Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/422259 / HA ZA 16-637
Vonnis van 21 maart 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE HYPOTHEEKSHOP CENTRALE ORGANISATIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M.M.A. Timmermans te Druten.
Partijen zullen hierna Hypotheekshop en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 november 2016
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de akte met vermeerdering van eis van [gedaagde] de akte overlegging productie 21 van Hypotheekshop
- de akte overlegging producties van [gedaagde]
- het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2017
- de conclusie van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie met producties 22 en 23 (waarin tevens wordt verwezen naar de producties 24, 25 en 26)
- de akte uitlating producties van [gedaagde]
- de (juiste) producties 22 t/m 26 van Hypotheekshop
- de akte uitlating producties van [gedaagde] .
1.2.
Daarna is de datum voor het vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Hypotheekshop heeft een franchiseformule ontwikkeld voor het uitoefenen van een advies- en bemiddelingspraktijk in hypotheken en verzekeringen.
2.2.
Op 1 december 2011 heeft [gedaagde] namens zijn eenmanszaak ‘ [naam eenmanszaak] ’ een franchiseovereenkomst met Hypotheekshop gesloten. Op grond van die franchiseovereenkomst is [gedaagde] een Hypotheekshop met nummer [nummer (1)] (hierna: shop [nummer (1)] ) gaan exploiteren.
2.3.
In de franchiseovereenkomst, waarin met Franchisegever Hypotheekshop en met Franchisenemer [gedaagde] wordt bedoeld, staat onder meer:
“(…)
1. Franchiseformule
(…)
1.3
Franchisegever verleent de noodzakelijke begeleiding en adviezen aan Franchisenemer in verband met de werking van de franchiseformule en het opstarten en/of de conversie van zijn onderneming. Franchisegever zal Franchisenemer bijstaan, adviseren en informeren aangaande de exploitatie van de franchiseformule en de samenwerking.
(…)
3.Bemiddeling
(...)
3.3 (…)
De verslaglegging van de hypotheek- en verzekeringsportefeuille alsmede de overige financiële diensten geschiedt conform de instructies van de Franchisegever.
(...)
3.5
De administratie verband houdend met het afsluiten van de overeenkomsten, waaronder de daarbij behorende provisierechten, dient gevoerd te worden conform het voorgeschreven systeem en de daartoe door de Franchisegever voorgeschreven instructies en richtlijnen.
(…)
3.9
Voldoet Franchisegever niet naar behoren aan zijn verplichting provisies te incasseren en het conform artikel 4.1 bepaalde doorbetalen daarvan aan Franchisenemer(s), dan is hij gehouden de daardoor door Franchisenemer geleden schade te vergoeden. Die schade beloopt datgene wat Franchisegever hem aan provisie had moeten betalen, te verhogen met wettelijke rente over dat provisiebedrag te rekenen vanaf veertien dagen nadat dat bedrag aan Franchisenemer had moeten zijn betaald.
3.1
Franchisenemer verplicht zich alle facturen onverwijld en onherroepelijk aan te melden in het daarvoor beschikbaar gestelde administratiesysteem.
(…)
4.Omzetverdeling
4.1
Franchisegever en Franchisenemer zullen de uit de gezamenlijke exploitatie van de franchiseformule voortvloeiende baten (oa. facturen, provisies, bonussen) verdelen volgens een door Franchisegever vast te stellen verdeelsleutel. Bij ondertekening van deze overeenkomst geldt het in de volgende artikelleden gestelde als verdeelsleutel:
Van de per vestiging in een kalenderjaar gegenereerde omzet aan provisies en factuuromzet tot € 120.000,00 wordt 86,5% ter beschikking gesteld aan Franchisenemer en 13,5% aan Franchisegever.
1. Van de per vestiging in een kalenderjaar gegenereerde omzet aan provisies en factuuromzet boven € 120.000,00 wordt 98% ter beschikking gesteld aan Franchisenemer en 2% aan Franchisegever. (…)
5.Franchisehandboek en handleidingen
5.1
Het franchisehandboek en handleidingen maakt deel uit van deze overeenkomst.
5.2 (…)
Het franchisehandboek en handleidingen bevatten de standaardinstructies met betrekking tot de dagelijkse bedrijfsvoering en geven de beschrijving van de te exploiteren franchiseformule. (…)
9.Omzet
9.1
Franchisenemer zal, in het kader van de activiteiten, zoals in artikel 3 is omschreven, aannemelijk maken dat in het eerste contractjaar, te rekenen vanaf de ondertekening van deze overeenkomst, een jaaromzet aan facturen en provisies gerealiseerd wordt van minimaal € 120.000,--. Jaaromzet in de zin van dit artikel betekent: het totaal aan omzet, waarbij Franchisenemer betrokken is, voor zover het recht daarop in dat betreffende jaar is ontstaan, te verminderen met de variabele provisieafdracht en restituties aan geldverstrekkers en verzekeraars, voortvloeiende uit royementen. (…)
19.Gevolgen van beëindiging
(…)
19.2
Meer in het bijzonder is Franchisenemer verplicht onverwijld alle franchisehandboek(en), instructies, formulieren, folders, logo’s et cetera terug te geven aan Franchisegever. Voorts is Franchisenemer verplicht namen, handelsnamen, merken, modellen, kleurencombinaties, emblemen, logo’s, et cetera die deel uitmaken van de franchiseformule te verwijderen en elk gebruik van alle aan Franchisegever toebehorende handelsnamen, merken, reclame, slagzinnen, huisstijlen, et cetera te staken en voortaan alles te vermijden, wat op welke wijze dan ook de schijn zou wekken, dat het bedrijf van Franchisenemer nog deel uitmaakt dan wel deel heeft uitgemaakt van de franchiseketen.
(…)
19.5
Nadat de franchiseovereenkomst is beëindigd, zal tussen partijen zo spoedig mogelijk - binnen uiterlijk drie maanden - een overzicht van lopende contracten en contacten, met de daarbij behorende (eventueel te verwachten) provisies, worden opgemaakt.
(…)
26.Diverse onderwerpen
Boetebeding
26.2
Indien de Franchisenemer in strijd handelt met het bepaalde in deze krachtens deze overeenkomst rustende verplichtingen, meer in het bijzonder in de artikelen 18, 19, 20, 21 en 23, en ook na schriftelijke sommatie nalatig blijft zijn in genoemde artikelen neergelegde verplichtingen na te komen, dan wel zich van de daarin verboden handelingen te onthouden, verbeurt Franchisenemer aan Franchisegever een direct opeisbare boete van € 50.000,00 per overtreding alsmede een direct opeisbare boete van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat de nalatigheid voortduurt, onverminderd het recht van Franchisegever om indien de door hem geleden schade meer dan het totale boetebedrag mocht belopen, volledige schadevergoeding te vorderen. (…)”
2.4.
In het najaar van 2011 heeft [gedaagde] de Hypotheekshop in [vestigingsplaats] , met nummer [nummer (2)] , (hierna: shop [nummer (2)] ) overgenomen.
2.5.
In een flyer van Hypotheekshop staat over de overname van een bestaande Hypotheekshop-vestiging (waarbij met C.O. de centrale organisatie van Hypotheekshop wordt bedoeld):
“(…)Stap 4
Na de goedkeuring zal het routingformulier bij de C.O. intern verspreid worden en zullen de data aangepast worden. Belangrijk is dat wij tijdig alle benodigde documenten ontvangen, te denken valt aan het KvK-uittreksel, overnameovereenkomst, etc. (…) Na ontvangst van de documenten worden de externe partijen geïnformeerd worden (verzekeringsmaatschappijen, banken, etc.) (…)”
2.6.
In een verslag van een bezoek dat [gedaagde] samen met de hierna in 4.24 te noemen heer [A] op 21 augustus 2012 in verband met de overname van shop [nummer (2)] aan Hypotheekshop heeft gebracht en dat Hypotheekshop heeft opgesteld, staat onder meer vermeld:
“(…)
Hij(bedoeld wordt [A] , toevoeging rechtbank)
kan nu de plannen die er liggen gaan opvolgen; benaderen van de oude portefeuille van [nummer (2)] . Na contact en mogelijk een gesprek worden de dossiers ingevoerd in Kompas. [voornaam van A] kent de portefeuille en geeft aan dat er mogelijkheden tot oversluiting zijn. Als deze klus geklaard is, kunnen ze assurantieportefeuille van [gedaagde] gaan benaderen. (…)”
kan nu de plannen die er liggen gaan opvolgen; benaderen van de oude portefeuille van [nummer (2)] . Na contact en mogelijk een gesprek worden de dossiers ingevoerd in Kompas. [voornaam van A] kent de portefeuille en geeft aan dat er mogelijkheden tot oversluiting zijn. Als deze klus geklaard is, kunnen ze assurantieportefeuille van [gedaagde] gaan benaderen. (…)”
2.7.
Op enig moment is een betalingsachterstand bij [gedaagde] ontstaan. Hypotheekshop heeft [gedaagde] gesommeerd om de uitstaande bedragen te voldoen. Dit heeft [gedaagde] niet gedaan. Op 12 mei 2016 heeft Hypotheekshop, naar aanleiding van de volgens haar tot € 60.328,03 opgelopen betalingsachterstand, de volgende opzeggingsbrief aan [gedaagde] gestuurd:
“(…) In lijn met onder andere art. 18.1 van de Overeenkomst en zoals reeds eerder aan u gecommuniceerd, zeggen wij hierbij wegens zwaarwegende gronden de met u gesloten franchiseovereenkomst op. Op grond van artikel 18.2 heeft u echter nog een maand om alsnog aan uw verplichtingen te voldoen. Bij uitblijven hiervan eindigt de Overeenkomst derhalve op 10 juni a.s. Deze opzegging laat onverlet uw verplichtingen de nog uitstaande vorderingen te voldoen en wij zullen niet nalaten ter zake een gerechtelijke procedure op te starten. (…)”
2.8.
Op 14 juni 2016 heeft Hypotheekshop schriftelijk aan [gedaagde] bevestigd dat de franchiseovereenkomst per 12 juni 2016 is beëindigd. Zij heeft in de desbetreffende brief daarnaast het volgende geschreven:
“(...) In bijlage 1 bij deze brief is puntsgewijs uiteengezet op welke wijze u aan de bovengenoemde verplichtingen dient te voldoen. Wij verzoeken, voor zover nodig sommeren wij u, hieraan te voldoen op verbeurte van een direct opeisbare boete zoals is opgenomen in artikel 26.2. van de Franchiseovereenkomst. (…)
2.9.
In de hiervoor genoemde bijlage staat onder meer vermeld:
“(…)
Voorts dient u alle logo’s, uitingen en kenmerken op objecten, die verwijzen naar de handelsnaam “De Hypotheekshop” voor 1 juli as. te verwijderen c.q. niet meer in gebruik te hebben en gestaakt te houden. (…)”
2.10.
Op 12 augustus 2016 heeft Hypotheekshop met verlof van de voorzieningenrechter van 11 augustus 2016 conservatoir beslag doen leggen ten laste van [gedaagde] , op zijn woning en op verschillende bankrekeningen.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Hypotheekshop vordert in conventie (samengevat) betaling van € 124.166,00 plus wettelijke rente en proceskosten, inclusief nakosten en beslagkosten. De gevorderde hoofdsom bestaat uit:
- € 56.166,00 aan vorderingen op grond van artikel 4.1 van de franchiseovereenkomst, na verrekening van de door haar gestelde vordering van € 60.328,03 met het volgens [gedaagde] nog aan hem verschuldigde provisiebedrag van € 4.162,03;
- € 68.000,00 aan boete die [gedaagde] volgens Hypotheekshop op grond van het boetebeding uit artikel 26.2 van de franchiseovereenkomst heeft verbeurd, omdat er op 18 juli 2016 nog verschillende verwijzingen naar Hypotheekshop op de website van [gedaagde] stonden, terwijl deze volgens Hypotheekshop vanwege de beëindiging van de franchiseovereenkomst (per 12 juni 2016) uiterlijk op 1 juli 2016 verwijderd hadden moeten zijn.
3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Hypotheekshop in de (na)kosten van de procedure vermeerderd met wettelijke rente.
in reconventie
3.3.
[gedaagde] vordert in reconventie, na vermeerdering en gedeeltelijke intrekking van zijn eis, (samengevat) dat de rechtbank:
I. Hypotheekshop veroordeelt tot betaling van € 4.162,03 vermeerderd met wettelijke (handels)rente;
II. Hypotheekshop veroordeelt tot betaling van € 22.257,41 vermeerderd met wettelijke (handels)rente;
III. Hypotheekshop veroordeelt tot betaling van € 9.567,47 vermeerderd met wettelijke (handels)rente;
IV. voor recht verklaart dat Hypotheekshop toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst en Hypotheekshop veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat;
V. Hypotheekshop veroordeelt tot afgifte van een overzicht van alle lopende contracten en contacten als bedoeld in artikel 19.5 en 19.6 van de franchiseovereenkomst en tot betaling van de bijbehorende provisie, alles voorzien van een (op kosten van Hypotheekshop opgestelde) accountantsverklaring, op straffe van een dwangsom;
VI. Hypotheekshop veroordeelt tot betaling van € 600,00 aan kosten ten gevolge van de gelegde beslagen, vermeerderd met wettelijke (handels)rente;
VII. Hypotheekshop veroordeelt tot opheffing van de ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen, op straffe van een dwangsom;
VIII. voor recht verklaart dat [gedaagde] gerechtigd was/is het bedrag tot betaling waarvan [gedaagde] in dit vonnis wordt veroordeeld te verrekenen met alles wat Hypotheekshop op grond van dit vonnis moet betalen;
met veroordeling van Hypotheekshop in de (na)kosten van de procedure vermeerderd met wettelijke rente.
3.4.
Hypotheekshop voert verweer met als conclusie dat de rechtbank de vorderingen van [gedaagde] afwijst met veroordeling van [gedaagde] in de (na)kosten in reconventie, vermeerderd met wettelijke rente.
3.5.
Hierna wordt op de stellingen van partijen, voor zover deze voor de vorderingen van belang zijn, ingegaan.
4.De beoordeling in conventie en in reconventie
in conventie
4.1.
Volgens Hypotheekshop heeft [gedaagde] vanaf 1 juli 2016 een boete verbeurd van minimaal € 68.000,00, omdat er op 18 juli 2016 nog verwijzingen naar Hypotheekshop waren te vinden op de website van [gedaagde] , terwijl de overeenkomst op dat moment al was beëindigd.
4.2.
Op grond van artikel 26.2 van de franchiseovereenkomst verbeurt de franchisenemer een boete als hij in strijd handelt met bepaalde verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en ook na schriftelijke sommatie nalatig blijft om die verplichtingen na te komen.
4.3.
Het staat vast dat [gedaagde] in strijd met de verplichtingen van de franchiseovereenkomst heeft gehandeld. Op de website van [gedaagde] was na de beëindiging van de franchiseovereenkomst namelijk nog een logo van Hypotheekshop te zien. Dat de brief van 14 juni 2016 de website van [gedaagde] niet expliciet vermeldt als medium waarvan de uitlatingen moeten worden verwijderd doet daaraan niet af. De verplichting om verwijzingen naar Hypotheekshop te verwijderen is namelijk gebaseerd op artikel 19.2 van de franchiseovereenkomst. Daarin staat dat alle vermeldingen die op welke wijze dan ook de schijn wekken dat het bedrijf van de franchisenemer nog deel uitmaakt van de franchiseketen, moeten worden verwijderd. Dit omvat ook vermeldingen op de website.
4.4.
Dat Hypotheekshop [gedaagde] volgens artikel 26.2 van de franchiseovereenkomst heeft gesommeerd, is echter niet gebleken. Hypotheekshop voert aan dat zij [gedaagde] met de brief van 14 juni 2016 (zie 2.8) heeft gesommeerd. In die brief heeft Hypotheekshop de beëindiging van de overeenkomst aangezegd. Hoewel daarin inderdaad staat dat Hypotheekshop [gedaagde] voor zover nodig sommeert om in verband met de beëindiging conform de overeenkomst te handelen, wijst Hypotheekshop hiermee op een (toekomstige) verplichting van [gedaagde] . De brief is alleen maar een algemene aanzegging van de verplichtingen van [gedaagde] en geen constatering dat [gedaagde] enige verplichting heeft geschonden.
4.5.
Omdat dus niet is gebleken dat Hypotheekshop een sommatie heeft gestuurd in de zin van artikel 26.2 van de franchiseovereenkomst, heeft [gedaagde] geen boete verbeurd. De vordering tot betaling van € 68.000,00 aan boete zal daarom worden afgewezen.
4.6.
Hypotheekshop meent ook dat zij nog een bedrag van € 56.166,00 van [gedaagde] te vorderen heeft. Dit bedrag bestaat uit baten die volgens haar voortvloeien uit artikel 4.1 van de franchiseovereenkomst en is opgebouwd uit verschillende facturen en het eindsaldo van de rekening-courant, dat volgens Hypotheekshop een negatief saldo van € 22.865,07 bedraagt. [gedaagde] betwist het door Hypotheekshop genoemde rekening-courant saldo. Volgens [gedaagde] heeft Hypotheekshop de daarin verwerkte vergoedingen (fees) te hoog berekend, heeft zij te weinig provisies aan [gedaagde] uitgekeerd en heeft zij ten onrechte debetrente over het saldo van de rekening-courant berekend. Bovendien is Hypotheekshop volgens [gedaagde] tekortgeschoten in haar verplichtingen en moet zij de schade vergoeden die [gedaagde] daardoor heeft geleden.
4.7.
De rechtbank zal op grond van de stellingen van partijen een eindafrekening maken. Hoe die eindafrekening uitvalt, hangt af van de vraag of de bedragen die [gedaagde] noemt op het bedrag van € 56.166,00 in mindering moeten strekken. Dat dit bedrag als uitgangspunt kan gelden, heeft [gedaagde] namelijk niet betwist. Omdat [gedaagde] de bedragen die hij in zijn verweer noemt, in reconventie vordert, ziet zowel het debat in conventie als dat in reconventie op de beantwoording van de vraag of [gedaagde] deze bedragen toekomen. De rechtbank merkt daarbij op dat het niet klopt dat [gedaagde] vordert dat Hypotheekshop tot betaling van deze bedragen wordt veroordeeld. Partijen zijn het er namelijk over eens dat, zoals dat altijd is gebeurd, verrekening moet plaatsvinden en dat betekent dat als blijkt dat [gedaagde] betreffende deze bedragen vorderingen op Hypotheekshop heeft, deze zullen worden verrekend met de vordering van Hypotheekshop. Als er daarna een positief saldo overblijft, kan (een deel van) de vordering in reconventie worden toegewezen. De bedragen die volgens [gedaagde] in mindering moeten komen op het bedrag van € 56.166,00 zullen nu achtereenvolgens worden besproken.
het provisiebedrag van € 4.162,03
4.8.
[gedaagde] stelt allereerst dat Hypotheekshop een bedrag van € 4.162,03 in de eindafrekening had moeten meenemen. Inmiddels is komen vast te staan dat Hypotheekshop dit bedrag al in de rekening-courant heeft verwerkt. De vordering van Hypotheekshop hoeft dus niet (opnieuw) met dit bedrag te worden verminderd. [gedaagde] heeft ook nog wettelijke (handels)rente over dit bedrag gevorderd en meent dat ook dit in mindering moet strekken op de vordering van Hypotheekshop. Of Hypotheekshop wettelijke rente verschuldigd is over het provisiebedrag van € 4.162,03 hangt af van de vraag of (en wanneer) zij dit bedrag aan [gedaagde] had moeten uitkeren of in rekening courant had moeten verwerken. Volgens Hypotheekshop hoefde zij het provisiebedrag pas uit te keren als [gedaagde] het daaraan gekoppelde product in het administratiesysteem van Hypotheekshop, Kompas genaamd, had geadministreerd en had [gedaagde] dat niet gedaan. De rechtbank zal hierna in 4.25 overwegen dat uit de franchiseovereenkomst volgt dat [gedaagde] verplicht was om de klanten van shop [nummer (2)] in Kompas aan te melden. Op de zitting hebben partijen gediscussieerd over de vraag of Hypotheekshop het bedrag ook zonder dat de klantgegevens in Kompas waren ingevoerd aan hem had kunnen uitkeren, maar dat is niet relevant. Op de overeenkomst is namelijk het handboek van Hypotheekshop van toepassing (zie 4.25) en in artikel 9.2 van dat handboek staat dat provisie zal worden uitgekeerd op het moment dat het dossier aan de eisen voldoet, waarmee is bedoeld dat de benodigde gegevens moeten zijn ingevoerd in Kompas. Het staat dus vast dat Hypotheekshop de provisiegelden van shop [nummer (2)] pas hoefde uit te keren aan [gedaagde] als hij de bijbehorende klantgegevens in Kompas had ingevoerd. [gedaagde] voert nog aan dat Hypotheekshop hem had moeten melden dat er gegevens in Kompas ontbraken maar dat Hypotheekshop die plicht had blijkt niet uit het dossier. [gedaagde] heeft verder betwist dat de voor het uitkeren van de provisiegelden benodigde gegevens in Kompas ontbraken, maar hij heeft niet uitgelegd hoe deze betwisting zich verhoudt tot zijn stelling dat hij geen beschikking had over de klantgegevens van shop [nummer (2)] . Dat Hypotheekshop het provisiebedrag van € 4.162,03 eerder in de rekening-courant had moeten verwerken zodat zij daarover wettelijke rente verschuldigd is, kan dus niet worden vastgesteld.
de te veel berekende fee van € 9.567,47
4.9.
Op grond van artikel 4 van de franchiseovereenkomst had Hypotheekshop over elk jaar dat [gedaagde] franchisenemer was recht op een vergoeding in de vorm van een gedeelte van de omzet van [gedaagde] . Deze vergoeding wordt door partijen ook wel ‘fee’ genoemd. Hypotheekshop heeft bij berekening van de fee niet de tekst van artikel 4.1 van de franchiseovereenkomst gevolgd, waarin staat dat Hypotheekshop recht heeft op 13,5% van de omzet aan provisies en factuuromzet tot € 120.000,00. Volgens Hypotheekshop geldt sinds december 2009 een nieuwe berekeningswijze, waarbij wordt gewerkt met een vast bedrag per maand, te vermeerderen met een percentage van de maandomzet. Het vaste bedrag heeft Hypotheekshop berekend op basis van een minimumomzet van € 120.000,00, omdat dit volgens haar was afgesproken. Hypotheekshop heeft op grond van deze uitgangspunten over de jaren 2012, 2013, 2015 en 2016 in totaal een bedrag van € 35.164,77 aan fee bij [gedaagde] in rekening gebracht. [gedaagde] betwist dat is afgesproken dat de door Hypotheekshop genoemde berekeningswijze zou worden gebruikt. Volgens [gedaagde] heeft Hypotheekshop een verkeerde verdeelsleutel gebruikt en had zij de fee niet mogen berekenen over een minimumomzet.
4.10.
De rechtbank is van oordeel dat Hypotheekshop onvoldoende heeft onderbouwd dat zij de vergoeding op de door haar gestelde wijze, waarbij een vaste vergoeding op basis van een minimumomzet geldt plus een percentage aan omzet, mocht berekenen. Vaststaat namelijk dat de berekeningswijze die volgens Hypotheekshop is afgesproken niet overeenstemt met artikel 4.1 van de franchiseovereenkomst en ook niet met de tekst van het hierna te noemen addendum. Hypotheekshop heeft niet uitgelegd waarom, als de berekeningswijze van de fee al in 2009 was gewijzigd, dit niet stond vermeld in de franchiseovereenkomst die in 2012 is getekend. Hypotheekshop heeft verder op geen enkele manier met stukken onderbouwd dat deze afspraak tussen Hypotheekshop en [gedaagde] is gemaakt en dat alle franchisenemers, zoals zij stelt, in 2009 met een nieuwe wijze van berekening akkoord zijn gegaan, blijkt ook niet uit het dossier.
4.11.
Dat de franchisenemer op grond van artikel 9.1 van de franchiseovereenkomst aannemelijk moet maken dat een jaaromzet van minimaal € 120.000,00 wordt gerealiseerd, maakt het voorgaande niet anders. Uit niets blijkt dat deze afspraak gevolgen heeft voor de wijze waarop de fee moet worden berekend. Uit het bezoekverslag van 21 augustus 2012 kan ook niet worden afgeleid dat partijen afspraken over de fee hebben gemaakt. Hierin is weliswaar vermeld dat [gedaagde] zich tot doel had gesteld om een minimumomzet van € 120.000,00 te behalen, maar niet dat de fee, als dit niet lukte, over dat bedrag zou worden berekend.
4.12.
Het staat dus vast dat Hypotheekshop haar vergoeding op de verkeerde manier heeft berekend. De vraag is hoe de vergoeding dan wel had moeten worden berekend. Zoals vermeld, heeft Hypotheekshop volgens [gedaagde] met haar berekening over de jaren 2012, 2013, 2015 en 2016 € 9.567,47 teveel fee in rekening gebracht. Hij heeft dit (gedeeltelijk) onderbouwd door te wijzen op een op 1 februari 2016 door [gedaagde] getekend addendum op de franchiseovereenkomst. Het had op de weg van Hypotheekshop gelegen om te reageren op de berekening en onderbouwing van [gedaagde] . Hypotheekshop is echter niet gemotiveerd ingegaan op de berekening van [gedaagde] en de daarin genoemde bedragen en hij heeft ook niet betwist dat het door [gedaagde] overgelegde addendum tussen partijen geldt. De rechtbank zal er daarom van uitgaan dat de berekening van [gedaagde] klopt.
4.13.
De conclusie is dat het genoemde bedrag van € 9.567,47 op de vordering van Hypotheekshop in mindering moet worden gebracht.
de provisiegelden van shop [nummer (2)]
4.14.
[gedaagde] voert ook aan dat Hypotheekshop de provisiegelden over producten van shop [nummer (2)] niet (volledig) aan hem heeft uitgekeerd. Volgens [gedaagde] moet zij in totaal nog € 22.257,41 aan provisiegelden aan hem uitkeren of in de rekening-courant verwerken. Ter onderbouwing van deze bedragen heeft [gedaagde] overzichten overgelegd die volgens hem afkomstig zijn uit Kompas, het eerder genoemde administratiesysteem van Hypotheekshop. Hypotheekshop voert aan dat zij de uitdraai die [gedaagde] heeft overgelegd niet kent en dat zij van 2009 tot en met februari 2014 in totaal € 19.026,89 aan provisiegelden over producten van Shop [nummer (2)] in rekening-courant heeft geboekt. Ter onderbouwing heeft zij bij haar conclusie van antwoord in reconventie (andere) overzichten uit Kompas overgelegd.
4.15.
Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om hierna gemotiveerd te onderbouwen dat hij recht had op meer dan € 19.026,89, door een toelichting te geven op de door hem overgelegde overzichten. Dit heeft [gedaagde] niet, althans onvoldoende, gedaan, zodat niet is komen vast te staan dat hij recht had op meer provisiegelden dan € 19.026,89.
4.16.
Zoals hiervoor vermeld, voert Hypotheekshop aan dat zij het verschuldigde bedrag al in de rekening-courant heeft geboekt. Het is aan Hypotheekshop om deze stelling - nu deze door [gedaagde] wordt betwist - voldoende gemotiveerd te onderbouwen. Volgens Hypotheekshop heeft zij de provisies van shop [nummer (2)] in eerste instantie in de rekening-courant van shop [nummer (2)] geboekt en is deze op enig moment samengevoegd met de rekening-courant van shop [nummer (1)] , waarbij voor wat betreft shop [nummer (2)] is afgerekend. [gedaagde] erkent dat er op enig moment overboekingen van shop [nummer (2)] naar shop [nummer (1)] hebben plaatsgevonden, maar voert aan dat Hypotheekshop geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat de provisies van shop [nummer (2)] over de jaren 2009 tot 2012 daadwerkelijk in rekening-courant zijn geboekt.
4.17.
Bij dupliek heeft Hypotheekshop bankafschriften van 2009 tot en met 2011 overgelegd, waaruit volgens haar blijkt dat er wel degelijk maandelijks is afgerekend met shop [nummer (2)] . Zij heeft een overzicht van de betalingen gegeven die in totaal neerkomen op een bedrag van € 16.569,23. [gedaagde] voert aan dat Hypotheekshop deze afschriften te laat heeft overgelegd. Hoewel het klopt dat Hypotheekshop laat is met het overleggen van de stukken, zal de rechtbank hierop wel acht slaan. De bankafschriften zijn namelijk van groot belang voor de beoordeling en [gedaagde] is hierdoor niet in zijn procesbelang geschaad. Hij heeft namelijk de mogelijkheid gehad om op de stukken te reageren en heeft dat ook gedaan.
4.18.
[gedaagde] betwist de echtheid van de bankafschriften omdat de afrekening niet overeenkomt met wat in de eerder door Hypotheekshop ingediende en geretourneerde conclusie van 17 mei 2017 stond vermeld. De conclusie van 17 mei 2017 maakt echter geen deel uit van het procesdossier en [gedaagde] heeft ter onderbouwing van zijn betwisting ook geen kopie van dit deel van de conclusie in het geding gebracht, zodat de rechtbank aan deze stelling voorbij zal gaan. [gedaagde] heeft niet betwist dat uit de bankafschriften blijkt dat Hypotheekshop € 16.569,23 aan provisiegelden van shop [nummer (2)] in rekening-courant heeft geboekt. De rechtbank zal er daarom van uitgaan dat Hypotheekshop dit heeft gedaan.
4.19.
Wat betreft het overige bedrag van € 2.457,66 (€ 19.026,89 -/- € 16.569,23) heeft Hypotheekshop haar stelling dat zij dit heeft betaald niet met bankafschriften onderbouwd. Dat zij dit bedrag heeft betaald, is daarom niet komen vast te staan. Ook dit bedrag moet dus in mindering strekken op het door Hypotheekshop gevorderde.
4.20.
De conclusie is dat [gedaagde] , met uitzondering van het bedrag van € 2.457,66, geen recht meer heeft op betaling of verrekening in de rekening-courant van provisiegelden van shop [nummer (2)] .
tekortkoming Hypotheekshop en schade [gedaagde] ?
4.21.
Volgens [gedaagde] is Hypotheekshop tekort geschoten in de verplichtingen die voortvloeien uit de franchiseovereenkomst en is zij aansprakelijk voor de schade die [gedaagde] daardoor heeft geleden of nog zal lijden. [gedaagde] vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat dit zo is, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
4.22.
[gedaagde] voert aan dat Hypotheekshop nadat hij shop [nummer (2)] had gekocht, verplicht was om hem te helpen bij de conversie van de portefeuille van shop [nummer (2)] , door de klantgegevens in te voeren in Kompas en/of door toegang te verlenen tot de zogeheten ‘schaduwdossiers’ waar Hypotheekshop beschikking over had en dat zij die verplichting niet (of te laat) is nagekomen. Daarnaast voert [gedaagde] aan dat Hypotheekshop verplicht was de verzekeringsmaatschappijen te informeren over de conversie en dat zij dat niet heeft gedaan.
4.23.
Dat Hypotheekshop de verplichting had om de portefeuille van shop [nummer (2)] over te dragen aan [gedaagde] blijkt volgens [gedaagde] uit artikel 1.3 van de franchiseovereenkomst, waar in staat dat de franchisegever (Hypotheekshop) de noodzakelijke begeleiding en adviezen aan franchisenemer ( [gedaagde] ) moet verlenen in verband met de conversie van zijn onderneming. Volgens Hypotheekshop wordt met ‘begeleiding’ bedoeld dat met de franchisenemer wordt besproken hoe de onderneming verder gaat en dat de franchisegever uitlegt hoe het administratiesysteem Kompas werkt. Hypotheekshop voert aan dat franchisenemers zelf de klantgegevens in Kompas moeten invoeren en dat [gedaagde] , als hij de klantgegevens van shop [nummer (2)] niet in zijn bezit had, deze bij de verkoper had moeten opvragen.
4.24.
Dat het de taak van Hypotheekshop was om de portefeuille van shop [nummer (2)] te converteren naar shop [nummer (1)] , heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd. Deze verplichting blijkt niet uit de tekst van artikel 1.3 en blijkt ook niet uit de tekst van de flyer van Hypotheekshop waarnaar [gedaagde] heeft verwezen (zie 2.5 van dit vonnis). Uit het bezoekverslag van 21 augustus 2012 (zie 2.6) blijkt bovendien dat de heer [A] , die bij [gedaagde] werkzaam was en eerder voor shop [nummer (2)] had gewerkt, van plan was de oversluiting van de dossiers van shop [nummer (2)] naar shop [nummer (1)] voor zijn rekening te nemen. [gedaagde] heeft weliswaar betwist dat hij dit bezoekverslag ontvangen heeft, maar hij heeft niet weersproken dat de inhoud daarvan overeenstemt met dat wat op 21 augustus 2012 is besproken. Dat [gedaagde] , zoals hij op de zitting heeft verklaard, op 21 augustus 2012 al acht maanden bezig was met het voeren van de onderneming, maakt niet (althans niet zonder toelichting, die ontbreekt) dat er aan de inhoud van het verslag geen belang kan worden gehecht.
4.25.
Daarnaast geldt dat uit de franchiseovereenkomst blijkt dat het invoeren van de klantgegevens in het administratiesysteem juist een verplichting is van de franchisenemer ( [gedaagde] ) zelf. In artikel 3.5 van de franchiseovereenkomst is bepaald dat de administratie gevoerd moet worden conform het voorgeschreven systeem (waarmee Kompas is bedoeld) en volgens de door de franchisegever voorgeschreven instructies en richtlijnen. Volgens artikel 5 van de franchiseovereenkomst is het handboek van Hypotheekshop op de overeenkomst van toepassing, waarin staat:
“Om een post aan te melden dient er altijd een klantdossier te worden aangemaakt. Of u nu wel of geen provisie ontvangt over een post, u dient deze post altijd aan te melden.”Ook in het licht van deze verplichting, is de stelling dat Hypotheekshop de portefeuille van shop [nummer (2)] had moeten converteren dus niet begrijpelijk.
“Om een post aan te melden dient er altijd een klantdossier te worden aangemaakt. Of u nu wel of geen provisie ontvangt over een post, u dient deze post altijd aan te melden.”Ook in het licht van deze verplichting, is de stelling dat Hypotheekshop de portefeuille van shop [nummer (2)] had moeten converteren dus niet begrijpelijk.
4.26.
[gedaagde] heeft ook nog aangevoerd dat Hypotheekshop op grond van de franchiseovereenkomst verplicht was om de verzekeringsmaatschappijen in te lichten over de conversie en dat zij dat niet (op tijd) heeft gedaan. Hypotheekshop betwist dat zij hierin is tekortgeschoten. Wat hiervan ook zij, [gedaagde] heeft niet toegelicht welke gevolgen de gestelde tekortkoming voor hem heeft gehad en welke schade hij daardoor heeft geleden. Dat [gedaagde] een schadevergoedingsvordering op Hypotheekshop heeft, heeft hij dus onvoldoende onderbouwd zodat dit argument niet slaagt.
afrekening/debetrente
4.27.
Uit de bovenstaande beoordeling volgt dat de rekening-courant stand negatief is en dat [gedaagde] nog een bedrag aan Hypotheekshop moet betalen. Dat betekent dat het standpunt van [gedaagde] dat Hypotheekshop geen debetrente had mogen berekenen niet kan worden gevolgd.
4.28.
De vordering van Hypotheekshop zal worden toegewezen tot een bedrag van € 44.140,87(€ 56.166,00 -/- € 9.567,47 -/- € 2.457,66) en zal voor het overige worden afgewezen. De vordering betreffende de wettelijke rente zal over dit bedrag als onweersproken worden toegewezen.
in reconventie
4.29.
Uit de beoordeling in conventie volgt dat de door [gedaagde] gevorderde geldbedragen en de verklaring voor recht dat Hypotheekshop toerekenbaar tekort is geschoten met verwijzing naar de schadestaat (de vorderingen I t/m IV) zullen worden afgewezen.
4.30.
[gedaagde] heeft ook nog gevorderd dat Hypotheekshop wordt veroordeeld tot afgifte van een overzicht van alle contracten en contacten als bedoeld in artikel 19.5 en 19.6 van de franchiseovereenkomst en tot betaling van de bijbehorende provisie, alles voorzien van een (op kosten van Hypotheekshop opgestelde) accountantsverklaring, op straffe van een dwangsom. Deze vordering is gebaseerd op de artikelen 19.5 en 19.6 van de franchiseovereenkomst waaruit volgens [gedaagde] blijkt dat Hypotheekshop verplicht is het gevorderde overzicht op te maken. Uit deze artikelen blijkt echter niet dat Hypotheekshop een verplichting heeft om een overzicht van lopende contracten en contacten op te stellen, maar dat dit tussen partijen zal worden opgemaakt. Dat [gedaagde] inmiddels niet meer bij de gegevens in Kompas kan, maakt dit niet anders. Hypotheekshop heeft er namelijk op gewezen dat de gegevens ook uit de eigen administratie van een franchisenemer zouden moeten blijken, indien deze op juiste wijze is gevoerd.
4.31.
Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen. Ten overvloede voegt de rechtbank daaraan toe dat Hypotheekshop heeft verklaard dat zij wel wil meewerken aan het opstellen van een overzicht.
4.32.
Omdat de vordering om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 56.166,00 grotendeels zal worden toegewezen, bestaat er geen grond voor een vergoeding van de kosten die [gedaagde] naar aanleiding van de beslaglegging door Hypotheekshop heeft gemaakt. De vordering die [gedaagde] in dat verband heeft ingesteld, zal worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering tot opheffing van de ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen.
4.33.
[gedaagde] vordert verder nog dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde] de vorderingen die hij op Hypotheekshop heeft, mag verrekenen met die van Hypotheekshop. Ook deze vordering zal worden afgewezen. Het staat namelijk vast dat partijen het erover eens zijn dat vorderingen over en weer mogen worden verrekend en dat zij dit ook altijd hebben gedaan. Zij hanteerden immers een rekening-courant verhouding. [gedaagde] heeft dus geen belang bij toewijzing van deze vordering.
de kosten in conventie en in reconventie
4.34.
Hypotheekshop vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De - uit het dossier af te leiden - beslagkosten worden begroot op € 1.777,89, bestaande uit € 883,89 voor verschotten (griffierecht en explootkosten) en € 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x tarief € 452,00). De daarover gevorderde rente wordt toegewezen met inachtneming van de termijn die hierna is bepaald.
4.35.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hypotheekshop worden begroot op:
- dagvaarding € 79,35
- griffierecht 3.284,00
- salaris advocaat
1.788,00(2 punten × tarief € 894,00)
1.788,00(2 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 5.151,35
4.36.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. Die kosten worden aan de kant van Hypotheekshop begroot op € 1.341,00 (3 punten x tarief € 894,00 x correctiefactor 0,5).
4.37.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten in conventie en in reconventie zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
4.38.
De nakosten, waarvan Hypotheekshop in conventie en in reconventie betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan Hypotheekshop te betalen een bedrag van € 44.140,87 (vierenveertigduizend honderdveertig euro en zevenentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 28 juni 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.777,89, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Hypotheekshop tot op heden begroot op € 5.151,35, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af,
5.7.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Hypotheekshop tot op heden begroot op € 1.341,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.8.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie en in reconventie
5.9.
veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Hypotheekshop volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 205,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
5.10.
verklaart de in 5.9 genoemde veroordeling in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2018.
type: RV (4877)