Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Utrecht
zaaknummer: NL17.12688
Vonnis van 20 juli 2018
in de zaak van
1.[eiseres] ,wonende te [woonplaats] ,2. [eiser] ,wonende te [woonplaats] ,eisers, hierna samen te noemen: de ouders van [minderjarige] ,advocaat: A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
RECREATIE MIDDEN-NEDERLAND,
gevestigd te Utrecht,
verweerster, hierna te noemen: RMN,
advocaat: S.E. Phoelich-Pontier.
RECREATIE MIDDEN-NEDERLAND,
gevestigd te Utrecht,
verweerster, hierna te noemen: RMN,
advocaat: S.E. Phoelich-Pontier.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding van de ouders van [minderjarige] met producties (1 t/m 8);
- het verweerschrift van RMN met producties (1 t/m 6);
- de uitnodiging voor de mondelinge behandeling van 5 juni 2018.
1.2.
De mondelinge behandeling is gehouden op 5 juni 2018. De ouders van [minderjarige] waren in persoon aanwezig. Zij werden bijgestaan door hun advocaat mr. Beijersbergen van Henegouwen. Namens RMN zijn verschenen de heer [A] , teamleider Beheer en Onderhoud, en mevrouw [B] , juridisch adviseur, bijgestaan door hun advocaat mr. Phoelich-Pontier. Door en namens partijen zijn de standpunten toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de rechtbank. Daarvan is door de griffier aantekening gehouden. RMN heeft spreekaantekeningen ingediend. De ter zitting door RMN getoonde luchtfoto is, zoals ter zitting bepaald, na afloop van de zitting door RMN ingediend.
1.3.
Ter zitting is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Eisers zijn de ouders van [minderjarige] , geboren op [2001] te [geboorteplaats] . [minderjarige] is op zondag 23 augustus 2015, hij was toen 14 jaar, in de Maarsseveense Plassen te Maarssen door verdrinking om het leven gekomen.
2.2.
Op die zondag 23 augustus 2015 is [minderjarige] samen met zijn vriend [C] naar (het betaalde deel van) de Maarsseveense Plassen gegaan. Daar kwamen zij hun vriend [D] tegen. Zij hebben met elkaar gespeeld en om ongeveer 14.00/14.15 uur waren zij op het speeleiland bij het water. [C] en [D] (die beiden een zwemdiploma hadden) doken aan de kopse kant het diepe deel in en [minderjarige] (die geen zwemdiploma had) stond aan de zijkant van het speeleiland in het ondiepe deel van het water. Toen [C] en [D] terugkwamen, zagen ze [minderjarige] nergens meer. Zij hebben [minderjarige] gezocht en daarna een melding bij een lifeguard gedaan (hierna: de eerste lifeguard). De eerste lifeguard heeft de jongens gezegd dat zij eerst zelf verder moesten zoeken naar hun vriend en heeft de jongens verteld dat er alleen omgeroepen wordt bij de vermissing van jongere kinderen.
2.3.
De jongens hebben [minderjarige] niet kunnen vinden. Later op de middag hebben zij samen met een vrouw die bij de jongens in de buurt zat een tweede melding bij een andere lifeguard (hierna: de tweede lifeguard) van de vermissing van [minderjarige] gedaan. Na deze tweede melding is [minderjarige] om 16.45 uur tweemaal omgeroepen en om 16.54 uur is 112 gebeld. De politie is een onderzoek gestart gericht op het terugvinden van [minderjarige] . Omstreeks 22.00 uur werd de zoekactie gestaakt omdat het te donker werd.
2.4.
De politie heeft die avond [C] en de eerste lifeguard als getuigen gehoord.
2.5.
Over de tegenover de politie afgelegde verklaringen van [C] is onder meer het volgende opgenomen:
in het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (door de heer [verbalisant 1] ) op 23 augustus 2015
‘-dat hij omstreeks 14:00 uur zag dat [minderjarige] in het ondiepe gedeelte stond
-dat hij zag dat [minderjarige] tot aan zijn kin in het water stond
-dat hij daarna zelf een duik in het diepe nam
-dat deze duik 1 minuut, misschien 2 minuten duurde
-dat hij daarna terug ging naar de plek waar hij [minderjarige] gezien had voor het laatst
-dat hij [minderjarige] toen niet meer zag
-dat hij dacht dat [minderjarige] terug was gegaan naar de handdoek
-dat hij daar [minderjarige] ook niet zag
-dat hij toen verder is gaan zoeken op allerlei plekken
-dat hij ongeveer een half uur gezocht heeft
-dat hij om ongeveer 14:30 uur de eerste melding deed bij de badmeester
-dat hij de badmeester vertelde dat [minderjarige] niet kon zwemmen
-dat de badmeester toen gezegd zou hebben dat hij alleen wat kon betekenen voor
kleine kinderen die niet konden zwemmen en dat hij zelf maar moest gaan zoeken.’
in het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (door de heer [verbalisant 2] ) op 24 augustus 2015
‘Ik vroeg aan [C] wat er gebeurd is. Ik hoorde [C] vertellen dat hij omstreeks 14:00 uur zag dat [minderjarige] in het ondiepe gedeelte stond. Hij ging vervolgens een duik nemen in het diepe. Even later kwam hij terug op de plek waar hij [minderjarige] had achtergelaten. Hij vertelde dat hij [minderjarige] niet meer kon vinden. Hij zag dat zijn kleding en die van [minderjarige] nog lag op de plek waar zij die hadden achtergelaten. Daarop is hij naar de uitkijk toren gelopen en heeft hij daar een lifeguard aangesproken met de mededeling dat hij zijn vriend genaamd [minderjarige] niet meer kon vinden. [C] vertelde dat hij zou hebben doorgeven aan de lifeguard dat hij [minderjarige] voor het laatst in het water had gezien en dat hij heeft doorgegeven dat [minderjarige] geen zwemdiploma heeft. [C] vertelde dat de lifeguard had gezegd dat er alleen voor kleine kinderen omgeroepen wordt. [C] is daarop zelf gaan zoeken.’
in het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (door de heer [verbalisant 3] ) op 24 augustus 2015
‘Op het speeleiland werd ik aangesproken door [C] . Hij deelde mij mee dat hij met zijn vriend [minderjarige] die dag omstreeks 14.00 uur aan het zwemmen was. [minderjarige] kon niet of slecht zwemmen. Hij deelde mij verder mee dat hij even in het diepe gedeelte aan het zwemmen was enkele meters bij [minderjarige] vandaan. Na enkele minuten was hij het water uit gekomen en was hij weer bij [minderjarige] gaan kijken. Hij zag [minderjarige] niet meer. Na een half uur is hij naar een medewerker van Lifeguard gelopen. Hij vertelde de man dat hij zijn vriend kwijt was die slecht kon zwemmen. De medewerker van Lifeguard deelde hem mee dat hij alleen kleine kinderen omroept die niet kunnen zwemmen. Hierna is hij zijn vriend gaan zoeken en omstreeks 16.56 uur is de politie in kennis gesteld.’
2.6.
In het proces-verbaal van het getuigenverhoor van de eerste lifeguard is onder meer het volgende opgenomen:
‘A: Er kwamen twee jongens naar mij toe die vertelde dat zij hun vriend kwijt waren en dat hij 14 jaar oud was. Toen heb ik ze verteld dat we in principe de eerste actie bij hun zelf lag. Ik heb verteld dat een van de twee even bij de handdoeken moest kijken en de ander even in de omgeving moest rond kijken. Toen zijn de jongens weggegaan en ik neem aan dat ze dat gedaan hebben.
V: Wat heeft de jongen tegen u gezegd toen hij de vermissing bij u kwam melden?
A: Hij vertelde dat het een jongen van 14 was. Ik vertelde dat we dat niet doen alleen voor jongere kinderen die geen zwemdiploma's hebben.
V: Wat zei de jongen toen tegen u?
A: Hij zei dat zijn vriend niet zo heel goed kon zwemmen.
V: Heeft u gevraagd of deze jongen een zwemdiploma had?
A: Nee daar heb ik niet naar gevraagd,
V: Ging u er vanuit dat de jongen die vermist werd wel een zwemdiploma had?
A: Dat weet ik niet. Ik dacht wel een 14 jarige moet wel kunnen zwemmen.’
2.7.
De volgende dag omstreeks 10.30 uur is de zoektocht vervolgd. De politie heeft die dag nog meer getuigen gehoord, waaronder [D] (de andere vriend) en de vrouw die bij de jongens in de buurt zat en samen met de jongens de tweede melding heeft gedaan. De politie is met getuige [C] op het speeleiland geweest. [C] heeft toen de volgens hem exacte locaties aangewezen waar hij [minderjarige] voor het laatst in het water had zien staan en waar hij zelf het water in was gedoken. Op basis van deze informatie is de politie (Team Zoeken Onderwater van de Landelijke Eenheid) gerichter gaan zoeken naar de vermiste [minderjarige] . Op maandag 24 augustus 2015 om ongeveer 14.30 uur is het lichaam van [minderjarige] op een diepte van ruim 2,5 meter in het water gevonden.
2.8.
De forensisch arts heeft in zijn verslag over het overlijden van [minderjarige] het volgende vermeld:
‘Het geheel zou kunnen passen bij een accidentele verdrinking. Het is mogelijk dat een onderliggend medisch lijden heeft geleid tot een hartstilstand en de dood ten gevolge hebbend indien het slachtoffer geheel onder water kwam. Een andere mogelijkheid is het feit dat het slachtoffer zich met moeite in water kon handhaven (zwemmen was hem niet aangeleerd).’
2.9.
In het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt op 31 augustus 2015 is over de bevindingen van de forensisch arts opgenomen:
‘Op maandag 24 augustus 2015, omstreeks 17.15 uur, heeft de ter plaatste gekomen Forensisch arts R.B.J. Smit, vastgesteld dat het aangetroffen minderjarig jongetje overleden was als gevolg van verdrinking. Op de neus en bovenlip van de jongen zaten een aantal wondjes waar bloed uit kwam. De oorzaak van deze wondjes is onbekend gebleven, volgens de arts betroffen het zeer recente wondjes. (…)’
2.10.
De heer [E] (destijds waarnemend secretaris Stichtse Groenlanden en Afdelingshoofd Instandhouding RMN) van RMN heeft op 24 augustus 2015 ook met [C] gesproken over de melding van vermissing van [minderjarige] . Hij heeft van dit gesprek een notitie gemaakt. Daarin is het volgende opgenomen:
‘Op maandag 24 augustus sprak ik, (…) [E] , met [C] (…) (13 jaar oud) uit [woonplaats] , het vriendje van [minderjarige] die hem het laatst heeft gezien. Hij vertelde mij nogmaals hoe volgens hem de melding van de vermissing van [minderjarige] was verlopen. De vader van [C] was bij het gesprek.
Hij vertelde dat hij rond half drie de badmeester in de toren opzocht en hem meldde dat hij al een tijdje zijn vriendje miste en hij vroeg of deze omgeroepen kon worden. Op de vraag van de badmeester hoe oud dat vriendje was antwoorde hij: 14 jaar. Daarop zei de badmeester dat hij nog maar even zelf moest zoeken en dat omroepen van kinderen van die leeftijd niet de bedoeling was, de omroepinstallatie is voor vermissing van kleine kindjes die niet kunnen zwemmen. Daarop zei [C] dat zijn vriendje ook niet kon zwemmen, maar de badmeester veranderde niet van mening.
Vervolgens is [C] met vriendjes zelf gaan zoeken. Na enige tijd, rond vijf uur hoorde een mevrouw hen praten. Zij heeft hem en zijn vriendje toen meegenomen naar de toren en de badmeester - een andere - aangesproken dat er nu echt actie moest worden ondernomen. Deze badmeester nam hen wel serieus en liet twee keer [minderjarige] omroepen. Daarna belde hij 112. [C] mocht zijn vader bellen, die wilde dat hij onmiddellijk naar huis kwam. Hij zei dat dat niet kon en verbrak de verbinding. De badmeester belde daarna zijn vader en legde de situatie uit. Daarop kwam zijn vader naar het strandbad.
Desgevraagd verklaarde [C] uitdrukkelijk dat hij [minderjarige] niet onderwater heeft zien gaan en dat hij dit ook niet aan de badmeester had gezegd. Hij had [minderjarige] wel voor het laatst in het water gezien. Ik vroeg [C] nog of er niet erg veel tijd zat tussen zijn eerste melding aan de toren en de tweede en of hij dan zo lang gezocht had, maar daarop had [C] geen duidelijk antwoord.’
2.11.
RMN is een samenwerkingsverband tussen de provincie Utrecht en – in 2015 – vier recreatieschappen, waaronder Stichtse Groenlanden. Stichtse Groenlanden is eigenaar van de Maarsseveense Plassen. RMN verricht voor dit recreatieschap het toezicht, beheer en onderhoud van de Maarsseveense Plassen. RMN draagt ook zorg voor de bebording op en rondom het gebied, met uitzondering van het zwemlocatiebord van de provincie Utrecht.
2.12.
Op zondag 23 augustus 2015 was het rond de 20 graden Celcius. Er zijn die dag in totaal 2.441 bezoekers – over de gehele dag verspreid – bij het strandbad geweest. Het door RMN opgestelde Toezichtplan Recreatiecentrum Maarsseveense Plassen bepaalt dat bij dit aantal bezoekers zes lifeguards moeten worden ingezet. RMN had die dag acht lifeguards (zes lifeguards en twee assistent lifeguards) ingeroosterd. Daarnaast waren er die dag een terreincoördinator en een coördinator strandband aanwezig en waren er twee Buitengewoon Opsporingsambtenaren inzetbaar/oproepbaar.
2.13.
RMN kent ook een protocol Vermissing dat luidt:
Protocol Vermissing
Vermissing wordt gemeld bij lifeguard.
Lifeguard vraagt om wie het gaat (leeftijd) en waar hij/zij voor het laatst is gezien?
Niet in de buurt van het water -> protocol vermissing
Jonge kinderen:
- Lifeguard vraagt persoons omschrijving.
- Meldt de vermissing via de portofoon aan alle lifeguards en terreinbeheerder.
- Meldt via omroepinstallatie dat een kind vermist is (met omschrijving), verzoekt mee te zoeken en het gevonden kind naar de toren te brengen.
- Als het kind niet gevonden wordt na 2 keer omroepen (ongeveer 15 minuten) worden via de terreinbeheerder de hulpdiensten ingeschakeld.
Oudere kinderen/volwassenen:
- Lifeguard vraagt door (hoelang al kwijt, waarom wordt er gemeld, wel of niet kunnen
zwemmen) en schat de situatie in (is er paniek, zijn er fysiek/mentale problemen).
- Bij een ernstige situatie (of bij twijfel) wordt dezelfde richtlijn gevolgd als bij jonge kinderen.
- Bij andere situaties wordt gevraagd om nog even door te zoeken en terug te melden,
eventueel zelf meezoeken (dan wel melden via portofoon).
- Bij terugmelding nog steeds niet gevonden of langere tijd zoek alsnog omroepen, zie richtlijn kleine kinderen.
Wel in (de buurt van) water/onder zien gaan -> protocol (vermoedelijke) verdrinking
- Lifeguard meldt direct per portofoon bij terreinbeheerder.
- Terreinbeheerder schakelt via 112 professionele hulpdiensten in.
- Terreinbeheerder brengt directie op de hoogte.
- Een zoekactie start op de vermoedelijke verdrinkingsplek door beschikbare lifeguards en
assistent-lifeguards. Op de toren en steiger blijven altijd lifeguards paraat.
- Als hulpdiensten arriveren wordt de zoekactie aan hen overgedragen.’
2.14.
Er is geen strafrechtelijk onderzoek gedaan naar de verdrinkingsdood van [minderjarige] . De ouders van [minderjarige] hebben een klacht ingediend tegen het feit dat het overlijden van [minderjarige] niet heeft geleid tot (verder) strafrechtelijk onderzoek en/of geen verdachte is aangemerkt en/of geen vervolging is ingesteld. De officier van justitie concludeert in het ambtsbericht dat er geen aanleiding was om strafrechtelijk onderzoek te starten, een verdachte aan te merken en te vervolgen omdat primair geen sprake is van enig strafbaar feit en subsidiair er geen mogelijkheden zijn tot nader onderzoek waarvan de verwachting is dat dit zou kunnen leiden tot een vermoeden van enig strafbaar feit en het aanmerken van een verdachte. De officier van justitie overweegt dat niet valt in te zien hoe een ander optreden van de lifeguard naar aanleiding van de melding ongeveer een half uur na verdwijning van [minderjarige] verschil zou hebben kunnen maken. Verder is in het ambtsbericht het volgende opgenomen:
‘Uit het omgevingsonderzoek komt naar voren dat op de zijkant van het speelplatform bordjes waren bevestigd: ‘Diepte 0.50, niet duiken’. Een meting van het onderzoeksteam toonde aan dat de daadwerkelijke diepte aldaar 1,25 meter was.’
2.15.
De ouders van [minderjarige] hebben RMN bij brief van 14 februari 2017 aansprakelijk gesteld. De aansprakelijkheidsverzekeraar van RMN heeft hierop CED Forensic (hierna: CED) ingeschakeld om een onderzoek te doen naar het ongeval. CED heeft op 25 april 2017 een rapport uitgebracht. Na ontvangst van het rapport heeft de verzekeraar van RMN namens RMN op 19 mei 2017 aansprakelijkheid van de hand gewezen. Nadat de ouders van [minderjarige] op deze afwijzing hadden gereageerd, heeft de verzekeraar van RMN CED gevraagd een nader onderzoek te doen. CED heeft op 15 september 2017 nader gerapporteerd. Hierna heeft de verzekeraar van RMN op 10 november 2017 aan de ouders van [minderjarige] aangegeven dat zij geen aanleiding zag om haar ingenomen standpunt te herzien.
2.16.
Tussen partijen zelf is er na de verdrinkingsdood van [minderjarige] (tot aan de zitting van 5 juni 2018) geen contact meer geweest.
3.Het geschil
3.1.
De ouders van [minderjarige] vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis:
1. voor recht verklaart dat RMN aansprakelijk is – en daarmee schadeplichtig is jegens de ouders van [minderjarige] – voor de gevolgen die voortvloeien uit de gestelde onrechtmatige daad (ex artikel 6:162 BW Pro) dan wel aansprakelijk is op grond van artikel 6:170 en Pro/of 6:171 BW;
2. RMN veroordeelt, om alle door de ouders van [minderjarige] te lijden materiële en immateriële schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2017 en met de buitengerechtelijke kosten;
3. RMN veroordeelt tot betaling aan de ouders van [minderjarige] van een voorschot van € 23.500,00;
4. RMN veroordeelt in de proceskosten, waaronder de reële gemaakte kosten voor rechtsbijstand, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3.2.
RMN voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van de ouders van [minderjarige] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
4.De beoordeling
4.1.
Los van de hierna te geven juridische beoordeling wil de rechtbank benadrukken
dat zij het bewonderenswaardig vindt hoe krachtig moeder namens haar familie heeft verwoord hoe geliefd en bijzonder [minderjarige] was, hoe groot het verlies is en hoe tragisch het was dat zijn lichaam pas de volgende dag is gevonden. De rechtbank beseft dat het overlijden van [minderjarige] de familie onbeschrijflijk ernstig heeft getroffen en dat de impact die zijn overlijden door verdrinking op de familie heeft enorm is.
4.2.
De ouders van [minderjarige] hebben twee grondslagen voor de aansprakelijkheid van RMN aangegeven, te weten de aansprakelijkheid van RMN voor een onveilige situatie in het strandbad en de aansprakelijkheid van RMN voor de handelwijze van de lifeguards.
4.3.
Volgens RMN is van onrechtmatig handelen of nalaten van RMN of van haar lifeguards geen sprake.
4.4.
Op de ouders van [minderjarige] rust de bewijslast van hun stelling dat RMN aansprakelijk is. De hiervoor genoemde door de ouders van [minderjarige] aangevoerde grondslagen zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
Aansprakelijkheid voor een onveilige situatie in het strandbad
4.5.
De ouders van [minderjarige] voeren aan dat RMN onrechtmatig heeft gehandeld door geen goed onderhoud te plegen aan het strandbad. Zij stellen dat uit het politieonderzoek blijkt dat de bebording niet in overeenstemming was met de werkelijke situatie. De bebording gaf aan dat de diepte 0,50 meter was, terwijl deze na meting 1,25 meter diep bleek te zijn. Verder waren er geen aanwijzingen in de vorm van een afzetting of kurken, waaruit men kon afleiden dat het gebied slechts toegankelijk was voor (ervaren) zwemmers dan wel mensen die konden zwemmen. Deze gevaarlijke situatie heeft geleid tot het ongeval. Ter comparitie is door en namens de ouders van [minderjarige] toegelicht dat [minderjarige] bij de bordjes waarop 0,50 meter stond aangegeven met het pictogram ‘niet duiken’ waarschijnlijk niet dacht ‘hier mag ik niet duiken’ maar dacht ‘hier kan ik staan’.
4.6.
RMN heeft op al deze punten verweer gevoerd, waarover hierna meer.
4.7.
Vooropgesteld wordt dat zwemmen in oppervlaktewater niet zonder risico’s is. Op RMN rust de zorgplicht om zo nodig veiligheidsmaatregelen te treffen of als het onmogelijk is om een gevaarlijke situatie geheel weg te nemen, voldoende te waarschuwen voor het gevaar.
4.8.
Met betrekking tot de veiligheid in het strandbad heeft RMN onweersproken aangevoerd dat de Regionale Uitvoeringsdienst Utrecht (RUD) ter plaatse jaarlijks een veiligheidsonderzoek uitvoert waarbij wordt gecontroleerd of de zwemlocaties strandbad Maarsseveen en Maarsseveense Plassen zuidhoek voldoen aan de eisen en normen zoals vermeld in de Wet en het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden (Whvbz/Bhvbz). Het laatste onderzoek door de RUD voorafgaand aan het ongeval vond plaats op 30 april 2015. Uit de door RMN in geding gebrachte brief van de RUD van 13 mei 2015 blijkt dat de gecontroleerde punten in overeenstemming waren met de hiervoor genoemde wet en het besluit. Uit de latere toelichting van de RUD bij brief van 22 december 2017 over het veiligheidsonderzoek in 2015 volgt dat het onderzoek betrekking had op, kort gezegd, de veiligheid in de zwemzone, de hygiëne en het algehele onderhoud van de accommodatie. Voor de niet (nader) onderbouwde stelling van de ouders van [minderjarige] dat RMN geen goed onderhoud heeft gepleegd aan het strandbad zijn daarom geen aanwijzingen.
4.9.
De verzekeraar van RMN heeft CED onderzoek laten doen. De rapporten daarvan zijn door beide partijen in het geding gebracht. De rechtbank zal de inhoud van de rapportages van CED (ook) bij de beoordeling betrekken. De ouders van [minderjarige] hebben aangevoerd dat de inhoud van de rapportages van CED geen recht doen aan de werkelijkheid, maar daarvoor ziet de rechtbank geen aanleiding. Het feit dat de rapporten eenzijdig zijn opgesteld en losstaan van de bevindingen van de politie leidt niet tot die conclusie. Dat de situatie ter plekke door CED niet daadwerkelijk is onderzocht zoals de ouders van [minderjarige] vermoeden, is niet juist. Uit het rapport blijkt dat CED dit wel heeft gedaan.
4.10.
Uit de rapportages van CED volgt dat de waarschuwingsborden (ook) onderdeel zijn van de veiligheidsinspectie van de RUD. Uit de rapportages van CED (en de daarin opgenomen foto’s) blijkt verder het volgende. De voor zwemmers gevaarlijke plaatsen waren door middel van drijflijnen en waarschuwingsborden in en rond het water aangeduid. Op meerdere plekken staan waarschuwingsborden met de tekst ‘Zwemmen is altijd op eigen risico, achter de drijflijn sterk aflopende waterbodem, buiten de drijflijnen verboden te zwemmen.’ Bij de pier die naar het speeleiland leidt, staat een waarschuwingsbord met de tekst ‘Op eigen risico zwemmen tot gele markeringslijn voor geoefende zwemmers toegestaan.’ Vanaf de kop van het speeleiland ligt een gele markeringslijn. Het is voor geoefende zwemmers toegestaan om links van die lijn te zwemmen. Rechts niet (daar mogen boten varen). Als badgasten via het strand het water ingaan en naar de grote plas zwemmen, moeten zij twee keer voorbij de drijflijnen zwemmen. Bij de eerste drijflijn is het water ongeveer 70 centimeter diep en bij de tweede 160 centimeter diep. Deze diepten staan op borden in het water vermeld. Als badgasten vanaf of bij de pier die naar het speeleiland leidt, het water ingaan, bevinden zij zich nog binnen de drijflijnen. Als badgasten vanaf het speeleiland het water ingaan bevinden zij zich na de eerste en/of de tweede drijflijn.
4.11.
Gelet op het voorgaande kan de stelling van de ouders van [minderjarige] dat er geen aanwijzingen in de vorm van een afzetting of kurken waren, waaruit men kon afleiden dat het gebied slechts toegankelijk was voor (ervaren) zwemmers dan wel mensen die konden zwemmen, niet slagen.
4.12.
Verder staat vast dat op de rand rondom het speeleiland waarschuwingsborden zijn gemonteerd. Op deze bordjes wordt vermeld of het wel of niet is toegestaan is om daar het water in te duiken met een vermelding van de (on)diepte (van 0,5 tot 1,30 meter). Dit blijkt uit de rapportages van CED en uit de proces-verbalen van de politie. In het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt op 31 augustus 2015 is over het speeleiland het volgende vermeld:
Dit speeleiland is omringd door water en toegankelijk via een loopbrug. Het speeleiland is verder solide (niet drijvend) en omgeven door een betonnen rand. Op het speeleiland zijn diverse faciliteiten, zoals een gebouw, een glijbaan en een uitkijktoren voor de badmeester/lifeguard.
Vanaf het eiland kan men in het water gaan vanaf alle kanten. Aan de zogenaamde kopse kant (…) is het water dusdanig diep, dat men daar mag duiken. Aan de zijkant (…) is het water minder diep en men mag daar niet duiken. Op de betonnen rand (…), ter hoogte van waar de jongen vermist werd, zit een bordje bevestigd, waarop staat (niet letterlijk); 50 cm. diepte, niet duiken. Aan de zijkant (…) zijn er geen trappen om het water te verlaten en zitten geen middelen bevestigd voor mensen om zich aan vast te houden, zoals een touw, een railing of handgrepen.
4.13.
De ouders van [minderjarige] stellen dat uit het politieonderzoek blijkt dat de bebording niet in overeenstemming was met de werkelijke situatie. De bebording gaf aan dat de diepte 0,50 meter was, terwijl deze na meting 1,25 meter diep bleek te zijn. Zij vermoeden dat de bordjes later zijn weggehaald omdat de informatie op deze bordjes niet strookte met de werkelijke situatie.
4.14.
Dat de bordjes om die reden zijn weggehaald, is niet gebleken. RMN heeft gemotiveerd en met stukken onderbouwd dat de bordjes periodiek worden vervangen omdat het zonlicht het drukwerk op de bordjes vervaagt. De nieuw aan te brengen bordjes waren reeds in juni van dat jaar besteld en hebben geen andere afbeelding/tekst dan de oude.
4.15.
Met betrekking tot werkelijke diepte neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
4.16.
In de toelichting van de RUD van 22 december 2017 over het uitgevoerde onderzoek is het volgende opgenomen:
‘Het veiligheidsonderzoek in 2015 betreft
• de inspectie van de zwemzone is een beoordeling van de veiligheid in deze zwemzone gezien de waterdiepte, de bodemgesteldheid, aanwezigheid van kuilen of obstakels onder water en de mate van aflopende waterbodem. Deze inspectie wordt uitgevoerd door het lopen van raaien vanaf het zandstrand/waterlijn door de zwemzone richting de drijflijn en het systematisch meten van de hellingspercentage van de onderwaterbodem in deze middels drijflijnen afgezette zwemzone. Daarnaast betreft het meer kriskras waden door de zwemzone op zoek naar kuilen en obstakels. (…)’
4.17.
Verder heeft RMN aangevoerd dat zij, naast de jaarlijkse controle door de RUD, ook zelf steekproefsgewijs het water controleert. Zij heeft toegelicht dat bij het leggen van de drijflijn voorafgaand aan het seizoen, de diepte wordt gecontroleerd, dat zij elke twee jaar de totale onderwaterlijn herprofileert en dat als blijkt dat de diepte niet klopt met de diepte van de aangegeven bordjes, dit onder water wordt uitgevlakt met een kraan.
4.18.
Met de stelling van de ouders van [minderjarige] dat uit het politieonderzoek blijkt dat de bebording niet in samenhang was met de werkelijke situatie doelen zij op de inhoud van het ambtsbericht van de officier van justitie waarin vermeld is dat een meting van het onderzoeksteam aantoonde dat bij het bord ‘Diepte 0.50, niet duiken’ de daadwerkelijke diepte 1,25 meter was. Ter zitting hebben zij hierover toegelicht dat de duikers dat hebben gezegd toen het lichaam van [minderjarige] gevonden was, maar deze stelling is verder niet onderbouwd.
4.19.
De rechtbank overweegt als volgt. Ook als uitgegaan wordt van een diepte van 1.25 meter kan de stelling dat de bebording niet strookte met de werkelijke situatie niet slagen. Met RMN is de rechtbank van oordeel dat de waterdieptes op de borden ‘niet duiken’ minimale waterdieptes (plaatselijke ondieptes) zijn die worden vermeld om aan te geven of er op die locatie wel of niet veilig kan worden gedoken. Dat het water in werkelijkheid dieper kan zijn, is verklaarbaar. Het gaat niet om een zwembad met een egale bodem maar om oppervlaktewater met een aflopende bodem met (mogelijk) niet zichtbare kuilen en obstakels, zoals waterplanten. Op de foto’s in de rapportages van CED en de ter zitting getoonde door RMN ingediende luchtfoto is te zien dat op de rand van het speeleiland net buiten de tweede drijflijn (in het CED-rapport (foto 1 rapportage 15 september 2017) aangegeven als de plek waar [minderjarige] het laatst is gezien) het water snel donker/dieper wordt. Op de plek waar [minderjarige] voor het laatst is gezien stond een diepte van 0,50 meter aangegeven. Uit de stukken en de toelichting ter zitting blijkt dat dit na de tweede drijflijn was. De ouders van [minderjarige] hebben ter zitting gesteld dat [minderjarige] niet achter de tweede drijflijn is gezien, maar dat blijkt nergens uit.
4.20.
De rechtbank acht aannemelijk, zoals door de ouders van [minderjarige] ter zitting is aangevoerd, dat [minderjarige] bewust niet het risico heeft genomen om aan de kopse kant bij zijn vrienden het water in te gaan maar een plek heeft gezocht in de buurt van zijn vrienden waar hij dacht dat hij kon staan. De rechtbank zal beoordelen of de bebording op het land en de belijning in het water van zodanige aard is dat onvoldoende is gewaarschuwd voor de gevaren, terwijl die waarschuwingen eenvoudig hadden kunnen worden aangebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft RMN terecht aan de zijkant van het speeleiland de bebording ‘niet duiken’ met de vermelding 0,5 tot 1,3 meter geplaatst. RMN dient de onveilige situatie van duiken in ondiep water te voorkomen. De standaardbordjes met het ‘niet duiken’ pictogram waarschuwen daarvoor. De bordjes ‘niet duiken’ bevinden zich ook achter de tweede drijflijn. De drijflijnen geven in combinatie met de waarschuwingsborden aan dat sprake is van een sterk aflopende waterbodem. Het waarschuwingsbord bij de pier geeft aan dat het gebied alleen voor geoefende zwemmers is toegestaan. Gelet op dit geheel van maatregelen heeft RMN naar het oordeel van de rechtbank met de bebording ‘niet duiken’ met daarbij de vermelding 0,5 tot 1,3 meter niet voor een verwarrende of onveilige situatie gezorgd. Ook zijn er geen aanknopingspunten gesteld of gebleken met welke bebording RMN anders of beter had moeten waarschuwen. Dat RMN de bebording bij de pier inmiddels heeft aangepast (er is een extra bord ‘niet zonder diploma betreden’ bijgeplaatst naast het bord ‘alleen voor geoefende zwemmers’), zoals ter zitting naar voren kwam, maakt niet dat RMN met het eerdere bord bij de pier destijds onvoldoende gewaarschuwd heeft. RMN heeft hier ter zitting over toegelicht dat het bord ‘niet betreden zonder diploma’ is bijgeplaatst omdat het steeds meer voorkomt dat badgasten niet (goed) kunnen zwemmen.
4.21.
Het voorgaande betekent dat de vordering van de ouders van [minderjarige] op de grondslag dat RMN aansprakelijk is voor een onveilige situatie in het strandbad niet slaagt.
Aansprakelijkheid van RMN voor de handelwijze van de lifeguards
4.22.
Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van toezichthouders in het algemeen geldt als zorgvuldigheidsnorm dat de toezichthouder zich zal moeten gedragen zoals dat van een redelijk handelend toezichthouder mag worden verwacht. De verplichting van de lifeguards om voldoende toezicht te houden is een inspanningsverplichting. Deze algemene norm van een redelijk handelend toezichthouder dient in de onderhavige zaak nader ingevuld te worden aan de hand van de regelgeving op het gebied van het toezicht door lifeguards in het algemeen en de concrete wijze waarop de lifeguards op de melding van de jongens hebben gereageerd. Doel van de inspanningsverplichting om voldoende toezicht te houden en om op meldingen adequaat te reageren, is onder meer het voorkomen van verdrinking. Het karakter van de verplichting brengt mee dat uit het feit dat [minderjarige] verdronken is, niet reeds volgt dat de lifeguards onvoldoende toezicht gehouden hebben.
4.23.
Volgens de ouders van [minderjarige] had de eerste lifeguard het verdrinkingsprocotol moeten volgen in plaats van het vermissingsprotocol. Zij stellen dat uit de verschillende verklaringen blijkt dat de lifeguard wetenschap had van het feit dat het ging om een 14‑jarige jongen, die voor het laatst tot aan zijn kin toe in het water was waargenomen en geen zwemdiploma had. Het advies van de lifeguard aan de jongens om terug te gaan naar de handdoeken en daar te wachten op hun vriend, was een verkeerd en onjuist advies. In plaats daarvan had de lifeguard per portofoon melding moeten doen aan de terreincoördinator, die vervolgens direct 112 zou hebben moeten bellen.
4.24.
De ouders van [minderjarige] hebben verder aangevoerd dat niet duidelijk is of de op 23 augustus 2015 aanwezig zijnde lifeguards een zwemvaardigheidstest met positief gevolg hadden afgelegd, waardoor er mogelijk onvoldoende gekwalificeerde lifeguards aanwezig waren. RMN heeft dit gemotiveerd en onderbouwd weerlegd. Uit de bij het CED-rapport van 15 september 2017 gevoegde bijlagen blijkt dat RMN die dag voldoende gekwalificeerde lifeguards heeft ingezet.
4.25.
Over de vraag of de eerste lifeguard door het vermissingsprotocol te volgen in plaats van het verdrinkingsprotocol onzorgvuldig heeft gehandeld, overweegt de rechtbank als volgt.
4.26.
De eerste lifeguard moest in een korte tijd inschatten hoe te handelen. Het was een dag met veel bezoekers. Uit de verklaring van de eerste lifeguard bij de politie en de verklaring van de heer [A] (teamleider Beheer en Onderhoud bij RMN) opgenomen in het rapport van CED van 25 april 2017 blijkt dat jongeren vaak in de toren komen om te melden dat ze hun vriendje kwijt zijn om voor de grap hun eigen naam of de naam van hun vriendje te laten omroepen. De heer [A] heeft verklaard dat veelal door jongeren ook wordt aangegeven dat het vriendje niet kan zwemmen om zo toch te proberen het omroepen voor elkaar te krijgen.
4.27.
Uit de stukken blijkt dat de eerste lifeguard ruime ervaring (26 jaar) als lifeguard had. Uit de getuigenverklaring van de eerste lifeguard bij de politie blijkt dat hem is verteld dat het ging om een jongen van 14 jaar die niet zo heel goed kon zwemmen. Welke bewoordingen precies zijn gebruikt, is niet met zekerheid vast te stellen. Op welke toon dit is gezegd, is niet bekend. Van de getuigenverklaringen van [C] zijn drie processen-verbaal opgemaakt en RMN heeft een gespreksnotitie gemaakt. In een van de getuigenverklaringen van [C] is opgenomen dat hij de lifeguard verteld heeft dat zijn vriend niet kon zwemmen, in een andere verklaring is opgenomen dat hij verteld heeft dat zijn vriend slecht kon zwemmen en in een andere verklaring is opgenomen dat hij heeft doorgegeven dat zijn vriend geen zwemdiploma heeft. In de door de heer [E] van RMN opgestelde gespreksnotitie is vermeld dat [C] aan de lifeguard heeft verteld dat [minderjarige] niet kon zwemmen. Daarin is ook opgenomen dat [C] [minderjarige] voor het laatst heeft gezien in het water. In de getuigenverklaring van [D] is opgenomen dat aan de lifeguard is verteld dat [minderjarige] niet kon zwemmen. In het proces-verbaal van bevindingen van 23 augustus 2015 en het proces-verbaal van onnatuurlijke dood is vermeld dat [minderjarige] voor het laatst tot aan zijn hals/kin in het water stond, maar dat dit feitelijk en met die woorden aan de eerste lifeguard is verteld blijkt hier niet uit. In één van de verklaringen van [C] is opgenomen dat hij aan de lifeguard heeft verteld dat hij [minderjarige] voor het laatst in het water heeft gezien. Uit de getuigenverklaring van de eerste lifeguard bij de politie blijkt niet dat hij wist waar [minderjarige] voor het laatst was gezien. Uit zijn getuigenverklaring blijkt ook niet of hij de in het protocol vermelde vraag (‘Lifeguard vraagt (…) waar hij/zij voor het laatst is gezien’) heeft gesteld. De aan hem gerichte vragen van de politie zien met name op het bij hem navragen van de door de vrienden van [minderjarige] aan hem vertelde gegevens, en niet zozeer op de door hem aan hen gestelde vragen.
4.28.
Vaststaat dat [minderjarige] door zijn vrienden voor het laatst in het water is gezien. Uit de in het geding gebrachte verklaringen is niet met zekerheid vast te stellen of dit bij de eerste lifeguard bekend was. Volgens de tekst van het protocol had de eerste lifeguard moeten vragen waar [minderjarige] voor het laatst was gezien en vervolgens (nadat hem verteld was dat dit in het water was) het verdrinkingsprotocol moeten activeren. Onduidelijk is of hij die vraag aan [C] en [D] gesteld heeft.
4.29.
Vaststaat dat het verdrinkingsprotocol niet is gevolgd. Het protocol schrijft voor hoe te handelen en vermeldt een aantal uit te voeren stappen. Deze voorschriften zijn naar het oordeel van de rechtbank echter niet zo statisch dat de inschatting van de situatie door de lifeguard geen enkele rol meer speelt. Dat zou de situatie juist onveilig maken en zou ook betekenen dat elke (ook niet serieuze) melding van jongeren van vermissing van vrienden in de buurt van water, het verdrinkingsprotocol in werking zou moeten worden gesteld.
4.30.
Gelet op het protocol had de lifeguard moeten weten (door dit na te vragen) dat [minderjarige] voor het laatst door zijn vrienden in het water was gezien. Echter ook tegen deze achtergrond is niet gebleken dat zijn inschatting van de situatie, om het vermissingsprotocol te volgen in plaats van het verdrinkingsprotocol, zo onzorgvuldig is geweest dat hij daarmee een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Daar zijn onvoldoende bijkomende feiten en omstandigheden voor gesteld of gebleken. Achteraf bezien zal iedereen wensen dat een andere inschatting was gemaakt en dat het verdrinkingsprotocol was gevolgd in plaats van het vermissingsprotocol, maar dat wil nog niet zeggen dat de inschatting onzorgvuldig is geweest. Dat er sprake was van het anders behandelen van Marokkaanse jongens, zoals uit de getuigenverklaring lijkt te volgen van de vrouw die bij de jongens in de buurt zat en de tweede melding heeft gedaan, ligt niet voor de hand omdat de melders, [C] en [D] , Nederlands zijn en nergens uit blijkt dat door hen aan de lifeguard is medegedeeld dat het een Marokkaanse jongen betrof. Ook de verklaring van de moeder van [minderjarige] ter zitting, dat een andere lifeguard haar heeft verteld dat de eerste lifeguard niet juist heeft gehandeld, leidt – als dit zou vast komen te staan – niet tot conclusie, tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, dat de eerste lifeguard een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.
4.31.
Op welk tijdstip de eerste melding is gedaan is niet met zekerheid vast te stellen. De getuigen hebben hierover verschillend verklaard. In een verklaring van [C] is opgenomen dat hij ongeveer een half uur heeft gezocht en om ongeveer 14.30 uur een melding heeft gedaan. In een andere verklaring van [C] is vermeld dat hij na ongeveer een half uur naar de lifeguard is gegaan. In de gespreksnotitie van de heer [E] van RMN met [C] is vermeld dat [C] hem vertelde dat hij rond half drie de lifeguard opzocht. In de verklaring van [D] is vermeld dat zij [minderjarige] rond 14.15 uur kwijt waren en dat zij tussen de één en twee uur hebben gezocht en daarna een lifeguard hebben aangesproken. In het proces-verbaal van onnatuurlijke dood, opgemaakt op 26 augustus 2015, is opgenomen dat de jongens na ongeveer drie kwartier de lifeguard hebben geïnformeerd. Uit het in de rapportage van CED opgenomen tijdspad valt op te maken dat de melding rond 16.00 uur is gedaan.
4.32.
Ook als ervan uit wordt gegaan dat de melding na een half uur na de vermissing van [minderjarige] door [C] en [D] zou zijn gedaan, zou naar het oordeel van de rechtbank de verdrinkingsdood van [minderjarige] niet te voorkomen zijn geweest. [minderjarige] werd volgens de verklaring van [C] en [D] voor het laatst in goede gezondheid in het water gezien. Hoe [minderjarige] onder water is geraakt en is verdronken, is niet te zeggen. In het proces-verbaal van overlijden is opgenomen dat het geheel zou kunnen passen bij een accidentele verdrinking maar dat ook mogelijk is dat een onderliggend medisch lijden heeft geleid tot een hartstilstand, de dood ten gevolge hebbend toen het slachtoffer geheel onder water kwam. Als andere mogelijkheid is opgenomen het feit dat het slachtoffer zich met moeite in water kon handhaven (zwemmen was hem niet aangeleerd).
4.33.
Het voorgaande betekent dat niet kan worden geoordeeld dat de eerste lifeguard een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daaruit volgt dat de vordering van de ouders van [minderjarige] op de grondslag dat RMN aansprakelijk is voor de handelswijze van de lifeguard, (uit hoofde van de artikelen 6: 170 of 6:171 BW) niet slaagt.
Slotsom
4.34.
De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat RMN aansprakelijk is, zodat de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is en RMN niet veroordeeld kan worden tot vergoeding van de schade. De overige verweren van RMN behoeven geen bespreking meer.
Proceskosten
4.35.
Uitgangspunt is dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt veroordeeld. De rechtbank kan de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. Dat geldt niet alleen voor de kosten van de partij zelf maar ook voor de kosten van de wederpartij.
4.36.
Namens RMN is toegelicht dat de verdrinking van [minderjarige] op het hele team en ook de eerste lifeguard nog steeds een grote impact heeft. Ter zitting hebben de ouders van [minderjarige] toegelicht dat zij het fijn hadden gevonden als RMN met hen had gesproken. Als RMN dit had gedaan, dan had het volgens de ouders van [minderjarige] niet tot een procedure hoeven komen. RMN heeft toegelicht dat het haar is afgeraden om in gesprek te gaan met de ouders van [minderjarige] .
4.37.
Naar het oordeel van de rechtbank zou het wenselijk geweest zijn indien RMN na de verdrinkingsdood van [minderjarige] met zijn ouders in gesprek was gegaan. Hierdoor was deze procedure wellicht te voorkomen geweest en was de ouders de spanning rondom de zitting bespaard. De rechtbank vindt daarom in de omstandigheden van deze zaak aanleiding de kosten tussen partijen te compenseren.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
compenseert de proceskosten op die manier dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.E. Kouwenhoven, A.S. Penders en E. Slager en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2018.