem geheel hebben beziggehouden met ESF-activiteiten. Hierdoor vindt immers in het geheel geen koppeling plaats tussen de geplande en gerealiseerde prestaties in termen van deelnemers en uren, zoals artikel 16 van Pro de Subsidieregeling expliciet voorschrijft. Het addendum dient als vervanging van de urenregistratie, maar is geen vervanging van de prestatieverantwoording. De rechtbank volgt eiser evenmin in zijn standpunt dat tijdens het monitoringgesprek op 18 november 2011 de regels waarin hij moest voldoen bij verweerder kennelijk ook niet duidelijk waren. Bij lezing van het verslag van dat gesprek ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor het standpunt dat met een addendum kon worden volstaan om te voldoen aan de vereiste prestatieonderbouwing, zoals eiser stelt. Voor zover eiser zich beroept op schending van het vertrouwensbeginsel, slaagt dit betoog dan ook niet. De beroepsgrond van eiser slaagt niet.

10. Verweerder heeft er, bij gebrek aan een afdoende prestatieonderbouwing, voor gekozen om zelf een prestatieonderbouwing te construeren, waarbij wordt uitgegaan van de contactmomenten tussen medewerkers en jongeren bij het jongerenloket. Verweerder gaat ervan uit dat een contactmoment twee uur in beslag heeft genomen. Er is vervolgens vastgesteld hoeveel uren op deze wijze zijn toe te schrijven aan de directe medewerkers bij het jongerenloket. Hiermee heeft verweerder de urenverantwoording vormgegeven en op basis daarvan een berekening gemaakt en het primaire besluit genomen. Vervolgens heeft hij in bezwaar vijf dossiers, die door eiser waren aangeleverd en dus niet aselect zijn aangebracht, onderzocht en een berekening gemaakt of in deze gevallen, met toepassing van de eerdergenoemde twee-uurs norm, een voldoende prestatieverantwoording is gegeven. Nu in slechts vier van de vijf dossiers het gemiddeld aantal uren werd gehaald, heeft verweerder geconcludeerd dat eiser in aanmerking komt voor 80% van het subsidiebedrag dat op dat moment nog in geding was. Verweerder is eiser met deze werkwijze, zoals hij zelf ook heeft toegelicht, tegemoetgekomen.

11.
De rechtbank stelt vast dat verweerder, door dit zo te doen, een prestatieverantwoording heeft geaccepteerd die, zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld, niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 16 van Pro de Subsidieregeling. Dit heeft verweerder overigens ook ter zitting erkend. Een wettelijke basis voor deze vorm van coulance ontbreekt. Er is dus in het bestreden besluit geen sprake van een juiste prestatieverantwoording conform de daarvoor geldende regels voor het project. Dit is in strijd met de ESF-verordening waarop de Subsidieregeling is gebaseerd. Verweerder heeft het subsidiebedrag in het bestreden besluit in strijd met de Subsidieregeling en de ESF-verordening op een te hoog bedrag vastgesteld. Eiser heeft gronden gericht tegen de berekening van de subsidie als zodanig en bepleit dat er wel een voldoende prestatieverantwoording aanwezig is. De beroepsgrond van eiser dat de berekening van verweerder niet op de Subsidieregeling is gebaseerd, slaagt, maar niet met als strekking dat eiser ook materieel gelijk krijgt. De rechtbank heeft geen inzicht in het bedrag dat eiser wél op juist wijze heeft verantwoord, maar stelt vast dat wat verweerder bij het primaire besluit en vervolgens bij het bestreden besluit heeft vastgesteld aan subsidiebedrag in ieder geval onjuist is. Het bestreden besluit moet dan ook worden vernietigd wegens strijd met artikel 16 van Pro de Subsidieregeling.

12. De vraag die dan voorligt is of de rechtbank verweerder moet opdragen bij einduitspraak of in de gelegenheid moet stellen bij tussenuitspraak om een nieuw besluit ter vaststelling van de subsidie te nemen. Het is immers aan verweerder om de prestatieverantwoording van eiser te controleren en de rechtbank heeft hiervoor niet de informatie en onderzoeksmogelijkheden. Toepassing van artikel 16 van Pro de Subsidieregeling, dat gebaseerd is op de ESF-verordening, zal leiden tot een lagere subsidievaststelling, waarmee eiser feitelijk door het instellen van beroep in een nadeligere positie terecht zal komen dan wanneer hij had nagelaten beroep in te stellen. Dit is in strijd met het in artikel 8:69 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten verbod op ‘reformatio in peius’. De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of het nationaalprocesrechtelijk beginsel van het verbod op ‘reformatio in peius’ op grond van het EU-recht terzijde moet worden geschoven. Het gaat hier immers om een subsidie die is betaald uit geld van de Europese Unie en wordt beheerst door Unierecht.

13. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ), met inbegrip van diens voorganger, heeft in eerdere uitspraken bepaald dat het Unierecht het nationale procesrecht in beginsel accepteert, ook al is de effectieve toepassing van het Unierecht daarmee niet in alle gevallen gegarandeerd. Dit is de zogenoemde procedurele autonomie. De nationale procesregels mogen echter (1) niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en (2) de uitoefening door particulieren van het Unierecht in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidbeginsel). De rechtbank verwijst naar de arresten Rewe en Comet van 16 december 1976 (33/76 en 45/76, Jur. 1976, pag. 1989 en pag. 2043) en het arrest Ferwerda BV/Produktschap voor Vee en Vlees van 5 maart 1980 (265/78, Jur. 1980 pag. 617).

14.
Uit de genoemde arresten volgt dat het Unierecht dus niet in de weg hoeft te staan aan de toepassing van het nationale procesrecht, zoals het vertrouwensbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel, waar het verbod van ‘reformatio in peius’ zijn grondslag in vindt, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel niet geschonden worden.

15. Bij de beantwoording van de vraag of een bepaling van nationaal procesrecht in strijd is met het doeltreffendheidbeginsel moet de ‘rule-of-reasontest’ worden toegepast. De ‘rule-of-reasontest’ past het HvJ sinds de zaken Van Schijndel e.a. (gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, Jur. 1995, p. I-4705; AB 1996, 92, m.nt. FHvdB) en Peterbroeck (zaak C-312/93, Jur. 1995, p. I-4599) in de regel toe om te bepalen of een bepaling van nationaal procesrecht die de doorwerking van het EU-recht belemmert, in strijd is met het doeltreffendheidsbeginsel. Volgens deze test is van strijd met dit beginsel geen sprake wanneer de procesregel wordt gerechtvaardigd door rechtsbeginselen als de rechten van verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van een goed verloop van de procedure (goede procesorde).

16. Allereerst moet de rechtbank de vraag beantwoorden of toepassing van het nationaal procesrecht in dit geval strijd oplevert met het gelijkwaardigheidsbeginsel. Het gelijkwaardigheidsbeginsel houdt in dat er geen extra obstakels mogen zijn bij de toepassing van het nationaal procesrecht voor het effectueren van het Unierecht ten opzichte van de effectuering van het nationaal recht. Hiervan is geen sprake. De rechtbank oordeelt dat de nationale procesregels in dit geval niet ongunstiger zijn voor effectuering van het Unierecht dan die voor soortgelijke nationaalrechtelijke vorderingen gelden en dat het gelijkwaardigheidsbeginsel niet is geschonden door het laten prevaleren van het verbod op ‘reformatio in peius’ boven toepassing van het Unierecht. Ook soortgelijke "vorderingen" op nationaalrechtelijke grondslag ketsen immers bij de bestuursrechter af op het verbod van ‘reformatio in peius’.

17. Vervolgens is de vraag of het doeltreffendheidsbeginsel wordt geschonden wanneer in dit geval het verbod in ‘reformatio in peius’ prevaleert. Daarbij komt het neer op een afweging tussen het belang van de Unie bij een effectieve doorwerking (en dus in beginsel verplichte toepassing) van het Unierecht en het belang bij toepassing van de nationale procesregels. Daarbij voert de rechtbank de ‘rule-of-reasontest’ uit. Wanneer een procesregel wordt gerechtvaardigd door rechtsbeginselen als de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van een goed verloop van de procedure (goede procesorde) zal niet snel sprake zijn van strijd met het doeltreffendheidsbeginsel. In dit geval zouden de belangen van het recht van verweer, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel het laten prevaleren van het in het nationaal procesrecht verankerde beginsel van ‘reformatio in peius’ kunnen rechtvaardigen. Daartegenover staat het belang van de Unie dat de door de Unie beschikbaar gestelde gelden op een juiste wijze worden besteed conform de gestelde verantwoordingsregels, het financiële belang van de Unie en het voorkomen van marktverstoring en staatsteun als inbreuk op het vrije verkeer. Nu verweerder geen juiste toepassing heeft gegeven aan het Unierecht en de Subsidieregeling en eiser geen enkel belang heeft bij een juiste toepassing daarvan is de rechtbank degene die de eerbiediging van het Unierecht zou kunnen waarborgen.

18. De rechtbank vindt bij toepassing van de ‘rule-of-reasontest’ voldoende rechtvaardiging in de aan het verbod op ‘reformatio in peius’ ten grondslag liggende beginselen van het recht op verweer, de rechtszekerheid en vertrouwen, voor het oordeel dat het Unierecht niet kan verplichten tot het doorbreken van het verbod op ‘reformatio in peius’ en dat dit niet in strijd is met het doeltreffendheidsbeginsel. De rechtbank sluit zich in deze zaak aan bij de overwegingen van het HvJ in het arrest Heemskerk en Schaap en de wijze waarop het HvJ daar de rule-of-reasontest heeft uitgevoerd. Zie HvJ 25 november 2008 (C-455/06) (ECLI:EU:C:2008:650). In dit arrest overweegt het HvJ in antwoord op de prejudiciële vragen van de Centrale Raad van Beroep in rechtsoverwegingen 46 en 47 het volgende:

“46. In dit verband moet worden opgemerkt dat het gemeenschapsrecht een nationale rechter niet kan verplichten een communautaire bepaling ambtshalve toe te passen wanneer een dergelijke toepassing ertoe zou leiden dat het in zijn nationale procesrecht verankerde beginsel van het verbod van reformatio in peius wordt doorbroken.

47. Een dergelijke verplichting zou namelijk niet alleen indruisen tegen het beginsel van de eerbiediging van het recht van verweer, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, die ten grondslag liggen aan bovengenoemd verbod, maar zou voor de particulier die beroep heeft ingesteld tegen een voor hem bezwarende handeling, het risico meebrengen dat dit beroep hem in een ongunstigere positie brengt dan die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij zich ervan had onthouden dit beroep in te stellen.”

19. In de zaak Heemskerk en Schaap bieden de aan het verbod van ‘reformatio in peius’ ten grondslag liggende beginselen van het recht van verweer, de rechtszekerheid en vertrouwen, een voldoende rechtvaardiging voor de stelling dat het EG-recht (nu EU-recht) niet kan verplichten tot het doorbreken van het verbod van ‘reformatio in peius’. Tot eenzelfde toepassing en oordeel komt de rechtbank in deze zaak ook. Ook al leidt de toepassing van het nationale procesrechtelijke verbod op ‘reformatio in peius’ ertoe dat de ESF-verordening in de nationale rechtsorde niet effectief doorwerkt, zwaarwegende door het HvJ erkende Europese rechtsbeginselen als het recht van verweer, de rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel komen met het laten prevaleren van het verbod op ‘reformatio in peius’ juist tot hun recht. De rechtbank concludeert daarom dat geen sprake is van een schending van het doeltreffendheidsbeginsel bij het laten prevaleren van het nationaalrechtelijke verbod op ‘reformatio in peius’.

20. Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat het beroep van eiser gegrond is en dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. Gelet op het verbod van ‘reformatio in peius’ ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder, a van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.

21.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

22. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 992,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. Bouter-Rijksen, voorzitter, en mr. R.J. Praamstra en mr. M.C. Stoové, leden, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.