Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 16/5739 T en 17/1030 T
tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 juli 2017 in de zaak tussen
[eiseres] N.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. F.A. Mulder),
en
het Bureau Financieel Toezicht, verweerder
(gemachtigden: mr. B.A. Schimmel en [A] ).
Procesverloop
Bij besluit van 5 september 2016 (het primaire besluit 1) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om ontheffing van de verplichting een samenstellingsverklaring over te leggen bij indiening van de kwartaalcijfers, afgewezen op de grond dat deze niet tijdig is ingediend. Dit besluit geldt voor de zes kwartalen vanaf 1 juli 2016 tot en met 31 december 2017.
Bij besluit van 10 november 2016 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen bestreden besluit 1 beroep ingesteld.
Bij besluit van 15 februari 2017 (bestreden besluit 2) heeft verweerder een nieuwe aanvraag van eiseres om ontheffing van de verplichting een samenstellingsverklaring over te leggen bij indiening van de kwartaalcijfers, afgewezen.
Eiseres heeft tegen bestreden besluit 2 bezwaar gemaakt bij verweerder, met het verzoek het bezwaarschrift door te sturen naar de rechtbank ter behandeling als beroepschrift (direct beroep). Dat heeft verweerder gedaan.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 mei 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. [B] , [C] AA, mr. [D] , mr. [E] , drs. [F] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 2, eerste vier leden, van de Regeling op het notarisambt (de Regeling) moet een notarisorganisatie jaarlijks, kort gezegd, de jaarstukken indienen bij verweerder, voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant. Op grond van artikel 2, vijfde lid, moet een notarisorganisatie daarnaast elk kwartaal de kwartaalcijfers (de balans en cumulatief de staat van baten en lasten) indienen bij verweerder, eveneens voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant. Op grond van artikel 2, zesde lid, tweede volzin kan verweerder ontheffing verlenen voor het verstrekken van een samenstellingsverklaring bij de kwartaalcijfers. Dit geschil gaat over de samenstellingsverklaring bij de kwartaalcijfers.
In de Beleidsregel ontheffing samenstellingsverklaring 2016 (de Beleidsregel) heeft verweerder neergelegd aan welke (uitgebreide) eisen een aanvraag moet voldoen om in aanmerking te komen voor zo'n ontheffing voor een samenstellingsverklaring van een accountant (paragraaf 2) en dat die aanvraag vóór 1 juni 2016 moet worden gedaan (paragraaf 3). Verder is in die laatste paragraaf opgenomen: "Er kan alléén een ontheffing worden aangevraagd voor de gehele periode van het derde kwartaal 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017."
2. Eiseres heeft de aanvraag gedaan op 2 september 2016. Niet in geschil is dan ook dat dit buiten de door verweerder gestelde termijn is.
3. Gelet op de (hieronder te bespreken) standpunten van partijen gaat het in essentie om twee rechtsvragen die elk twee toetsen van de bestuursrechter vragen. De eerste vraag is of eiseres, ondanks dat zij te laat was met haar aanvraag voor een ontheffing, toch die ontheffing had moeten krijgen. De tweede vraag is of, als die ontheffing op zichzelf mocht worden geweigerd wegens termijnoverschrijding, de gevolgen daarvan zes kwartalen mochten voortduren. Beide vragen vergen eerst een toetsing van de redelijkheid van het beleid en dan, als dat beleid op zichzelf redelijk is, een toetsing of verweerder van zijn beleid had moeten afwijken.
4. In zijn algemeenheid geldt dat als een bestuursorgaan een bevoegdheid heeft, hij voor de uitvoering daarvan beleidsregels mag vaststellen. Dat soort regels mogen gaan over de inhoudelijke beoordeling, bijvoorbeeld criteria om al of niet een aanvraag toe te wijzen, maar mogen ook betrekking hebben op de "spelregels", bijvoorbeeld indieningstermijnen en de duur waarvoor een eenmaal genomen besluit geldt. Beleidsregels moeten blijven binnen de wettelijke mogelijkheden en mogen niet in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Mocht de termijnoverschrijding worden tegengeworpen?
5. Eiseres keert zich tegen de strikte indieningstermijn die eindigde op 1 juni 2016. Zij acht dit in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij bevoegd is regels voor de indiening van een aanvraag voor een ontheffing te stellen, mede om zijn administratieve en organisatorische lasten te beperken. Het ligt in de rede dat een ontheffing die gaat over de periode vanaf het derde kwartaal 2016 voorafgaande aan dat kwartaal moet worden aangevraagd.
7. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat hij bevoegd is de benodigde procedurele vereisten te stellen (zoals hierboven ook in zijn algemeenheid is verwoord). Verweerder mag, gelet op het belang het werk voor zijn bestuurlijke organisatie uitvoerbaar en efficiënt te houden, een termijn stellen voor indiening van de aanvraag voor een ontheffing en dat mag ook een termijn zijn die fataal is. In dit geval is in de Beleidsregel neergelegd dat ontheffing in feite één maand tevoren moest worden aangevraagd, want het gaat om de periode vanaf 1 juli 2016 en de aanvraag moest binnen zijn voor 1 juni 2016. Omdat verweerder enige tijd nodig heeft om te beoordelen of de ontheffing voor verlening in aanmerking komt voordat de periode waarom het gaat is begonnen, is dat een redelijke beleidsbepaling. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij een beperkte organisatieomvang heeft en dat hij deze eerste ronde zeven honderd aanvragen om ontheffing heeft binnen gekregen.
8. De vraag of verweerder op het punt van de indieningstermijn van zijn beleid had moeten afwijken, valt op haar beurt uiteen in twee deelvragen: de vraag naar de verschoonbaarheid van die termijnoverschrijding en de vraag naar de zogeheten inherente afwijkingsbevoegdheid van beleid.
9. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat het feit dat de aanvraag te laat is ingediend verschoonbaar is. Zoals zij heeft toegelicht is de reden voor de te laten indiening dat een medewerker is vertrokken bij het kantoor. Dat soort feitelijke problemen kan vanzelfsprekend klemmend uitpakken voor een bedrijf, maar dat ligt typisch in de verantwoordelijkheidssfeer van eiseres. Zoals verweerder heeft toegelicht heeft hij de kantoren waarom het gaat vroegtijdig op de hoogte gebracht van de mogelijkheid tot en de regels voor het aanvragen van een ontheffing. De Beleidsregel is op 29 april 2016 gepubliceerd in de Staatscourant. Dat eiseres het niet voor elkaar heeft gekregen, levert geen verschoonbaarheid op.
10. Als sprake is van bijzondere omstandigheden, mag verweerder en moet hij in sommige gevallen afwijken van zijn beleid. Dat is geregeld in artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
11. Eiseres heeft als eerste bijzondere omstandigheid naar voren gebracht dat vanwege de verhouding tussen notarissen en advocaten de opstelling van benodigde gegevens voor de aanvraag voor een ontheffing extra veel werk omvatte. Dat is naar het oordeel van de rechtbank ook wel voorstelbaar, omdat in de regel notarissen meer kortlopende opdrachten hebben dan advocaten, zodat juist advocaten een waslijst aan onderhanden werk hebben en het inventariseren daarvan dus belastender is voor een bedrijf als er meer advocaten zijn. Eiseres heeft echter niet inzichtelijk gemaakt dat juist haar kantoor hier een verhouding notarissen-advocaten heeft die er ongunstig uitspringt in de markt, zodat de rechtbank niet toekomt aan de vraag of dat een bijzondere omstandigheid oplevert. De rechtbank tekent bij deze bespreking overigens aan dat niet helemaal duidelijk is of eiseres deze bijzondere omstandigheid alleen naar voren wilde brengen op het punt van de doorwerking van de weigering voor zes kwartalen of ook op het punt van de indieningstermijn. Uit een oogpunt van rechtsbescherming heeft de rechtbank dit punt veiligheidshalve ook maar betrokken in de beoordeling van de indieningstermijn.
12. Eiseres heeft verder als bijzondere omstandigheid naar voren gebracht dat zij, kort gezegd, als gezonde en solide onderneming buiten elke twijfel staat. Zij is nooit eerder in overtreding geweest en uit de stukken, voorzien van een onafhankelijke accountantscontrole, blijkt dat het bedrijf evident gezond en solide is. Dat levert naar het oordeel van de rechtbank ook geen bijzondere omstandigheid op. Een toezichthouder zoals verweerder kan bezwaarlijk zo in zijn algemeenheid een onderscheid maken tussen de bedrijven die minder en meer aandacht behoeven. Daarvoor is juist de ontheffingsprocedure bedoeld die logischerwijs gevoerd moet worden voordat de kwartalen waarop die mogelijke ontheffing betrekking heeft, is begonnen.
13. Verweerder hoefde dus niet op grond van bijzondere omstandigheden af te wijken van zijn beleid voor de indieningstermijn van de aanvraag voor een ontheffing. Of verweerder uit een oogpunt van het gelijkheidsbeginsel voor eiseres een uitzondering had moeten maken, komt aan de orde in de eventuele einduitspraak, na deze tussenuitspraak. De rechtbank verwijst ook naar overweging 22 hieronder in deze tussenuitspraak
Mocht de weigering van de ontheffing gevolgen hebben voor zes kwartalen?
14. Eiseres voert aan dat het beleid van verweerder voor het verlenen van ontheffing in strijd is met de Regeling en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het vereiste dat ontheffing alleen kan worden aangevraagd vóór 1 juni van 2016 is volgens eiseres namelijk in strijd met de strekking van artikel 2, zesde lid, van de Regeling. Daarin is immers de mogelijkheid geboden om ontheffing te verlenen om financiële gevolgen voor de beroepsgroep beperkt te houden. Het gevolg daarvan is dat men daarna gedurende anderhalf jaar geen ontheffing kan aanvragen. Dat is volgens eiseres in strijd met het vijfde lid en is een verkapte sanctie. De periode van anderhalf jaar is buitenproportioneel omdat het een proefperiode is. In de definitieve regeling wordt de periode een jaar. Dat een ontheffing alleen voor zes kwartalen kan worden aangevraagd en dus ook kan worden afgewezen voor diezelfde periode heeft tot gevolg dat er veel werk en kosten mee zijn gemoeid als men voor zes kwartalen wordt uitgesloten van ontheffing. Dat de aanvraag alleen per zes kwartalen mogelijk is, is disproportioneel en in strijd met het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel. Ook is er sprake van strijd met het verbod van willekeur, zo betoogt eiseres, want de bevoegdheid van verweerder wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is bedoeld. Het beleid wordt zo ingezet als sanctiemiddel. De geschatte kosten van het aanleveren gedurende zes kwartalen lopen in de tienduizenden euro’s, terwijl de juistheid van de stukken in maart/april 2017 en 2018 worden bevestigd met een onafhankelijke accountantscontrole (waarmee eiseres kennelijk doelt op de jaarstukken). De waarde van de verklaringen (waarmee eiseres kennelijk doet op de kwartaalgegevens waarom het in deze zaak gaat) als controlemiddel op de financiële gezondheid van deze notarisorganisatie is daarmee nihil, want eiseres is evident gezond. Ook zonder de formele aanvraag voor een ontheffing beschikte eiseres over alle kwartaalrapportages van 2015 en een accountantsverklaring. Daaruit blijkt genoegzaam dat sprake is van een solide en winstgevend kantoor, waarop het aanleveren van een samenstellingsverklaring niet van toepassing zou moeten zijn.
15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het hem vrij staat om een termijn te stellen voor welke periode ontheffing kan worden gevraagd. Door nu een periode van anderhalf jaar te hanteren loopt deze periode vanaf 2018 weer gelijk met de kalenderjaren. De hierin gemaakte keuzes zijn het resultaat van een belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4 van Pro de Awb. Verder stelt verweerder dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een beroep op de inherente afwijkingsbevoegdheid rechtvaardigen. Het handelen volgens de beleidsregels brengt geen onevenredig zware gevolgen met zich en de kosten die gemaakt moeten worden zijn geen bijzondere omstandigheid maar een logisch voortvloeisel uit de verplichting neergelegd in artikel 2, vijfde lid, van de Regeling. Ten slotte meent verweerder dat er geen sprake van is dat het doen van een aanvraag slechts een formaliteit is. Het aanleveren van de samenstellingsverklaring is een verplichting.
16. De eerste onder dit kopje genoemde beroepsgrond, te weten dat het vereiste dat ontheffing alleen kan worden aangevraagd vóór 1 juni van 2016 in strijd is met de Regeling, lijkt bij eerste lezing te gaan over de indieningstermijn, die hierboven is besproken. Gelet op de argumentatie van eiseres is de rechtbank er echter van overtuigd dat deze grond toch gaat over de gevolgen van de weigering voor zes kwartalen.
17. De rechtbank acht de beleidsbepaling van verweerder dat een (verleende of geweigerde) ontheffing geldt voor zes kwartalen op zichzelf niet in strijd met artikel 2, vijfde en zesde lid, van de Regeling. Die bepaling laat veel ruimte. Om te zeggen dat sprake is van een kennelijk bedoelt eiseres: punitieve sanctie moet er meer aan de hand zijn. Het beleid is niet in strijd met het bovenliggende algemeen verbindende voorschrift, artikel 2, vijfde en zesde lid, van de Regeling.
18. Uit wat op de zitting is besproken begrijpt de rechtbank dat de verplichting, die juridisch gesproken op 1 januari 2015 inging, om kwartaalcijfers volgens artikel 2, vijfde lid, van de Regeling aan te leveren feitelijk een aantal keren is uitgesteld. Per het derde kwartaal 2016 ging de verplichting feitelijk in. Begrijpelijk is daarom dat verweerder huiverig is om verdere vertragingen te voorkomen.
19. Verweerder draagt twee argumenten aan waarom hij kiest voor een periode van zes kwartalen. De eerste reden is dat verweerder uiteindelijk de beoordelingsperiode gelijk wil trekken met kalenderjaren, dus vier kwartalen, en daarom heeft hij ervoor gekozen in de Beleidsregel een ontheffingsperiode vast te leggen die in één keer springt naar 1 januari 2018. Dat hangt samen met de tweede reden die hij aanvoert, namelijk de wens zijn administratieve lasten te beperken. Zoals verweerder ter zitting heeft verklaard vergt de inhoudelijke beoordeling van een aanvraag voor een ontheffing door een (interne) accountant ongeveer een uur; daarna moet de beslissing formeel worden vastgelegd en "daar heb je veel werk aan", aldus verweerder. De rechtbank vindt dit ook als zij rekening houdt met de beperkte organisatieomvang van verweerder een geringe belasting. Verweerder heeft ter zitting erkend dat de gekozen termijn in die zin willekeurig is dat hij vooral de periodisering parallel wilde laten lopen met kalenderjaren. Ook had kunnen worden gekozen voor twee deelperioden van die zes kwartalen. Daartegenover staan de nadelen die zo'n handelwijze heeft voor eiseres, te weten extra accountantskosten. Dit betekent dat eiseres niet alleen ieder kwartaal met kwartaalgegevens moet komen, waaronder een werklijst waarbij alle individuele advocaten en notarissen moeten bekijken hoe hun lopend werk er op dat moment voor staat (dat moet sowieso en daarvoor kan ook geen ontheffing worden verleend), maar ook dat zij moet komen met een onafhankelijke accountantsverklaring van die kwartaalgegevens, wat hoge kosten met zich brengt. De tienduizenden euro's die eiseres noemt zijn weliswaar niet concreet onderbouwd, maar de rechtbank is er wel van overtuigd dat het hier gaat om substantiële kosten voor eiseres. In de toelichting bij de Beleidsregel is vermeld: "Doordat de ontheffing in één keer voor meerdere kwartalen kan worden aangevraagd worden de administratieve lasten voor zowel het notariaat als [verweerder] zo veel mogelijk beperkt." Verweerder stelde zich dus kennelijk ten doel niet alleen zijn eigen uitvoeringskosten te beperken, maar ook de lasten voor de notarisorganisaties te beperken. Met de doorwerking van een eenmaal gegeven weigering van een ontheffing voor een periode van zes kwartalen beantwoordt verweerder nu juist niet aan zijn doel, want de kosten voor de notarisorganisatie lopen hiermee aanzienlijk op. Zij moet dan immers zes kwartalen op de blaren zitten en de extra accountantskosten dragen. Verweerder had, als hij op zichzelf genomen begrijpelijkerwijs de ontheffingsperiode uiteindelijk gelijk wil laten lopen met een kalenderjaar, dat doel ook kunnen bereiken door bijvoorbeeld een termijn van twee kwartalen en vervolgens een termijn van vier kwartalen te hanteren, of twee termijnen van drie kwartalen te hanteren. Beide keuzes zou de rechtbank acceptabel vinden in het licht van een redelijke beleidsbepaling. Zoals hiervoor overwogen in overweging 4 komt verweerder in beginsel vrijheid toe bij het maken van beleid over de spelregels, maar met dit geringe belang aan de kant van verweerder en de zware lasten aan de kant van eiseres gaat naar het oordeel van de rechtbank de gekozen termijn van zes kwartalen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten.
20. Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat de Beleidsregel in strijd met artikel 3:4 van Pro de Awb geen redelijk beleid is op het punt van de doorwerking voor zes kwartalen van een eenmaal gegeven weigering van de ontheffing op grond van artikel 2, zesde lid, van de Regeling, zodat ook bestreden besluit 1 in strijd is met dat artikel. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in bestreden besluit 1 te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank stelt verweerder daarom in gelegenheid dit gebrek te herstellen. Verweerder kan voor de resterende periode in overleg met eiseres, waarbij eiseres verplicht is de informatie te verschaffen die verweerder gebruikelijkerwijs vraagt, alsnog ontheffing verlenen. Verweerder moet dan nagaan of eiseres op basis van de door haar aangeleverde informatie over de resterende periode ontheffing kan worden verleend. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op vier weken na verzending van deze tussenuitspraak. Op voorhand zegt de rechtbank dat bij het ontbreken van een keuze van verweerder en bij een onredelijke keuze van verweerder, zij zelf een duur van de termijn zal bepalen. Dat zal dan uitkomen op twee plus vier, vier plus twee of drie plus drie kwartalen.
Conclusie
21. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
22. De rechtbank constateert verder dat verweerder naar aanleiding van de zitting de rechtbank de brief van 11 mei 2017 heeft gestuurd over het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel. Omdat met deze tussenuitspraak het onderzoek toch al is heropend, is eiseres niet voorafgaande aan deze tussenuitspraak in de gelegenheid gesteld op die brief te reageren. Eiseres kan op die brief reageren direct na het verzenden van deze tussenuitspraak en die brief of tezamen met haar reactie op de herstelpoging van verweerder naar aanleiding van deze tussenuitspraak. Als zij wil dat verweerder met haar reactie op die brief rekening houdt in zijn herstelpoging, moet zij de brief ook direct aan verweerder sturen.
23. Het geding over bestreden besluit 1 zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in deze tussenuitspraak en het in het beroepschrift aangevoerde beroep op het gelijkheidsbeginsel, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2877). De uitkomst van de zaak over bestreden besluit 2 is afhankelijk van de uitkomst van de zaak over bestreden besluit 1 en kan wachten tot de eventuele einduitspraak.
24. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- draagt verweerder op binnen twee weken aan de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A. Verburg, rechter, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2017.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.