ECLI:NL:RBMNE:2016:5835

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter

locatie Lelystad

Beschikking van 3 november 2016

in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 5345477 / LE VERZ 16-100 van

[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker, hierna ook te noemen: [verzoeker] ,
gemachtigde mr. R.W.M. Beerens,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[belanghebbende] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
belanghebbende, hierna ook te noemen: [belanghebbende] ,
gemachtigde mr. W.B. Oeverhaus.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 223 Rv, van [verzoeker] , ter griffie ingekomen op 2 september 2016;

- het verweerschrift, tevens voorwaardelijk verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, van [belanghebbende] , ingekomen op 23 september 2016;

- het verweerschrift op het voorwaardelijke verzoek, ingekomen op 30 september 2016.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2016. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren op [1970] , heeft tezamen met zijn echtgenote een koeriersbedrijf geëxploiteerd, genaamd VOF [naam vennootschap onder firma] , hierna [naam vennootschap onder firma] .

2.2.

In het voorjaar van 2016 is [verzoeker] met [belanghebbende] in onderhandeling getreden betreffende een overname van [naam vennootschap onder firma] . Betreffende de samenvoeging/overname van [naam vennootschap onder firma] hebben [A] en [B] op 17 maart 2016 onder meer bericht:

“Resume komen wij tot de volgende overweging en is als volgt afgesproken ; wij laten op onze kosten het wagenpark van [naam vennootschap onder firma] taxeren. We willen daar de lease verplichtingen van overnemen en of afkopen. We hebben reeds gesproken over de termijnen die nog verwacht mogen worden en de restwaardes die mogen worden verwacht. Wij zijn bereid hier maximaal in mee te denken zodat er voor [voornaam verzoeker] netjes afscheid kan worden genomen. De overige afhandeling/opheffing van de lopende zaken in de vof [naam vennootschap onder firma] zijn aan [voornaam verzoeker] zelf. Al het lopende werk en de klantenkring worden toekomstig door [belanghebbende] overgenomen en vanuit [belanghebbende] bediend. Wij bieden [voornaam verzoeker] hiervoor in ruil een contract met goede voorwaarden en zekerheid aan. In principe als planner, of als dat niet lukt als commercieel logistiek medewerker. Er moeten in wederzijds belang goede afspraken worden gemaakt! We laten ons daar goed over adviseren en waar nodig e.e.a. wellicht notarieel vastleggen. De intenties zijn helder en moeten op basis van wederzijds vertrouwen worden uitgewerkt.”

2.3.

In de overnameovereenkomst staat onder meer opgenomen:

“Artikel 8 Personeel

1.
Verkoper heeft op overnamedatum de volgende werknemers in dienst:

De heer [C] (fulltime) en
De heer [D] (15 uur per week).

De arbeidsovereenkomsten van de overige werknemers zijn vóór de overnamedatum beëindigd door verkoper.

(…)

4. Schade die voortvloeit uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de overige werknemers voor de overnamedatum en/of de voortzetting van de dienstverbanden van de heren [C] en [D] onder de voor koper gebruikelijke voorwaarden is voor rekening en risico van verkoper.

(…)

4. Koper heeft tevens de intentie uitgesproken de heer [verzoeker] na de overname in dienst te nemen in de functie van planner, terwijl de heer [verzoeker] de intentie heeft uitgesproken dit dienstverband te aanvaarden. Partijen hebben hiervoor reeds een concept arbeidsovereenkomst opgesteld.”

2.4.

De overnameovereenkomst is niet ondertekend. De arbeidsovereenkomst is wel door [verzoeker] ondertekend, maar niet door [belanghebbende] .

2.5.

Vanaf eind april 2016 is [verzoeker] werkzaamheden op kantoor van [belanghebbende] gaan verrichten.

2.6.

Op 7 juni 2016 mailt [verzoeker] aan [belanghebbende] :

“Best [voornaam van E] ,

Ik heb tot vandaag nog steeds geen loon ontvangen.”

2.7.

Op 8 juni 2016 bericht [E] van [belanghebbende] :

“Goedemorgen [voornaam verzoeker] ,

Daarvoor zijn er nog geen contracten getekend.”

2.8.

Op 16 juni 2016 mailt [verzoeker] vervolgens:

“Beste [voornaam van E] ,

Inmiddels ben ik al weer 1,5 maand werkzaam op kantoor binnen [belanghebbende] .

De maand juni zit al weer op de helft en de onkosten lopen door .

Nogmaals vriendelijk verzoek om de maand mei inclusief overuren uit te betalen.”

2.9.

Op 4 juli 2016 heeft [verzoeker] de sleutels van de toegangshek en het kantoor, alsmede van diverse bestelbussen in bezit genomen en [belanghebbende] bericht dat hij deze zal retourneren zodra zijn loon zou worden betaald. Later op de ochtend heeft [verzoeker] de sleutels van de toegangshek en het kantoor geretourneerd.

2.10.

Op 4 juli 2016 mailt [belanghebbende] aan [verzoeker] :

“In April hebben we diverse besprekingen gehad op kantoor van [naam] , met als doel om te kijken of we de werkzaamheden van [naam vennootschap onder firma] konden onderbrengen bij [belanghebbende] .

Het uitgangspunt was dat [naam vennootschap onder firma] wordt opgeheven, en dat jij bij ons op kantoor zou komen werken.

Hier is uitvoerig het contract (Akte van Bedrijfsoverdracht) besproken, en definitief gemaakt.

Tevens is er een arbeidsovereenkomst opgesteld met als doel dat jij bij ons op kantoor zou komen.

Vervolgens kreeg je eind april te maken met grote motorische problemen met 2 auto’s, waarbij wij onverwachts extra auto’s hebben ingezet om deze problemen op te lossen.

Hier is voor afgesproken dat deze kosten via [naam vennootschap onder firma] worden verrekend.

Tot op heden is de akte van bedrijfsoverdracht door jou nog niet ondertekend, ondanks dat we meerdere keren hier op hebben aangedrongen.

In deze gesprekken is telkens aangegeven dat de Akte van Overdracht samen hangt met de arbeidsovereenkomst.

Vorige week hebben we op jou verzoek besproken dat jij vanuit [naam vennootschap onder firma] een factuur van je uren zou sturen, zodat we hier dan een betaling op kunnen doen.

Je gaf aan dat je hier een extra voordeel mee kon halen, en dat je dit kon gebruiken om kosten te betalen.

Deze factuur hebben we niet gehad.

In de periode mei en juni heb ik meerdere keren gevraagd om de papieren van de auto’s, zodat we deze kunnen overschrijven.

Deze papieren hebben we ook nog niet gehad !

Kortom hebben wij van onze kant de nodige inspanningen gedaan, en frustreer jezelf de gemaakte afspraken.

We willen voorstellen dat je voor de gewerkte uren een factuur stuurt, we zullen deze per direct aan je betalen.”

2.11.

Op 4 juli 2016 antwoord [verzoeker] aan [belanghebbende] per mail:

“Inderdaad waren de uitgangspunten bedrijfsoverdracht en in diensttreding.

Feitelijk heeft de bedrijfsoverdracht al plaatsgevonden. Vanaf 1 mei 2016 ben ik voor jullie werkzaam. De akte van bedrijfsoverdracht heb ik (nog) niet getekend omdat er zaken in staan die niet helemaal kloppen. Dat neemt echter niet weg dat in de praktijk de bedrijfsoverdracht heeft plaatsgevonden en dat ik vanaf 1 mei 2016 bij jullie in dienst ben.

De papieren van de auto’s zijn inmiddels in jullie bezit.

Met het voorstel om facturen te sturen waarna jullie mijn loon over de maanden mei en juni 2016 zullen betalen kan ik niet instemmen aangezien er sprake is van een loondienstverband.

Vandaag ben ik naar huis gestuurd. Ik ben het hier niet mee eens. Ik houd mij uitdrukkelijk beschikbaar voor mijn werkzaamheden.”

2.12.

Op 6 juli 2016 heeft [belanghebbende] , voor het geval er een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat, [verzoeker] op staande voet ontslagen. [belanghebbende] heeft onder meer het navolgende aan [verzoeker] bericht:

“Nog geen arbeidsovereenkomst

De bedrijfsoverdracht van [naam vennootschap onder firma] en indiensttreding van jou bij ons bedrijf zijn twee zaken/overeenkomsten die rechtstreeks met elkaar in verband staan. Pas na definitieve afronding van de bedrijfsoverdracht zou jij bij ons in dienst gaan treden.

In de tussentijd ben je wel werkzaamheden voor ons gaan verrichten in de planning en zijn wij jou daarvoor ook een vergoeding verschuldigd en hebben we ook met elkaar afgesproken dat jij ons daar facturen voor zou zenden, welke bij binnenkort graag ontvangen.

Dat betekent dan ook dat er tussen ons en jou op dit moment geen sprake is van een loondienstverband.

Als Wel: Ontslag op staande voet

Mocht op enig moment toch door een rechter geconcludeerd worden of anderszins komen vast te staan dat je bij ons op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden zou hebben verricht, dan moeten wij hierbij helaas meedelen dat wij ons genoodzaakt zien jou per heden ontslag op staande voet te geven. Ons besluit daartoe zullen wij onderstaand toelichten, waarbij we enkel voor de leesbaarheid de onderstaande tekst opschrijven als was er wel sprake van een arbeidsovereenkomst, maar dat laatste betwisten wij dus uitdrukkelijk.

Situatie 4 juli 2016

Dit heeft alles te maken met de situatie op maandagochtend 4 juli jl.

Je gaat ’s ochtends vroeg naar kantoor en neemt zonder enig overleg de sleutels van de geladen bussen, die nog steeds op naam staan van [naam vennootschap onder firma] , mee naar huis. De Mercedes Citan neem je mee naar huis, en deze gebruik je vervolgens om voor ons onbekende reden. De bussen stonden ingepland om direct op maandagochtend ritten te verzorgen voor klanten. [voornaam van B] is rond zeven uur naar je huis gegaan, omdat er telefonisch geen contact mogelijk bleek en heeft om de sleutels gevraagd. Je gaf aan dat [voornaam van B] deze niet kreeg en dat er eerst gepraat moest worden. [voornaam van B] gaf vervolgens aan dat er chauffeurs stonden te wachten om de ritten voor de klanten te gaan maken en dat de auto’s moesten rijden. Je wilde daar niet aan meewerken. Er moest eerst gepraat worden. [voornaam van B] heeft aangegeven dat het zo niet werkt en de klant voorgaat en daarom zijn de bussen overgeladen. De klanten konden daarmee in ieder geval bediend worden.

Je kwam rond acht uur bij ons op kantoor en wilde toen praten. Wij hebben toen gezegd dat je eerst de sleutels en de zender van het hek moest inleveren en dat er daarna gepraat zou worden. Dat wilde je niet. Je bent toen naar huis gegaan om na te denken en zou tussen tien en elf weer terugkomen. Rond elf uur ben je teruggekomen en heb je je bussen meegenomen en aan de openbare weg gezet, onder medeneming van de sleutels van de bussen. Daarna heb je de sleutels van kantoor en de zender ingeleverd, waarbij wij hebben aangegeven dat we ons nu toch ernstig moeten beraden over de ontstane situatie, want wij vinden dat je zo niet met elkaar om zou moeten gaan.

Je gaf aan dat je nu gewoon wel weer aan het werk wilde en wij hebben nogmaals gezegd dat daar gezien de ontstane situatie geen sprake van zou kunnen zijn en dat we ons ernstig zouden moeten beraden op de situatie. We hebben daarbij afgesproken elkaar op woensdag 6 juli weer te spreken. Je bent met de Mercedes Citan naar huis gegaan, en je hebt die de dagen erna gebruikt voor met ons onbekende redenen.

Niet acceptabel gedrag

Je hebt daarmee op grovelijke wijze de plichten veronachtzaamd die een arbeidsovereenkomst aan een werknemer oplegt en ernstig verwijtbaar gehandeld, waardoor van ons in redelijkheid niet gevraagd kan worden de arbeidsovereenkomst verder te laten voortduren. Jou gedrag als hierboven omschreven is voor ons als werkgever onacceptabel en dat is niet alleen voor ons als werkgever het geval, iedere andere werkgever zou dergelijk gedrag niet tolereren en daarom moeten we besluiten tot ontslag op staande voet.

Je handelwijze zoals hierboven omschreven, in combinatie met je bijzondere positie als verkopende partij in het kader van de bedrijfsovername, zijn voor ons niet acceptabel en vormen objectief gezien, zowel ieder afzonderlijk als ook in onderling verband bezien, een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW, die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Er is bovendien ook in subjectieve zin sprake van dringende reden, waarbij wij ook je persoonlijke omstandigheden, de duur van het dienstverband en de aard en de ernst van het hierboven vermelde in onze afweging hebben betrokken. Je bent op verschillende momenten nog in de gelegenheid gesteld om terug te komen op de door jou ingeslagen weg, maar hebt daar geen gebruik van gemaakt.

Beraad

We hebben op maandag 4 juli jl. aangegeven dat we op dat moment even geen gebruik meer wilden maken van de aanbod om wel werkzaamheden voor ons te verrichten en dat we ons zouden gaan beraden. Dat hebben we in de tussentijd gedaan en we hebben daarbij ook advies ingewonnen. De kwestie is en blijft voor ons als werkgever onacceptabel en daarom kunnen we niet anders dan je nu ontslag op staande voet verlenen.”

2.13.

Op 6 juli 2016 heeft [belanghebbende] [naam vennootschap onder firma] bericht dat zij van mening is dat de overname is mislukt. Voor het geval er wel een overeenkomst tot stand is gekomen heeft zij deze ontbonden.

3.Het verzoek van [verzoeker] en zijn verweer

3.1.

[verzoeker] verzoekt primair toelating van [verzoeker] tot de werkvloer ten einde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, vermeerderd met de wettelijke rente.

Subsidiair verzoekt [verzoeker] [belanghebbende] te veroordelen:

a. tot betaling van een billijke vergoeding van € 35.000,00;

b. een vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voor te duren, te weten een bedrag van € 3.250,00 bruto;

c. tot overlegging van deugdelijke netto/bruto specificaties, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00;

d. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform de staffel WIK;

e. tot betaling van de wettelijke rente over de onder a, b, c en d genoemde vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;

alsmede te besluiten tot:

f. verval van de werking van het relatiebeding.

Zowel primair als subsidiair:

tot doorbetaling van het verschuldigde salaris ad € 3.250,00 bruto per maand vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag, vanaf 1 mei 2016, althans 6 juli 2016, tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;

tot verstrekking van de salarisspecificaties vanaf 1 mei 2016, althans 6 juni 2016, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00;

tot betaling van de wettelijke verhoging van 50%;

tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform de staffel WIK;

tot betaling van de wettelijke rente over het hiervoor onder a t/m d genoemde vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening.

Daarnaast verzoekt [verzoeker] in het incident, bij wege van voorlopige voorziening, [belanghebbende] te veroordelen:

a. tot doorbetaling van het verschuldigde salaris ad € 3.250,00 bruto per maand vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag, vanaf 1 mei 2016, althans 6 juli 2016, tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;

b. tot verstrekking van de salarisspecificaties vanaf 1 mei 2016, althans 6 juni 2016, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00;

c. tot betaling van de wettelijke verhoging van 50%;

d. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform de staffel WIK;

e. tot betaling van de wettelijke rente over het hiervoor onder a t/m d genoemde vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;

3.2.

In de overwegingen in de hoofdzaak vordert [verzoeker] primair ook vernietiging van de opzegging c.q. het gegeven ontslag op staande voet. Hoewel deze vordering geen onderdeel uitmaakt van het petitum gaat de kantonrechter ervan uit dat [verzoeker] dat wel heeft bedoeld.

3.3.

[verzoeker] heeft aan zijn verzoek het navolgende ten grondslag gelegd. In het voorjaar van 2016 hebben tussen zijn VOF en [belanghebbende] gesprekken plaatsgevonden betreffende de overname van [naam vennootschap onder firma] door [belanghebbende] . De koopprijs is vastgesteld op € 1,00 en daarbij is tevens afgesproken dat [verzoeker] per 1 mei 2016 voor onbepaalde tijd bij [belanghebbende] in dienst zou treden tegen een bruto maandsalaris van € 3.250,00. Alhoewel tussen partijen nog geen volledige overeenstemming is bereikt omtrent de voorwaarden van de overname hebben partijen op of omstreeks 1 mei 2016 feitelijk uitvoering gegeven aan de overname en is [verzoeker] bij [belanghebbende] aan de slag gegaan. Toen het salaris over mei en juni 2016 niet aan hem werd uitbetaald heeft hij op 4 juli 2016 bij wege van pressiemiddel de sleutels van diverse bestelbussen in zijn bezit genomen en [belanghebbende] bericht dat hij deze zou retourneren zodra zijn loon betaald zou worden. Bij brief van 6 juli 2016 heeft [belanghebbende] bericht dat de overname van het bedrijf van de baan is. Omdat zij geen vertrouwen heeft in een verdere samenwerking heeft zij [verzoeker] op staande voet ontslagen.

[verzoeker] heeft tegen het ontslag een drietal punten aangevoerd. Volgens [verzoeker] is het ontslag niet onverwijld gegeven. Op 4 juli 2016 is er nog een gesprek geweest tussen [belanghebbende] en [verzoeker] . Op 5 juli 2016 is [verzoeker] te verstaan gegeven dat [belanghebbende] niet langer met hem wilde samenwerken omdat hij zich onprofessioneel zou hebben gedragen. Eerst op 6 juli 2016 is hij op staande voet ontslagen. Verder kan de ernst van de verweten gedraging het ontslag op staande voet niet dragen. Gezien de gerechtvaardigde belangen van [verzoeker] bij nakoming van de op [belanghebbende] rustende verplichting tot betaling van het loon is de sanctie die [belanghebbende] verbindt aan de handelingen van [verzoeker] disproportioneel. Tenslotte geeft [belanghebbende] een valse reden op voor het ontslag. Het feitencomplex van 4 juli 2016 is niet de werkelijke reden van het ontslag, maar de onvrede van [belanghebbende] omtrent de arbeidsrechtelijke status van de heer [F] , een sinds oktober 2015 arbeidsongeschikte medewerker van [naam vennootschap onder firma] , en de tenaamstelling van de bedrijfsauto’s die voorheen bij [naam vennootschap onder firma] in gebruik waren.

Volgens [verzoeker] is het ontbindingsverzoek van [belanghebbende] prematuur nu er nog geen beslissing is gegeven op zijn verzoek. [verzoeker] heeft niet verwijtbaar gehandeld. Het handelen van [verzoeker] is ingegeven door het verwijtbaar handelen van [belanghebbende] . Van een duurzame en ernstig verstoorde arbeidsverhouding is volgens [verzoeker] geen sprake.

4.Het verzoek van [belanghebbende] en haar verweer

4.1.

[belanghebbende] verzoekt, voorwaardelijk, voor het geval dat het ontslag op staande voet van 6 juli 2016 in rechte wordt vernietigd, de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer althans wegens een verstoorde arbeidsverhouding, zonder toekenning van een transitievergoeding.

4.2.

[belanghebbende] heeft aan haar verzoek het navolgende ten grondslag gelegd en voert het navolgende verweer. [verzoeker] heeft tijdens de besprekingen met betrekking tot de overname aangegeven dat hij vier werknemers in dienst had, te weten de heren [G] , [F] , [C] en [D] . Tijdens de overnamebesprekingen is steeds uitgangspunt geweest dat alleen [C] en [D] mee over zouden gaan en dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomsten met de andere twee werknemers zou beëindigen. In artikel 8 van de overnameovereenkomst is dit ook zo verwoord. [G] heeft zelf ontslag genomen en [F] is sinds medio oktober 2015 ziek als gevolg van een meningsverschil over uitbetaling van onder andere zijn overuren. [verzoeker] werd eind april 2016 geconfronteerd met twee defecte vrachtwagens. [belanghebbende] heeft toen de helpende hand geboden en aangegeven dat [verzoeker] alvast op kantoor van [belanghebbende] werkzaamheden zou kunnen gaan verrichten. Op deze wijze kon hij zijn eigen klanten bedienen en kon er vervolgens afstemming plaatsvinden met de planning. Omdat [naam vennootschap onder firma] twee vrachtwagens minder had was het noodzakelijk om ritten samen te voegen. [verzoeker] heeft zelf voorgesteld om voor de werkzaamheden vanuit [naam vennootschap onder firma] facturen te doen toekomen aan [belanghebbende] . [verzoeker] wilde geen uitvoering geven aan het overnamecontract. Nu het overnamecontract en de arbeidsovereenkomst aan elkaar zijn gekoppeld, heeft dit tot gevolg dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.

Op 4 juli 2016 heeft [belanghebbende] aan [verzoeker] aangegeven dat zij gezien hetgeen die ochtend was gebeurd zich wilde beraden over de ontstane situatie en advies wilde inwinnen. Na beraadslaging en het inwinnen van advies heeft [belanghebbende] [verzoeker] op 6 juli 2016 voorwaardelijk op staande voet ontslagen. Op deze wijze is het ontslag op staande voet door [belanghebbende] onverwijld gegeven.

Het gedrag van [verzoeker] op 4 juli 2016 is dermate ernstig verwijtbaar dat [belanghebbende] besloten heeft om [verzoeker] op staande voet te ontslaan. De desbetreffende vrachtwagens waren geladen met bederfelijke goederen en stonden klaar voor transport. Het is voor [belanghebbende] van cruciaal belang om te kunnen vertrouwen op haar personeel. [verzoeker] had voldoende andere rechtsmaatregelen kunnen treffen om de in zijn ogen verschuldigde achterstallige loon te ontvangen. Verder heeft [verzoeker] zelf aangegeven facturen te sturen voor de verrichte werkzaamheden. Van een valse reden is geen sprake. [verzoeker] heeft de sleutels van de bedrijfswagens zonder overleg en zonder toestemming van [belanghebbende] weggenomen en vervolgens de vrachtwagens op de openbare weg geparkeerd. [verzoeker] heeft daarmee het vertrouwen van [belanghebbende] ernstig geschaad.

5.De beoordeling

Verzoek [verzoeker]

5.1.

Gelet op de in artikel 7:686a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) genoemde vervaltermijn heeft [verzoeker] het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet tijdig ingediend.

5.2.

Kern van het geschil is de vraag of er tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en zo ja, of het op 6 juli 2016 aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet vernietigd dient te worden.

Bestaan arbeidsovereenkomst

5.3.

Wat er ook zij van de overnameovereenkomst, dit kan voor de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in het midden blijven. Dat geldt eveneens voor de beantwoording van de vraag of er een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden.

Met betrekking tot het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst is de kantonrechter van oordeel dat deze tot stand is gekomen. De insteek van partijen was om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Partijen hebben over de arbeidsvoorwaarden onderhandeld en er is door [belanghebbende] een exemplaar van de overeenkomst aan [verzoeker] ter beschikking gesteld. Partijen hebben vervolgens uitvoering gegeven aan hun wens een arbeidsrelatie aan te gaan. [verzoeker] is feitelijk werkzaamheden gaan verrichten. Dat staat tussen partijen ook staat niet ter discussie. [verzoeker] verrichte de werkzaamheden ten kantore van [belanghebbende] . Door [belanghebbende] is aangegeven dat er in het begin zelfs meer uren is gewerkt om [verzoeker] de werking van haar systeem en haar klanten eigen te laten maken. De (voormalige) klanten van [naam vennootschap onder firma] zijn ingelicht en [verzoeker] is met [belanghebbende] bij klanten langs geweest. Ook de facturatie ging via [belanghebbende] . [verzoeker] is de werkzaamheden als planner gaan verrichten welke werkzaamheden door partijen ten tijde van de onderhandelingen zijn beoogd. Niet is gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden die [verzoeker] inmiddels verrichte anders zouden worden na het ondertekenen van de overnameovereenkomst. Dat de arbeidsovereenkomst enkel door [verzoeker] is ondertekend en niet ook door [belanghebbende] , doet voor de beoordeling van de vraag over er tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen niet ter zake en maakt het oordeel van de kantonrechter niet anders.

Onverwijld

5.4.

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een opzegging op grond van artikel 7:677 lid 1 BW. In dit artikel is bepaald dat ieder van de partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

5.5.

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Dit wordt door [belanghebbende] betwist. Voor het antwoord op de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de feiten die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd bekend zijn geworden bij degene die bevoegd was het ontslag te verlenen.

5.6.

Op 4 juli 2016 heeft [verzoeker] de sleutels van de bedrijfswagens onder zich genomen. Op 6 juli 2016 heeft [belanghebbende] [verzoeker] op staande voet ontslagen. Volgens [belanghebbende] heeft zij zich eerst beraden over de ontstane situatie en advies ingewonnen.

Het betreft hier niet alleen een arbeidsovereenkomst maar er zijn ook onderhandelingen tussen partijen geweest met betrekking tot de overname. Dat maakt dat [belanghebbende] het nodige advies diende in te winnen vooraleer tot ontslag op staande voet over te gaan. De kantonrechter is van oordeel dat [belanghebbende] voldoende voortvarend heeft gehandeld.

5.7.

Gelet op het voorgaande is het ontslag op staande voet onverwijld gegeven.

Vernietiging ontslag op staande voet

5.8.

[verzoeker] heeft verder betwist dat sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:667 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen in dit geval bij de werkgever.

5.9.

[belanghebbende] heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd de handelwijze van [verzoeker] op 4 juli 2016, in combinatie met de bijzondere positie van [verzoeker] als verkopende partij in het kader van de bedrijfsovername. Voor [belanghebbende] is dat gedrag niet acceptabel.

5.10.

[verzoeker] heeft aangegeven dat hetgeen op 4 juli 2016 heeft plaatsgevonden is ingegeven door het feit dat hij geen loon ontving waar hij naar zijn mening wel recht op had. De bedrijfsovername had feitelijk al wel plaatsgevonden, maar de bussen waren nog niet overgeschreven waardoor de kosten voor hem wel doorliepen. [verzoeker] heeft het onder zich nemen van de sleutels gebruikt als pressiemiddel om [belanghebbende] om de tafel te krijgen. Het is een grondrecht van een werknemer om loon betaald te krijgen voor het werk dat hij verricht. Het handelen van [verzoeker] kan hem in de gegeven omstandigheden dan ook niet verweten worden, aldus [verzoeker] .

5.11.

Nu [verzoeker] het incident op 4 juli 2016 heeft erkend en ook vast staat dat [verzoeker] de verkopende partij is in het kader van de bedrijfsovername, dient de vraag te worden beantwoord of het handelen van [verzoeker] in de gegeven omstandigheden het geven van ontslag op staande voet rechtvaardigde. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] met zijn hiervoor omschreven handelingen de grenzen van goed werknemerschap op zichzelf overschreden. [verzoeker] heeft met zijn handelen er voor gezorgd dat de met bederfelijke waar gevulde vrachtwagens niet konden vertrekken en afspraken met klanten niet konden worden waargemaakt. Daarmee heeft hij de bedrijfsvoering van [belanghebbende] in gevaar gebracht terwijl hem ook andere maatregelen ten dienste stonden. Gelet echter op de overige omstandigheden, waaronder het niet ontvangen van loon en de ingrijpende financiële gevolgen van een ontslag op staande voet voor [verzoeker] terwijl hij bezig was zijn bedrijf over te doen aan [belanghebbende] , had [belanghebbende] echter moeten volstaan met een minder zware sanctie. Van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW was dan ook geen sprake, zodat [belanghebbende] niet bevoegd was de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onverwijld op te zeggen. Daarom zal de verzochte vernietiging worden toegewezen.

Loonvordering en salarisspecificaties

5.12.

Nu is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, zal het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag worden toegewezen.

Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven bestaan. [belanghebbende] is gehouden tot betaling van het overeengekomen salaris ad € 3.250 bruto vermeerderd met alle emolumenten vanaf 1 mei 2016 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. De vordering tot loondoorbetaling onder verstrekking van de salarisspecificaties zal daarom eveneens worden toegewezen. De gevorderde dwangsom op het verstrekken van de salarisspecificaties zal worden afgewezen, nu er geen aanleiding is te veronderstellen dat [belanghebbende] hieraan geen gehoor zal geven. De gevorderde wettelijke rente over de dwangsom wordt eveneens afgewezen.

Toelaten tot werkzaamheden

5.13.

Gelet op de hierna nog te bepreken voorwaardelijke verzoeken van [belanghebbende] , zal de vordering om te bepalen dat [verzoeker] wordt toegelaten tot zijn werkzaamheden worden afgewezen.

Wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten

5.14.

[verzoeker] heeft verder verzocht [belanghebbende] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het verschuldigde loon en over de wettelijke verhoging. De kantonrechter zal dit verzoek toewijzen nu [belanghebbende] hiertegen geen apart verweer heeft gevoerd. Gelet op de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter echter aanleiding de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen tot 10%.

5.15.

[verzoeker] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [verzoeker] heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal daarom worden afgewezen.

5.16.

De toewijzing van het primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag, heeft tot gevolg dat hetgeen [verzoeker] subsidiair heeft verzocht onbesproken kan blijven.

Provisionele vordering

5.17.

In deze beschikking in de hoofdzaak wordt al een beslissing gegeven op het verzoek van [verzoeker] , zodat er geen reden meer is om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

Tegenverzoek [belanghebbende]

5.18.

Hiervoor is reeds geoordeeld dat het ontslag op staande voet moet worden vernietigd. Dat betekent dat, hoewel van het hiervoor gegeven oordeel nog hoger beroep openstaat, aan de voorwaarde waaronder [belanghebbende] haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ingesteld, is voldaan. Naar het oordeel van de kantonrechter is het verzoek niet, zoals door [verzoeker] gesteld, prematuur. Thans wordt dan ook toegekomen aan de vraag of er grond bestaat de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b lid 1 sub a jo artikel 7:669 lid 1 en 3 sub e en sub g BW

5.19.

Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan een arbeidsovereenkomst alleen worden ontbonden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. [belanghebbende] verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW jo artikel 7:669 lid 3, onder e (verwijtbaar handelen) en g (verstoorde arbeidsverhouding) BW, zulks zonder toekenning van een transitievergoeding.

Verwijtbaar handelen

5.20.

[belanghebbende] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen van [verzoeker] . [belanghebbende] heeft aan haar verzoek dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan het ontslag op staande voet. Weliswaar is het zo dat de verwijtbaarheidstoets van artikel 7:669 lid 3, onder e, BW lichter is dan die van de dringende reden ex artikel 7:678 BW, maar ook hier geldt dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn gelet op deze bijkomende omstandigheden, te weten het niet ontvangen van loon terwijl [verzoeker] bezig was zijn bedrijf over te dragen, hij uit dien hoofde geen inkomsten meer ontving en hij nog wel de financiële risico’s droeg voor de bedrijfsauto’s, de handelingen op 4 juli 2016 niet van dien aard dat in redelijkheid van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter gaat dan ook voorbij aan deze grond voor ontbinding.

Verstoorde arbeidsverhouding

5.21.

[verzoeker] heeft betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van [belanghebbende] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding voort te laten duren. Naar het oordeel van de kantonrechter is echter voldoende gebleken dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt. Door niet alleen de sleutels van de bedrijfswagens weg te nemen, maar deze ook niet meer terug te geven, heeft [verzoeker] de verhoudingen op scherp gezet. Op grond van de stukken en hetgeen partijen verder ter zitting hebben aangevoerd, is de kantonrechter van oordeel dat de verhouding tussen [belanghebbende] en [verzoeker] dusdanig verstoord is dat in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding voort te laten duren. Herplaatsing ligt dan ook niet in de rede.

5.22.

De kantonrechter zal het verzoek van [belanghebbende] toewijzen en de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW ontbinden met ingang van 1 januari 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure waarbij ten minste een termijn van een maand resteert.

Transitievergoeding en billijke vergoeding

5.23.

Nu de arbeidsovereenkomst nog geen 24 maanden heeft geduurd is een transitievergoeding niet verschuldigd.

5.24.

De kantonrechter ziet geen aanleiding tot het toekennen van een billijke vergoeding. Vooraleerst is geen billijke vergoeding gevorderd. Verder geldt dat gelet op artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW alleen plaats is voor toekenning van een billijke vergoeding indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is hier geen sprake.

Proceskosten incident

5.25.

[verzoeker] zal, nu hij in het incident in het ongelijk is gesteld, worden veroordeeld tot betaling van de kosten van het incident, aan de zijde van [belanghebbende] tot op heden begroot op nihil. Dienaangaande wordt overwogen dat zowel in de door [belanghebbende] ingediende processtukken als tijdens de behandeling ter zitting geen (noemenswaardig) verweer tegen de verzochte voorziening is gevoerd.

Proceskosten

5.26.

De proceskosten zullen gezien de aard en uitkomst van deze procedure worden gecompenseerd, in die zin dat partijen hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter

op het verzoek van [verzoeker]

6.1.

vernietigt het op 6 juli 2016 aan [verzoeker] door [belanghebbende] verleende ontslag op staande voet;

6.2.

veroordeelt [belanghebbende] tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 3.250,00 bruto per maand vermeerderd met alle emolumenten, ter zake van loon over de periode van 1 mei 2016 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;

6.3.

veroordeelt [belanghebbende] tot verstrekking van de salarisspecificaties vanaf 1 mei 2016;

6.4.

veroordeelt [belanghebbende] tot betaling van de wettelijke verhoging van 10% wegens vertraging over het aan [verzoeker] toekomende loon;

6.5.

veroordeelt [belanghebbende] tot betaling van de wettelijke rente over het verschuldigde loon en de wettelijke verhoging vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;

inzake het verzoek ex artikel 223 Rv

6.6.

wijst af hetgeen is verzocht;

6.7.

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het incident, tot op heden begroot op nihil;

op het tegenverzoek van [belanghebbende]

6.8.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2017;

6.9.

wijst af wat meer of anders is gevorderd;

Op zowel het verzoek van [verzoeker] als het tegenverzoek van [belanghebbende]

6.10.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.11.

verklaart deze beschikking, voor wat betreft de veroordelingen tot betaling, uitvoerbaar bij voorraad;

6.12.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2016.