Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/474475 / KG ZA 19-71
Vonnis in kort geding van 20 maart 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. P.R. van der Vorst te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM BOUW EN TECHNIEK B.V.,
gevestigd te Bunnik,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM WONEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagden in conventie,
eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. A. Moret te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en BAM genoemd worden. Gedaagden in conventie/eiseressen in voorwaardelijke reconventie zullen afzonderlijk BAM B&T en BAM Wonen genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 28 producties
- de producties 1 t/m 29 van BAM
- de eis in voorwaardelijke reconventie van BAM
- de mondelinge behandeling op 5 maart 2019
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van BAM.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
[eiseres] is leverancier van bollenplaatvloeren. Zij levert geprefabriceerde betonplaten met kunststof bollen (de zogenaamde breedplaten) aan aannemers, die deze op de bouwplaats constructief aan elkaar koppelen (met wapening). Vervolgens worden de breedplaten door de aannemer op de bouwplaats met beton afgestort, zodat een vloer ontstaat waarbij bollen en wapening door het beton zijn omhuld.
2.2.
BAM B&T heeft in opdracht van Eindhoven Airport een parkeergarage gebouwd (hierna: de parkeergarage). Ten behoeve van dat werk heeft BAM B&T op 18 juli 2016 aan [eiseres] opdracht verstrekt bollenplaatvloeren te leveren, inclusief het maken van tekeningen en berekeningen conform categorie 4a Kiwa. Categorie 4a Kiwa houdt in: het maken van tekeningen van vloeren en berekeningen t.a.v. loodrecht daarop werkende krachten.
2.3.
Op 27 mei 2017 is een deel van de parkeergarage ingestort. BAM B&T heeft inmiddels de hele parkeergarage gesloopt en zij verwacht de herbouw in het najaar van 2019 op te leveren.
2.4.
TNO (in opdracht van Eindhoven Airport) en [naam adviesbureau] B.V. (in opdracht van BAM B&T) hebben onderzoek gedaan naar de technische oorzaak van de gedeeltelijke instorting van de parkeergarage. Het rapport van TNO is gedateerd 22 september 2017. Het rapport van [naam adviesbureau] dateert van 25 september 2017. Ook de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OVV) heeft een onderzoek ingesteld en daarvan verslag gedaan op 18 oktober 2018.
2.5.
TNO concludeert in haar rapport (pagina 76):
“1. De instorting is gestart nabij naad 3 van de vloer van de 4e verdieping, tussen naad A en naad F.
2. De oorzaak van het bezwijken van de vloer van de 4e verdieping nabij naad 3, en dus van de instorting, is vrijwel zeker het niet kunnen overbrengen van de trekkracht in de wapening van de ene breedplaat naar de andere breedplaat. Vrijwel zeker is de capaciteit van het aansluitvlak tussen het ter plaatse gestorte beton en de breedplaat, nabij naad 3, onvoldoende geweest.
3. Er zijn geen aanwijzingen voor andere technische oorzaken welke tot de gedeeltelijke instorting van de constructie hebben geleid.
4. De trigger voor de instorting is vrijwel zeker de opwarming van de bovenzijde van vloer 4 door zoninstraling.”
2.6.
[naam adviesbureau] concludeert in haar rapport (pagina’s 48 en 54):
“Op basis van de beschikbare informatie waren er twijfels of de [eiseres] vloer, zoals ontworpen en uitgevoerd, ter plaatse van de langsnaden tussen de breedplaten voldoende weerstand heeft om de veldmomenten met een momentvector evenwijdig aan de langsnaden te kunnen weerstaan. Deze twijfels betroffen met name de kwaliteit van de verbinding in de breedplaatvloer waarbij een overlappingslas wordt gemaakt door het aanbrengen van de koppelwapening, die over de voeg tussen de twee breedplaten wordt aangebracht en direct op de breedplaten wordt geplaatst, met de wapening in de breedplaat.
(…)
Uit de proefresultaten is gebleken dat de verbinding niet de constructieve kwaliteit heeft om de koppelwapening op de breedplaten of de wapening in de breedplaten tot bezwijken te krijgen. Het bezwijken treedt op omdat de kracht in de koppelwapening en de wapening in de breedplaat als afschuifkracht door het aansluitvlak van de breedplaat en de druklaag moet en dat dit aansluitvlak onvoldoende weerstand heeft om deze kracht te weerstaan.”
(…)
“Op basis van de resultaten van het experimentele onderzoek dat in het Structures Laboratory Eindhoven van de TU/e is uitgevoerd, moet worden geconcludeerd dat de momentweerstand ter plaatste van de […] beperkt is. De momentweerstand is kleiner dan de momenten die ontstaan ten gevolg van de permanente belasting op de vloer. Hierdoor is het bezwijken van de vloer ingezet en zijn gedurende de bouw effecten opgetreden zoals een onverwacht grote doorbuiging en relatief veel scheurvorming. Ten gevolge van de extra inwendige krachten veroorzaakt door een temperatuurverschil over de hoogte van de vloer ten gevolge van het mooie weer op zaterdag 27 mei, is een omstandigheid ontstaan waarbij de constructie uiteindelijk bezweken.”
2.7.
Op 5 oktober 2017 heeft het Ministerie van BZK een stappenplan gepubliceerd aan de hand waarvan de constructieve veiligheid van constructies van bestaande gebouwen waarin breedplaatvloeren zijn toegepast, moet worden vastgesteld. Dat stappenplan is gebaseerd op de rapporten van TNO en [naam adviesbureau] .
2.8.
In oktober 2017 heeft BAM B&T de betalingen aan [eiseres] stopgezet. Bij brief van 6 november 2017 heeft BAM B&T [eiseres] formeel aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van de instorting van de parkeergarage. BAM B&T schrijft:
“Op 27 mei jl. is het in uitvoering zijnde werk “Multi Purpose Building P1” – de parkeergarage – bij Eindhoven Airport gedeeltelijk ingestort. Onderzoeken van TNO en [naam adviesbureau] en praktijkproeven bij TU Eindhoven, wijzen uit dat de afschuifcapaciteit van het in het werk toegepaste [eiseres] (bollenplaat)vloersysteem niet voldoet aan de vereisten van de NEN-EN 1991-1-1/Eurocode 1. De hechting tussen het gladde oppervlak van de breedplaatvloer van zelfverdichtend beton en de in het werk opgestorte betonnen druklaag was ontoereikend om de daarop uitgeoefende krachten te weerstaan met alle gevolgen van dien. U bent bekend met deze onderzoeken en de onderzoeksresultaten.
[eiseres] is als leverancier en/of fabrikant van dit vloersysteem verantwoordelijk voor deze tekortkoming. BAM Bouw en Techniek B.V. stelt u derhalve aansprakelijk voor alle door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van deze tekortkoming. Ik verzoek u aansprakelijkheid te erkennen en zulksbinnen 2 weken na hedenschriftelijk te bevestigen.”
2.9.
Bij brief aan BAM B&T van 21 november 2017 heeft [eiseres] de aansprakelijkheid voor de gedeeltelijke instorting van de parkeergarage afgewezen.
2.10.
[eiseres] heeft in opdracht van BAM B&T werkzaamheden verricht ten behoeve van de bouw van het [project 1] (het [project 1] ). Volgens de opdrachtbevestiging van 28 juni 2016 behelst de opdracht het leveren door [eiseres] van bollenplaatvloeren inclusief de constructeurs- en tekenwerkzaamheden die vallen onder categorie 4a Kiwa en daarnaast ook categorie 5 Kiwa, mits de voortkomende belastingen duidelijk worden opgegeven.
2.11.
Naast de door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarden (hierna: AVLB 2014) maken ook de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden Koninklijke BAM Groep N.V. (versie 8 november 2014) (hierna: AIOV BAM 2014) deel uit van voormelde overeenkomst. In de AIOV BAM 2014 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Artikel 12 Betaling
(…)
8. Indien Opdrachtnemer niet voldoet aan zijn verplichtingen, is Opdrachtgever gerechtigd zijn betalingsverplichtingen jegens Opdrachtnemer op te schorten totdat deze aan zijn verplichtingen heeft voldaan dan wel zijn kosten voor corrigerend werk te verrekenen met betaalbaar gestelde facturen van Opdrachtnemer, onverminderd het recht van Opdrachtgever om schadevergoeding en/of nakoming of ontbinding van de Overeenkomst met vervangende schadevergoeding te vorderen.”
2.12.
Naar aanleiding van de rapporten van TNO en [naam adviesbureau] en aan de hand van het stappenplan van het Ministerie van BZK heeft BAM Advies & Engineering (hierna: BAM A&E) onderzoek gedaan naar de constructieve veiligheid van het [project 1] . Uit dat onderzoek bleek dat de door [eiseres] geleverde breedplaatvloeren versterkt dienden te worden. BAM A&E heeft een herstelplan gedateerd 15 december 2017 opgesteld en BAM B&T heeft de herstelmaatregelen vervolgens zelf uitgevoerd. Het werk is in april 2018 opgeleverd. Bij brief van 30 augustus 2018 heeft BAM B&T [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de herstelkosten en beroept zij zich op verrekening van die schade met hetgeen [eiseres] nog van haar tegoed mocht hebben wegens verrichte werkzaamheden.
2.13.
[eiseres] heeft, in opdracht van BAM Wonen, ook werkzaamheden verricht ten behoeve van het project [project 2] te Amsterdam. De opdracht is in februari 2017 verstrekt en betreft de levering door [eiseres] van bollenplaatvloeren, inclusief constructeurs- en tekenwerkzaamheden onder categorie 4a Kiwa.
2.14.
Naast de door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarden (hierna: AVLB 2014) maken ook de Algemene Inkoop- en Onderaannemingsvoorwaarden Koninklijke BAM Groep N.V. (versie 18 februari 2016) (hierna: AIOV BAM 2016) deel uit van voormelde overeenkomst. In de AIV BAM 2016 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“Artikel 9. Opschorting en verrekening
(…)
2. De Opdrachtgever mag de door hem in verband met de Overeenkomst aan de Opdrachtnemer verschuldigde bedragen verrekenen met alle vorderingen die de Opdrachtgever en/of aan Koninklijke BAM Groep N.V. gelieerde partij(en) op de Opdrachtnemer en/of (een) aan hem gelieerde partij(en) heeft/hebben.”
2.15.
Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft [eiseres] aan BAM Wonen op 6 november 2017 bericht dat zij per direct stopt met het leveren van de vloeren voor het project [project 2] , omdat BAM B&T weigert de openstaande facturen van het project [project 1] te betalen. Daarop heeft BAM Wonen de overeenkomst met [eiseres] bij brief van 10 november 2017 partieel ontbonden en heeft zij de laatste levering, die was gepland op 14 november 2017, in eigen beheer laten uitvoeren. Bij brief aan [eiseres] van 10 november 2017 heeft BAM Wonen [eiseres] aansprakelijk gesteld voor alle schade als gevolg van haar verzuim.
2.16.
Naar aanleiding van de rapporten van TNO en [naam adviesbureau] en aan de hand van het stappenplan van het Ministerie van BZK heeft BAM A&E onderzoek gedaan naar de constructieve veiligheid van het project [project 2] . Op 4 december 2017 schrijft BAM Wonen aan [eiseres] , voor zover hier van belang:
“Wij houden dan ook vast aan onze brief van 10 november jl. waarin wij [eiseres] aansprakelijk stelden voor alle schade als gevolg van het in die brief beschreven verzuim, te weten: uw weigering tot levering van de goederen waarvan de levering was gepland op 14 november jl.
Naast de bovengenoemde tekortkoming, die de reden vormde voor de partiele ontbinding, is er nog een tekortkoming gebleken. Wij verwijzen u in dit kader naar het bijgevoegde rapport van BAM Advies & Engineering d.d. 3 november 2017. Daarin staat dat de door u geleverde begane grondvloer niet voldoet aan de nieuwbouweisen uit het Bouwbesluit. Voor deze tekortkoming stellen wij u hierbij in gebreke. Wij verzoeken u en voor zover nodig sommeren wij u om aansprakelijkheid te erkennen, met ons in overleg te treden over een voor uw rekening uit te voeren herstelplan en ons daarvan binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk te berichten.
Voor het geval aan het voorgaande niet wordt voldaan, bent u ook ter zake van deze tekortkoming in verzuim. Voor de als gevolg van deze tekortkoming geleden en te lijden schade houden wij [eiseres] aansprakelijk.
De bovengenoemde aanspraken vormen mede de grondslag voor een beroep dezerzijds op opschorting en/of verrekening ter zake van de door u in uw brief van 24 november 2017 genoemde facturen ter grootte van € 82.656,84.(…)”
2.17.
Op 19 maart 2018 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) [eiseres] schriftelijk gereageerd. Zij betwist in die brief dat de begane grondvloer van het project [project 2] niet voldoet aan het Bouwbesluit en wijst de aansprakelijkheid af. [eiseres] sommeert BAM Wonen en BAM B&T nogmaals om tot betaling over te gaan van de openstaande facturen, te weten wat betreft BAM Wonen (project [project 2] ) in totaal € 82.565,84 te vermeerderen met de laatste termijn van € 19.156,83 en wat betreft BAM B&T (project [project 1] ) een bedrag van € 269.779,64.
2.18.
BAM Wonen is zelf tot herstel overgegaan van de vloeren van het project [project 2] , aan de hand van een door BAM A&E opgesteld herstelplan.
2.19.
BAM B&T en BAM Wonen hebben geen gevolg gegeven aan het verzoek van [eiseres] om de onbetaald gelaten facturen te voldoen.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – :
Ten aanzien van BAM B&T
3.1.1.
veroordeling van BAM B&T tot betaling van € 269.779,64 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
Ten aanzien van BAM Wonen
3.1.2.
veroordeling van BAM Wonen tot betaling van € 101.813,67 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
Ten aanzien van BAM
3.1.3.
veroordeling van BAM in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen – kort samengevat – ten grondslag dat zij in opdracht van BAM werkzaamheden heeft verricht voor de projecten [project 1] en [project 2] . Ondanks herhaalde aanmaning weigert BAM haar voor die werkzaamheden volledig te betalen. Zij heeft een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening omdat zij ook haar leveranciers heeft moeten betalen en de opdrachten na de instorting van de parkeergarage zijn opgedroogd. Bovendien heeft BAM B&T na de instorting van de parkeergarage uitdrukkelijk toegezegd dat zij de facturen van [eiseres] voor verrichte werkzaamheden voor het project [project 1] zal blijven betalen. [eiseres] had dan ook het recht de levering op te schorten ten aanzien van het project [project 2] . [eiseres] verzoekt de voorzieningenrechter het beroep van BAM op verrekening op grond van artikel 6:136 BW niet te honoreren, omdat de vordering van [eiseres] vast staat en de tegenvorderingen van BAM ter zake van schadevergoeding door [eiseres] gemotiveerd wordt betwist.
3.3.
BAM voert verweer. Zij stelt dat zij de betaling terecht heeft opgeschort met een beroep op de te verrekenen schade. BAM wijst erop dat er - mede gezien de uitlatingen van [eiseres] zelf - een groot restitutierisico bestaat in het geval de voorzieningenrechter haar beroep op verrekening niet honoreert en zij in deze procedure wordt veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen. Voor het geval zij tot enige betaling wordt veroordeeld vordert zij in reconventie dat de voorzieningenrechter [eiseres] zal veroordelen een abstracte bankgarantie te stellen ter hoogte van het door BAM te betalen bedrag.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling in conventie
4.1.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
[project 2]
4.2.
[eiseres] heeft de laatste levering aan BAM Wonen opgeschort, omdat BAM B&T de openstaande facturen met betrekking tot het project [project 1] weigerde te betalen. Daarop heeft BAM Wonen de overeenkomst partieel ontbonden en een derde ingeschakeld om de laatste vloerplaten te leveren, teneinde haar schade te beperken die het gevolg is van een opgelopen vertraging.
4.3.
De voorzieningenrechter overweegt dat [eiseres] niet heeft weersproken dat BAM Wonen tot het moment van opschorting van de levering aan haar betalingsverplichtingen ten opzichte van [eiseres] voldeed. Onvoldoende aannemelijk is dan ook dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [eiseres] gerechtigd was de levering op te schorten. In deze procedure moet er dan ook van uit worden gegaan dat BAM Wonen het recht had de overeenkomst met [eiseres] partieel te ontbinden wegens wanprestatie. De laatste termijn die [eiseres] vordert ter hoogte van € 19.156,83, die ziet op de laatste geplande levering door [eiseres] , die uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden, is reeds daarom niet toewijsbaar.
4.4.
Daarnaast maakt [eiseres] aanspraak op betaling van vier facturen ter hoogte van in totaal € 82.565,84 betreffende verrichte werkzaamheden ten behoeve van het project [project 2] . BAM Wonen heeft de verschuldigdheid van dit bedrag op zich niet weersproken, maar zij beroept zich op verrekening met haar schade. Die schade bestaat volgens BAM Wonen uit de extra kosten voor het inschakelen van een derde partij om de laatste levering te verzorgen, dat is een bedrag van € 17.415,17, en de gemaakte kosten om de vloer te herstellen, een bedrag van € 79.290,00. Dit komt neer op een schade van (ten minste) € 96.705,17.
4.5.
De voorzieningenrechter constateert dat BAM Wonen [eiseres] bij brief van 4 december 2017 heeft aangesproken op de resultaten van het onderzoek van BAM A&E naar de constructieve veiligheid van de vloeren van het project [project 2] , onder toezending van het betreffende rapport. Zij heeft blijkens die brief aan [eiseres] de gelegenheid gegeven het herstel zelf te verrichten. Uit de brief van de rechtsbijstandverzekeraar van [eiseres] van 19 maart 2018 heeft BAM Wonen naar het oordeel van de voorzieningenrechter mogen begrijpen dat [eiseres] haar herstelverplichting niet zou nakomen. [eiseres] is in verzuim geraakt ten aanzien van haar herstelverplichting. Dat herstel noodzakelijk was – [eiseres] heeft dit betwist – acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk. [eiseres] heeft onvoldoende weersproken dat de uitkomst van het stappenplan van het Ministerie van BZK daartoe aanleiding gaf, alsook dat BAM Wonen op grond van het Bouwbesluit verplicht was werkzaamheden aan de vloeren te laten verrichten, met het doel deze te versterken. Dat op
[eiseres]een herstelverplichting rustte ten aanzien van deze vloeren is voorshands ook voldoende aannemelijk, gelet op de conclusies in de rapporten van TNO en [naam adviesbureau] die – naar eveneens onweersproken is – breed gedragen worden in de sector en die tevens ten grondslag liggen aan het stappenplan van het Ministerie van BZK. [eiseres] heeft ter zitting weliswaar aangevoerd dat er niets mis is met haar vloeren en dat er vele toonaangevende deskundigen zijn die anders concluderen over de oorzaak of oorzaken van de gedeeltelijke instorting van de parkeergarage, maar zij heeft die stelling niet met stukken onderbouwd. Een door haar zelf opgesteld rapport over door BAM B&T gemaakte bouwfouten, die door TNO en [naam adviesbureau] niet zouden zijn meegenomen in hun onderzoek, volstaat in dit verband niet. Het rapport van de OVV waarop [eiseres] zich beroept kan in rechte niet als bewijs dienen, nog daargelaten dat BAM in datzelfde rapport een bevestiging leest van haar standpunt dat de door [eiseres] geleverde vloeren ten behoeve van de parkeergarage en de daarbij gemaakte berekeningen, ondeugdelijk zijn.
[eiseres]een herstelverplichting rustte ten aanzien van deze vloeren is voorshands ook voldoende aannemelijk, gelet op de conclusies in de rapporten van TNO en [naam adviesbureau] die – naar eveneens onweersproken is – breed gedragen worden in de sector en die tevens ten grondslag liggen aan het stappenplan van het Ministerie van BZK. [eiseres] heeft ter zitting weliswaar aangevoerd dat er niets mis is met haar vloeren en dat er vele toonaangevende deskundigen zijn die anders concluderen over de oorzaak of oorzaken van de gedeeltelijke instorting van de parkeergarage, maar zij heeft die stelling niet met stukken onderbouwd. Een door haar zelf opgesteld rapport over door BAM B&T gemaakte bouwfouten, die door TNO en [naam adviesbureau] niet zouden zijn meegenomen in hun onderzoek, volstaat in dit verband niet. Het rapport van de OVV waarop [eiseres] zich beroept kan in rechte niet als bewijs dienen, nog daargelaten dat BAM in datzelfde rapport een bevestiging leest van haar standpunt dat de door [eiseres] geleverde vloeren ten behoeve van de parkeergarage en de daarbij gemaakte berekeningen, ondeugdelijk zijn.
4.6.
Geconcludeerd wordt dat BAM Wonen haar tegenvordering op [eiseres] voldoende heeft onderbouwd. Voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het beroep van BAM Wonen op verrekening van haar schade met de openstaande facturen van [eiseres] zal honoreren. Die gestelde schade is hoger dan het bedrag van de openstaande facturen. Dit deel van de vordering van [eiseres] , betreffende de [project 2] , zal daarom in zijn geheel worden afgewezen.
[project 1]
4.7.
De vordering van [eiseres] ten aanzien van BAM B&T ziet op verrichte werkzaamheden voor het project [project 1] . Met uitzondering van een factuur voor meerwerk, een bedrag van € 33.395,37, wordt de verschuldigdheid van de openstaande facturen door BAM B&T op zich niet betwist. BAM B&T beroept zich op verrekening van haar schade, namelijk kosten van herstel van de vloeren van het [project 1] ter hoogte van € 572.387,00, met de nog openstaande facturen van [eiseres] waarvan zij de verschuldigdheid erkent, dat is een bedrag van in totaal € 236.384,27.
4.8.
BAM B&T stelt dat BAM A&E ook de vloeren van het [project 1] heeft onderzocht, aan de hand van het stappenplan van het Ministerie van BZK. Daaruit bleek volgens BAM B&T dat ook die vloeren niet voldeden aan de toepasselijke normen en versterkt dienden te worden. Zij verwijst naar een notitie van BAM A&E gedateerd 16 november 2017 en een herstelplan van BAM A&E gedateerd 15 december 2017 (producties 11 en 12 van BAM). BAM B&T stelt dat [eiseres] in verzuim is geraakt wat betreft haar verplichting tot herstel van deze vloeren, omdat BAM B&T uit uitlatingen van de directeur van [eiseres] op 30 oktober 2017 tijdens een interview, alsook uit de reactie van [eiseres] op de aansprakelijkstelling van BAM B&T in de brief van 6 november 2017 heeft mogen afleiden dat [eiseres] zich geenszins gehouden achtte om tot herstel van de geleverde vloeren over te gaan.
4.9.
De voorzieningenrechter overweegt dat zowel de bedoelde uitlatingen van de directeur van [eiseres] alsook de aansprakelijkstelling door BAM B&T in de brief van 6 november 2017 (productie 8 van BAM) specifiek zien op de ingestorte parkeergarage. BAM B&T heeft enkel uit de twee door haar aangevoerde reacties van [eiseres] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter daarom niet mogen afleiden dat [eiseres] haar verplichting tot herstel van de vloeren van het [project 1] (door deze te verstevigen), niet zou nakomen. Niet is gesteld of gebleken dat BAM B&T [eiseres] heeft aangesproken op de conclusies van het onderzoek van BAM A&E naar de constructieve veiligheid van de vloeren van het project [project 1] en dat zij [eiseres] in de gelegenheid heeft gesteld tot versteviging van die vloeren over te gaan. Ter zitting heeft BAM bovendien verklaard dat [eiseres] niet eerder dan in deze procedure bekend is geworden met productie 12, dat is het herstelplan van BAM A&E voor [project 1] . De voorzieningenrechter acht voorshands onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [eiseres] in verzuim is geraakt wat betreft haar herstelverplichting ten aanzien van het [project 1] en dat het beroep van BAM B&T op verrekening van de herstelkosten in een bodemprocedure zal worden gehonoreerd.
4.10.
De werkzaamheden waarvan [eiseres] betaling vordert zijn verricht en de vordering van [eiseres] tot betaling van die werkzaamheden is onbetwist, met uitzondering van de factuur betreffende meerwerk. [eiseres] heeft haar spoedeisend belang bij betaling van de openstaande facturen voldoende onderbouwd. Het bestaan van de tegenvordering van BAM B&T daarentegen en de gegrondheid van haar beroep op verrekening van die tegenvordering met de openstaande facturen van [eiseres] , is in deze procedure onvoldoende aannemelijk geworden. Onder die omstandigheden staat het door BAM B&T gestelde restitutierisico niet in de weg aan een toewijzing van de gevorderde voorziening.
4.11.
BAM B&T zal worden veroordeeld om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 236.384,27 wegens verrichte werkzaamheden (dat is het gevorderde bedrag met aftrek van de factuur voor het meerwerk, waarvan BAM B&T de verschuldigdheid betwist), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de afzonderlijke factuurbedragen als gevorderd.
4.12.
BAM Wonen is in het gelijk gesteld. BAM B&T is (grotendeels) in het ongelijk gesteld.
[eiseres] zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van BAM Wonen, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.015,00 vastrecht (de helft van het aan BAM in rekening gebrachte vastrecht van € 4.030,00) en € 490,00 aan salaris advocaat (de helft van het tarief van € 980,00, omdat BAM Wonen en BAM B&T bij dezelfde advocaat procederen en de vorderingen nauw samenhangen).
De nakosten zullen worden toegewezen als hierna te melden.
BAM B&T zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de datum van deze uitspraak begroot op in totaal € 5.091,83, te weten:
€ 4.030,00 vastrecht, € 81,83 explootkosten en € 980,00 salaris advocaat.
De nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen als hierna te melden.
5.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
5.1.
Nu BAM B&T tot betaling wordt veroordeeld komt de voorzieningenrechter toe aan de voorwaardelijk ingestelde eis in reconventie.
5.2.
Zoals hiervoor in conventie al is overwogen betreft de veroordeling tot betaling een opeisbare, niet betwiste vordering van [eiseres] op BAM B&T. De tegenvordering van BAM B&T en de gerechtvaardigdheid van haar beroep op verrekening daarvan met de vordering van [eiseres] is in deze procedure echter onvoldoende aannemelijk geworden. [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij de betaling van haar onbetwiste vordering. Daarmee strookt niet dat aan de veroordeling tot betaling de voorwaarde wordt verbonden dat [eiseres] ten behoeve van BAM B&T een bankgarantie afgeeft ter hoogte van de betaling. De reconventionele vordering van BAM zal daarom worden afgewezen.
5.3.
De voorzieningenrechter ziet in de nauwe samenhang met de vordering in conventie aanleiding de proceskosten in reconventie te compenseren.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie
Ten aanzien van BAM B&T
6.1.
veroordeelt BAM B&T om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen:
€ 236.384,27 ter zake van verrichte werkzaamheden;
de wettelijke handelsrente over € 43.351,45 vanaf 15 oktober 2017 tot de voldoening;
de wettelijke handelsrente over € 88.736,11 vanaf 15 oktober 2017 tot de voldoening;
e wettelijke handelsrente over € 45.503,73 vanaf 15 november 2017 tot de voldoening;
de wettelijke handelsrente over € 58.414,40 vanaf 15 november 2017 tot de voldoening;
de wettelijke handelsrente over € 378,58 vanaf 15 november 2017 tot de voldoening;
6.2.
veroordeelt BAM B&T tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de datum van deze uitspraak begroot op € 5.091,83, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.3.
veroordeelt BAM B&T, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat
,vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;
,vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst het ten aanzien van BAM B&T meer of anders gevorderde af;
Ten aanzien van BAM Wonen
6.6.
wijst de vordering af;
6.7.
veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van BAM Wonen, tot de datum van deze uitspraak begroot op € 2.505,00;
6.8.
veroordeelt [eiseres] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door BAM Wonen volledig aan deze proceskostenveroordeling voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat
,te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;
,te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;
6.9.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
In voorwaardelijke reconventie
6.10.
wijst de vordering af;
6.11.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2019. [1]