ECLI:NL:RBMNE:2017:6313

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/448825 / KG ZA 17-797

Vonnis in kort geding van 29 december 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NS REIZIGERS B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaten mr. J.M.E. Yilmaz en mr. P. Heemskerk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en NS Reizigers genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 november 2017 met bijgevoegde producties (13),
de brief van 11 december 2017 van [eiseres] met productie 14,
producties 1 tot en met 7 van NS Reizigers,
de mondelinge behandeling op 15 december 2017,
de pleitnota van [eiseres] ,
de pleitnota van NS Reizigers.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

NS Reizigers heeft een Europese onderhandelingsprocedure met aankondiging georganiseerd voor vervangend busvervoer bij geplande en ongeplande stremmingen. Op de aanbestedingsprocedure is deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing en het Aanbestedingsreglement NS (ARNS).

2.2.

[eiseres] heeft eerder deelgenomen aan een aanbestedingsprocedure van NS Reizigers voor vervangend busvervoer bij geplande en ongeplande stremmingen. Sinds 2012 heeft zij als de zittend dienstverlener van NS Reizigers voor het vervangend busvervoer voor het oosten van Nederland zorggedragen.

2.3.

De onderhavige aanbestedingsprocedure begint met de selectiefase. In de tweede fase van de procedure wordt de opdracht verdeeld in twee percelen: oost en west Nederland. De totale waarde van de opdracht is ongeveer € 25.000.000,00 per jaar.

2.4.

De inschrijvingen dienden uiterlijk maandag 14 september 2017 om 11.00 uur te zijn ingediend. De selectieleidraad ‘Klimaatneutraal Vervangend Busvervoer bij geplande- en ongeplande stremmingen’ luidt onder meer als volgt.

“(…)

1.4

Elektronisch aanbesteden – Ariba Sourcing

Deze aanbesteding wordt elektronisch uitgevoerd via het beveiligde communicatieplatform Ariba Sourcing.

Gegadigde heeft via dit platform toegang gekregen tot alle bij deze aanbesteding behorende documenten. Alle schriftelijke communicatie over deze aanbesteding, waaronder ook het stellen van vragen (zie paragraaf 3.2) of het indienen van de Aanmelding (zie paragraaf 3.3.), verloopt via Ariba Sourcing.

Onder de knop ‘Help’ staat een aantal Guides en Tutorials die laten zien hoe Ariba Sourcing werkt. Tevens kan Gegadigde terecht bij de afdeling Procurement Support & Intelligence (PS&I) van NS, via […] @ […] .nl of [telefoonnummer] .

(…)

3.1

Planning

(…)

- In overeenstemming met artikel 13.3 ARNS gelden alle door NS aan Gegadigden gestelde termijnen als fataal. Ná de sluitingsdatum en het Sluitingstijdstip accepteert de e-procurement tool Ariba Sourcing geen Aanmeldingen meer; het indienen van een Aanmelding is dan niet meer mogelijk. De bij NS geregistreerde systeemtijd van Ariba Sourcing geldt hierbij als de werkelijke tijd. De resterende tijd tot het moment van sluiting wordt rechtsboven in het scherm weergegeven. Eventuele vertragingen bij de indiening, bijvoorbeeld als gevolg van technische storingen, komen altijd volledig voor rekening en risico van Gegadigden. Gegadigde dienen NS steeds direct op de hoogte te stellen van een eventuele technische storing. Enkel indien sprake is van een storing van Ariba en indienen van een Aanmelding kort voor het verstrijken van de Sluitingsdatum en het Sluitingstijdstip niet mogelijk is, kan een Aanmelding toch als tijdig worden aangemerkt indien voldaan is aan de in artikel 6.1 ARNS genoemde voorwaarden.

(…)

3.3.

Wijze van en voorwaarden voor indienen Aanmelding

(…)

Om in te dienen, dient Gegadigde na het beantwoorden van alle verplichte vragen, op de knop ‘Submit Entire Response/Volledige reactie indienen’ te klikken. Indien Gegadigde niet alle verplichte vragen beantwoord heeft, krijgt Gegadigde een opmerking hierover (melding in uw scherm). Gegadigde kan dan alsnog de vragen beantwoorden, waarna Gegadigde pas kan indienen. (…) Voorkom problemen door ruim voor het verstrijken van de deadline in te dienen.

Gegadigde kan controleren of zijn inschrijving juist is ingediend en door NS is ontvangen door op de link ‘Event Messages/Berichten’ linksboven in het scherm te klikken. Hier staat een bevestiging van de indiening van de Aanmelding. Daarnaast is de knop ‘Volledige reactie indienen/ Submit Entire Response’ vervangen door de knop ‘Reactie aanpassen/ Revise Response’.”

2.5.

In artikel 6.1 van het ARNS staat het volgende:

“De Aanmelding of Inschrijving dient uiterlijk op de Sluitingsdatum en –tijdstip te zijn ontvangen en moet juist en volledig zijn ingediend. Na de Sluitingsdatum en –tijdstip accepteert Ariba geen Aanmeldingen of Inschrijvingen meer. Te laat of op onjuiste wijze ingediende Aanmeldingen of Inschrijvingen worden niet in aanmerking genomen en er zal geen (verdere) deelname aan de EA plaatsvinden.

De Gegadigde is verantwoordelijk voor de tijdige, juiste en volledige indiening van zijn Aanmelding of Inschrijving. Enkel indien sprake is van een storing van Ariba en indienen van een Aanmelding of Inschrijving kort voor het verstrijken van de Sluitingsdatum –en tijdstip niet mogelijk is, kan een Aanmelding of Inschrijving toch als tijdig worden aangemerkt, indien:

de Gegadigde of Inschrijver vóór het verstrijken van de Sluitingsdatum- en tijdstip een versleutelde waarde van zijn Aanmelding of Inschrijving en een beschrijving van de objectieve wijze waarop deze is berekend, indient bij NS,

de Gegadigde of Inschrijver de Aanmelding of Inschrijving na het verstrijken van de Sluitingsdatum- en tijdstip en binnen één werkdag na het verstrijken van de die termijn indient bij NS, en

NS vaststelt dat de versleutelde waarde van de Aanmelding of Inschrijving, bedoeld in onderdeel a, identiek is aan de versleutelde waarde van de Aanmelding of Inschrijving, bedoeld in onderdeel b.

Gegadigde of inschrijver draagt het risico dat verbonden is aan eventuele storingen bij of niet beschikbaarheid van zijn (internet)verbinding naar Ariba. In geval van storingen dient Gegadigde of Inschrijver direct contact met NS op te nemen.

De systeemtijd van Ariba geldt als de werkelijke tijd ter bepaling van de tijdigheid van Aanmeldingen of Inschrijvingen.”

2.6.

Na indiening van de aanmelding met de knop
“Submit Entire Response/Volledige reactie indienen”verschijnt in het scherm van de inschrijver een groene balk met het bericht
“Your response has been submitted. Thank you for participating in the event”.

2.7.

NS Reizigers heeft [eiseres] na de sluitingsdatum op 4 september 2017 gebeld. Zij had geen aanmelding van [eiseres] ontvangen en heeft [eiseres] gevraagd naar de reden van het uitblijven van haar aanmelding.

2.8.

[eiseres] verkeerde in de veronderstelling dat zij op 1 september 2017 haar aanmelding had ingediend. Haar medewerkers [A] en [B] hebben verklaard dat nadat op de knop “Volledige reactie indienen” was gedrukt, het scherm ververste en dat vervolgens een geel balkje verscheen met de bevestiging dat was ingediend.

2.9.

Er is een onderzoek ingesteld naar de gang van zaken rondom de aanmelding. De logboeken van zowel [eiseres] als NS Reizigers/Ariba zijn bekeken. In de brief van 7 september 2017 heeft NS Reizigers [eiseres] bericht dat zij tot haar spijt moet concluderen dat door [eiseres] geen aanmelding is ingediend en dat zij conform artikel 6.1 ARNS niet kan deelnemen in onderhavige aanbesteding.

2.10.

[eiseres] heeft het onderzoeksbureau [naam onderzoeksbureau] B.V. de vragen gesteld

- of op basis van de door de IT-afdeling van [eiseres] beschikbaar gestelde firewall login kan worden nagegaan of, en zo ja op welke plaatsen, het IT-systeem van [eiseres] gefaald zou kunnen hebben.

of er negatieve berichtgeving is te vinden over de werking van Ariba,
of NS Reizigers terecht aan de door [eiseres] overgelegde datagegevens de conclusie verbindt dat [eiseres] geen aanmelding heeft ingediend.

2.11.

[naam onderzoeksbureau] BV heeft drie rapporten opgesteld. In het rapport van 29 september 2017 wordt geconcludeerd dat in de logboeken van [eiseres] zichtbaar is dat op 1 september 2017 om 14:13:10 uur een uitwisseling van een relatief grote hoeveelheid data heeft plaatsgevonden tussen het IP-adres van [eiseres] en het IP-adres van Ariba en dat het logboek van Ariba stopt op 14:10:17.

Naar aanleiding van de vraag waardoor het ontbreken van de aanmelding in het systeem van Ariba veroorzaakt kan zijn, heeft het onderzoeksbureau op 26 oktober 2017 als volgt geconcludeerd:

“Vastgesteld is dat het logboek van Ariba niet volledig lijkt te zijn. Volgens de logboeken van de opdrachtgever heeft er 3 minuten na de laatste vermelding in het logboek van Ariba nog een gegevensuitwisseling plaatsgevonden.

Het is mogelijk dat het systeem niet alle handelingen vastlegt. Gezien de hoeveelheid data welke volgens het logboek van de opdrachtgever is ontvangen is het aannemelijk dat het om een aanzienlijke actie gaat. Niet uitgesloten is dat er zich gedurende het verzenden van de gegevens een storing heeft voorgedaan in het systeem van Ariba. Hierdoor kan het voorkomen dat de gebruikersinvoer niet of onjuist door het systeem wordt verwerkt zonder dat de gebruiker hiervan op de hoogte wordt gesteld. Hierdoor kan het beeld ontstaan dat het verzenden van gegevens juist is verlopen.”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert - na wijziging van eis - om NS Reizigers bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen om [eiseres] , voor zover geen van de in de selectieleidraad gestelde uitsluitingsgronden van toepassing is en haar inschrijving voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen, binnen 1 week na betekening van het te wijzen vonnis toe te laten tot de tweede ronde van deze aanbestedingsprocedure voor het vervangend vervoer en om NS Reizigers te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

NS Reizigers voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.

4.2.

De vordering van [eiseres] strekt er toe dat zij wordt toegelaten tot de tweede fase van de aanbestedingsprocedure. [eiseres] legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. Zij stelt dat zij op vrijdag 1 september 2017 haar aanmelding heeft ingediend en dat deze aanmelding in het door NS Reizigers gebruikte systeem Ariba terechtgekomen is. Als de aanmelding NS Reizigers niet heeft bereikt, en NS Reizigers daarvan geen kennis heeft genomen, is dit volgens [eiseres] hoogst waarschijnlijk het gevolg van een storing in het systeem van Ariba, en is haar aanmelding ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

4.3.

NS Reizigers voert aan dat er aan de zijde van [eiseres] iets fout moet zijn gegaan met het indienen van haar aanmelding en dat de inschrijving van [eiseres] haar daarom niet heeft bereikt. NS Reizigers stelt dat zij gecontroleerd heeft of zij in de loggegevens van Ariba de actie “bod wordt geaccepteerd” met het (automatisch gegenereerde) BidID-nummer van [eiseres] kon terugvinden en dat dit niet zo bleek te zijn. Als [eiseres] op de “submit”knop had gedrukt dan was dat volgens haar wel op deze wijze zichtbaar geweest. Daarnaast wijst NS Reizigers er op dat [eiseres] geen ontvangstbevestiging van de aanmelding heeft kunnen overleggen of een ander document, waaruit blijkt dat zij haar aanmelding wel heeft ingediend. Volgens NS Reizigers was zij onder deze omstandigheden genoodzaakt om [eiseres] te berichten dat zij niet is uitgenodigd voor deelname aan de tweede fase van de aanbestedingsprocedure.

4.4.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij een aanbestedingsprocedure de inschrijvers gelijk behandeld moeten worden en dat de procedure transparant moet zijn zodat eerlijke mededinging wordt bevorderd. Deze uitgangspunten brengen mee dat criteria en termijnen duidelijk dienen te zijn en strikt moeten worden nageleefd.

4.5.

De tekst van de Selectieleidraad en het ARNS - hiervoor weergegeven onder 2.4 en 2.5 - over de termijn voor het indienen en de wijze van indiening is naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk. De aanmelding moest uiterlijk op 4 september 2017 om 11.00 uur in het bezit zijn van NS Reizigers via het communicatieplatform van Ariba. Daarvoor moesten de inschrijvers in het systeem op de virtuele knop “volledige reactie indienen” drukken. Uit de stukken blijkt dat de gegadigden bij juiste aanmelding een ontvangstbevestiging zouden krijgen. Zij konden daarnaast controleren of de inschrijving juist is ingediend en door NS is ontvangen door op de link ‘Event Messages/Berichten’ linksboven in het scherm te klikken. Daar staat dan een bevestiging van de indiening van de aanmelding. Bovendien is de knop ‘Volledige reactie indienen/ Submit Entire Response’ in dat geval vervangen door de knop ‘Reactie aanpassen/ Revise Response’. In de selectieleidraad is nadrukkelijk bepaald dat eventuele vertragingen bij de indiening, bijvoorbeeld als gevolg van technische storingen, altijd volledig voor rekening en risico van de inschrijvers komen. Enkel indien sprake is van een storing van Ariba en indienen van een aanmelding kort voor het verstrijken van de sluitingsdatum en het sluitingstijdstip niet mogelijk is, kan een aanmelding toch als tijdig worden aangemerkt indien voldaan is aan de in artikel 6.1 ARNS genoemde voorwaarden. Deze bepalingen gaat dus over kenbare storingen.

4.6.

Uitgangspunt is dus dat de inschrijver verantwoordelijk is voor tijdige, juiste en volledige indiening. NS Reizigers heeft gemotiveerd gesteld dat de aanmelding van [eiseres] haar niet heeft bereikt. Dit betekent dat het op de weg van [eiseres] ligt om aannemelijk te maken dat haar aanmelding wel tijdig in het door NS Reizigers gebruikte systeem Ariba is terechtgekomen, althans dat het niet bereiken het gevolg is van een eigen handeling/storing van NS Reizigers/Ariba en dat haar aanmelding meegenomen moet worden.

4.7.

Vast staat dat [eiseres] niet een ontvangstbevestiging van de aanmelding kan overleggen of een ander document, waaruit blijkt dat zij haar aanmelding heeft ingediend. Ook is niet gebleken dat zij heeft gecontroleerd of de aanmelding is ingediend door te klikken op de link “Event Messages/Berichten”, wat wel voor de hand had gelegen, temeer omdat [eiseres] bekend was met het systeem. [eiseres] beroept zich op de verklaringen van haar medewerkers [A] en [B] die hebben aangegeven dat zij op vrijdag 1 september 2017 het uploaden en het indienen van de aanmelding hadden gepland en dat deze handeling vervolgens ook door hen is uitgevoerd door op de knop “Volledige reactie indienen” te drukken. Daarnaast verwijst [eiseres] naar de bevindingen van de door haar ingeschakelde onderzoeksbureau ‘ [naam onderzoeksbureau] BV’.

Aan de orde is de vraag of op basis hiervan kan worden aangenomen dat de aanmelding van [eiseres] tijdig in het door NS Reizigers gebruikte systeem Ariba terechtgekomen is. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.8.

De medewerkers [A] en [B] hebben verklaard dat nadat op de knop “Volledige reactie indienen” was gedrukt, het scherm ververste en dat vervolgens een geel balkje verscheen met de bevestiging dat was ingediend. NS Reizigers heeft er tijdens de mondelinge behandeling echter op gewezen dat de ontvangstbevestiging in een groene balk verschijnt en niet in een gele. Als deelvragen zijn beantwoord, verschijnt volgens haar de gele balk in het scherm en blijft daarnaast rechtsonder in het scherm de blauwe knop met
“Submit Entire Response/Volledige reactie indienen”zichtbaar. [eiseres] heeft na de uiteenzetting van NS Reizigers over de verschillende kleuren balken haar stellingen op dit punt niet nader toegelicht. Dit maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat aan de verklaringen van de beide medewerkers onvoldoende gewicht toekomt. Daaruit kan in ieder geval niet worden afgeleid dat [eiseres] haar aanmelding op juiste wijze heeft ingediend.

4.9.

De bevindingen van het onderzoeksbureau ‘ [naam onderzoeksbureau] BV’ bieden daarvoor eveneens onvoldoende steun. Dat er een storing in het systeem van Ariba is geweest, kan daaruit niet worden afgeleid, nog daargelaten dat het mede gelet op het uitgangspunt dat de inschrijver verantwoordelijk is voor de juiste aanmelding op de weg van [eiseres] had geleden om met de link “Event Messages/Berichten” te controleren of de aanmelding goed was gegaan. In het licht van de stelling van NS Reizigers dat de data uitwisseling waarnaar [eiseres] verwijst waarschijnlijk betrekking heeft op een niet significante handeling die door het logboek van Ariba niet geregistreerd wordt, is daarnaast niet aannemelijk dat deze data uitwisseling slechts betrekking kan hebben op een aanmelding. Het enkele feit dat op 1 september 2017 een relatief grote hoeveelheid data tussen het IP-adres van [eiseres] en het adres van Ariba is uitgewisseld betekent nog niet, dat dit het gevolg is van het klikken op de submitknop. Tijdens de mondelinge behandeling is immers gebleken dat ook bij bijvoorbeeld het verversen van een pagina al een dergelijke data uitwisseling plaatsvindt. Opmerkelijk is misschien dat in het logboek van NS Reizigers witregels zichtbaar zijn juist op dit moment, maar NS Reizigers heeft daarvoor een goede verklaring gegeven. De gegevens van Ariba heeft zij in een excelbestand gezet en als gevolg van de conversie zijn de witregels ontstaan. Dat er handelingen zijn weg gevallen is gelet hierop niet aannemelijk geworden.

4.10.

De conclusie is dat op grond van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval niet aannemelijk is geworden dat NS Reizigers de inschrijving van [eiseres] ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De vordering van [eiseres] moet dan ook worden afgewezen.

4.11.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NS Reizigers worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

4.12.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de in het dictum bepaalde termijn.

4.13.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van NS Reizigers tot op heden begroot op € 1.434,00,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2017.^[1]