Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling civielrecht
Zittingsplaats Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/403621 / HA ZA 15-878
Vonnis van 16 november 2016
in de zaak van
WILHELMINA SIMONE TEITSMA JOHA
in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] B.V.,
wonende te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. B. Krijnen te 's-Gravenhage,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.G.W. van Kessel te Woudrichem,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M. Straus te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Curator, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 10 februari 2016,
- de conclusie van repliek van de Curator,
- de conclusies van dupliek van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ,
- de pleidooien van de Curator en [gedaagde sub 2] en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Tussen enerzijds de Curator en anderzijds [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft een procedure plaatsgevonden over de vraag of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurders aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) en [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor schade als gevolg van selectieve betalingen door [bedrijf 1] .
2.2.
Bij vonnis (hierna ook te noemen: de hoofdzaak), uitvoerbaar bij voorraad, van 17 december 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geoordeeld en beslist:
4.5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde sub 1] als (middellijk) bestuurder van [bedrijf 1] onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld, door in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid in het zicht van het faillissement selectieve betalingen te (doen) verrichten.
[…]
4.11. […]
[…]
Dat betekent ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW dat de bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
Dat betekent ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW dat de bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
4.12.
Aangezien de omvang van het tekort nog niet bekend is, zal de rechtbank op basis van artikel 2:248 lid 5 BW de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen. Vooruitlopend op de schadestaatprocedure overweegt de rechtbank dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betrekking heeft op het faillissementstekort minus de door [gedaagde sub 1] wegens onrechtmatige selectieve betalingen aan de gezamenlijke schuldeisers te vergoeden schade, voor zover die schade - bij een correct beheer van de boedel door de curator - feitelijk op [gedaagde sub 1] verhaalbaar mocht blijken te zijn (zie overwegingen 4.4.-4.6.).
[…]
5.De beslissing
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van de door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade veroorzaakt door de onder 4.4. en 4.5. genoemde onrechtmatige selectieve betalingen, nader op te maken bij staat;
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, in die zin, dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, tot betaling van het bedrag van de schulden van [bedrijf 1] , voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.11.[lees: 4.12.]
is overwogen, dit bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
is overwogen, dit bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
2.3.
Op 25 maart 2015 heeft een verificatievergadering in het faillissement van [bedrijf 1] plaatsgevonden. De totale schuldenlast is vastgesteld op een bedrag van € 184.455,81 (inclusief btw). Dit bedrag bestaat uit: € 114.419,37 concurrente vorderingen, € 12.948,02 btw en € 57.088,42 preferente vorderingen. Op de schuldenlijst staat een schuld voor aan de Belastingdienst op grond van artikel 29 lid 2 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (“OB”).
2.4.
[gedaagde sub 1] heeft tijdens de verificatievergadering als bestuurder van [bedrijf 1] gebruik gemaakt van het recht een deel van de vorderingen op grond van artikel 126 Faillissementswet (“Fw”) te betwisten. [gedaagde sub 2] heeft geen gelegenheid gehad vorderingen tijdens de verificatievergadering te betwisten, omdat hij ten tijde van de faillietverklaring van [bedrijf 1] geen bestuurder meer was.
2.5.
De Curator heeft een schadestaat overgelegd, waarin naast vermelding van de onder 2.3. genoemde vorderingen een bedrag wordt begroot van € 51.178,70 te vermeerderen met € 10.056,81 btw in verband met betaalde boedelschulden en faillissementskosten. Het gerealiseerde actief in het faillissement van [bedrijf 1] bedraagt volgens de schadestaat € 49.925,40.
2.6.
De in punt 5.1. van het vonnis in de hoofdzaak bedoelde selectieve betalingen belopen een totaalbedrag van € 15.325,63.
3.Het geschil
3.1.
Curator heeft gevorderd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden veroordeeld tot betaling van:
hoofdelijk, de schade in verband met het faillissementstekort begroot op een bedrag van € 195.765,93 en in verband met selectieve betalingen op een bedrag van € 15.325,63 en
ieder, in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van de op 14 oktober 2015 ten laste van [gedaagde sub 2] gelegde beslagen.
3.2.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De onderhavige schadestaatprocedure heeft betrekking op twee in de hoofdzaak uitgesproken veroordelingen. In de hoofdzaak is ten eerste [gedaagde sub 1] veroordeeld tot vergoeding van schade als gevolg van selectieve betalingen. Ten tweede zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] .
4.2.
Het verzoek van [gedaagde sub 1] om de onderhavige procedure aan te houden in afwachting van het hoger beroep en eventueel cassatie tegen het vonnis waarin zijn aansprakelijkheid werd vastgesteld, wordt afgewezen. Een soortgelijk verzoek van [gedaagde sub 2] heeft de rechtbank in het incidentele vonnis afgewezen. Toewijzing van het verzoek van [gedaagde sub 1] komt erop neer dat de uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog aan het vonnis van 17 december 2014 wordt onthouden. In beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de rechter in dit vonnis en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarheid bij voorraad. [gedaagde sub 1] heeft aan zijn verzoek geen feiten ten grondslag gelegd die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Het enkel instellen van hoger beroep door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en het eventueel slagen daarvan kan niet als zodanig ‘nieuw’ feit worden aangemerkt. Het gegeven dat gedurende het hoger beroep geen inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden, geeft geen aanleiding de beslissing omtrent de uitvoerbaarheid bij voorraad te herzien.
4.3.
Het uitgangspunt gedurende een schadestaatprocedure zijn de in de hoofdzaak vastgestelde gronden van aansprakelijkheid. Beantwoording van de vraag voor welke concrete verwijten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn, kan niet tijdens de schadestaatprocedure plaatsvinden. In dit vonnis zal dus niet worden ingegaan op de wijze waarop de grondslag voor de aansprakelijkheid in de hoofdzaak is vastgesteld. Er zijn daarnaast diverse beslissingen die zowel in de hoofdprocedure als in de schadestaatprocedure kunnen worden genomen, waaronder beslissingen aangaande matiging. Hierbij geldt de beperking dat als hierover in de hoofdzaak eindbeslissingen zijn genomen, deze beslissingen in de schadestaatprocedure bindend zijn.
4.4.
Het hiervoor geformuleerde uitgangspunt brengt met zich dat in dit vonnis geen beslissing meer zal worden gegeven aangaande de grondslag van de aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. Daarnaast zal geen beslissing meer worden gegeven aangaande het herhaalde beroep van [gedaagde sub 2] op de disculpatiegrond en individuele matigingsgrond uit artikel 2:248 lid 3 en 4 BW. De rechtbank heeft hierover in de hoofdzaak uitdrukkelijk en zonder voorbehoud het volgende beslist:
2.4.
Ten tijde van het uitspreken van het faillissement was [bedrijf 2] B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] . De bestuurders van [bedrijf 2] B.V. waren [bedrijf 3] B.V. en, vanaf 1 januari 2009, [bedrijf 4] B.V. [gedaagde sub 1] was enig bestuurder van [bedrijf 3] B.V. en [gedaagde sub 2] was enig bestuurder van [bedrijf 4] B.V. Op 25 mei 2011 heeft [bedrijf 4] B.V. de Kamer van Koophandel bericht dat zij met ingang van 1 januari 2011 is teruggetreden als bestuurder van [bedrijf 2] B.V.
[…]
4.8. […]
Het beroep op de disculpatiegrond van artikel 248 lid 3 BW kan [gedaagde sub 2] evenmin baten. Artikel 248 lid 3 BW bepaalt dat de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, niet aansprakelijk is. Wat betreft het eerste vereiste is een beroep op een interne taakvervulling niet voldoende. De enkele stelling dat [gedaagde sub 1] feitelijk bestuurder was, is aldus niet voldoende om aan te nemen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan [gedaagde sub 2] te wijten was. Daar komt bij dat hetgeen [gedaagde sub 2] stelt ter adstruering van het tweede vereiste daarmee in tegenspraak lijkt. Tot slot overweegt de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 2] heeft geprobeerd de schending van de publicatieplicht tegen te houden.
[…]
4.12. […]
[…]
Wat betreft het beroep van [gedaagde sub 2] op de individuele matigingsgrond van artikel 2:248 lid 4 BW oordeelt de rechtbank dat daarvoor geen plaats is, omdat [gedaagde sub 2] het overgrote deel van de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden als bestuurder in functie is geweest.
Wat betreft het beroep van [gedaagde sub 2] op de individuele matigingsgrond van artikel 2:248 lid 4 BW oordeelt de rechtbank dat daarvoor geen plaats is, omdat [gedaagde sub 2] het overgrote deel van de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden als bestuurder in functie is geweest.
4.5.
Deze beslissingen in de hoofdzaak moeten gedurende de schadestaatprocedure tot uitgangspunt worden genomen. Weliswaar is niet uitgesloten dat voor matiging toch plaats zou zijn indien na de beslissing in de hoofdzaak alsnog feiten aan het licht zouden zijn gekomen, die in de hoofdzaak niet werden verdisconteerd. Uit het vonnis in de hoofdzaak blijkt dat in die procedure debat heeft plaatsgevonden over de vraag vanaf welk moment [gedaagde sub 2] bestuurder was van [bedrijf 1] en wat zijn feitelijke rol bij het besturen van [bedrijf 1] is geweest. Het oordeel hierover in de hoofdzaak is vastgelegd in de punten 2.4. en 4.8. Dit oordeel moet in deze procedure als vaststaand worden aangenomen. Er zijn geen feiten of bewijsmiddelen aangevoerd die niet door [gedaagde sub 2] in de hoofdzaak aangevoerd hadden kunnen worden. De stelling van [gedaagde sub 2] dat de inschrijving van hem als (indirect) bestuurder per 31 december 2009 heeft plaatsgevonden met terugwerkende kracht op 23 maart 2011, is in strijd met de geciteerde vaststelling die de rechtbank in de hoofdzaak heeft gedaan. Uit de stellingen van [gedaagde sub 2] blijkt verder niet waarom hij deze feiten niet tijdens de hoofdzaak zou hebben kunnen aanvoeren. Onder dergelijke omstandigheden bestaat geen aanleiding naar dit feit nader onderzoek te doen tijdens de schadestaatprocedure.
4.6.
Het gaat er dus om vast te stellen hoe hoog de schade is als gevolg van de selectieve betalingen waarvoor [gedaagde sub 1] aansprakelijk is en hoe hoog het faillissementstekort is, waarvoor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn.
Wat is de omvang van de schade als gevolg van selectieve betalingen?
4.7.
De rechtbank heeft [gedaagde sub 1] veroordeeld tot betaling van schade als gevolg van selectieve betalingen. De Curator heeft in de schadestaat aangegeven dat selectieve betalingen zijn gedaan voor een bedrag van € 15.325,63, welke betalingen blijken uit de als productie 16 van de zijde van de Curator overlegde bankafschriften. [gedaagde sub 1] heeft tegen de omvang van deze schade geen verweer gevoerd. De vordering zal conform de overgelegde schadestaat worden begroot, zodat [gedaagde sub 1] zal worden veroordeeld tot betaling aan de Curator van een bedrag van € 15.325,63.
Hoe groot is het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] ?
4.8.
De rechtbank heeft [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] . De Curator heeft het tekort begroot op een bedrag van € 195.765,93. Tegen de verschuldigdheid en omvang van deze vordering hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verweer gevoerd.
4.9.
De Curator heeft tijdens het pleidooi in de zaak tegen [gedaagde sub 2] een overzicht overgelegd van mutaties op de faillissementsrekening. Voor zover de Curator hiermee heeft beoogd haar eis te wijzigen, geldt dat deze wijziging te laat en uitsluitend in de procedure met [gedaagde sub 2] is gedaan. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben onvoldoende gelegenheid gehad om op dit stuk te reageren, zodat daarop geen acht zal worden geslagen bij de begroting van het faillissementstekort.
4.10.
De wetgever heeft in artikel 2:248 BW de schade die het gevolg is van onbehoorlijk bestuur gefixeerd op het faillissementstekort. De reden hiervoor is dat het vaststellen van de schade die het gevolg is van onbehoorlijk bestuur tot grote complicaties zou kunnen leiden. Het faillissementstekort bestaat uit het saldo van de faillissementsschulden, de betaalde en nog te betalen boedelschulden en de faillissementskosten, verminderd met de in het faillissement gerealiseerde baten. Om het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] vast te stellen, zal dus moeten worden beoordeeld wat de omvang is van de faillissementsschulden, de boedelschulden en faillissementskosten en de baten.
Hoe hoog zijn de faillissementsschulden?
4.11.
Het vaststellen van de faillissementsschulden heeft plaatsgevonden gedurende de in het faillissement van [bedrijf 1] gehouden verificatievergadering. Gelet op het feit dat de wetgever voor een gefixeerde schadevergoeding heeft gekozen, moeten deze faillissementsschulden ten bedrage van € 184.455,81 bij de begroting van het faillissementstekort als vaststaand worden aangenomen. De in de vijfde afdeling van de Faillissementswet gegeven procedure kent voldoende waarborgen voor de vaststelling van de omvang van de faillissementsschulden, waarbij wordt uitgegaan van de indiening van een vordering door schuldeisers, de beoordeling daarvan door de Curator en de mogelijkheid voor de Curator en andere schuldeisers om vorderingen te betwisten. In artikel 344 van het Wetboek van Strafrecht is het indienen van een niet bestaande vordering strafbaar gesteld.
4.12.
Aan het voorgaande doet niet af dat de in de Faillissementswet gegeven procedure aan [gedaagde sub 2] , die geen bestuurder was op het moment van de faillietverklaring, geen mogelijkheid geeft om vorderingen te betwisten. Hetzelfde geldt voor het bezwaar dat [gedaagde sub 1] heeft gemaakt tijdens de verificatievergadering. De betwisting van een vordering door [gedaagde sub 1] tijdens de verificatievergadering op grond van artikel 126 Fw heeft geen invloed op de hoogte van het faillissementstekort, maar slechts op de verhouding tussen [gedaagde sub 1] en de schuldeisers wiens vorderingen hij betwist heeft. De schulden van [bedrijf 1] , zoals door de curator gesteld, zijn tijdens de verificatievergadering als erkend vastgesteld en zullen evengoed uit het gerealiseerde actief door de Curator moeten worden voldaan. Wanneer een discussie over het bestaan en de omvang van faillissementsschulden eerst tijdens een verificatievergadering en vervolgens opnieuw gedurende de onderhavige procedure zou moeten worden beoordeeld, is geen sprake meer van de door de wetgever beoogde gefixeerde schadevergoeding.
4.13.
Voor de beoordeling van de vordering van de Curator is niet van belang dat een aantal crediteuren na de verificatievergadering vorderingen in het faillissement van [bedrijf 1] heeft ingediend. De vorderingen van deze crediteuren worden door Curator in deze procedure niet als schade gevorderd.
4.14.
De Belastingdienst heeft een vordering op grond van artikel 29 lid 2 OB opgelegd aan [bedrijf 1] ten bedrage van € 12.948,02. Deze vordering is in hoogte gelijk aan de btw die verschuldigd is over de faillissementsschulden. De schuldeisers kunnen de afgedragen btw bij de Belastingdienst terugvragen voor het gedeelte dat hun vordering onbetaald wordt gelaten en de Belastingdienst dient een gelijk bedrag bij de Curator in. De faillissementsschulden heeft de Curator inclusief de btw begroot. De btw-component is op deze wijze al onderdeel van het faillissementstekort. De vordering op grond van artikel 29 lid 2 OB behoort daarom niet tot het faillissementstekort, want dan zou de Curator de btw-component dubbel vorderen. Aan het voorgaande doet niet af dat de vordering van de Belastingdienst preferent is. Ook in de situatie dat de gedaagden niet volledig aan een verplichting tot betaling van het faillissementstekort zouden kunnen voldoen, geldt dat de schuldeisers nog altijd de btw-component kunnen terugvragen bij de Belastingdienst en aldus buiten het faillissement om worden voldaan. De Belastingdienst zal het aldus aan de schuldeisers terugbetaalde bedrag vervolgens met voorrang kunnen verhalen op het wel door gedaagden betaalde deel van het faillissementstekort. Er bestaat geen grond om, zoals de Curator heeft betoogd, de mogelijke vordering van de Belastingdienst voorwaardelijk in de begroting van het faillissementstekort te betrekken.
4.15.
Gelet op het voorgaande moeten de faillissementsschulden worden begroot op een bedrag van € 171.507,79 (zijnde € 184.455,81 minus € 12.948,02).
Hoe hoog zijn de boedelschulden en faillissementskosten?
4.16.
Uit de bij dagvaarding overgelegde schadestaat blijkt dat de reeds betaalde boedelschulden en faillissementskosten een bedrag van € 51.178,70, exclusief btw belopen. De betaalde btw over deze kosten kan niet worden toegewezen als onderdeel van het faillissementstekort, omdat de Curator deze btw bij de Belastingdienst zal kunnen terugvragen.
4.17.
De Curator heeft drie salarisbeschikkingen overgelegd. Ten aanzien van de faillissementskosten (salaris curator) geldt als uitgangspunt het salaris zoals dat in het kader van het faillissement van [bedrijf 1] door de rechtbank werd vastgesteld. In dit kader heeft al een beoordeling plaatsgevonden op basis van alle factoren die bij de bepaling van het salaris in aanmerking dienen te worden genomen om tegenover alle belanghebbenden een billijk salaris vast te stellen. In de regel zal daarbij een dubbele redelijkheidstoets zijn gehanteerd die is gebaseerd op art. 6:96 lid 2 onder c BW en waarbij wordt gekeken of in de gegeven omstandigheden de werkzaamheden van de Curator redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren. Er is geen grond om deze toets in het kader van de vaststelling van het faillissementstekort te herhalen. Zoals hiervoor werd overwogen, wordt in artikel 2:248 BW uitgegaan van een gefixeerde schadevergoeding waarvan de faillissementskosten een onderdeel zijn.
4.18.
Het is niet juist dat de Curator in het kader van de procedure die zij heeft gevoerd tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uitsluitend aanspraak zou mogen maken op het toepasselijke liquidatietarief in plaats van een op basis van bestede tijd vastgesteld salaris. Bij de begroting van schade moet zoveel mogelijk de daadwerkelijk geleden schade in aanmerking worden genomen, waarbij het in dit geval gaat om schade die door de gezamenlijke schuldeisers is geleden omdat het faillissement (inclusief de kosten van de afwikkeling daarvan) werd veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur. Onderdeel van deze schade zijn de kosten die de Curator heeft gemaakt in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel van [bedrijf 1] .
4.19.
Naast het in de salarisbeschikkingen vastgestelde salaris, maakt de Curator aanspraak op nog te maken salariskosten ten bedrage van € 10.310,56 (exclusief btw). Voor dit bedrag is geen beschikking van de rechtbank overgelegd waarin dit salaris werd vastgesteld, zodat de hiervoor onder 4.17. genoemde toets in het kader van deze schadestaatprocedure moet worden gemaakt. De Curator heeft ter onderbouwing van dit bedrag gewezen op een urenlijst en de Recofa-richtlijnen. Van de zijde van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] is het verweer gevoerd dat deze uren door hen niet te controleren zijn. De Curator heeft vervolgens geen inzicht gegeven in waar de uren die zij declareert betrekking op hebben. Uit de stellingen van de zijde van de Curator volgt niet waarom het redelijkerwijs noodzakelijk was de opgevoerde kosten te maken en waarom de omvang van deze kosten redelijk zijn. De Curator heeft dit deel van de vordering, mede gelet op het verweer van de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , derhalve onvoldoende onderbouwd.
4.20.
De boedelschulden en faillissementskosten belopen dus een totaalbedrag van € 40.868,14 (zijnde € 51.178,70 minus € 10.310,56).
Hoe hoog zijn de baten?
4.21.
Tot de baten van de boedel behoren de gerealiseerde en nog te realiseren baten. De gerealiseerde baten heeft de Curator begroot op een bedrag van € 49.925,40.
4.22.
Uit het vonnis in de hoofdzaak (punt 4.12.) volgt dat het faillissementstekort moet worden verminderd met de door [gedaagde sub 1] wegens onrechtmatige selectieve betalingen te vergoeden schade, “voor zover die schade - bij een correct beheer van de boedel door de curator - feitelijk op [gedaagde sub 1] verhaalbaar mocht blijken te zijn”. Gedurende de schadestaatprocedure hebben partijen zich niet uitgelaten over de vraag of deze voorwaarde werd vervuld. De Curator heeft niet gesteld dat pogingen zijn gedaan om de schade als gevolg van selectieve betalingen te verhalen op [gedaagde sub 1] , of onderzoek naar verhaalsmogelijkheden is gedaan. Omdat niet kan worden vastgesteld dat de in de hoofdzaak aan de veroordeling verbonden voorwaarde is vervuld, zal het faillissementstekort waarvoor [gedaagde sub 2] aansprakelijk kan worden gehouden, moeten worden verminderd met de bate die de Curator nog kan innen in verband met de selectieve betalingen ten bedrage van € 15.325,63.
4.23.
Uit de toelichting van de Curator tijdens het pleidooi blijkt dat het de bedoeling is ook nu een voorwaardelijke veroordeling van [gedaagde sub 2] te verkrijgen. Dit zou eenzelfde veroordeling tot gevolg hebben als in de hoofdzaak is gegeven. Omdat over deze vordering in de hoofdzaak al een beslissing is gegeven en eenzelfde vordering al aan de Curator werd toegewezen, kan dit deel van de vordering van de Curator niet worden toegewezen. Gedurende een schadestaatprocedure kan schade worden begroot, maar bestaat niet de mogelijkheid de begroting van de schade verder uit te stellen.
4.24.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn ieder op verschillende momenten veroordeeld tot betaling van proceskosten aan de Curator. Deze proceskosten heeft de Curator nog niet volledig geïnd en niet op het faillissementstekort in mindering gebracht. Dit had wel gemoeten. Er bestaat geen grond om [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling van proceskosten én een faillissementstekort waarin geen rekening wordt gehouden met de baten die de Curator nog tegemoet kan zien op het moment dat dezelfde personen aan hun eerdere veroordelingen voldoen. [gedaagde sub 2] heeft gesteld, welke stelling de Curator onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dat hij en [gedaagde sub 1] nog een bedrag van ongeveer € 4.000,00 aan proceskosten verschuldigd zijn op basis van eerdere veroordelingen. Daar komt bij dat [gedaagde sub 2] bij incidenteel vonnis in deze procedure werd veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.000,00 aan proceskosten. Ook dit bedrag zal in mindering komen op de begroting van het faillissementstekort.
4.25.
Bij de begroting van het faillissementstekort zal rekening moeten worden gehouden met een totaalbedrag aan gerealiseerde en nog te realiseren baten van € 71.251,03, zijnde:
- € 49.925,40 in verband met gerealiseerde baten,
- € 15.325,63 in verband met de selectieve betalingen,
- € 4.000,00 in verband met eerdere proceskostenveroordelingen,
- € 2.000,00 in verband met gedurende deze procedure jegens [gedaagde sub 2] toegewezen proceskosten.
Samenvattend
4.26.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort. Het faillissementstekort zal als volgt worden begroot:
- Faillissementsschulden € 171.507,79
- Boedelschulden en faillissementskosten € 40.868,14
- Baten
- Totaal: € 141.124,90
Matiging
4.27.
Ingevolge artikel 2:248 lid 4 BW kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn worden verminderen indien dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.
4.28.
[gedaagde sub 2] heeft een beroep gedaan op de collectieve matigingsgrond van artikel 2:248 lid 4 BW. Dit volgt uit de stellingen van [gedaagde sub 2] zelf (conclusie van repliek, punt 60.). In de hoofdzaak zijn de stellingen van [gedaagde sub 2] geen aanleiding geweest voor de rechter om gebruik te maken van de matigingsbevoegdheid. In de hoofdzaak heeft de rechtbank geen rekening kunnen houden met de vaststelling van de schuldenlast tijdens de verificatievergadering, de boedel- en faillissementskosten. Gegevens hierover zijn pas na het vonnis in de hoofdzaak bekend geworden.
4.29.
De aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling zijn geen aanleiding om tot matiging over te gaan. Het niet (tijdig) afgeven van een jaarrekening is een vorm van kennelijk onbehoorlijk bestuur die niet op zichzelf matiging rechtvaardigt. De schending van deze verplichting is, zeker op het moment dat in de hoofdzaak is vastgesteld dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, een contra-indicatie voor matiging. [gedaagde sub 2] heeft zijn stelling dat het faillissement is veroorzaakt door verslechterende marktomstandigheden onvoldoende onderbouwd. In de hoofdzaak in punt 4.11. heeft de rechtbank het verweer van gedaagde verworpen op de grond dat [bedrijf 1] al vanaf november 2009 betalingsproblemen kende, zodat [gedaagde sub 2] niet kan volstaan met een verwijzing naar een bezuinigingsmonitor 2010-2011. Na 2009 hebben verschillende klanten hun relatie met [bedrijf 1] beëindigd en is de omzet van [bedrijf 1] teruggelopen. Wanneer dit niet was gebeurd, was het [bedrijf 1] mogelijk gelukt de problemen die blijkens het oordeel in de hoofdzaak in 2009 bestonden, op te lossen. Dit is echter geen reden om tot matiging over te gaan. Uit de stellingen van [gedaagde sub 2] blijkt niet in welke mate van buiten het bestuur komende omstandigheden het faillissement mede hebben veroorzaakt.
4.30.
De aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling en de andere oorzaken van het faillissement geven derhalve geen aanleiding tot matiging. Hierna wordt beoordeeld of de wijze van afwikkeling van het faillissement aanleiding geven tot matiging. De navolgende omstandigheden zijn hierbij van belang.
4.30.1.
De stelling van [gedaagde sub 2] dat de Curator haar verplichting heeft geschonden de administratie dadelijk na haar aanstelling onder zich te nemen, kan niet worden gevolgd. Het gegeven dat de boekhouder heeft geweigerd tot afgifte van de administratie over te gaan in verband met een openstaande nota, geeft geen aanleiding tot matiging.
4.30.2.
[gedaagde sub 2] heeft gesteld dat ten onrechte een vordering van de [naam stichting] werd geverifieerd. [gedaagde sub 2] heeft gesteld, welke stelling de Curator niet heeft betwist, dat de vordering van de [naam stichting] ten bedrage van € 10.000,00 betrekking heeft op dwangsommen in de zin van artikel 611e Rv. Dergelijke vorderingen komen niet voor verificatie in aanmerking. Uit de stellingen van de Curator blijkt niet waarom desondanks tot erkenning van dit deel van de vordering is besloten.
4.30.3.
De vordering van [bedrijf 5] heeft de Curator op de juiste wijze geverifieerd. Voldoende is blijkens artikel 111 Fw dat de Curator de vorderingen toetst aan de administratie, voor zover een administratie aanwezig is, en de opgaven van de schuldenaar. De vordering van [bedrijf 5] is gecontroleerd aan de hand van de administratie van [bedrijf 5] , waarbij ook is gecontroleerd of de betalingen die [gedaagde sub 2] noemt in die administratie zijn verwerkt en afgeboekt op door [bedrijf 5] verzonden facturen. Op deze basis heeft de Curator de vordering van [bedrijf 5] ter verificatievergadering erkend. Uit de stellingen van [gedaagde sub 2] blijkt niet dat deze wijze van afwikkeling van het faillissement aanleiding geeft tot matiging.
4.30.4.
Uit de stellingen van [gedaagde sub 2] blijkt niet dat de beslissing van de Curator om de vordering van werknemer [A] tijdens de verificatievergadering te erkennen, aanleiding geeft tot matiging. Uit de stellingen van de Curator blijkt dat voldoende onderzoek naar de deugdelijkheid van deze vordering heeft plaatsgevonden.
4.31.
Op basis van het voorgaande bestaat aanleiding de vordering van de Curator op [gedaagde sub 2] te matigen met een bedrag van € 10.000,00. De vordering van de Curator op [gedaagde sub 1] zal ambtshalve met hetzelfde bedrag worden gematigd.
Proceskosten en beslagkosten
4.32.
De vorderingen van de Curator tot vergoeding van verdere proceskosten en beslagkosten, zullen worden afgewezen. De uren van de advocaat van de Curator worden geacht onderdeel te zijn van de faillissementskosten, omdat de Curator een kantoorgenoot voor haar laat procederen. De proceskosten zijn daarmee al onderdeel van het faillissementstekort.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de Curator te betalen een bedrag van € 131.124,90 (honderdéénendertigduizend honderdvierentwintig euro en negentig eurocent),
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan de Curator te betalen een bedrag van € 15.325,63 (vijftienduizend driehonderdvijfentwintig euro en drieënzestig eurocent).
5.3.
wijst het meer of anders gevorderde af,
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Neijt en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2016. [1]