Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/439848 / KG ZA 17-390
Vonnis in kort geding van 9 juni 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOL.COM B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
kantoorhoudende te Utrecht,
eiseres,
advocaten mr. S.C.M. van Thiel en mr. H.J. ter Meulen, beiden te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE KONINKLIJKE BOEKVERKOPERSBOND U.A.,
gevestigd en kantoorhoudende te Bilthoven,
gedaagde,
advocaten mr. I. Wassenaar en mr. M.N. van Dam, beiden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Bol.com en KBb genoemd worden.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 juni 2017 met producties 1 tot en met 14,
- producties 1 tot en met 7 van KBb,
- een nagekomen productie 15 van Bol.com,
- de mondelinge behandeling op 8 juni 2017,
- de pleitnoties van Bol.com,
- de pleitnoties van KBb.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 9 juni 2017 een verkort vonnis uitgesproken. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking en is op 23 juni 2017 vastgesteld.
2.1. Bol.com voert een detailhandel waarin zij via postorder en internet een diversiteit aan artikelen verkoopt, waarvan een groot deel bestaat uit boeken en e-boeken.
2.2. KBb is een branche-organisatie voor boekverkopers. Zij is aanvankelijk opgericht als een vereniging, maar sinds 6 juni 2016 is haar rechtsvorm gewijzigd in die van een coöperatie. KBb heeft tot doel, kort samengevat, het behartigen van de belangen van boekverkopers en zij zorgt in dat kader onder meer voor een kenniscentrum, voor opleidingen en voor onderzoek. Leden van KBb zijn boekverkopers, onder wie ook Bol.com, die sinds 1999 lid is van KBb. KBb heeft thans de volgende organen: 1) het bestuur, 2) de ledenraad, die fungeert als een soort toezichtsorgaan en die bestaat uit de vertegenwoordigers van vier verschillende categorieën boekverkopers waaronder ook de categorie internet-boekverkopers zoals Bol.com, en 3) de Algemene Ledenvergadering (hierna: de ALV), die bestaat uit alle stemgerechtigde leden van KBb en die als hoogste orgaan van de rechtspersoon heeft te gelden. De leden betalen jaarlijks een contributie, die ieder jaar door de ALV op voorstel van het bestuur in een bepaalde verhouding tot de omzet van de leden wordt vastgesteld. Volgens het overgelegde jaarverslag 2016 had KBb op 31 december 2016 1076 leden, die in totaal 1350 verkooppunten verzorgden.
2.3. KBb houdt tezamen met de Coöperatieve Vereniging van Boekenuitgevers Groepen U.A. (hierna de Uitgeverscoöperatie) alle aandelen in de Coöperatie voor het Boekenvak U.A., die op haar beurt alle (certificaten van) aandelen houdt in Centraal Boekenhuis B.V. (hierna: CB). KBb houdt 40% van de genoemde aandelen en de Uitgeverscoöperatie 60%.
2.4. CB verleent aan de leden van KBb en van de Uitgeverscoöperatie logistieke diensten aldus (i) dat zij vrijwel alle in Nederland verkrijgbare boeken in depot houdt en (ii) dat zij zorgt voor een snelle en efficiënte distributie door heel Nederland nadat via van de boekverkopers een order voor een boek of e-boek is geplaatst. CB brengt aan ieder van de boekverkopers voor de aan die boekverkoper verleende diensten telkens een bepaalde vergoeding in rekening.
2.5. CB heeft in het verleden een aanzienlijk vermogen opgebouwd, ook aangeduid als stamvermogen. Op enig moment is besloten daaruit een bedrag van omstreeks 25 miljoen euro aan de middellijke aandeelhouders, KBb en de Uitgeverscoöperatie, uit te keren in twee trances, te weten een uitkering in 2016 en een uitkering in 2017, ook aangeduid als het CB-dividend 2015 respectievelijk het CB-dividend 2016. Tevens is besloten die uitkeringen voor 40% aan KBb en voor 60% aan de Uitgeverscoöperatie uit te betalen.
2.6. KBb heeft besloten om de aldus ontvangen dividenduitkeringen door te betalen aan haar leden. Op voorstel van het bestuur heeft de ALV van KBb op 30 mei 2016 voor de verdeling van het CB-dividend 2015 een bepaalde verdeelsleutel vastgesteld, waarmee voor ieder lid het uit te betalen aandeel van die dividenduitkering zal worden berekend. Die verdeelsleutel bestaat uit twee onderdelen, die – kort weergegeven – inhouden dat 25% van het uit te betalen dividend wordt verdeeld naar rato van de kostenbijdrage die elk lid over het afgelopen jaar aan CB heeft voldaan en 75% naar rato van het totaal van de contributiebijdragen van dat lid aan KBb over de jaren 2005 tot en met 2014.
2.7. Bij brieven van 31 mei 2016 heeft KBb vervolgens aan ieder lid afzonderlijk, ook aan Bol.com, meegedeeld op welk bedrag van de dividenduitkering dat lid op basis van de vastgestelde verdeelsleutel recht had en heeft zij daarbij verzocht om opgave van bepaalde gegevens, waarna het genoemde bedrag aan dat lid zou worden uitbetaald.
2.8. Bij brief van 30 december 2016 hebben het bestuur en de directie van KBb – kort weergegeven en voor zover hier van belang – aan de leden meegedeeld dat zij zich nog beraden over de wijze waarop de nieuwe, tweede dividenduitkering aan de leden zal worden toebedeeld, maar dat een voorstel daarvoor aan de ledenraad en uiteindelijk ook aan de ALV zal worden voorgelegd.
2.9. In de ledenraadsvergadering van 19 april 2017 is aan de ledenraad het bedoelde voorstel voor de wijze van uitkering van het nieuw beschikbaar gekomen dividend voorgelegd en de ledenraad is vervolgens daarmee akkoord gegaan.
2.10. Bij e-mail van 13 april 2017 heeft het bestuur van KBb de leden uitgenodigd voor de ALV van 12 juni 2017. In de agenda voor die ALV is onder meer als punt 5 een “Voorstel tot winstverdeling 2017” opgenomen. De bij die agenda behorende vergaderstukken, waaronder ook het genoemde voorstel betreffende de winstverdeling 2017, zijn op 26 mei 2017 op de website van KBb aan de leden ter beschikking gesteld.
2.11. Nadat Bol.com echter na de genoemde ledenraadsvergadering van 19 april 2017 van haar vertegenwoordiger bij de ledenraad had vernomen dat het nieuwe voorstel van het bestuur voor verdeling van het CB-dividend gebaseerd was op dezelfde verdeelsleutel die ook in 2016 bij de verdeling van het toenmalige CB-dividend was toegepast, heeft zij bij
e-mail van 16 mei 2017 aan het bestuur haar bezwaren tegen die verdeelsleutel kenbaar gemaakt en heeft zij daarbij verzocht om daarover op korte termijn te overleggen. Dit overleg heeft vervolgens op 24 mei 2017 plaatsgevonden.
2.12. Artikel 23 van Pro de Statuten van KBb houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“23.3 De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van het (…) overblijvende deel van het batig saldo. (…)
23.4. De algemene vergadering kan uitsluitend op voorstel van het bestuur besluiten tot het doen van uitkeringen ten laste van een of meer (niet-statut
23.5 De (eventuele) gerechtigdheid van een lid tot ieder door de bond (ten laste van een batig saldo respectievelijk een (niet-statutaire) reserve) aan de leden uit te keren bedrag wordt bepaald aan de hand van de op het moment van het nemen van het besluit tot het doen van een uitkering geldende of alsdan vast te stellen verdeelsleutel. De algemene vergadering is bevoegd tot vaststelling respectievelijk wijziging van de verdeelsleutel. Een besluit tot vaststelling respectievelijk wijziging van de verdeelsleutel kan slechts worden genomen op voorstel van het bestuur.”
3.1. Bol.com vordert – samengevat – het volgende:
Primair:
a) KBb te gebieden om per direct, althans binnen een bepaalde termijn, punt 5 van de agenda van de ALV van 12 juni 2017 schriftelijk in te trekken, en
b) KBb te verbieden om voor die ALV een alternatief voorstel betreffende de winstverdeling te doen,
sub a) en sub b) ieder op straffe van verbeurte van een dwangsom,
dan wel
subsidiair:
KBb te verbieden om op de ALV van 12 juni 2017 het voorstel tot winstverdeling, geagendeerd als punt 5 van de agenda voor die ALV, of enig ander voorstel betreffende de winstverdeling in stemming te brengen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
met veroordeling van KBb in de kosten en nakosten van dit geding.
3.2. KBb voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisende belang van Bol.com is voldoende aannemelijk, nu haar vordering ziet op een agendapunt van de ALV die enkele dagen na de behandeling van dit kort geding, te weten op12 juni 2017, zal worden gehouden.
4.2. KBb heeft dit spoedeisende belang van Bol.com weliswaar weersproken op de grond dat het ook na de aanvaarding in de ALV van de thans bestreden verdeelsleutel die in het bedoelde agendapunt zal worden behandeld, voor Bol.com nog mogelijk is om daartegen in rechte op te komen, maar in dit kort geding is bij de beoordeling van het spoedeisende belang niet van doorslaggevend belang of er later achteraf voor de eisende partij nog een procesmogelijkheid bestaat.
4.3. De inhoudelijke beoordeling kan dan aan de orde komen. Daarvoor is het volgende van belang.
4.4. Naar Bol.com stelt, heeft het bestuur van KBb bij zijn besluit betreffende de onder 2.11 genoemde verdeelsleutel, waarmee voor de afzonderlijke leden het uit te keren CB-dividend 2016 zal worden berekend, niet voldaan aan de eisen van redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) worden gesteld, dan wel heeft het bestuur daarbij onrechtmatig gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Zij legt daaraan ten grondslag – kort weergegeven – (i) dat de nu voorgestelde verdeelsleutel sterk afwijkt van een winstverdeling die volgens Bol.com het meest voor de hand ligt en die volgens haar ook door het bestuur zelf eerder was voorgesteld; (ii) dat zij, Bol.com, door die verdeelsleutel aanzienlijk en disproportioneel wordt benadeeld; en (iii) dat het bestuur die verdeelsleutel slechts zeer summier en ook onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
4.5. KBb heeft daartegenover – eveneens kort weergegeven – niet alleen uitgebreid uiteengezet op welke wijze en op welke gronden de voorgestelde verdeelsleutel tot stand is gekomen, maar heeft daarbij ook gewezen op (i) haar verplichting om in het kader van haar governance steeds een afweging te maken van alle betrokken belangen, aan welke verplichting zij stelt te hebben voldaan, en (ii) de aan het bestuur toekomende discretionaire bevoegdheid, die volgens haar niet alleen volgt uit haar statuten en huishoudelijk reglement, maar ook uit de wet en de jurisprudentie.
4.6. Bol.com heeft daarop vervolgens nader gesteld dat uit de genoemde uiteenzetting van KBb nu wel duidelijk is geworden dat KBb op een te rechtvaardigen wijze heeft getracht de uitgekeerde vermogensopbouw zo eerlijk mogelijk aan de leden toe te delen, maar dat neemt volgens haar, Bol.com, niet weg dat uitstel van het voorleggen van de verdeelsleutel aan de ALV nodig is, nu (i) het bestuur (de samenstelling van) die verdeelsleutel niet tijdig en ook onvoldoende gemotiveerd heeft meegedeeld, en (ii) de nu voorgestelde samenstelling van die verdeelsleutel voor haar, Bol.com, leidt tot een zodanig nadelig en daarmee onrechtvaardig resultaat dat eerst nog nader bekeken moet worden of ook een andere samenstelling ervan mogelijk is die tot een rechtvaardiger resultaat voor haar zal leiden.
4.7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het hier gaat om een besluit van het bestuur van KBb om de verdeelsleutel in de door dat bestuur vastgestelde vorm ter goedkeuring aan de ALV voor te leggen. Het gaat dus om besluitvorming binnen een rechtspersoon, waarvoor volgens artikel 2:8 BW Pro de eisen van redelijkheid en billijkheid gelden. Volgens vaste rechtspraak moet de rechter bij de beoordeling of aan eisen van redelijkheid en billijkheid is voldaan, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemen, maar volgens eveneens vaste rechtspraak kan de rechter bij die beoordeling slechts een marginale toetsing toepassen.
4.8. Aan de orde komt dan de beoordeling van de gronden die Bol.com volgens haar onder 4.6 genoemde stelling thans nog voor haar vordering aanvoert. Deze gronden betreffen – kort gezegd – 1) de wijze waarop het bestuur van KBb over de verdeelsleutel heeft gecommuniceerd, en 2) de samenstelling van die verdeelsleutel.
4.9. Op het eerstgenoemde punt, de wijze van communicatie door het KBb-bestuur, stelt Bol.com nader dat het KBb-bestuur de verdeelsleutel niet tijdig, want pas zeer onlangs bekend heeft gemaakt, te weten in de vergaderstukken die op 26 mei 2017 ten behoeve van de ALV van 12 juni 2017 op het besloten deel van de website van KBb voor de leden zijn gepubliceerd. Bovendien is daarbij de samenstelling van die verdeelsleutel volgens Bol.com ook onvoldoende gemotiveerd. Het bestuur heeft op die wijze onzorgvuldig over de verdeelsleutel gecommuniceerd en daarmee in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid gehandeld, aldus Bol.com.
4.10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vindt dit standpunt van Bol.com geen bevestiging in de overige feiten en omstandigheden. Daarvoor is het volgende van belang.
4.11. Wat de tijdigheid betreft, is formeel juist dat het bestuur de voorgestelde verdeelsleutel voor de nieuwe dividenduitkering pas onlangs, bij de genoemde publicatie van de vergaderstukken op 26 mei 2017, aan de leden bekend heeft gemaakt, maar in feite was die verdeelsleutel ook al in 2016 aan de leden, ook Bol.com, bekend, nu volgens beide partijen de verdeelsleutel die in dat jaar voor de toen beschikbaar gekomen dividenduitkering was voorgesteld en, na vaststelling in de ALV, is toegepast, op dezelfde wijze was samengesteld. Weliswaar is volgens de toelichting van KBb in de nu voorgestelde verdeelsleutel een kleine aanpassing toegepast in de perioden waarover de beide onderdelen ervan worden berekend, maar dit verschil kan hier buiten beschouwing blijven, nu dit enkel te maken heeft met het feit dat het inmiddels een jaar later is en dit de systematiek van de verdeelsleutel als zodanig niet wijzigt.
4.12. Dat ook Bol.com toen, in 2016, bekend was met die verdeelsleutel, blijkt ook uit het volgende. Naar Bol.com stelt, had de uitnodiging voor de ALV van 30 mei 2016 haar door omstandigheden aan haar zijde niet bereikt en heeft zij daardoor die ALV niet bijgewoond en aldus de informatie omtrent de verdeelsleutel gemist, maar zij stelt daarbij tevens(i) dat zij korte tijd later alsnog heeft kennisgenomen van die verdeelsleutel en (ii) toen heeft geconstateerd dat die verdeelsleutel een – volgens haar – ten onrechte zeer nadelig resultaat voor haar tot gevolg had, hetgeen voor haar reden was om daarover met KBb in gesprek te gaan. Op dit punt heeft zij gewezen op een gesprek met de directeur van KBb op 18 augustus 2016, maar KBb heeft daartegenover gesteld dat dit gesprek niet ten behoeve van de bezwaren van Bol.com tegen de verdeelsleutel heeft plaatsgevonden, maar dat de directeur Bol.com voor dat gesprek had uitgenodigd omdat Bol.com nog niet had gereageerd op de onder 2.7 genoemde brief van 31 mei 2016 waarin de verdeelsleutel was vermeld en om opgave van bepaalde gegevens was gevraagd, waarna dan het aan haar, Bol.com, toekomende aandeel van de winstuitkering kon worden uitbetaald. Bol.com heeft deze stelling van KBb vervolgens niet weersproken. Wat er echter ook zij van die al dan niet bekend gemaakte bezwaren van Bol.com, in elk geval kan in de gegeven omstandigheden niet gezegd worden dat KBb de verdeelsleutel niet tijdig bekend heeft gemaakt. Daar komt bij dat Bol.com uit de ledenraad al op of kort na 19 april 2017 vernam dat de verdeelsleutel voor de tweede uitdeling gelijk was aan die van het jaar ervoor.
4.13. Wat de motivering van de voorgestelde verdeelsleutel betreft, blijkt uit het desbetreffende vergaderstuk voor de ALV van 12 juni 2017 (productie 11 bij dagvaarding) weliswaar dat daarin de voorgestelde verdeelsleutel inderdaad slechts summier is toegelicht, maar nu daarbij tevens is verwezen naar de verdeelsleutel die in 2016 bij de verdeling van de toenmalige dividenduitkering is toegepast, moet de toen gegeven motivering voor die verdeelsleutel eveneens in aanmerking worden genomen. Op dit punt heeft KBb onweersproken gesteld dat zij op de ledenraadsvergadering van 18 april 2016 alle vragen van raadsleden over de voorgestelde verdeelsleutel heeft beantwoord en dat zij vervolgens in de ALV van 30 mei 2016 die voorgestelde verdeelsleutel met behulp van een powerpoint-presentatie nader heeft toegelicht. Dat Bol.com bij die ALV niet aanwezig was, maakt de gegeven motivering jegens Bol.com niet anders, nu die afwezigheid volgens de toelichting van Bol.com zelf enkel aan omstandigheden aan haar zijde was te wijten en aldus voor haar rekening moet blijven. Daarbij komt dat KBb ook nog, na bezwaren die Bol.com bij de onder 2.11 genoemde e-mail van 16 mei 2017 tegen de voorgestelde verdeelsleutel aan KBb had meegedeeld, in een bespreking met Bol.com op 24 mei 2017 de redenen voor de voorgestelde samenstelling van die verdeelsleutel uiteen heeft gezet. Dat Bol.com het inhoudelijk met de aldus gegeven motivering niet eens was, doet niet af aan het feit dat (ook) toen een motivering als zodanig is gegeven. Er is dan in de gegeven omstandigheden geen plaats voor het oordeel dat het bestuur van KBb de voorgestelde verdeelsleutel onvoldoende heeft gemotiveerd en aldus niet aan haar informatieplicht jegens Bol.com zou hebben voldaan.
4.14. De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat bij een marginale toetsing het standpunt van Bol.com betreffende de onzorgvuldige communicatie van KBb over de verdeelsleutel in elk geval moet worden verworpen.
4.15. Aan de orde komt dan de beoordeling van de tweede grond voor de vordering, hiervoor genoemd onder 4.8, te weten de samenstelling van de voorgestelde verdeelsleutel. Zoals hiervoor onder 4.6 reeds is vermeld, leidt volgens Bol.com de thans voorgestelde samenstelling voor haar tot een zodanig onrechtvaardige uitkomst, dat het bestuur gehouden is om eerst nog nader te bekijken of ook een andere samenstelling ervan mogelijk is die tot een rechtvaardiger resultaat voor haar zal leiden. Volgens Bol.com is namelijk uit informatie van CB gebleken dat een dergelijke andere samenstelling mogelijk is.
4.16. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Bol.com dit standpunt echter onvoldoende onderbouwd, nu zij de gestelde informatie van CB niet heeft overgelegd en zij ook niet heeft weersproken dat KBb al drie maanden lang tezamen met CB had onderzocht hoe voor de leden van KBb hun bijdrage aan de historische vermogensopbouw van CB en daarmee aan de te verdelen dividenduitkering op een voldoende nauwkeurige wijze kon worden berekend, maar dat dit vanwege administratief-technische problemen niet mogelijk was gebleken. Weliswaar heeft KBb desgevraagd ter zitting verklaard dat de verhouding van 75%-25% waarmee toen uiteindelijk voor ieder lid de beide onderdelen van de verdeelsleutel in 2016 zijn berekend en ook in de thans voorgestelde verdeelsleutel worden berekend, een “op handen gewogen” verhouding is, maar zij heeft daarbij tevens gesteld dat daarin het belang van Bol.com ook uitdrukkelijk is meegewogen.
4.17. Nu het volgens de onder 2.12 vermelde statutaire bepalingen tot de bevoegdheid van het bestuur van KBb behoort om een voorstel te doen voor het toekennen van (winst)uitkeringen en tevens om daarvoor een verdeelsleutel voor te stellen, en nu voorts uit de voorgaande overweging volgt dat er geen grond bestaat om te oordelen dat het bestuur van KBb in dit geval bij die voorstellen een onzorgvuldige of onredelijke belangenafweging heeft gemaakt of onvoldoende inspanningen heeft verricht om te onderzoeken of op een andere, door Bol.com voorgestane manier een verdeelsleutel kon worden vastgesteld, moet ook het standpunt van Bol.com op het punt van de samenstelling van de voorgestelde verdeelsleutel worden afgewezen.
4.18. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Bol.com in alle onderdelen zal worden afgewezen.
4.19. Bol.com zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van KBb worden begroot op:
– griffierecht € 618,00
– salaris advocaat – 816,00
Totaal € 1.434,00
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vordering in alle onderdelen af;
5.2. veroordeelt Bol.com in de kosten van deze procedure, aan de zijde van KBb tot aan de datum van dit vonnis begroot op € 1.434,00;
5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en is in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2017.