ECLI:NL:RBMNE:2016:4187

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/414131 / KG ZA 16-312

Vonnis in kort geding van 22 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ONE SHOE B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaten mr. drs. A.N.A. Buyserd en mr. drs. M.W.J. Jongmans te 's-Hertogenbosch,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

UNIVERSITEIT UTRECHT,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaten mr. R.J.J. Westerdijk en mr. E.M. van Genuchten te Amsterdam,

in welke zaak wenst tussen te komen, dan wel wenst zich te voegen aan de zijde van gedaagde,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EZCOMPANY B.V.,

gevestigd te Tilburg,

interveniënt,

advocaat mr. J.C. Verlinden-Bijlsma.

Partijen zullen hierna One Shoe, UU en EZ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 16 producties van 25 april 2016,
de akte houdende de overlegging van de aanvullende producties 17-28 van One Shoe,
de akte houdende overlegging van 1 productie van UU,
de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair houdende een verzoek tot voeging, van EZ,
de mondelinge behandeling, gehouden op 7 juni 2016,
de pleitnota van One Shoe,
de pleitnota van UU,
de pleitnota van EZ.

1.2.

Conform haar toezegging tijdens de mondelinge behandeling heeft EZ op 9 juni 2016 nog een verklaring van Sentia B.V. in het geding gebracht, inhoudende dat zij zich schaart achter het standpunt van One Shoe.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

UU heeft een niet-openbare Europese aanbesteding gehouden voor Webbeheer en Webontwikkeling Online Communicatie Platform, als bedoeld in artikel 2.27 van de Aanbestedingswet 2012.

2.2.

UU heeft daartoe op 8 oktober 2015 een selectieleidraad gepubliceerd met projectnummer 15/300.302.003. In hoofdstuk 7 van de selectieleidraad zijn de selectiecriteria opgenomen:

“In dit hoofdstuk wordt aangegeven welke informatie een Gegadigde dient in te leveren ten behoeve van de beoordeling op Selectiecriteria indien meer dan vijf (5) Gegadigden de toets ten aanzien van de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen doorstaan.

De selectiecriteria en het aantal punten dat per selectiecriterium maximaal behaald kan worden staan opgenomen in de onderstaande tabel.

Selectiecriteria

Max. punten

S1 Ontwikkeling

S2 (Applicatie)beheer

S3 Positie UU en Drupal binnen het bedrijf

De vijf Gegadigden met het hoogste aantal punten zullen worden uitgenodigd voor de gunningsfase. (…).”

2.3.

Selectiecriterium S2 is verdeeld in vier subcriteria, zo is beschreven in paragraaf 7.2 van de selectieleidraad:

Selectiecriterium

Subcriteria

Max. punten

S2 (Applicatie)beheer

S2.1 Housing en hosting

S2.2 Security

S2.3 Datakoppelingen met diverse typen applicaties

S2.4 Authenticatie

2.4.

Met betrekking tot Subcriterium S2.2 is het volgende vermeld:

“
S2.2 Security

Opdrachtgever verwacht van Opdrachtnemer dat deze maatregelen treft voor zijn organisatie, althans voor dat deel/die delen van de organisatie dat/die betrokken is/zijn bij de uitvoering van de Opdracht, om de kwaliteit en vertrouwelijkheid en beveiliging van documenten, informatie en kennis die een vertrouwelijk karakter hebben te waarborgen.

De Universiteit Utrecht onderkent hiervoor de volgende competenties:


Gegadigde beschikt over een ISO 9001:2008 certificaat of een algemeen kwaliteitssysteem waarin tenminste de volgende onderwerpen zijn geregeld:


Het kwaliteitsbeleid van de organisatie op papier;


Concrete maatregelen die worden getroffen om de kwaliteit van de interne processen te waarborgen en klanttevredenheid te verbeteren;


Hoe dit beleid onder de aandacht wordt gebracht bij alle medewerkers.


Gegadigde beschikt over een ISO 270001:2013 certificaat of heeft aantoonbaar een gedegen informatiebeveiligingsbeleid waarin tenminste de volgende onderwerpen zijn geregeld:


Het beveiligingsbeleid van de organisatie op papier;


Concrete maatregelen die worden getroffen om de vertrouwelijkheid en beveiliging van de interne processen, werkwijzen en het toezicht te waarborgen en te verbeteren;


Hoe dit beleid onder de aandacht wordt gebracht bij alle medewerkers.”

2.5.

In paragraaf 7.4 van de selectieleidraad is de beoordelingswijze van de selectiecriteria vermeld. Met betrekking tot selectiesubcriterium S2.2 is het volgende vermeld:

“
7.4.3 ISO certificaat of gelijkwaardig

Gegadigde dient voor de subcriteria van S2.2 (Security) als bewijsstuk het gevraagde ISO certificaat of gelijkwaardig aan te leveren om punten op het selectie(sub)criterium te krijgen.

Gegadigde mag ter onderbouwing een reactie / toelichting geven in Formulier A – de Eigen Verklaring.

Indien het bewijsstuk (al dan niet met toelichting) aansluit op de competentie die voor de Universiteit Utrecht van belang is worden de punten voor het betreffende selectiesubcriterium toegekend.

Indien geen bewijsstuk is ingediend worden (0) punten toegekend op het betreffende subcriterium. Ook indien het bewijsstuk (al dan niet met toelichting) volgens de beoordelingscommissie niet of onvoldoende aansluit op de competentie die voor de Universiteit Utrecht van belang is worden nul (0) punten toegekend.”

2.6.

UU heeft gegadigden in de selectiefase de mogelijkheid geboden vragen te stellen naar aanleiding van de selectieleidraad. De vragen en antwoorden zijn gepubliceerd in een Nota van Inlichtingen. Onder die vragen en antwoorden bevinden zich ook de volgende:

“
1. ISO27001

Vraag:
H7.2, pag 28, s2.2, selectieleidraad Onze huidige status op dit punt is dat onze hosting onder ISO27001 plaats vindt. Verder zijn we als organisatie bezig met het proces de ISO 27001 certificering verkrijgen. De geplande certificeringstermijn is eerste kwartaal 2016. Kunt u aangeven of de certificering al op het moment van eerste inschrijving al in bezit moet zijn, of dat het is toegestaan deze op een later tijdstip te hebben (vb op moment van gunning of in de eerste helft van 2016)?

Uw antwoord(…):De ISO 27001 certificering betreft een selectiecriterium. Selectiecriteria hebben betrekking op het Verzoek tot Deelneming cq. De selectiefase want deze bepalen welke gegadigden worden geselecteerd om een Inschrijving te te dienen cq. worden uitgenodigd voor de gunningsfase indien meer dan 5 gegadigden de toets ten aanzien van de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen doorstaan. Deze op een later tijdstip in bezit hebben weegt dus niet bij de beoordeling van de selectiecriteria. Echter, wellicht kan uw organisatie een gelijkwaardig alternatief aanleveren d.w.z. een aantoonbaar gedegen informatiebeveiligingsbeleid. Zie ook hoofdstuk 7.2 Selectieleidraad. Selectieleidraad stelt: “Gegadigde beschikt over een ISO 270001:2013 certificaat of heeft aantoonbaar een gedegen informatiebeveiligingsbeleid”.

4. Security en architectuur

Vraag: Selectieleidraad pagina 9, 1.6 Doel van aanbesteding 3e bullet is aangegeven: Aansluiting op hetgeen gesteld m.b.t. security en architectuur. We gaan er van uit dat dit voor het moment bedoeld is als gespecificeerd in 2.2 een in 7.2 s2.2. kunt u aangeven of we in dit stadium met een verdere verdieping hiervan rekening dienen te houden?

Uw antwoord(…):

Nee dit wordt in de gunningsfase verder aangescherpt.

(…)

26. ISO-certificaat of gelijkwaardig

Vraag: In 7.4.3 wordt gesteld op pagina 31 bovenaan: Gegadigde dient voor de subcriteria van S2.2 (Security) als bewijsstuk het gevraagde ISO certificaat of gelijkwaardig aan te leveren om punten op het selectie(sub)criterium te krijgen. Dit suggereert dat er een certificaat overhandigd moet worden. Echter in 7.2 S 2.2 op pagina 28 en 29 wordt het volgende gesteld: - Het beveiligingsbeleid van de organisatie op papier; De Universiteit Utrecht onderkent hiervoor de volgende competenties: Gegadigde beschikt over een ISO 9001:2008 certificaat of een algemeen kwaliteitssysteem waarin tenminste de volgende onderwerpen zijn geregeld: - Het kwaliteitsbeleid van de organisatie op papier; - Concrete maatregelen die worden getroffen om de kwaliteit van de interne processen te waarborgen en klanttevredenheid te verbeteren; - Hoe dit beleid onder de aandacht wordt gebracht bij alle medewerkers. Hierin wordt gesteld dat het hebben van een kwaliteitssysteem volgens bovenstaande criteria voldoet als dit aangetoond kan worden. Gegadigde gaat er van uit dat het kunnen overleggen van een kwaliteitssysteem wat voldoet aan hetgeen gesteld wordt in 7.2 S2.2 voldoet bewijsvoering zoals gesteld in 7.4.3. Is deze aanname correct?

Uw antwoord(…): De aanname is correct.

(…)

32. Welke punten van de ISO9001:2008 norm acht Universiteit Utrecht relevant in het kader van de opdracht?

Vraag: Welke punten van de ISO9001:2008 norm acht Universiteit Utrecht relevant in het kader van de opdracht?

Uw antwoord(…): Opdrachtgever vraagt een ISO 9001:2008 certificaat (waarbij Opdrachtgever geen onderverdeling maakt in topics) of een algemeen kwaliteitssysteem waarin tenminste de volgende onderwerpen zijn geregeld:

Het kwaliteitsbeleid van de organisatie op papier; Concrete maatregelen die worden getroffen om de kwaliteit van de interne processen te waarborgen en klanttevredenheid te verbeteren; Hoe dit beleid onder de aandacht wordt gebracht bij alle medewerkers.

33. Welke punten van de ISO27001:2013 norm acht Universiteit Utrecht relevant in het kader van de opdracht?

Vraag: Welke punten van de ISO27001:2013 norm acht Universiteit Utrecht relevant in het kader van de opdracht?

Antwoord(…): Opdrachtgever vraagt een ISO 27001:2013 certificaat (waarbij Opdrachtgever geen onderverdeling maakt in topics) of een aantoonbaar gedegen informatiebeveiligingsbeleid waarin tenminste de volgende onderwerpen zijn geregeld:

Het beveiligingsbeleid van de organisatie op papier; Concrete maatregelen die worden getroffen om de vertrouwelijkheid en beveiliging van de interne processen, werkwijzen en het toezicht te waarborgen en te verbeteren; Hoe dit beleid onder de aandacht wordt gebracht bij alle medewerkers.”

2.7.

Na het verstrijken van de deadline voor het indienen van een verzoek tot deelneming heeft op basis van de selectieleidraad een beoordeling plaatsgevonden van de ingediende verzoeken. De vijf gegadigden met het hoogste aantal punten zijn uitgenodigd voor de gunningsfase. Onder hen bevonden zich ook One Shoe, die zich heeft ingeschreven in combinatie met een andere vennootschap, Sentia B.V. (hierna: Sentia), en EZ, die zich heeft ingeschreven, gebruikmakend van een onderaannemer, Webscale B.V. (hierna: Webscale).

2.8.

UU heeft ten behoeve van de gunningsfase een offerteaanvraag gepubliceerd. Blijkens deze offerteaanvraag worden inschrijvers beoordeeld aan de hand van vijf Minimumeisen en de gunningscriteria Prijs en Kwaliteit.

2.9.

Minimumeis 2 behelst de akkoordverklaring met het concept van de door UU met de winnaar te sluiten overeenkomst. Dit concept is als bijlage bij de offerteaanvraag gevoegd. In artikel 35 van de conceptovereenkomst is het volgende vermeld:

“
35.1 Opdrachtnemer beschikt zowel bij aanvang als tijdens de looptijd van de Overeenkomst over een kwaliteitsmanagementsysteem dat schriftelijk is vastgelegd en voldoet aan de eisen van de norm ISO 9001:2008.

35.2

Opdrachtnemer beschikt zowel bij aanvang als tijdens de looptijd van de Overeenkomst over een informatiebeveiligingsbeleid dat schriftelijk is vastgelegd en voldoet aan de eisen van de norm ISO 27001:2013.

(…).”

2.10.

UU heeft de geselecteerden de mogelijkheid geboden in de gunningsfase vragen te stellen naar aanleiding van de offerteaanvraag en de bijlagen daarbij. De vragen en antwoorden zijn gepubliceerd in een Nota van Inlichtingen. Onder die vragen en antwoorden bevinden zich ook de volgende:

“
194 Opdrachtnemer is van mening dat hier een actueler normenkader van toepassing zou moeten zijn (ISO9001:2015). Wat is in deze de visie van Opdrachtgever?

Vraag: Opdrachtnemer is van mening dat hier een actueler normenkader van toepassing zou moeten zijn (ISO9001:2015). Wat is in deze de visie van Opdrachtgever?

Uw antwoord(…): Opdrachtgever zal geen (aanvullende eisen stellen ten opzichte van hetgeen is beoordeeld in de selectiefase, dat wil zeggen Inschrijvers niet verplichten het normenkader dan ISO9001:2015 van toepassing te verklaren.

252 Wat zijn de eisen die aan Leveranciers worden gesteld in het kader van de conform ISO27001 verplichte leveranciers audit?

Vraag:
Wat zijn de eisen die aan Leveranciers worden gesteld in het kader van de conform ISO27001 verplichte leveranciers audit?

Uw antwoord(…): Opdrachtgever zal geen (aanvullende) eisen stellen ten opzichte van hetgeen is gesteld in de Selectieleidraad.”

2.11.

Bij brief van 31 maart heeft UU het voornemen geuit de opdracht te gunnen aan EZ. Blijkens deze brief is de inschrijving van EZ als economisch meest voordelige inschrijving beoordeeld en is One Shoe als tweede geëindigd.

2.12.

One Shoe heeft bij brieven van 11 en 16 april 2016 bezwaar gemaakt tegen het voornemen van UU om de opdracht aan EZ te gunnen. Bij brieven van 13 en 20 april 2016 heeft UU de bezwaren van One Shoe verworpen.

3.Het geschil

3.1.

One Shoe vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

I. UU zal gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis het gunningsvoornemen van 31 maart 2016 in te trekken;

II. UU zal gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de aanbestedingsprocedure met kenmerk 15/300.302/003 te staken en gestaakt te houden;

III. UU zal gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, een heraanbesteding te organiseren met inachtneming van de Aanbestedingswet 2012 en dit vonnis;

subsidiair

IV. UU zal gebieden om binnen 48 uur na dit vonnis het gunningsvoornemen van 31 maart 2016 in te trekken;

V. UU zal verbieden om de opdracht aan EZ te gunnen;

VI. UU zal gebieden om binnen 48 uur na dit vonnis een nieuw gunningsvoornemen te nemen waarin de opdracht wordt gegund aan One Shoe;

meer subsidiair

VII. UU zal verbieden om tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan, totdat onherroepelijk ten gronde is geoordeeld dat definitieve gunning aan EZ rechtmatig is, onder de voorwaarde dat One Shoe uiterlijk 60 dagen na dit vonnis een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt;

meest subsidiair

VIII. UU zal gebieden om de overeenkomst met EZ aan te gaan onder de opschortende voorwaarde dat onherroepelijk ten gronde is geoordeeld dat definitieve gunning aan haar rechtmatig is;

zowel subsidiair, meer subsidiair als meest subsidiair

IX. UU zal gebieden om binnen 48 uur na dit vonnis per e-mail aan One Shoe een afschrift te verstrekken van, subsidiair inzage te geven in, de volgende bij UU aanwezige bescheiden:

de bewijsmiddelen die EZ ten tijde van de selectiefase aan UU heeft overgelegd ten bewijze van haar stelling dat zij voldeed aan selectiecriterium S2.2;
de schriftelijke/elektronische stukken van UU waaruit blijkt hoe deze bewijsmiddelen zijn beoordeeld (bijvoorbeeld brieven, mails, notulen en scores);
een overzicht van de leden van de beoordelingscommissie, alsook welke leden daadwerkelijk hebben deelgenomen aan de bedoelde beoordeling;

zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als meest subsidiair

X. zal bepalen dat UU een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 voor iedere kalenderdag, of deel daarvan, na betekening van dit vonnis dat zij geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met de naleving van het gevorderde onder I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII of IX, met een maximum van € 2.500.000,00

XI. UU zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis, bij gebreke waarvan deze kosten zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

Ter onderbouwing van deze vorderingen stelt One Shoe, kort gezegd, dat UU op twee manieren in strijd heeft gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. In de eerste plaats stelt One Shoe dat UU gedurende de aanbestedingsprocedure de gestelde eisen in het voordeel van EZ heeft versoepeld. Dat volgt volgens One Shoe namelijk uit het voornemen om de opdracht aan EZ te gunnen, terwijl EZ (nog) niet voldeed aan de ISO-normen 9001:2008 en 27001:2013, terwijl UU wel heeft geëist dat daaraan moest worden voldaan. Zij heeft in de gunningsfase als Minimumeis 2 immers akkoordverklaring met de conceptovereenkomst geëist, en in artikel 35 daarvan is met zoveel woorden opgenomen dat inschrijvers aan ISO-normen 9001:2008 en 27001:2013 moeten voldoen. Nu EZ niet aan die normen voldeed, kan UU niet met haar contracteren zonder de door haarzelf gestelde eisen te laten varen, aldus One Shoe.

3.3.

In de tweede plaats stelt One Shoe dat EZ bij gebreke van de noodzakelijke ISO-certificaten überhaupt niet had mogen worden geselecteerd. One Shoe heeft aanvankelijk aangenomen dat EZ daarvoor gebruik had gemaakt van een onderaannemer die wel reeds over deze certificaten beschikte, zoals One Shoe zelf heeft ingeschreven in combinatie met Sentia, omdat zijzelf ook (nog) niet over de noodzakelijke certificaten beschikte en Sentia wel. Nadat UU het gunningsvoornemen bekend had gemaakt, is One Shoe echter gebleken dat EZ had ingeschreven met onderaannemer Webscale, die – zo wist One Shoe – evenmin als EZ over de vereiste certificaten beschikte. EZ had daarom nul punten moeten krijgen voor selectiecriterium S2.2., en zou in dat geval te weinig punten hebben behaald om te worden geselecteerd, aldus One Shoe.

3.4.

UU voert verweer. Zij concludeert dat de voorzieningenrechter One Shoe niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, dan wel die vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van One Shoe in de proceskosten, waaronder de nakosten, te voldoen binnen drie dagen na dit vonnis, bij gebreke waarvan deze kosten zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente.

3.5.

EZ vordert in het incident primair dat haar wordt toegestaan tussen te komen in het kort geding dat One Shoe aanhangig heeft gemaakt tegen UU, en subsidiair dat zij zich mag voegen aan de zijde van UU. Voorts vordert EZ veroordeling van One Shoe en/of UU in de proceskosten, waaronder de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen, bij gebreke waarvan deze kosten zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente. Indien en voor zover haar incidentele vordering wordt toegestaan, vordert EZ in de hoofdzaak dat de voorzieningenrechter One Shoe niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, dan wel dat die vorderingen zullen worden afgewezen. Ook vordert EZ dat UU zal worden veroordeeld om, indien en voor zover UU de opdracht nog immer wenst te verstrekken, de beslissing dat de opdracht wordt gegund aan EZ, uit te voeren. Voorts vordert EZ de veroordeling van One Shoe en/of UU in de proceskosten, waaronder de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen, bij gebreke waarvan deze kosten zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente.

3.6.

One Shoe voert tegen de incidentele vordering aan dat zij geen bezwaar heeft tegen de subsidiair gevorderde voeging. De primair gevorderde tussenkomst dient haars inziens te worden afgewezen bij gebreke van een zelfstandige vordering. Overigens betwist One Shoe de in de hoofdzaak gevorderde proceskostenveroordeling. Zij wijst er in dat verband op dat EZ niet door haar in het geding is betrokken, maar er zelfstandig voor heeft gekozen zich in het geding te mengen, om welke reden zij ook haar eigen kosten zou moeten dragen.

3.7.

UU refereert zich in het incident aan het oordeel van de voorzieningenrechter. In de hoofdzaak concludeert zij tot afwijzing van de gevorderde proceskostenveroordeling.

4.De beoordeling in het incident

4.1.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de vordering tot tussenkomst te worden toegewezen, omdat EZ daar voldoende recht op en belang bij heeft. De vorderingen van One Shoe zijn er immers op gericht de gunning van de opdracht aan EZ te voorkomen en inzage te krijgen in een deel van de aanmelding van EZ. Daarbij komt dat EZ er niet op voorhand op kan vertrouwen dat haar belangen voldoende worden geborgd door middel van het verweer van UU.

4.2.

De voorzieningenrechter zal de proceskosten in het incident compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

5.De beoordeling in de hoofdzaak

5.1.

UU en EZ hebben als meest verstrekkende verweren aangevoerd dat One Shoe niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Zij hebben in dat verband in de eerste plaats betoogd dat One Shoe in combinatie met Sentia heeft ingeschreven op de opdracht en daarom ook samen met Sentia, althans mede namens Sentia, tot dagvaarding had moeten overgaan. Daar hebben zij nog aan toegevoegd dat One Shoe eerder, namelijk bij de selectiebeslissing, had kunnen – en dus had moeten – klagen over de thans door haar gestelde gebreken in de aanbestedingsprocedure en dat zij daarom nu het recht heeft verwerkt om alsnog daarover te klagen. Mede gelet op hetgeen ter zitting met partijen is besproken, ziet de voorzieningenrechter echter aanleiding om de vorderingen van One Shoe eerst inhoudelijk te beoordelen.

5.2.

De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat de vorderingen van One Shoe in de kern zijn gegrond op de aanname dat een inschrijver (dan wel de partner met wie hij in combinatie inschrijft, dan wel de onderaannemer van wie de inschrijver gebruik maakt) beschikt over de ISO-certificaten 9001:2008 en 27001:2013, of anders in ieder geval over daaraan gelijkwaardige alternatieven. One Shoe verwijst daarvoor onder andere naar subparagraaf 7.4.3. van de selectieleidraad, waarin dat met zoveel woorden is vermeld (“
ISO certificaat of gelijkwaardig”) en naar artikel 35 van de conceptovereenkomst, waarin zelfs alleen is vermeld dat moet worden voldaan aan de eisen van de genoemde ISO-normen.

5.3.

De voorzieningenrechter kan One Shoe in die aanname echter niet volgen. De door haar aangenomen eis is namelijk van begin af aan niet gesteld. Uit selectiecriterium S2.2 dat is vermeld in paragraaf 7.2. van de selectieleidraad (en geciteerd in overweging 2.5. van dit vonnis), dat in dit verband leidend is, blijkt immers dat behalve ISO-certificaat 9001:2008 ook een algemeen kwaliteitssysteem werd geaccepteerd (indien daarin ten minste drie door UU voorgeschreven onderwerpen zijn geregeld), en behalve ISO-certificaat 27001:2013 ook een informatiebeveiligingsbeleid (waarin ten minste drie door UU voorgeschreven onderwerpen zijn geregeld). Indien en voor zover uit de tekst van subparagraaf 7.4.3. en/of artikel 35 van de conceptovereenkomst het vermoeden zou kunnen zijn ontstaan dat UU in afwijking van het selectiecriterium S2.2 wellicht toch strengere eisen stelde, verschaften de door UU op daartoe gestelde vragen gegeven antwoorden in de Nota van Inlichtingen alsnog de duidelijkheid dat die strengere eisen niet werden gesteld.

UU heeft immers:

- op vraag 1 geantwoord dat het bezit van een ISO-certificaat 27001:2013 niet noodzakelijk was, maar dat kon worden volstaan met een aantoonbaar informatiebeveiligingsbeleid;

- op vraag 26 de aanname bevestigd dat wordt voldaan aan het selectiecriterium indien de gegadigde aantoonbaar beschikt over een kwaliteitssysteem, waarin wordt voorzien in de drie hiervoor bedoelde onderwerpen;

- op vraag 32 geantwoord dat UU certificaat 9001:2008 accepteert, maar ook een algemeen kwaliteitssysteem (waarin tenminste drie door UU voorgeschreven onderwerpen zijn geregeld);

- op vraag 33 geantwoord dat UU certificaat 27001:2013 accepteert, maar ook een informatiebeveiligingsbeleid (waarin tenminste drie door UU voorgeschreven onderwerpen zijn geregeld);

- op vraag 194 geantwoord dat UU in de gunningsfase geen aanvullende eisen stelt ten opzichte van hetgeen zij heeft geëist door middel van het selectiecriterium; en

- op vraag 252 geantwoord dat UU in de gunningsfase geen aanvullende eisen stelt ten opzichte van hetgeen zij heeft geëist door middel van het selectiecriterium.

De stelling van One Shoe dat UU de eisen achteraf ten gunste van EZ zou willen versoepelen (in het bijzonder door artikel 35 van de conceptovereenkomst te versoepelen), gaat daarom niet op. De verdergaande interpretatie van One Shoe komt voor haar rekening.

5.4.

Het door UU in de Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op vraag 4 leidt, anders dan One Shoe heeft betoogd, ook niet tot een andere conclusie. Voor zover de door One Shoe voorgestane strengere interpretatie al uit dit antwoord zou kunnen worden afgeleid, ingeval dit op zichzelf zou worden bezien, is dat in ieder geval niet zo indien alle in dit vonnis geciteerde antwoorden in onderlinge samenhang worden bezien. Zoals hiervoor reeds is overwogen, verschaft de in de Nota van Inlichtingen in dat geval voldoende duidelijkheid over de gestelde eisen. Voor zover One Shoe desalniettemin meende dat een andere interpretatie mogelijk was, had het op haar weg gelegen om tijdig, dat wil zeggen in de selectiefase, nadere vragen te stellen. Datzelfde geldt voor de andere gegadigden, die de eisen blijkens de in het geding gebrachte verklaringen strenger hebben geïnterpreteerd dan ze in werkelijkheid waren. Ook zij hadden tijdig nadere vragen kunnen stellen over de objectief gezien duidelijke eisen.

5.5.

EZ heeft ter zitting erkend dat zij, noch haar onderaannemer Webscale, ten tijde van de selectiebeslissing beschikte over de ISO-certificaten 9001:2008 en 27001:2013. Die enkele omstandigheid is echter onvoldoende voor het oordeel dat UU EZ voor selectiecriterium S2.2 nul punten had moeten toekennen, zoals One Shoe heeft betoogd. Uit het voorgaande volgt immers dat aan EZ ook punten toekwamen ingeval zij aantoonbaar beschikte over het in het selectiecriterium beschreven kwaliteitssysteem en informatiebeveiligingsbeleid.

5.6.

De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat in de jurisprudentie breed wordt gedragen dat het in beginsel aan de aanbestedende dienst is om inschrijvingen te beoordelen en te waarderen en dat de aanbestedende dienst daarbij een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, waarbij enige mate van subjectiviteit onvermijdelijk is. De rechter dient zich terughoudend op te stellen. EZ heeft ter zitting voldoende gemotiveerd gesteld dat zij, onafhankelijk van deze aanbesteding, al bezig was met het verkrijgen van de bedoelde ISO-certificering en dat zij in dat kader beschikte over bepaalde stukken, die zij ter onderbouwing van selectiecriterium S2.2 heeft ingediend bij UU, samen met haar al bestaande kwaliteitshandboek en informatiebeveiligingsbeleid. Uit de brief van UU van 13 april 2016 volgt dat UU die stukken heeft beoordeeld. Tegen de achtergrond van het door EZ gestarte certificeringstraject kan in redelijkheid niet worden geoordeeld dat UU tot een onbegrijpelijke waardering is gekomen, die wegens strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel niet in stand zou kunnen blijven. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de opmerking van One Shoe, dat de stukken waarover EZ in het kader van het certificeringstraject beschikte, slechts modellen zullen zijn geweest, gelet op de fase van het certificeringstraject waarin EZ zich toen bevond. Die opmerking kan hoe dan ook niet tot een ander oordeel leiden, onder andere omdat die opmerking onweersproken laat dat EZ ook haar handboek en beveiligingsbeleid heeft ingediend. Er is geen reden om te veronderstellen dat UU de door EZ aangeleverde stukken onvoldoende kritisch beoordeeld heeft.

5.7.

Uit het voorgaande volgt reeds dat de vorderingen van One Shoe met betrekking tot het gunningsvoornemen (gevorderd onder I. tot en met VIII.) niet kunnen worden toegewezen. De overige verweren van UU en EZ tegen deze vorderingen, waaronder de verweren ten aanzien van de ontvankelijkheid van One Shoe, behoeven daarom geen bespreking. Of One Shoe al dan niet ontvankelijk is in haar vorderingen, kan in het midden blijven. Als gevolg van de afwijzing van de vorderingen I. tot en met VIII. ontbreekt ook voldoende belang bij toewijzing van de vordering tot het overleggen van, dan wel inzage geven in de gevraagde bescheiden, zodat ook de vordering onder IX. moet worden afgewezen. De vordering onder X. deelt dit lot.

5.8.

De vordering van EZ, inhoudend dat UU zal worden veroordeeld om, indien en voor zover zij de opdracht nog immer wenst te verstrekken, over te gaan tot definitieve gunning aan haar, is wel toewijsbaar.

5.9.

One Shoe zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter ziet, anders dan One Shoe, ook ten aanzien van EZ geen aanleiding om af te wijken van hetgeen is bepaald in artikel 237 Rv, temeer daar in het incident is geoordeeld dat EZ voldoende belang heeft bij tussenkomst. De kosten aan de zijde van UU, respectievelijk EZ, worden begroot op:

- griffierecht € 452,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.268,00

5.10.

De nakosten, waarvan zowel UU als EZ betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De eveneens door beide partijen gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, waaronder de nakosten, zal worden toegewezen op de in het dictum vermelde wijze.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

6.1.

wijst de vordering tot tussenkomst toe,

6.2.

compenseert de kosten in het incident, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

6.3.

wijst de vorderingen van One Shoe af,

6.4.

gebiedt UU om, voor zover zij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, haar gunningsvoornemen uit te voeren en de opdracht te gunnen aan EZ

6.5.

veroordeelt One Shoe in de proceskosten, aan de zijde van UU tot op heden begroot op € 1.268,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis,

6.6.

veroordeelt One Shoe, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door UU volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van UU, begroot op:

€ 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

6.7.

veroordeelt One Shoe in de proceskosten, aan de zijde van EZ tot op heden begroot op € 1.268,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis,

6.8.

veroordeelt One Shoe, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door EZ volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van EZ, begroot op:

€ 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

6.9.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2016.^[1]