Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/434503 / HA ZA 17-230
Vonnis van 25 juli 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseressen,
advocaat mr. A.S. Frommelt te Blaricum,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. A.G. Smink te Zwolle.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk [eiseressen c.s.] worden genoemd en afzonderlijk [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] . Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden c.s.] worden genoemd en afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 12 juli 2017 met de daaraan ten grondslag liggende processtukken
- de akte overleggen producties 20 t/m 24 en aanbod tot getuigenbewijs van [eiseressen c.s.] van 7 maart 2018
- het proces-verbaal van de comparitie van 22 maart 2018 met daaraan gehecht de reacties van [eiseressen c.s.] (4 april 2018 )en [gedaagden c.s.] (5 april 2018)
- de akte van [eiseressen c.s.] van 4 april 2018
- de antwoordakte van [gedaagden c.s.] van 2 mei 2018
- de akte uitlaten producties van [eiseressen c.s.] van 30 mei 2018
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres sub 2] drijft een onderneming die zich bezighoudt met de aankoop van haarextensies en aanverwante producten en verkoop daarvan aan groothandels, kapsalons en particulieren. [eiseres sub 2] is enig aandeelhouder van [eiseres sub 2] GmbH (hierna: [eiseres sub 2] Duitsland), welke onderneming soortgelijke activiteiten ontplooit. Mevrouw [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] , welke vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder is van [eiseres sub 1] .
2.2.
[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zijn getrouwd. [gedaagde sub 4] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 2] .
2.3.
Op 28 augustus 2014 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een overeenkomst gesloten met [eiseres sub 1] tot verkoop van alle aandelen in [eiseres sub 2] aan [eiseres sub 1] tegen betaling van € 2.280.543,- (hierna: de Koopovereenkomst). Deze aandelen zijn op dezelfde dag overgedragen. In de Koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“(…)
OVEREENKOMST TOT KOOP EN VERKOOP VAN AANDELEN
De ondergetekenden:
(…)
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde sub 2] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] aan de [adres] , hierna te noemen: “[gedaagde sub 2]”, te dezer zake rechtsgeldig vertegenwoordigd door mevrouw [gedaagde sub 3] ;
(…)
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hierna gezamenlijk ook te noemen: “Verkoper” en Verkoper, Koper en de Vennootschap zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als “”Partijen” en ieder afzonderlijk ook als “Partij”;
(…)
Artikel 1 - Definities
(…)
“Balansdatum”: 31 december 2013, per welke datum de Balans van de Vennootschap is opgesteld;
“Inbreuk”: een onjuistheid, onvolledigheid of het misleidend zijn van enige van de door Verkoper verstrekte Garanties en Verklaringen en /of enige andere tekortkoming door Partijen in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst;
(…)
“Leveringsdatum”: de datum waarop de Akte van Levering door de Notaris zal worden gepasseerd;
(…)
Artikel 3 - Koopsom en betaling
3.1
De Koopsom voor de Aandelen bedraagt EUR 2.280.543,-- (…) en is opgebouwd uita.het eigen vermogen van de Vennootschap per Balansdatum ad EUR 1.130.543,-- (…)b.een bedrag aan goodwill ad EUR 1.150.000,-- (…)
Artikel 7 – Garanties en Verklaringen
7.1
Verkoper verstrekt aan Koper de in Bijlage 2 van deze Overeenkomst opgenomen Garanties en Verklaringen. Verkoper verklaart en garandeert aan koper dat de in Bijlage 2 van deze Overeenkomst onder het opschrift “Garanties en Verklaringen” opgenomen garanties en verklaringen, evenals alle overige in deze Overeenkomst opgenomen garanties en verklaringen op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk en gezamenlijk juist, en niet misleidend zijn. Partijen sluiten uitdrukkelijk de toepasselijkheid van titel 1 (Koop en ruil) van boek 7 (waaronder artikel 7:23 BW) en artikel 6:89 BW uit en doen van de toepasselijkheid daarvan onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand.
7.2
Aan Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die niet in deze Overeenkomst of in de Bijlagen van deze Overeenkomst aan Koper ter kennis zijn gebracht en waarvan in redelijkheid moet worden aangenomen dat de kennisneming daarvan voor Koper van invloed zou zijn geweest op de bereidheid van Koper om de Aandelen te kopen, de waardering van de Aandelen, de hoogte van de Koopsom van de Aandelen en/of de inhoud van de bedingen, voorwaarden en/of Garanties en Verklaringen als vervat in deze overeenkomst. Daaronder worden in ieder geval begrepen de (aankomende) marktomstandigheden die de concurrentiepositie van de Groep in aanzienlijke mate (kunnen) bedreigen.
7.3 (…)
Partijen erkennen dat de Garanties en Verklaringen niet noodzakelijkerwijze een feitelijke beschrijving van omstandigheden (beogen te) zijn. De Garanties en Verklaringen beogen de risico’s, kosten en mogelijke aansprakelijkheden gerelateerd aan een schending van Garanties en Verklaringen vast te stellen, met als beoogd resultaat dat de Koper en/of de Vennootschap financieel in die positie wordt gebracht, waarin zij zou hebben verkeerd indien geen sprake zou zijn geweest van een Inbreuk.
7.4
In geval van een Inbreuk is Verkoper jegens de Koper of, ter keuze van Koper, jegens de Vennootschap en/of de Dochtervennootschap aansprakelijk voor alle Schade die Koper in verband met of als gevolg van de inbreuk lijdt. (…)
Artikel 10 - Non-concurrentie
10.1
In verband met de in deze Overeenkomst beschreven koop en verkoop van de Aandelen verbinden Verkoper en de aan Verkoper direct of indirect gelieerde (rechts)personen, waaronder begrepen mevrouw [gedaagde sub 3] en de heer [gedaagde sub 4] , (indirect) bestuurder van Verkoper, zich jegens Koper om gedurende een periode van twee jaar in Nederland, te rekenen vanaf de Leveringsdatum, direct noch indirect, voor eigen rekening of voor rekening van derden, in welke vorm of hoedanigheid dan ook:
a.
betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten van de Vennootschap en de Dochtervennootschap zoals omschreven in overweging C. van deze Overeenkomst;
betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten van de Vennootschap en de Dochtervennootschap zoals omschreven in overweging C. van deze Overeenkomst;
(…)
10.2
Onder direct of indirect gelieerde (rechts)personen verstaan Verkoper en Koper in het kader van de toepasselijkheid van dit artikel die vennootschap waarin Verkoper en/of mevrouw [gedaagde sub 3] en/of de heer [gedaagde sub 4] gedurende de werkingsperiode van dit non-concurrentiebeding direct of indirect enige zeggenschap heeft (anders dan in beursgenoteerde fondsen).
10.3
In afwijking van het hiervoor in Artikel 10.1 bepaalde is het mevrouw [gedaagde sub 3] toegestaan in Haaksbergen voor particulieren kapperswerkzaamheden te verrichten, onder voorwaarde dat mevrouw [gedaagde sub 3] de benodigdheden voor haar kapperswerkzaamheden zal inkopen bij de Vennootschap. Tevens zal het mevrouw [gedaagde sub 3] zijn toegestaan de activiteiten inzake ‘Estee Paris’ en/of ‘ [bedrijf 2] ’, namelijk het vermarkten van wenkbrauw- en wimpergroeimiddelen voort te zetten.
10.5
In geval van een inbreuk op een in dit Artikel 10 omschreven verplichting verbeurt de betreffende Partij aan Koper een direct opeisbare boete van EUR 25.000,-- (zegge: vijfentwintig duizend euro) voor iedere inbreuk zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is, alsmede een direct opeisbare boete van EUR 2.500,-- (zegge: tweeduizend vijfhonderd euro) nadat Koper de desbetreffende Partij, met inachtneming van een termijn van veertien (14) dagen, schriftelijk heeft gesommeerd de Inbreuk te staken, voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, welke boete door Koper naast schadevergoeding op grond van de wet kan worden gevorderd.
(…)”
BIJLAGE 2 (…) GARANTIES EN VERKLARINGEN
(…) Verkoper verklaart hierbij dat de navolgende garanties en verklaringen juist en niet misleidend zijn, behoudens en voor zover zulks uitdrukkelijk anders staat vermeld. Verkoper verklaart voorts dat zij aan Koper alle inlichtingen verschaft heeft die voor Koper van belang kunnen zijn bij het aangaan van de Overeenkomt en dat alle door Verkoper aan Koper verschafte inlichtingen juist, en niet misleidend zijn.
(…)
4.11
Sinds de Balansdatum tot op heden hebben zich geen feiten en/of omstandigheden voorgedaan die de financiële positie van de Vennootschap en/of de Dochtervennootschap zoals die uit de respectieve Jaarrekening blijkt, materieel negatief beïnvloeden.
(…)
4.15
De boekhouding/financiële administratie van zowel de Vennootschap als de Dochtervennootschap is zorgvuldig en conform de wettelijke eisen bijgehouden en gearchiveerd en is in het bezit van de Vennootschap respectievelijk de Dochtervennootschap.
(…)
10.2
Voor zover bekend, hebben zich in de periode vanaf Balansdatum tot aan de Leveringsdatum geen feiten en/of omstandigheden voorgedaan buiten de normale uitoefening van de bedrijfsvoering die een materieel negatieve invloed (zouden kunnen) hebben op de waarde c.q. waardering van de Onderneming.
(…)
10.1
Sinds de Balansdatum hebben zich geen gebeurtenissen voorgedaan en/of zijn geen gebeurtenissen aan het licht gekomen die de vermogenspositie van de Vennootschap en/of de Dochtervennootschap of het resultaat van de Vennootschap en/of de Dochtervennootschap tot heden ongunstig hebben beïnvloed. (…)
Tenzij anders is vermeld, doelt de rechtbank als zij hierna verwijst naar artikelen op artikelen in de Koopovereenkomst.
2.4.
Tijdens het onderhandelingstraject dat aan de verkoop en overdracht vooraf is gegaan, was de laatst beschikbare jaarrekening van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 2] Duitsland die over 2013. Bij e-mail van 1 juli 2014 heeft de heer [B] , adviseur van [gedaagden c.s.] aan de heer [C] , adviseur van [eiseressen c.s.] bericht:
“Beste [C] , Hierbij alvast de cijfers van het 1e kwartaal 2014 van Nederland. Deze cijfers komen uit de interne administratie van [eiseres sub 2] B.V. Van belang is te melden dat er geen tussentijdse inventarisatie van de voorraad heeft plaatsgevonden. Volgens [gedaagde sub 4] wordt het resultaat hierdoor nog positief beïnvloed. [gedaagde sub 4] heeft de cijfers van Duitsland vandaag per post naar ons gezonden. Wij zullen die morgen inscannen en naar jou doorsturen.”
De dag erna, op 2 juli 2014, heeft [B] aan [C] een e-mail gestuurd met als onderwerp: “FW: Marge 1e kwartaal”, waarin hij heeft geschreven:
“Dag [C]
Aan het einde van het jaar wordt de voorraad daadwerkelijk geteld. Verschillen worden gecorrigeerd op de marge en de voorraad, dan is de exacte marge in beeld.
In het 1e kwartaal 2013 en 2014 is er niet tussentijds geteld. Dus de voorraadmutatie is niet geboekt. Op dit moment is men bezig om de exacte voorraad in te voeren voor alle artikelen. Dan kun je op ieder moment de marge vaststellen. Nu is dit nog niet het geval. Overigens wat opvalt in de vergelijkende cijfers is dat de marge niet heel veel afwijkt, immers de systematiek is nog niet gewijzigd.
Met vriendelijke groet,
(…)
Nederland 31-3-2014 31-3-2013
Omzet 357.248 100.0 334.396 100.0
Inkoop 166.370 46.6 152.276 45.5
Brutowinst 190.878 53.4 182.120 54.5
Duitsland
Omzet 200.367 100.0 186.621 100.0
Inkoop 102.590 51.2 97.472 52.2
Brutowinst 97.777 48.8 89.149 47.8”
2.5.
[gedaagde sub 1] heeft op 29 juli 2014 de kwartaalrapportages over het tweede kwartaal van 2014 van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 2] Duitsland verstrekt.
2.6.
Na de eigendomsoverdracht van de aandelen in [eiseres sub 2] is [gedaagde sub 4] tot maart 2015 als boekhouder werkzaamheden blijven verrichten voor [eiseres sub 2] en [eiseres sub 2] Duitsland.
2.7.
Bij brief van 28 juni 2016 heeft [eiseressen c.s.] aan [gedaagden c.s.] bericht dat zij heeft geconstateerd dat door [gedaagden c.s.] in strijd wordt gehandeld met het in artikel 10 opgenomen concurrentiebeding, omdat er kapperswerkzaamheden worden verricht waarbij niet alleen wordt gewerkt met extensions van [eiseres sub 2] , maar ook van derden. Zij heeft [gedaagden c.s.] gesommeerd dit inbreukmakende handelen te staken en de contractuele boete van € 25.000 te voldoen, bij gebreke waarvan aanspraak zou worden gemaakt op de contractuele boete van € 2.500 per dag en op schadevergoeding. Ook verzoekt [eiseressen c.s.] [gedaagden c.s.] om uitleg te geven over enkele boekingen die begin 2014 hebben plaatsgevonden.
2.8.
De advocaat van [eiseressen c.s.] heeft [gedaagden c.s.] bij brief van 22 juli 2016 nogmaals gesommeerd tot staking van het inbreukmakende handelen en tot betaling van de contractuele boete. De brief vermeldt dat de geconstateerde onjuiste boekingen een schending zijn van een aantal in de brief genoemde garanties en verklaringen uit de Koopovereenkomst (hierna: de garanties en verklaringen). De brief sluit af met een sommatie om de schade als gevolg van deze schending te vergoeden, die volgens haar tenminste € 737.356 bedraagt, waarvan na verrekening € 428.717 resteert.
3.Het geschil
3.1.
[eiseressen c.s.] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [gedaagden c.s.] hoofdelijk, althans in de verhouding die de rechtbank gepast acht:
1. veroordeelt tot betaling aan [eiseressen c.s.] van een bedrag van € 212.500 aan verbeurde boetes in verband met inbreuken op het non-concurrentiebeding in de Koopovereenkomst;
2. veroordeelt tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 juli 2016 tot de dag der voldoening en vermeerderd met de gerechtelijke en buitengerechtelijke incassokosten; althans, voor recht verklaart dat [gedaagden c.s.] in strijd met artikel 10 van de Koopovereenkomst hebben gehandeld, met veroordeling van hen in de schade die [eiseressen c.s.] als gevolg daarvan hebben geleden, op te maken bij staat;
3. veroordeelt tot betaling van een bedrag van in totaal € 781.853 als schadevergoeding voor inbreuken op de garanties en verklaringen, althans niet-nakoming van de verplichtingen uit de Koopovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 28 augustus 2014 tot aan de dag der voldoening en vermeerderd met de gerechtelijke en buitengerechtelijke incassokosten.
[eiseressen c.s.] vordert daarnaast dat de rechtbank, eveneens bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
4. voor recht verklaart dat het ten laste van Koper aan Verkopers verstrekte pandrecht op de aandelen [eiseres sub 2] is vervallen omdat de onderliggende vordering voortvloeiende uit de in de Koopovereenkomst genoemde achtergestelde geldlening door middel van verrekening is voldaan;
met veroordeling van [gedaagden c.s.] in de proceskosten.
3.2.
[gedaagden c.s.] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Concurrerend handelen
4.1.
[eiseressen c.s.] legt aan de onder 1. en 2. gevorderde contractuele boete en schadevergoeding ten grondslag dat [gedaagde sub 3] het concurrentieverbod in artikel 10 heeft overtreden doordat zij producten waarmee zij haar kappersbedrijf als bedoeld in artikel 10.3 uitoefent, mede inkoopt bij andere bedrijven dan [eiseres sub 2] en [eiseres sub 2] Duitsland. Zij stelt daartoe dat [gedaagde sub 3] in haar kappersbedrijf haarextensies aanbiedt die zij elders inkoopt. Daarmee onderneemt zij in strijd met artikel 10.1 concurrerende activiteiten.
4.2.
Volgens [eiseressen c.s.] bedraagt de contractuele boete € 225.000, te weten eenmaal de boete op overtreding van € 25.000 en 75 maal de boete van € 2.500 per dag dat de overtreding heeft voortgeduurd, namelijk de periode tussen 14 juli 2016 (kort na de afloop van de termijn van 14 dagen in de brief van 28 juni 2016) en 29 augustus 2016 (het einde van de looptijd van het concurrentieverbod). Onder 2. vordert [eiseressen c.s.] schadevergoeding.
4.3.
[gedaagden c.s.] heeft tijdens de comparitie verklaard dat [gedaagde sub 3] in die periode, die overigens niet 75 maar 46 dagen telt, haarstukjes en tape-extensions van het merk [naam] in haar bedrijf heeft verkocht. [gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat de contractuele boete desondanks niet verschuldigd is, nu de tekst van artikel 10.5 met zich meebrengt dat het verbod wel en de boete niet van toepassing is op overtredingen door [gedaagde sub 3] . [eiseressen c.s.] kan daarom bij overtreding door [gedaagde sub 3] niet de boete vorderen, maar alleen schadevergoeding. In de tekst van artikel 10.5 staat immers dat de “betreffende Partij” de boete verbeurt en [gedaagde sub 3] is in de Koopovereenkomst niet gedefinieerd als “Partij”. Volgens [gedaagden c.s.] zou [gedaagde sub 3] , een natuurlijke persoon met een kapperszaak, nooit hebben ingestemd met persoonlijke aansprakelijkheid voor de boetebedragen en was dit regime een bewuste keuze van partijen.
4.4.
De tekst van artikel 10.5 koppelt de boete aan “een in dit Artikel 10 omschreven verplichting”, geldt daarmee voor alle verplichtingen uit artikel 10 en maakt dus geen uitzondering voor overtreding van specifieke verplichtingen, zoals de verplichting van [gedaagde sub 3] om in te kopen bij [eiseres sub 2] . Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat een boete is verbeurd als [gedaagde sub 3] een verplichting schendt, die voor haar op grond van artikel 10 geldt. Dat is in overeenstemming met de bedoeling van partijen bij de Koopovereenkomst zoals die uit artikel 10.1 volgt, namelijk om niet alleen een concurrentieverbod voor de verkopende partij af te spreken, maar ook voor de aan hen gelieerde (rechts)personen. Wel volgt uit de tekst van artikel 10.5 (“verbeurt de betreffende Partij”) dat als [gedaagde sub 3] een verplichting uit artikel 10 overtreedt, de verkopende partij de boete verbeurt. Er is immers kennelijk bewust voor gekozen om het woord “Partij” met een hoofdletter te schrijven en dat woord verwijst volgens de definities naar (in dit geval) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .
4.5.
[gedaagden c.s.] heeft tijdens de comparitie aangevoerd dat de haarstukjes en hair extensions van [naam] van een heel andere aard zijn dan producten die [eiseres sub 2] verkoopt, omdat [eiseres sub 2] uitsluitend opereert in de fashionsmarkt. De door [gedaagde sub 3] verkochte haarstukjes en hair extensions van [naam] zijn daarentegen specifiek bedoeld voor het medische segment: personen die door een aandoening geheel of gedeeltelijk kaal zijn en dat willen verbergen. Medisch gebruik vereist een ander soort haarstukjes en hair extensions. De kosten daarvan worden vaak vergoed door de zorgverzekering. Vanwege de veel hogere prijs zijn deze haarstukjes en hair extensions echter niet aantrekkelijk voor fashionklanten en worden deze producten dus niet verkocht aan fashionklanten. Volgens [gedaagden c.s.] kunnen extensions voor medisch gebruik en extensions voor fashion niet door elkaar worden gebruikt. Zij handelde dus op een ander gedeelte van de markt dan [eiseressen c.s.] zodat van concurrerend handelen geen sprake is geweest.
4.6.
[gedaagden c.s.] beroept zich in dit verband op de uitzondering op het concurrentieverbod artikel 10.3, inhoudende dat het [gedaagde sub 3] is toegestaan om voor particulieren kapperswerkzaamheden te verrichten onder de voorwaarde dat zij de benodigdheden voor die kapperswerkzaamheden inkoopt bij [eiseres sub 2] . Die voorwaarde moet volgens [gedaagden c.s.] aldus worden uitgelegd dat daaronder niet alle benodigdheden voor haar kapperswerkzaamheden vallen maar, alleen die producten die door [eiseres sub 2] worden verkocht of die daarmee concurrerend zijn. [eiseressen c.s.] heeft de [naam] extensions niet in haar assortiment en deze zijn niet concurrerend met producten die zij wel verkoopt, vanwege het verschil tussen de medische markt en de fashionmarkt. Daarom is, ondanks de handel in [naam] extensions, nog steeds voldaan aan de voorwaarde voor de in artikel 10.3 genoemde uitzondering en is haar beroep daarop gerechtvaardigd, aldus nog steeds [gedaagden c.s.]
4.7.
[eiseressen c.s.] heeft betoogd dat het verkopen van haarstukjes en hair extensions van [naam] concurrerende activiteiten zijn als bedoeld in artikel 10. Ook die producten maken het haar voller zoals de producten van [eiseres sub 2] ook doen. De inkoop elders van deze producten gaat dus direct ten koste van verkoop van [eiseres sub 2] , aldus [eiseressen c.s.] De haarstukjes en tape extensions van [naam] kunnen ook worden verkocht aan klanten zonder medische aandoening en ze worden op de website van [gedaagde sub 3] ook gewoon als hair extensions aangeprezen.
4.8.
Partijen zijn het erover eens dat artikel 10.3 een uitzondering biedt voor [gedaagde sub 3] op het concurrentieverbod van artikel 10.1 om haar kappersbedrijf uit te kunnen oefenen mits zij de benodigdheden daarvoor inkoopt bij [eiseres sub 2] . Die laatste voorwaarde ziet erop dat omzet voor [eiseres sub 2] wordt gewaarborgd en haar geen concurrentie wordt aangedaan. Partijen leggen die voorwaarde dan ook zo uit dat [gedaagde sub 3] de kappersbenodigdheden, die [eiseres sub 2] in het assortiment heeft, bij haar moet inkopen en dat [gedaagde sub 3] geen kappersbenodigdheden mag inkopen bij derden als die benodigdheden concurreren met de producten die [eiseres sub 2] wél verkoopt.
4.9.
Vaststaat dat [eiseres sub 2] de [naam] producten niet verkoopt. De hiervoor genoemde uitleg van artikel 10.3 betekent dat de vraag moet worden beantwoord of de [naam] producten waarin [gedaagde sub 3] heeft gehandeld concurreren met producten die [eiseres sub 2] verkoopt. Is dat het geval, dan komt [gedaagden c.s.] geen beroep toe op de uitzondering in artikel 10.3 omdat zij dan heeft gehandeld in strijd met de daaraan verbonden voorwaarde en staat naar het oordeel van de rechtbank ook vast dat zij in strijd heeft gehandeld met artikel 10.1.
4.10.
De [naam] producten zijn bedoeld om het haar voller of langer te laten lijken, net als de producten en tape-extensions die [eiseres sub 2] in haar assortiment heeft. De hair extensions waarin [gedaagde sub 3] heeft gehandeld, lijken zeker op het eerste gezicht dus veel op de producten die [eiseressen c.s.] verkoopt. [gedaagden c.s.] stelt echter dat de producten desalniettemin niet-concurrerend zijn omdat ze in een ander segment van de markt worden verkocht.
4.11.
Gelet op deze stellingen over en weer acht de rechtbank voorshands bewezen dat sprake is van handel in producten die concurreren met producten van [eiseres sub 2] doordat [gedaagde sub 3] in de periode van 14 juli 2016 tot en met 26 augustus 2016 heeft gehandeld in producten van [naam] . De rechtbank stelt [gedaagden c.s.] in de gelegenheid om tegenbewijs te leveren.
4.12.
[eiseressen c.s.] heeft gesteld dat [gedaagde sub 3] ook in strijd heeft gehandeld met het concurrentieverbod door producten van Indian Gold te verkopen. [gedaagden c.s.] heeft die stelling echter weersproken door te stellen dat de vermelding van het merk Indian Gold op haar website in het verleden op een vergissing berustte. Daar heeft [eiseressen c.s.] niets meer tegenover gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseressen c.s.] dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd dat [gedaagde sub 3] dergelijke producten heeft verkocht.
4.13.
Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
Inbreuk op de garanties en verklaringen
4.14.
De grondslag van de door [eiseressen c.s.] onder 3. gevorderde € 781.853 is schadevergoeding in verband met een inbreuk op de garanties en verklaringen. Zij voert
– samengevat – aan dat [gedaagde sub 4] in de aanloop naar de koop van [eiseres sub 2] enkele boekingen heeft gedaan in de financiële administratie van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 2] Duitsland waardoor de financiële toestand van de onderneming rooskleuriger is voorgesteld dan deze in werkelijkheid was.
– samengevat – aan dat [gedaagde sub 4] in de aanloop naar de koop van [eiseres sub 2] enkele boekingen heeft gedaan in de financiële administratie van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 2] Duitsland waardoor de financiële toestand van de onderneming rooskleuriger is voorgesteld dan deze in werkelijkheid was.
4.15.
Het gaat dan ten eerste om een zogenoemde memoriaalboeking met de titel “te factureren omzet” in de administratie van [eiseres sub 2] . In een memoriaalboeking worden doorgaans incidentele boekingen gemaakt die niet kunnen worden opgenomen in de andere dagboeken zoals het verkoopboek of het kasboek. Het betreft hier evenwel omzet, die normaal gesproken in het verkoopboek moet worden opgenomen. De boeking is volgens [eiseressen c.s.] gedateerd op 28 maart 2014, maar in werkelijkheid aangemaakt op 30 juni 2014, daags voor de aanlevering van de rapportage over het eerste kwartaal van 2014 van [eiseres sub 2] . De post verhoogt de omzet van [eiseres sub 2] met € 39.659,10, zonder dat de daarmee corresponderende inkoopkosten en afname van de voorraad in de administratie zijn ingevoerd. Op 12 en 24 september 2014, dus kort na de levering van de aandelen, is de memoriaalboeking voor € 17.191,14 door een tegenboeking ongedaan gemaakt en is de resterende € 22.467.96 omgezet in een reguliere boeking in het verkoopboek. Pas toen, en alleen voor dat laatste deel, zijn de inkoopkosten en de afname van de voorraad (beiden € 21.151) opgevoerd in de administratie.
4.16.
Ten tweede is in de administratie van [eiseres sub 2] Duitsland een vergelijkbare memoriaalboeking opgenomen, maar dan van € 44.020, waarvan na de levering van de aandelen in [eiseres sub 2] € 20.666,24 ongedaan is gemaakt en € 23.353,95 is omgezet in een reguliere verkoopboeking. Ook bij deze transactie is de kostprijs en de afname van de voorraad pas na de Leveringsdatum geboekt. In het navolgende wordt met de boekingen bedoeld: het opvoeren en weer afbouwen van de twee memoriaalboekingen als omschreven in deze en de vorige alinea.
4.17.
[gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat er een goede verklaring is voor de boekingen. Beide posten zien op de verkoop van dezelfde partij hair extensions die [eiseres sub 2] via [eiseres sub 2] Duitsland heeft verkocht aan [bedrijf 2] , de onderneming van [gedaagde sub 3] . Die verkoop heeft plaatsgevonden vlak voor de opening van de nieuwe salon van [gedaagde sub 3] , die plaatsvond op 1 april 2014. De reden dat deze verkoop via [eiseres sub 2] Duitsland liep, was omdat dan de omzetbelasting kon worden verlegd, zodat [gedaagde sub 3] die niet hoefde voor te financieren. Dat de verkoop voor een deel achteraf ongedaan is gemaakt, was omdat [eiseressen c.s.] had beslist dat [eiseres sub 2] een deel van de betreffende producten niet langer zou leveren. [gedaagden c.s.] voert voorts aan dat de wijze van boeken niet in strijd met de wet is. De reden dat de vermindering van de voorraad lange tijd niet was geboekt, was dat er nog werd gewerkt aan het systeem dat dit automatisch zou doen. Op de zitting heeft [gedaagde sub 4] verklaard dat hij vanwege tijdsgebrek pas na de levering van de aandelen eraan toe is gekomen om die vermindering van de voorraden handmatig in te voeren. Dat geldt ook voor het invoeren van de kostprijs.
4.18.
Ook als de verklaringen van [gedaagden c.s.] juist zijn, laten deze onverlet dat het tijdstip en de wijze van de boekingen ertoe heeft geleid dat in de cijfers van [eiseres sub 2] over het eerste en het tweede kwartaal van 2014 het resultaat ten onrechte was verhoogd met circa € 39.659 en het resultaat van [eiseres sub 2] Duitsland met € 44.020. Door de memoriaalboekingen zijn deze bedragen als omzet opgenomen, terwijl de kostprijs van die omzet niet in de boeken is verwerkt tot na de Leveringsdatum. Door deze omissie zijn beide bedragen lange tijd ten onrechte volledig tot het resultaat gerekend. De rechtbank is van oordeel dat daardoor bij [eiseressen c.s.] ten onrechte de indruk is ontstaan dat de brutomarge over het eerste half jaar van 2014 hoger was dan deze in werkelijkheid was.
4.19.
Het verschil is significant in die zin dat moet worden aangenomen dat het van belang was voor de beslissing om te kopen dan wel verder te onderhandelen over de koopsom. Immers, wanneer met de omzet ook de bijbehorende kostprijs was geboekt, zoals het hoort, waren de cijfers beduidend slechter geweest. Uit de onder 2.4 geciteerde e-mail van 2 juli 2014, die door [gedaagden c.s.] is overgelegd, leidt de rechtbank af dat de boekingen mogelijk het verschil hebben gemaakt tussen een stijgende en een dalende trend in de kwartaalrapportages van het eerste kwartaal van 2014 ten opzichte van het eerste kwartaal van 2013. Partijen twisten over de marge die uiteindelijk met deze omzet is behaald. Uitgaande van de maximaal (door [gedaagden c.s.] ) gestelde marge voor [eiseres sub 2] van
€ 3.464,46 en voor [eiseres sub 2] Duitsland van € 1.335,89 betekent dat, dat de cijfers over het eerste kwartaal van 2014 waren geflatteerd voor [eiseres sub 2] met € 36.194 en voor [eiseres sub 2] Duitsland met
€ 42.684. Ten opzichte van de in de mail van 2 juli 2014 gepresenteerde brutowinst over het eerste kwartaal van 2014 een negatief verschil van bijna 20% voor [eiseres sub 2] en ruim 40% voor [eiseres sub 2] Duitsland. [gedaagden c.s.] moet hebben geweten dat de verstrekte cijfers over het eerste kwartaal van 2014 een belangrijke factor voor [eiseres sub 1] waren voor de aankoop van de aandelen c.q. voor de hoogte van de te betalen koopprijs. De rechtbank concludeert dan ook dat door de boekingen de door [gedaagden c.s.] verstrekte cijfers over het eerste (en daarmee ook het tweede kwartaal) van 2014 te rooskleurig waren. Aannemelijk is dat [eiseressen c.s.] als gevolg daarvan een hogere koopprijs voor de aandelen heeft betaald dan zij bereid zou zijn geweest te betalen als de cijfers op de juiste manier waren gepresenteerd.
€ 3.464,46 en voor [eiseres sub 2] Duitsland van € 1.335,89 betekent dat, dat de cijfers over het eerste kwartaal van 2014 waren geflatteerd voor [eiseres sub 2] met € 36.194 en voor [eiseres sub 2] Duitsland met
€ 42.684. Ten opzichte van de in de mail van 2 juli 2014 gepresenteerde brutowinst over het eerste kwartaal van 2014 een negatief verschil van bijna 20% voor [eiseres sub 2] en ruim 40% voor [eiseres sub 2] Duitsland. [gedaagden c.s.] moet hebben geweten dat de verstrekte cijfers over het eerste kwartaal van 2014 een belangrijke factor voor [eiseres sub 1] waren voor de aankoop van de aandelen c.q. voor de hoogte van de te betalen koopprijs. De rechtbank concludeert dan ook dat door de boekingen de door [gedaagden c.s.] verstrekte cijfers over het eerste (en daarmee ook het tweede kwartaal) van 2014 te rooskleurig waren. Aannemelijk is dat [eiseressen c.s.] als gevolg daarvan een hogere koopprijs voor de aandelen heeft betaald dan zij bereid zou zijn geweest te betalen als de cijfers op de juiste manier waren gepresenteerd.
4.20.
[gedaagden c.s.] voert aan dat [eiseressen c.s.] in de onder 2.4 geciteerde e‑mailberichten op de boekingen is gewezen, althans erop is gewezen dat de gepresenteerde cijfers onjuistheden konden bevatten. Dat betoog slaagt niet omdat de berichten een dergelijke waarschuwing naar het oordeel van de rechtbank niet bevatten. Voor zover de berichten al een slag om de arm bevatten, gaan deze uitsluitend over de waarde van de voorraden in verband met het ontbreken van een tussentijdse voorraadtelling. De strekking van de berichten is daarbij dat [gedaagden c.s.] verwacht dat uit de voorraadinventarisatie een hogere waarde komt dan de boekwaarde van de voorraden. [gedaagden c.s.] heeft niet uitgelegd hoe uit de mail is af te lezen dat zij heeft gewezen op substantiële onjuistheden in de cijfers zoals die in de boekingen.
4.21.
In het verlengde daarvan heeft [gedaagden c.s.] aangevoerd dat artikel 7.14 in de weg staat aan een beroep van [eiseressen c.s.] op de onjuistheid van de boekingen. In dit artikel staat dat de Koper zich niet kan beroepen een schending van Garanties en Verklaringen in de Koopovereenkomst “voor zover Koper voorafgaand aan de ondertekening van deze Overeenkomst uit hoofde van het due diligence onderzoek of anderszins bekend was en/of bekend had horen te zijn met schending van de door Verkoper verstrekte Garanties en Verklaringen.” De rechtbank verwerpt dit betoog. [gedaagden c.s.] moet hebben geweten dat de door haar aangeleverde cijfers te positief waren door de boekingen. Onder die omstandigheden kan [gedaagden c.s.] zich er niet gerechtvaardigd op beroepen dat de boekingen hadden moeten worden ontdekt in het due diligence onderzoek. Dat geldt temeer nu in het rapport van 15 juli 2014 staat dat het onderzoek zich met name heeft gericht op de juistheid van de overnamebalans zoals deze bleek uit de jaarrekening over 2013, zodat niet vreemd is dat de boekingen, die eind juni 2014 zijn ingevoerd, niet zijn ontdekt.
4.22.
[gedaagden c.s.] heeft ten slotte bij gebrek aan wetenschap de juistheid betwist van de door [eiseressen c.s.] aangevoerde cijfers van na de levering. Zij voert op dat punt echter alleen aan dat [eiseressen c.s.] met het oog op deze procedure gemanipuleerde cijfers kan hebben aangeleverd bij haar accountant, die op basis daarvan de jaarrekeningen over 2014 en de jaren daarna heeft samengesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een onvoldoende gemotiveerde betwisting. [gedaagde sub 4] is na de levering nog een jaar boekhouder geweest en [gedaagden c.s.] moet daarom in staat worden geacht om, in ieder geval voor het jaar 2014, gemotiveerd aan te geven van welke cijfers zij vermoedt dat ze gemanipuleerd zijn en waaruit dat blijkt. Nu zij dat niet heeft gedaan, kunnen de cijfers in de door [eiseressen c.s.] overgelegde jaarrekeningen als uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagden c.s.] .
4.23.
[gedaagden c.s.] heeft in artikel 7.1 gegarandeerd dat de garanties en verklaringen in de Koopovereenkomst juist en niet misleidend zijn. De rechtbank is van oordeel dat in ieder geval de garanties en verklaringen onder artikel 7.2, de considerans van de Garanties en Verklaringen in samenhang met artikel 4.15 en artikel 10.10 zijn geschonden. De verkopende partij heeft immers cijfers over het eerste half jaar van 2014 verstrekt waarvan zij wist dat die ten dele onjuist waren waardoor de vermogenspositie van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 2] Duitsland te rooskleurig werd voorgesteld aan de kopende partij. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van deze schending, een en ander overeenkomstig wat partijen hebben afgesproken in artikel 7 van de Koopovereenkomst.
4.24.
Het bedrag van de schade als gevolg van de boekingen moet volgens [eiseressen c.s.] worden berekend door de koopsom te berekenen die [eiseres sub 1] bereid zou zijn geweest te betalen bij een juiste voorstelling van zaken. Daarvoor moeten de daadwerkelijk in 2014 behaalde resultaten als uitgangspunt worden genomen, aldus [eiseressen c.s.] Daarbij moet de EBITDA op jaarbasis worden vermenigvuldigd met factor 4,5. De door [eiseressen c.s.] op de zitting genoemde methode komt op hetzelfde neer, namelijk het bedrag waarmee het resultaat ten onrechte is verhoogd (€ 83.679 over het eerste en het tweede kwartaal van 2014, dus op jaarbasis € 167.358,) vermenigvuldigd met factor 4,5. Beide berekeningen leiden tot een vergelijkbaar schadebedrag, circa € 750.000.
4.25.
[gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat deze wijze van berekening niet aansluit op de bepaling van de koopprijs in de Koopovereenkomst. De Koopovereenkomst vermeldt dat de koopprijs (naast rente) bestaat uit het eigen vermogen per Balansdatum ad € 1.130.543 en een bedrag aan goodwill ad € 1.150.000 (artikel 3.1). Dat de koopprijs moet worden bepaald door de EBITDA te vermenigvuldigen met de factor 4,5 is daarin niet terug te vinden.
4.26.
De rechtbank stelt voorop dat voor het bepalen van de schade de huidige situatie (waarin ten tijde van de koop de vermogenspositie [eiseres sub 2] en [eiseres sub 2] Duitsland te rooskleurig is voorgesteld ten gevolge van de boekingen) moet worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin de verkopende partij cijfers over het eerste half jaar van 2014 had verstrekt waarin de boekingen op een juiste manier waren verwerkt. Aannemelijk is dan dat de cijfers een substantieel minder positief beeld van de vermogenspositie van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 2] Duitsland hadden gegeven. Aannemelijk is dan ook dat [eiseres sub 1] tot het betalen van een lagere koopprijs bereid zou zijn geweest. De rechtbank volgt niet de stelling van [eiseressen c.s.] dat die koopprijs moet worden berekend door de EBITDA te vermenigvuldigen met factor 4,5. De Koopovereenkomst vermeldt immers hoe de koopprijs tot stand is gekomen, te weten het eigen vermogen per Balansdatum ad € 1.130.543 en een bedrag aan goodwill ad € 1.150.000. [eiseressen c.s.] heeft niet voldoende onderbouwd waarom desondanks haar berekeningswijze als basis voor de koopprijs heeft gediend of moet dienen. Het eigen vermogen per Balansdatum (31 december 2013) is niet aangetast door de boekingen. Wel is aannemelijk dat [eiseres sub 1] een lager bedrag aan goodwill zou hebben betaald. Onduidelijk is evenwel hoe groot dat effect is geweest. Daarbij kunnen niet zonder meer de gerealiseerde omzetgegevens over het volledige jaar 2014 als basis worden genomen. Het gaat immers om de inschatting van partijen van de vermogenspositie van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 2] Duitsland per 28 augustus 2014, de Leveringsdatum. Het is aan [eiseressen c.s.] om, met inachtneming van deze overwegingen, de door haar geleden schade nader te onderbouwen.
4.27.
De rechtbank overweegt om voor de bepaling van de hoogte van de schade een deskundige te benoemen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich over dit voornemen uit te laten. Partijen mogen zich uitlaten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal van de te benoemen deskundigen, hun specialisme en over de aan de deskundigen voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundigen, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundigen zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.28.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van waardering van MKB ondernemingen bij
bedrijfsovernames en dat de navolgende vragen moeten worden voorgelegd:
1. Wat zou de kopende partij, naar uw beste weten, ten tijde van de onderhavige transactie aan goodwill hebben betaald in de situatie dat de in 4.15 en 4.16 genoemde memoriaalboeken in de financiële administratie van [eiseres sub 2] en [eiseres sub 2] Duitsland niet waren gedaan en in plaats daarvan reguliere en volledige omzetboekingen waren gedaan?
2. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
acht voorshands bewezen dat de verkoop van [naam] producten in de periode van 14 juli 2016 tot en met 26 augustus 2016 door [gedaagde sub 3] concurrerend is voor [eiseres sub 2] en laat [gedaagden c.s.] toe tot het leveren van tegenbewijs,
5.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
8 augustus 2018voor uitlating door [gedaagden c.s.] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
8 augustus 2018voor uitlating door [gedaagden c.s.] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3.
bepaalt dat [gedaagden c.s.] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
bewijsstukkenwil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4.
bepaalt dat [gedaagden c.s.] , indien zij
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden september tot en met november 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
getuigenwil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden september tot en met november 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. H.A. Brouwer in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1,
5.6.
bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7.
bepaalt dat beide partijen zich, eveneens op de rolzitting van
8 augustus 2018, bij akte uitlaten over dat wat de rechtbank in 4.27 en 4.28 overweegt over een deskundigenrapportage,
8 augustus 2018, bij akte uitlaten over dat wat de rechtbank in 4.27 en 4.28 overweegt over een deskundigenrapportage,
5.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018. [1]