Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/446569 / KG ZA 17-699
Vonnis in kort geding van 24 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CENTRIC NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Gouda,
eiseres,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en C.M.C. Wagemakers te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LELYSTAD,
zetelend te Lelystad,
gedaagde,
advocaat mrs. L. Bozkurt en S. Elbertsen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Centric en de Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
CMS heeft de Gemeente op 20 september 2017 gedagvaard in kort geding. Zij heeft in totaal 41 producties in het geding gebracht. De Gemeente heeft op de vordering gereageerd door middel van een conclusie van antwoord met in totaal 17 producties.
1.2.
Op 31 oktober 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden waar partijen hun standpunten aan de hand van pleitnota’s nader hebben toegelicht. De griffier heeft aantekening gehouden van de mondelinge behandeling.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbesteding gehouden voor een nieuw financieel systeem. Na een selectiefase heeft de Gemeente zes gegadigden uitgenodigd deel te nemen aan de gunningfase. Centric was één van die gegadigden.
2.2.
Met betrekking tot de gunningsfase heeft de Gemeente op 17 maart 2017 de Biedingleidraad “Financieel Systeem” bekend gemaakt. Daarin is vermeld dat de Gemeente de opdracht wilde gunnen aan de inschrijver met de beste prijskwaliteitverhouding, met de gunningscriteria Prijs en Kwaliteit. Gunningscriterium Kwaliteit was onderverdeeld in de drie subgunningscriteria Plan van Aanpak, Wensen en Maatschappelijk Verantwoord Inkopen.
2.3.
Na consultatie van de verschillende gegadigden heeft de Gemeente op 21 april 2017 een aangepaste Biedingleidraad gepubliceerd. De belangrijkste wijziging ten opzichte van de eerdere Biedingleidraad is de toevoeging van een extra subgunningscriterium, te weten het subgunningscriterium Presentatie.
2.4.
In de aangepaste Biedingleidraad is het volgende vermeld:
“
4.3 Samenstelling Beoordelingscommissie
4.3 Samenstelling Beoordelingscommissie
De Beoordelingscommissie, die zich bezighoudt met de beoordeling en analyse van de verschillende Inschrijvingen bestaat, naast de Inkoopcoach, uit vertegenwoordigers van de verschillende afdelingen/disciplines/organisaties:
-
6 x afdeling Facilitair, Advies en Beheer, team FBK;
6 x afdeling Facilitair, Advies en Beheer, team FBK;
-
1 x afdeling Beheer Openbare Ruimte, team GBB;
1 x afdeling Beheer Openbare Ruimte, team GBB;
-
1 x afdeling Facilitair, Advies en Beheer, team IMA.
1 x afdeling Facilitair, Advies en Beheer, team IMA.
De Inkoopcoach zal wel een financiële maar geen inhoudelijke beoordeling uitvoeren.
(…)
6.1
Gunningscriteria
(…) De inschrijvingen worden beoordeeld volgens onderstaande systematiek:
Nr
Omschrijving
Sub
Weging
Score
Model K-verklaring
Eis
Minimale Eisen
Eis
1
Prijs, bestaande uit:
100,00
30,00
2
Kwaliteit, bestaande uit:
100,00
70,00
2a
-
Plan van Aanpak
Plan van Aanpak
190,00
40,00
2b
-
Wensen
Wensen
54,00
40,00
2c
-
Maatschappelijk Verantwoord Inkopen
Maatschappelijk Verantwoord Inkopen
100,00
10,00
3
-
Presentatie
Presentatie
30,00
10,00
Acceptatie uitgangspunten Biedingleidraad
Eis
Acceptatie Inkoopvoorwaarden van Gemeente Lelystad
Eis
(…)
6.5.1
Plan van Aanpak
In het Programma van Eisen zijn een 19-tal aspecten ter verdere uitwerking neergelegd. Inschrijver dient in een aan te leveren Plan van Aanpak de gevraagde aspecten te beschrijven en antwoord te geven op de gestelde vragen. De beoordeling van het Plan van Aanpak zal, per hoofdstuk, plaatsvinden zoals in de bijlage “Beoordelingstabel” neergelegd. (…)
6.5.2
Wensen
Door Gemeente Lelystad zijn er een aantal wensen geformuleerd. Inschrijver dient aan te geven of aan deze wensen wordt voldaan (…).
6.5.3
Maatschappelijk Verantwoord Inkopen
Gemeente Lelystad is een duurzame gemeente en wil graag samen met haar Opdrachtgevers hier verder invulling aan geven. Inschrijver wordt daarom gevraagd naar haar visie en mogelijkheden op dit gebied in relatie tot de (uitvoering van) de opdracht. (…)
6.5.4
Presentatie
Na beoordeling van de aspecten prijs en kwaliteit van de scorematrix kan Inschrijver worden uitgenodigd om een presentatie te verzorgen. (…) Bij deze presentatie dienen tenminste de medewerkers aanwezig te zijn die zich bezighouden met de uitvoering van de opdracht.
In de voorstellingsronde is het toegestaan een korte demonstratie van de aangeboden oplossing te verzorgen van maximaal 15 minuten.
Tijdens de presentatie kan er een toelichting worden gegeven op het neergelegde Plan van Aanpak. Uit deze toelichting kunnen geen nieuwe aspecten naar voren komen die van invloed zouden kunnen zijn op de beoordeling van het Plan van Aanpak. De toelichting kan daarom niet leiden tot een bijstelling van de score op het Plan van Aanpak. Tevens zullen er vanuit gemeente Lelystad verhelderende vragen kunnen worden gesteld.
Bij de beoordeling zal er gelet worden op een tweetal aspecten, te weten:
• helderheid;
• klikfactor.
Onder ‘helderheid’ wordt verstaan de mate waarin er tijdens de presentatie door Inschrijver een concreet antwoord op de gestelde vragen van Gemeente Lelystad wordt gegeven en in welke mate er een duidelijk onderscheid gemaakt kan worden tussen de inhoudelijkheid en de bruikbaarheid.
Onder ‘klikfactor’ wordt verstaan het vertrouwen dat gemeente Lelystad heeft na de presentatie in een goede samenwerking en of de relatie ‘goed voelt’.
Aspecten waarop de presentatie/toelichting wordt beoordeeld zijn:
• helder antwoord op vragen;
• inhoudelijkheid versus bruikbaarheid;
• vertrouwen in goede samenwerking;
• voelt goed.
Maximale duur van de presentatie is 120 minuten.”
2.5.
In een bijlage bij de Biedingleidraad is de volgende beoordelingstabel gevoegd:
Score
Omschrijving
Inschrijver heeft niets aangeleverd
Geen antwoord
3
Inschrijver biedt geen enkele meerwaarde, vaag verhaal:
-
onvoldoende beantwoording
onvoldoende beantwoording
-
belangrijke elementen ontbreken/schieten tekort
belangrijke elementen ontbreken/schieten tekort
-
geen toegevoegde waarde
geen toegevoegde waarde
-
geen oplossingen aangereikt
geen oplossingen aangereikt
5
Inschrijver voldoet aan de vraag:
-
voldoende beantwoording
voldoende beantwoording
-
alle elementen aanwezig
alle elementen aanwezig
-
geen toegevoegde waarde
geen toegevoegde waarde
-
standaard(oplossing)
standaard(oplossing)
7
Inschrijver voldoet aan de vraag en biedt (beperkte) meerwaarde:
-
voldoende beantwoording
voldoende beantwoording
-
alle elementen aanwezig
alle elementen aanwezig
-
(beperkte) toegevoegde waarde
(beperkte) toegevoegde waarde
-
Meer dan standaard(oplossing)
Meer dan standaard(oplossing)
10
Inschrijver voldoet aan de vraag en komt met verrassende oplossing:
-
meer dan gevraagde beantwoording
meer dan gevraagde beantwoording
-
alle elementen aanwezig
alle elementen aanwezig
-
ruime toegevoegde waarde
ruime toegevoegde waarde
-
geen standaardoplossing
geen standaardoplossing
2.6.
Op 4 mei 2017 heeft de Gemeente een Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Daarbij heeft zij een overzicht gevoegd van de acht beoordelaars (op het overzicht geanonimiseerd weergegeven als “
Medewerker 1” tot en met “
Medewerker 8”), en hun stemverhouding (100%, 50% of 0%) per onderdeel van het Programma van Eisen en per Wens.
Medewerker 1” tot en met “
Medewerker 8”), en hun stemverhouding (100%, 50% of 0%) per onderdeel van het Programma van Eisen en per Wens.
2.7.
Centric heeft op 8 mei 2017 – tijdig – ingeschreven met haar inhoudelijke aanbieding. De financiële aanbieding mocht later, uiterlijk 22 mei 2017, worden ingeleverd.
2.8.
Op 17 mei 2017 heeft de Gemeente, verwijzend naar de aangepaste Biedingleidraad, het volgende laten weten:
“
Om eventuele onduidelijkheden weg te nemen met betrekking tot de presentatie verwijzen wij naar de Biedingleidraad (…) Hoofdstuk 6.5.4. Presentatie.
Om eventuele onduidelijkheden weg te nemen met betrekking tot de presentatie verwijzen wij naar de Biedingleidraad (…) Hoofdstuk 6.5.4. Presentatie.
Er hoeft geen case te worden voorbereid. Om een indruk te krijgen van wat het aangeboden systeem te bieden heeft, worden Inschrijvers gevraagd dit ‘live’ te laten zien (look & feel) tijdens de presentatie. Wat maakt het systeem van Inschrijver zo uniek? Dat willen we graag zien. Het is aan Inschrijver om te bepalen hoe dit te verzorgen. Alle apparatuur is aanwezig (mogelijkheid om laptop aan te sluiten, scherm en internet).”
2.9.
Op 18 mei 2017 heeft Centric de Gemeente vragen gesteld over de presentatie, waarna de Gemeente haar op 19 mei 2017 het volgende heeft laten weten:
“
Omdat er mogelijk toch nog wat onduidelijkheid bestaat over de door u te verzorgen presentatie doen wij u hierbij een uitgebreide uitleg toekomen van onze verwachtingen. Een presentatie kent een subjectief karakter en vanuit die optiek hechten wij er zeer veel waarde aan dat de uitgangspunten voor iedereen hetzelfde zijn en dat de beoordeling dan ook op de juiste manier kan geschieden.
Omdat er mogelijk toch nog wat onduidelijkheid bestaat over de door u te verzorgen presentatie doen wij u hierbij een uitgebreide uitleg toekomen van onze verwachtingen. Een presentatie kent een subjectief karakter en vanuit die optiek hechten wij er zeer veel waarde aan dat de uitgangspunten voor iedereen hetzelfde zijn en dat de beoordeling dan ook op de juiste manier kan geschieden.
Elke Inschrijver heeft de mogelijkheid gehad een Inschrijving te doen en heeft daarin de vragen en neergelegde wensen beantwoord en ingevuld. U mag er vanuit gaan dat alle beoordelaars, voorafgaand aan de presentatie, uw Inschrijving heeft gelezen en beoordeeld. Het tijdens de presentatie nader toelichten van uw complete Inschrijving heeft volgens ons geen toegevoegde waarde en raden wij u dan ook ten zeerste af.
Tijdens de presentatie krijgt u de gelegenheid om in een kort tijdsbestek iets te vertellen over uw organisatie. Derhalve een korte voorstellingsronde. Daarna heeft u ruim de tijd om uwUnique Selling Points(USP) toe te lichten. Dat mogen geen nieuwe punten zijn maar vanuit uw Inschrijving kunt u aangeven wat volgens u de USP’s zijn. U kunt hier tijdens de presentatie de aandacht op vestigen en deze toelichten. Tijdens de presentatie willen we ook een (korte) demonstratie hebben van het door u aangeboden systeem zodat wij een beeld krijgen (look and feel) van hetgeen door u wordt aangeboden. Daarnaast bestaan er bij ons nog vragen over de neergelegde Inschrijving. Ook daarvoor dient door u tijd ingeruimd te zijn.
Dit alles betekent dat uw presentatie uit tenminste 4 aspecten dient te bestaan:
• Voorstelling Inschrijver;
• Benoemen en toelichten USP’s;
• Demonstratie aangeboden oplossing;
• Beantwoording van vragen en mogelijkheid tot interactie.
Volgens ons ontstaat er op deze manier een situatie waarin u alle gelegenheid krijgt om ons te overtuigen wat uw toegevoegde waarde is ten opzichte van de rest van de markt en waarom wij vooral voor uw organisatie zouden moeten kiezen. Kortom, een soort van elevator pitch maar dan in plaats van 60 seconden nu 2 uren.
Graag informeren wij u nog over het volgende. Alle Inschrijvingen zijn beoordeeld maar de scores en rangorde, op grond van deze beoordelingen, is aan de beoordelaars niet bekendgemaakt. Dit voorkomt onbewuste beïnvloeding van de presentaties. Eerst nadat de financiële consequenties in kaart zijn gebracht zal de totaalbeoordeling worden gepresenteerd aan de leden van de Beoordelingscommissie. (…)”
2.10.
Centric heeft tijdig haar prijs aangeboden aan de Gemeente. Daarna, op 23 mei 2017, heeft Centric haar presentatie gehouden.
2.11.
Bij brief van 21 juni 2017 heeft de Gemeente haar gunningsvoornemen (hierna: Gunningsvoornemen I) bekendgemaakt. Aan Centric schreef de Gemeente het volgende:
“(…) De verschillende ontvangen Inschrijvingen zijn op alle genoemde aspecten beoordeeld en gewogen. Deze gegevens zijn verwerkt in een rekenkundige matrix die u onderstaand aantreft.
Onderwerp
Weging
Score
Centric
[bedrijfsnaam]
Plan van Aanpak
40,00
32,62
40,00
31,27
Wensen
40,00
37,09
40,00
37,09
Maatschappelijk Verantwoord Inkopen
10,00
7,74
10,00
6,97
Presentatie
10,00
5,27
9,62
10,00
Totaalscore Kwaliteit
100,00
70,00
58,13
70,00
59,96
Totaalscore Prijs
30,00
30,00
3,78
28,19
Eindscore
100,00
88,13
73,78
88,15
(…) Het spijt ons u te moeten mededelen dat onze keuze vooralsnog niet op uw organisatie is gevallen. (…). Het voorlopig gunningvoornemen is uitgebracht aan [bedrijfsnaam] B.V. (…)”
2.12.
Op 30 juni 2017 heeft Centric een gesprek gehad met de Gemeente. Na afloop van dit gesprek heeft de Gemeente alle beoordelingsformulieren van de afzonderlijke beoordelaars, op alle subgunningscriteria, aan Centric verstrekt.
2.13.
In onderstaand schema is met betrekking tot het subgunningscriterium Presentatie per onderdeel weergegeven hoe de acht beoordelaars de presentatie van Centric hebben beoordeeld:
Onderdeel: Helder antwoord op vragen
Beoordelaar
3
5
7
10
Argumentatie
1.
x
Vooral presentatie van consultant een chaotisch verhaal. Hak op de tak, weinig inleving in “lelystad” ondanks dat ze hier al over de vloer komen.
2.
x
Beantwoordt aan de vraag, presentatie deed veel afbreuk aan de mogelijkheden.
3.
x
Krijgt antwoord, maar niet altijd to the point.
4.
x
Meerwaarde kon ik niet zien. Vrij ingewikkelde uitstraling.
5.
x
Vragen werden beantwoord.
6.
x
Redelijk beantwoording, presentatie matig, tot slecht. Hak op de tak. Poging om vanuit systeem wat te zien, werd niet op ingehaakt.
7.
x
Op elke vraag hadden ze een goed antwoord. 1 vraag kon niet in de praktijk uitgevoerd worden.
8.
x
Vanuit Centric beredeneerd duidelijk.
Onderdeel: Inhoudelijkheid versus bruikbaarheid
Beoordelaar
3
5
7
10
Argumentatie
1.
x
Kwam tijdens presentatie onvoldoende uit de verf.
2.
x
Voldoet aan de vraag.
3.
x
Standaard is goed.
4.
x
Doet wat het moet doen, maar lijkt ingewikkeld en niet gebruiksvriendelijk.
5.
x
Demo was rommelig, ging hoofdzakelijk over bestelproces. Zag er onoverzichtelijk uit.
6.
x
Voor budgethouders, snel inzichtbaar. Voor gebruikers weinig gepresenteerd.
7.
x
Ik vond de presentatie niet goed aansluiten op wat we hadden willen zien. Een goed praktijkvoorbeeld ontbrak.
8.
x
Er verandert niet veel.
Onderdeel: Vertrouwen in goede samenwerking
Beoordelaar
3
5
7
10
Argumentatie
1.
x
Kreeg geen “wij” gevoel. Inhoudelijk deel was slecht voorbereid.
2.
x
Ervaringen uit verleden/andere applicaties
3.
x
Er werd uitgegaan van een houding onder bh zonder check. Geeft geen vertrouwen.
4.
x
Ik mis een drive om er echt samen iets van te maken. Dat Lelystad belangrijk wordt gevonden.
5.
x
Ervaring met eerdere trajecten met zelfde projectleider en ook deze organisatie moeizaam.
6.
x
Ervaring met gemeenteland. De gestelde vragen en daar de antwoorden bij, matig! Door ervaring wel idee dat het moet lukken.
7.
x
De mensen van Centric hebben een goede kennis van zaken wat betreft het fin. systeem. Ook vpb, iv3, bbv etc. ze kunnen gem. lelystad hierin goed adviseren/begeleiden.
8.
x
Ik zag weinig flexibiliteit.
Onderdeel: Voelt goed
Beoordelaar
3
5
7
10
Argumentatie
1.
x
Ik ben door presentatie niet overtuigd. Voelt voor mij niet dit ishet. Voor mij bevestiging van mijn opgedane indruk en dat voelt niet goed.
2.
x
Per saldo geen goed gevoel bij totaalplaatje
3.
x
Dwingende houding tav inrichting. Krijg weinig gevoel van ruimte.
4.
x
Geen gevoel van ‘klik’ met de groep.
5.
x
Weinig flexibel, lastig inplannen. Geeft gevoel van onderschatting.
6.
x
Geen klik, representatief niet sterk.
7.
x
Ik verwacht dat Centric wel een goede partij is om de samenwerking aan te gaan. Ze hebben als maker vd software verstand van zaken.
8.
x
Het voelde niet zo goed.
2.14.
Centric heeft bij brief van 6 juli 2017 bezwaar gemaakt tegen Gunningsvoornemen I. Volgens haar was het onderdeel “klikfactor” van het subgunningscriterium presentatie te subjectief, hadden verschillende beoordelaars daarbij ten onrechte ervaringen uit het verleden laten meewegen en was, gelet op het beoordelingskader, door Medewerker 5 ten onrechte twee keer een “0” toegekend. Centric was immers verschenen en had vragen beantwoord.
2.15.
Op 14 juli 2017 heeft de Gemeente een nieuw gunningsvoornemen (hierna: Gunningsvoornemen II) bekendgemaakt. Aan Centric schreef de Gemeente het volgende:
“
(…) Ten onrechte heeft uw organisatie op onderdelen 0 punten gescoord. Wij hebben dit aangepast met als gevolg dat de eindscore wijzigt en er derhalve een nieuw gunningsvoornemen moet worden uitgebracht. Onderstaand vindt u de nieuwe scoringstabel.
(…) Ten onrechte heeft uw organisatie op onderdelen 0 punten gescoord. Wij hebben dit aangepast met als gevolg dat de eindscore wijzigt en er derhalve een nieuw gunningsvoornemen moet worden uitgebracht. Onderstaand vindt u de nieuwe scoringstabel.
Onderwerp
Weging
Score
Centric
[bedrijfsnaam]
Plan van Aanpak
40,00
32,62
40,00
31,27
Wensen
40,00
37,09
40,00
37,09
Maatschappelijk Verantwoord Inkopen
10,00
7,74
10,00
6,97
Presentatie
10,00
5,52
9,62
10,00
Totaalscore Kwaliteit
100,00
70,00
58,30
70,00
59,96
Totaalscore Prijs
30,00
30,00
3,78
28,19
Eindscore
100,00
88,30
73,78
88,15
Wij kunnen u hierbij mededelen dat onze keuze vooralsnog op uw organisatie is gevallen. (…).”
2.16.
Tegen Gunningsvoornemen II is bezwaar gemaakt door [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam] ), de partij waaraan de opdracht aanvankelijk voorlopig was gegund. Dit bezwaar is gegrond verklaard, hetgeen leidde tot een op 1 augustus 2017 geuit derde gunningsvoornemen (hierna: Gunningsvoornemen III), met (wederom) voorlopige gunning aan [bedrijfsnaam] . Aan Centric schreef de Gemeente het volgende:
“
(…) Onderstaand vindt u de nieuwe scoringstabel.
(…) Onderstaand vindt u de nieuwe scoringstabel.
Onderwerp
Weging
Score
Centric
[bedrijfsnaam]
Plan van Aanpak
40,00
32,62
40,00
31,30
Wensen
40,00
37,09
40,00
37,82
Maatschappelijk Verantwoord Inkopen
10,00
7,74
10,00
6,97
Presentatie
10,00
5,52
9,62
10,00
(…)
(…)
(…)
(…)
Totaalscore Kwaliteit
100,00
70,00
58,30
70,00
60,50
Totaalscore Prijs
30,00
30,00
3,78
28,19
Eindscore
100,00
88,30
73,78
88,69
Het spijt ons u te moeten mededelen dat onze keuze vooralsnog niet op uw organisatie is gevallen. (…)”
2.17.
Bij brief van 10 augustus 2017 heeft Centric bezwaar gemaakt tegen Gunningsvoornemen III. Bij brief van 1 september 2017 heeft de Gemeente de bezwaren van Centric afgewezen:
“
De Gemeente vindt het vervelend dat zij haar gunningsvoornemen tot tweemaal toe heeft moeten wijzigen, Echter, de Gemeente ziet hierin noch in de overige bezwaren van Centric aanleiding om tot gunning aan Centric, herbeoordeling van de inschrijvingen of heraanbesteding over te gaan. (…)”
De Gemeente vindt het vervelend dat zij haar gunningsvoornemen tot tweemaal toe heeft moeten wijzigen, Echter, de Gemeente ziet hierin noch in de overige bezwaren van Centric aanleiding om tot gunning aan Centric, herbeoordeling van de inschrijvingen of heraanbesteding over te gaan. (…)”
3.Het geschil
3.1.
Centric vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
de gemeente gebiedt om
- het gunningsvoornemen van 1 augustus 2017 in te trekken,
- de voorliggende aanbesteding te staken en gestaakt te houden,
- voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, een aanbestedingsprocedure te organiseren met inachtneming van het aanbestedingsrecht, de Gids Proportionaliteit en dit vonnis,
en wel
- op straffe van een aan Centric te verbeuren dwangsom van € 100.000,00, voor iedere dag dat de gemeente geheel of gedeeltelijk met het voorgaande in gebreke blijft, en
- met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan daarover wettelijke rente zal zijn verschuldigd,
subsidiair
de gemeente gebiedt om
- het gunningsvoornemen van 1 augustus 2017 in te trekken,
- over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuwe beoordelingscommissie, conform het vooraf bekendgemaakte beoordelingskader en met in achtneming van dit vonnis, en
- vervolgens een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken en de afgewezen inschrijvers daarin een nieuwe termijn van 20 kalenderdagen te geven voor het treffen van rechtsmaatregelen, indien zij het daar niet mee eens zijn,
en wel
- op straffe van een aan Centric te verbeuren dwangsom van € 100.000,00, voor iedere dag dat de gemeente geheel of gedeeltelijk met het voorgaande in gebreke blijft, en
- met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan daarover wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
3.2.
Centric legt, kort gezegd, aan deze vorderingen ten grondslag dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar handelt, door de inschrijving van Centric in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht welbewust lager te beoordelen dan andere inschrijvingen, teneinde te voorkomen dat de opdracht aan Centric gegund zal worden.
3.3.
Daartoe stelt Centric in de eerste plaats dat de Gemeente zich al bij aanvang van de aanbesteding vooringenomen heeft getoond. Met name de inkoopcoach wilde volgens haar hoe dan ook voorkomen dat de opdracht aan Centric zou worden gegund. Centric is ervan overtuigd dat hij, al dan niet op instigatie van zijn leidinggevende, heeft bewerkstelligd dat de beoordeling op het subgunningscriterium Presentatie subjectief is geweest. Dat Centrics Presentatie subjectief is beoordeeld, staat volgens haar buiten kijf. Het blijkt uit de op de beoordelingsformulieren ingevulde argumenten, die verwijzen naar persoonlijke voorkeuren, onderbuikgevoelens en eerdere ervaringen, in plaats van naar de vooraf bekendgemaakte beoordelingscriteria.
3.4.
Verder wijst Centric erop dat ook de vooraf bekendgemaakte stemverhoudingen (afhankelijk van het onderwerp 100% of 50% of 0%, zie overweging 2.6. van dit vonnis), voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet duidelijk zijn gebleken. Centric ging er namelijk van uit dat de stem van de beoordelaar voor 100%, 50% of 0% meetelde, terwijl de Gemeente zich nu op het standpunt stelt dat niet de stem, maar de gegeven score voor 100%, 50% of 0% meetelde. Overigens heeft de Gemeente volgens Centric ook een andere beoordelingssystematiek gehanteerd dan de vooraf door haar bekendgemaakte systematiek. Conform het op 4 mei 2017 verstrekte overzicht zou Medewerker 5 namelijk onderdeel 3 van het Plan van Aanpak hebben moeten beoordelen, en zou zijn stem (of zijn score?) op dat onderdeel voor 50% meetellen. Uit de later verstrekte beoordelingsformulieren blijkt echter dat Medewerker 5 in plaats van onderdeel 3 onderdeel 10 heeft beoordeeld, en dat zijn stem (of zijn score) op dat onderdeel voor 100% mee is geteld. Ter zitting voegt Centric eraan toe dat deze punten, in tegenstelling tot de in overweging 3.3. weergegeven punten, voor haar van ondergeschikt belang zijn.
3.5.
De gemeente voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Centric, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Centric in de proceskosten, waaronder de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan daarover wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in beginsel aan de aanbestedende dienst is om inschrijvingen te beoordelen en te waarderen, en dat de aanbestedende dienst daarbij een ruime vrijheid toekomt, ook omdat de door haar aangewezen beoordelaars geacht mogen worden juist te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Enige mate van subjectiviteit is daarbij onvermijdelijk. Slechts wanneer sprake is van klaarblijkelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de beoordeling niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter.
4.2.
Uit de aan de voorzieningenrechter gepresenteerde feiten is niet aannemelijk geworden dat de Gemeente al op voorhand negatief tegenover Centric stond. Dat standpunt valt ook niet te rijmen met wat Centric ter zitting heeft betoogd, namelijk dat zij, de Presentatie weggedacht, de aanbesteding met een straatlengte voorsprong zou hebben gewonnen. Daar komt nog bij dat de inschrijvingen, op de Presentatie na, anoniem zijn beoordeeld, zodat een bij voorbaat vooringenomen houding jegens Centric feitelijk ook niet goed voorstelbaar is.
4.3.
Het voorgaande laat vanzelfsprekend de mogelijkheid onverlet dat de beoordelaars tijdens de Presentatie reeds bestaande persoonlijke negatieve sentimenten jegens Centric een rol hebben laten spelen, maar Centric heeft niet gesteld dat zij dat zouden hebben gedaan (en het is ook anderszins niet aannemelijk geworden). Centric heeft de nadruk gelegd op de
– volgens haar kwalijke – rol van de inkoopcoach, en niet op die van de verschillende beoordelaars. Maar wat er ook zij van het handelen van de inkoopcoach, niet in geschil is dat hij de Presentatie conform paragraaf 4.3 van de aangepaste Biedingleidraad zelf niet heeft beoordeeld. En aangezien hij ter zitting expliciet heeft betwist dat hij (in opdracht van zijn leidinggevende) de beoordelaars zou hebben geïnstrueerd om de Presentatie van Centric negatief te beoordelen, kan vooralsnog dus niet worden vastgesteld dat eventuele negatieve sentimenten aan de zijde van de inkoopcoach (of diens leidinggevende) een rol hebben gespeeld bij de beoordeling van de Presentatie door de verschillende beoordelaars. Voor bewijslevering is in kort geding geen plaats, waardoor de voorzieningenrechter er in deze procedure dus niet van kan uitgaan dat de beoordelaars zich tijdens de Presentatie hebben laten leiden door vooringenomenheid van de inkoopcoach of diens leidinggevende jegens Centric.
4.4.
Met betrekking tot de beoordeling van de Presentatie zelf overweegt de voorzieningenrechter het volgende. In paragraaf 6.5.4 van de aangepaste Biedingleidraad is met zoveel woorden vermeld op welke aspecten de Presentatie zou worden beoordeeld, namelijk “
helderheid, de mate waarin er tijdens de presentatie door Inschrijver een concreet antwoord op de gestelde vragen van Gemeente Lelystad wordt gegeven en in welke mate er een duidelijk onderscheid gemaakt kan worden tussen de inhoudelijkheid en de bruikbaarheid” en “
klikfactor, het vertrouwen dat gemeente Lelystad heeft na de presentatie in een goede samenwerking en of de relatie ‘goed voelt’”. Met name dat laatste punt, die “
klikfactor”, is per definitie subjectief, maar dat hoeft nog niet per se onrechtmatig te zijn. Als het subjectieve element (“
vertrouwen in een goede samenwerking”, “
voelt goed”) in de uitwerking voldoende geconcretiseerd wordt, is van strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen geen sprake.
helderheid, de mate waarin er tijdens de presentatie door Inschrijver een concreet antwoord op de gestelde vragen van Gemeente Lelystad wordt gegeven en in welke mate er een duidelijk onderscheid gemaakt kan worden tussen de inhoudelijkheid en de bruikbaarheid” en “
klikfactor, het vertrouwen dat gemeente Lelystad heeft na de presentatie in een goede samenwerking en of de relatie ‘goed voelt’”. Met name dat laatste punt, die “
klikfactor”, is per definitie subjectief, maar dat hoeft nog niet per se onrechtmatig te zijn. Als het subjectieve element (“
vertrouwen in een goede samenwerking”, “
voelt goed”) in de uitwerking voldoende geconcretiseerd wordt, is van strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen geen sprake.
4.5.
De Gemeente heeft op 17 mei 2017 toegelicht wat zij met de Presentatie wilde bereiken, namelijk “
een indruk (…) krijgen van wat het aangeboden systeem te bieden heeft”. Vooral datgene wat het systeem uniek maakte, moest tijdens de presentatie worden getoond (“
look & feel”
). Centric heeft daar op 18 mei 2017 nog vragen over gesteld. Uit het op 19 mei 2017 gegeven antwoord, inhoudend dat het ging om de “
unique selling points” van het door haar aangeboden systeem, heeft Centric mogen begrijpen dat met de Presentatie werd beoogd te toetsen of toekomstige gebruikers een klik hadden met het aangeboden systeem, of zij er vertrouwen in hadden dat zij in de praktijk met dat systeem uit de voeten zullen kunnen. Centric heeft er daarom op mogen vertrouwen dat zij tijdens de Presentatie zou worden beoordeeld op datgene wat haar systeem anders maakte dan concurrerende systemen, en of dat toegevoegde waarde had voor de Gemeente.
een indruk (…) krijgen van wat het aangeboden systeem te bieden heeft”. Vooral datgene wat het systeem uniek maakte, moest tijdens de presentatie worden getoond (“
look & feel”
). Centric heeft daar op 18 mei 2017 nog vragen over gesteld. Uit het op 19 mei 2017 gegeven antwoord, inhoudend dat het ging om de “
unique selling points” van het door haar aangeboden systeem, heeft Centric mogen begrijpen dat met de Presentatie werd beoogd te toetsen of toekomstige gebruikers een klik hadden met het aangeboden systeem, of zij er vertrouwen in hadden dat zij in de praktijk met dat systeem uit de voeten zullen kunnen. Centric heeft er daarom op mogen vertrouwen dat zij tijdens de Presentatie zou worden beoordeeld op datgene wat haar systeem anders maakte dan concurrerende systemen, en of dat toegevoegde waarde had voor de Gemeente.
4.6.
De in de aangepaste Biedingleidraad genoemde termen als “
klikfactor”, “
vertrouwen” en “
voelt goed” leken daarmee voldoende geobjectiveerd, waardoor ook niet kan worden gezegd dat Centric op dat moment bezwaar had moeten maken wegens (veronderstelde) strijd met het aanbestedingsrecht. Om die reden gaat het gevoerde zogenoemde “Grossmann”-verweer in dit geval dus niet op. De aangevoerde omstandigheid dat de Gemeente in haar bericht van 19 mei 2017 geen afstand heeft genomen van de in de aangepaste Biedingleidraad genoemde vage termen maakt dat niet anders. Pas achteraf is bij Centric de indruk kunnen ontstaan dat van deze objectivering feitelijk niet veel terecht is gekomen. Toen pas kreeg zij vage argumenten als “
kreeg geen wij-gevoel” (Medewerker 1), “
voelt voor mij niet dit ishet, voor mij bevestiging van mijn opgedane indruk en dat voelt niet goed” (eveneens Medewerker 1) en “
het voelde niet zo goed” (Medewerker 8) onder ogen. Een aantoonbare link tussen die argumenten en haar “
unique selling points” ontbreekt. Aan Centric moet de mogelijkheid worden geboden om dit alsnog aan de orde te stellen en van rechtsverwerking op dit punt kan dus geen sprake zijn.
klikfactor”, “
vertrouwen” en “
voelt goed” leken daarmee voldoende geobjectiveerd, waardoor ook niet kan worden gezegd dat Centric op dat moment bezwaar had moeten maken wegens (veronderstelde) strijd met het aanbestedingsrecht. Om die reden gaat het gevoerde zogenoemde “Grossmann”-verweer in dit geval dus niet op. De aangevoerde omstandigheid dat de Gemeente in haar bericht van 19 mei 2017 geen afstand heeft genomen van de in de aangepaste Biedingleidraad genoemde vage termen maakt dat niet anders. Pas achteraf is bij Centric de indruk kunnen ontstaan dat van deze objectivering feitelijk niet veel terecht is gekomen. Toen pas kreeg zij vage argumenten als “
kreeg geen wij-gevoel” (Medewerker 1), “
voelt voor mij niet dit ishet, voor mij bevestiging van mijn opgedane indruk en dat voelt niet goed” (eveneens Medewerker 1) en “
het voelde niet zo goed” (Medewerker 8) onder ogen. Een aantoonbare link tussen die argumenten en haar “
unique selling points” ontbreekt. Aan Centric moet de mogelijkheid worden geboden om dit alsnog aan de orde te stellen en van rechtsverwerking op dit punt kan dus geen sprake zijn.
4.7.
Uit de enkele constatering dat de argumenten vaag zijn, volgt echter nog niet per definitie dat de waardering van de Presentatie is gebaseerd op persoonlijke voorkeuren, onderbuikgevoelens, en/of eerdere ervaringen, in plaats van naar de vooraf bekendgemaakte beoordelingscriteria, zoals Centric meent. Daarvoor is meer nodig.
4.8.
Met betrekking tot de vermeende persoonlijke voorkeuren en onderbuikgevoelens heeft Centric ter zitting toegelicht dat zij, gelet op de gebruikte vage argumenten, niet kan uitsluiten dat zij is beoordeeld en afgerekend op de door haar medewerkers gedragen kleding, die niet in de smaak zou zijn gevallen bij de beoordelaars. Dat de beoordeling zou zijn geschied op basis van dergelijke zaken die irrelevant zijn voor de uitvoering van de aanbestede opdracht, is door de Gemeente op haar beurt gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter overweegt dat vervolgens ter zitting voldoende duidelijk is geworden dat de gevraagde “
klik”, anders dan Centric meent, is beoordeeld zoals in de aanbestedingsstukken is bedoeld: dat is getoetst of toekomstige gebruikers een “
klik” hadden met het aangeboden systeem en of zij er vertrouwen in hadden dat zij in de praktijk met dat systeem uit de voeten zouden kunnen. De door de beoordelaars beschreven argumenten moeten eveneens in het licht van die toets worden bezien. Dan moet worden geconstateerd dat de beschreven argumenten weliswaar niet de schoonheidsprijs verdienen, maar dat een en ander de toets der kritiek wel kan doorstaan. In ieder geval kan niet worden geoordeeld dat op dit punt sprake zou zijn van klaarblijkelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de beoordeling op dit punt niet deugt.
klik”, anders dan Centric meent, is beoordeeld zoals in de aanbestedingsstukken is bedoeld: dat is getoetst of toekomstige gebruikers een “
klik” hadden met het aangeboden systeem en of zij er vertrouwen in hadden dat zij in de praktijk met dat systeem uit de voeten zouden kunnen. De door de beoordelaars beschreven argumenten moeten eveneens in het licht van die toets worden bezien. Dan moet worden geconstateerd dat de beschreven argumenten weliswaar niet de schoonheidsprijs verdienen, maar dat een en ander de toets der kritiek wel kan doorstaan. In ieder geval kan niet worden geoordeeld dat op dit punt sprake zou zijn van klaarblijkelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de beoordeling op dit punt niet deugt.
4.9.
Centric heeft er daarnaast nog op gewezen dat enkele beoordelaars hun eerdere ervaringen met Centric hebben laten meewegen bij de beoordeling van de Presentatie. Dat bezwaar snijdt hout. Argumenten als “
Ervaringen uit verleden/andere applicaties” (Medewerker 2) en “
Ervaring met eerdere trajecten met zelfde projectleider en ook deze organisatie moeizaam” (Medewerker 5) kunnen immers moeilijk anders worden begrepen dan dat deze beoordelaars eerdere ervaringen met Centric hebben laten meewegen. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat deze beoordelaars een onjuist toetsingscriterium hebben gehanteerd.
Ervaringen uit verleden/andere applicaties” (Medewerker 2) en “
Ervaring met eerdere trajecten met zelfde projectleider en ook deze organisatie moeizaam” (Medewerker 5) kunnen immers moeilijk anders worden begrepen dan dat deze beoordelaars eerdere ervaringen met Centric hebben laten meewegen. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat deze beoordelaars een onjuist toetsingscriterium hebben gehanteerd.
4.10.
De Gemeente heeft hiertegen aangevoerd dat deze beoordelaars hun voorgeschiedenis met Centric bij hun beoordeling mochten betrekken, omdat Centric in haar Presentatie zelf zou hebben verwezen naar eerdere opdrachten die zij voor de Gemeente uit had gevoerd en nog steeds uitvoert, maar dit verweer kan de Gemeente niet baten. In paragraaf 6.5.4 van de aangepaste Biedingleidraad, waarin met zoveel woorden is vermeld op welke aspecten de Presentatie zou worden beoordeeld, ontbreekt immers de vermelding dat (ook) eerdere ervaringen/referentieprojecten zouden worden meegewogen. Ook in de op 17 en 19 mei 2017 verstrekte toelichtingen ontbreekt die vermelding. De bewuste beoordelaars hadden hun eerdere ervaringen met (projecten van) Centric dus niet bij hun beoordeling mogen betrekken, noch ten positieve, noch ten negatieve. Of Centric die eerdere ervaringen al dan niet zelf ter sprake heeft gebracht, is daarbij niet relevant. Dat doet namelijk niet af aan de constatering dat door deze beoordelaars een onjuist toetsingscriterium is gehanteerd. Daardoor kleeft aan deze beoordeling een gebrek.
4.11.
Thans valt niet na te gaan wat de uitkomst van de Presentatie – en daarmee van de aanbestedingsprocedure – zou zijn geweest ingeval alle beoordelaars het juiste criterium zouden hebben gehanteerd. Niet kan worden uitgesloten dat de uitkomst anders zou zijn geweest.
4.12.
Centric heeft haar vordering niet alleen op de reeds beoordeelde punten gebaseerd, maar op nog enkele andere punten, die in overweging 3.4 van dit vonnis zijn weergegeven. Ter zitting heeft Centric echter verklaard dat die punten voor haar van ondergeschikt belang zijn. Wat er verder ook van de bedoelde punten zij, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is op voorhand in ieder geval niet aannemelijk dat een andere aanpak op deze punten zou hebben geleid tot een andere waardering van de inschrijvingen – en tot een andere winnaar. Bij gebreke van de noodzakelijke nadere toelichting moet worden geoordeeld dat Centric onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen voor zover die zijn gebaseerd op deze punten. Daarom gaat de voorzieningenrechter hier verder aan voorbij.
4.13.
Het voorgaande leidt al met al dus tot de conclusie dat aan de beoordeling van de Presentatie een gebrek kleeft, doordat niet alle beoordelaars de juiste toetsingscriteria hebben gehanteerd. De voorzieningenrechter ziet in dit gebrek onvoldoende aanleiding voor toewijzing van de primaire vordering, en evenmin aanleiding voor toewijzing van de gehele subsidiaire vordering. Dat de beoordeling op andere subgunningscriteria dan de Presentatie ook ondeugdelijk zou zijn geweest, is immers niet aannemelijk geworden.
4.14.
Wel acht de voorzieningenrechter een nieuwe Presentatie op zijn plaats, beoordeeld door een nieuwe beoordelingscommissie. De voorzieningenrechter gaat daarmee voorbij aan het verweer van de Gemeente dat niet voldoende geschikte beoordelaars voorhanden zouden zijn. De Gemeente is dit verweer namelijk pas gaan voeren toen zij daarover werd bevraagd, en dan ook nog zonder enige toelichting. Zonder dergelijke toelichting valt echter niet in te zien dat een gemeente met de omvang van deze Gemeente niet over acht deskundige nieuwe beoordelaars zou kunnen beschikken.
4.15.
Ook de inkoopcoach maakt, naast de acht beoordelaars, deel uit van de beoordelingscommissie. Nu tussen partijen vaststaat dat hij de Presentatie zelf niet beoordeelt, rijst de vraag of naast de acht nieuwe beoordelaars al dan niet ook een nieuwe inkoopcoach moet worden benoemd. De voorzieningenrechter heeft ter zitting begrepen dat de inkoopcoach wel enige bemoeienis heeft met de Presentatie, in die zin dat hij betrokken is bij de uitleg van het te hanteren toetsingscriterium aan de beoordelaars. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden hoe groot zijn rol daarbij is. Wel is duidelijk geworden dat er inmiddels spanningen zijn ontstaan tussen Centric en de huidige inkoopcoach. Met het oog op de vermijding van alle schijn van vooringenomenheid geeft de voorzieningenrechter de Gemeente daarom in overweging om ook de werkzaamheden van de inkoopcoach, voor zover die zien op de instructie van de beoordelaars, over te dragen aan een derde, of om op een andere wijze te voorzien in een passende oplossing. Overigens heeft het er alle schijn van dat het gebrek in de eerste beoordeling juist kon ontstaan omdat de instructie van de beoordelaars destijds te wensen over liet. De nieuwe beoordelaars zullen daarom adequater moeten worden geïnstrueerd.
4.16.
Tot slot overweegt de voorzieningenrechter nog dat niet kan worden uitgesloten dat Centric thans een voordeel geniet ten opzichte van de andere inschrijvers, omdat zij door deze procedure in kort geding meer inzicht heeft gekregen in de verwachtingen van de Gemeente ten aanzien van de Presentatie, met een mogelijke verstoring van het eerlijke speelveld tot gevolg. De voorzieningenrechter verwacht van de Gemeente dat zij deze mogelijke verstoring zal neutraliseren door ook de andere inschrijvers ter zake te informeren.
4.17.
De voorzieningenrechter heeft, mede gelet op de betwisting daarvan door de Gemeente, geen aanleiding te veronderstellen dat de Gemeente dit vonnis niet zal respecteren indien daar geen dwangsom aan wordt verbonden. De gevorderde dwangsomveroordeling zal daarom worden afgewezen.
4.18.
De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Centric worden begroot op:
- dagvaarding € 80,42
- griffierecht 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.514,42
4.19.
De nakosten, waarvan Centric betaling vordert, zullen worden begroot op de wijze zoals in het dictum van dit vonnis wordt vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de Gemeente om Gunningsvoornemen III in te trekken, om alle inschrijvers uit te nodigen voor een nieuwe Presentatie ten overstaan van een nieuwe beoordelingscommissie, conform het vooraf bekendgemaakte beoordelingskader en met inachtneming van dit vonnis, om vervolgens een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, en om de afgewezen inschrijvers daarin een nieuwe termijn van 20 kalenderdagen te geven voor het treffen van rechtsmaatregelen, indien zij het daar niet mee eens zijn,
5.2.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Centric tot op heden begroot op € 1.514,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt de Gemeente, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Centric volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2017. [1]