Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 19/2834
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 augustus 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
GEM Spiegelhout Beheer B.V., te Amsterdam, verzoekster
(gemachtigden: mr. J.F. de Groot en mr. R. van der Hulle),
en
de burgemeester van Zeewolde, verweerder
(gemachtigde: mr. M. Rus-van der Velde).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Windpark Zeewolde B.V., te Zeewolde
(gemachtigde: mr. C.M. Walgemoed).
Procesverloop
Bij besluit van 11 december 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster, behoudens recht op schadevergoeding, de verplichting opgelegd te gedogen dat archeologisch onderzoek wordt verricht op de percelen kadastraal bekend als gemeente Zeewolde, sectie [sectie] , nummers [nummer] , [nummer] en [nummer] .
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Voordat een zitting heeft plaatsgevonden, heeft verweerder bij besluit van 6 augustus 2019 (het bestreden besluit) het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld, zodat het verzoek om voorlopige voorziening geldt als een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2019. Verzoekster is vertegenwoordigd door haar gemachtigden en [A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [B] . Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [C] .
Overwegingen
De feiten
1. Derde-partij Windpark Zeewolde B.V. (WPZ) is voornemens een windpark met 91 windturbines te bouwen in het zuidelijk deel van Flevoland. Acht windturbines zijn voorzien op de gronden van verzoekster. Deze gronden hebben een agrarische bestemming en worden verpacht voor akker- en gewasbouw.
2. Voordat de windturbines gebouwd kunnen worden, moet er archeologisch onderzoek plaatsvinden op de gronden van verzoekster. Dit onderzoek zal onder andere bestaan uit het verrichten van veldonderzoek en karterend booronderzoek.
3. Verweerder heeft het bestreden besluit genomen op grond van artikel 11 van Pro de Belemmeringenwet Privaatrecht (Belwp). Op grond daarvan moeten rechthebbenden van onroerende zaken, behoudens recht op schadevergoeding, gedogen dat daarop gravingen, opmetingen of het stellen van tekenen worden verricht, als dit nodig wordt geacht tot het maken van een plan van een werk zoals bedoeld in de Belwp, en mits dit hun twee maal vierentwintig uur van tevoren door de burgemeester schriftelijk is aangezegd.
De spoedeisendheid
4. WPZ heeft aangegeven op korte termijn, in september 2019, te willen beginnen met de boringen en heeft op de zitting toegelicht niet bereid zijn hiermee langer te wachten. Hieruit volgt dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij haar verzoek om voorlopige voorziening.
Geen kortsluiting of rechtmatigheidsoordeel
5. Van een evidente onrechtmatigheid in het bestreden besluit, die direct tot schorsing of vernietiging daarvan zou moeten leiden, is de voorzieningenrechter niet gebleken. De gedoogplicht is opgelegd binnen de daartoe in artikel 11 van Pro de Belwp gegeven kaders. Verzoekster voert wel aan dat geen sprake is van een openbaar werk zoals bedoeld in de Belwp, maar zij komt daartoe door de bestuursrechter te vragen om artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 exceptief toetsend buiten toepassing te laten. Het strekt te ver om dat in deze procedure te beoordelen.
6. Verzoekster heeft laten weten dat zij de beroepsgronden die zij in de hoofdzaak heeft aangevoerd nog wil aanvullen. De voorzieningenrechter kan verzoekster die mogelijkheid niet ontzeggen, gelet op de korte termijn van een week die daarvoor door de rechtbank in eerste instantie was gegeven. Er is op dit moment dan ook nog geen compleet beeld van de beroepsgronden. Zoals op de zitting is besproken leent deze zaak zich daarom nu niet voor kortsluiting: de voorzieningenrechter zal geen gebruikmaken van zijn bevoegdheid uit artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
7. Met de beroepsgronden in de hoofdzaak wordt enerzijds vooruitgelopen op een complexe beoordeling door de civiele rechter in het kader van een door verzoekster nog te starten procedure op de grondslag van een onrechtmatige overheidsdaad. Anderzijds vraagt verzoekster de rechtbank om al uit te gaan van de onrechtmatigheid van een door de Minister van Infrastructuur en Waterstaat jegens verzoekster opgelegde gedoogplicht, terwijl dat besluit in beroep nog door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State moet worden beoordeeld. De voorzieningenrechter overweegt dat dit in beide gevallen een complexe beoordeling vergt die voor het grootste deel buiten de directe reikwijdte van artikel 11 van Pro de Belwp valt. De procedure bij de voorzieningenrechter leent zich niet voor een dergelijke beoordeling. Het is aan aan de rechtbank om zich daarover in de hoofdzaak te buigen. De voorzieningenrechter onthoudt zich daarom verder van een oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, ook in voorlopige zin.
De belangenafweging door de voorzieningenrechter
8. De voorzieningenrechter beperkt zijn oordeel daarom tot het wegen van de belangen van partijen in deze spoedprocedure. Daarbij worden de belangen van verzoekster die pleiten vóór het schorsen van de gedoogplicht afgewogen tegen de belangen van WPZ om de archeologische werkzaamheden uit te kunnen voeren.
9. WPZ heeft op de zitting toegelicht dat de uitkomst van het archeologisch onderzoek noodzakelijk is voor de financieringsaanvraag. In de planning is opgenomen dat de financieringsovereenkomsten uiterlijk het vierde kwartaal van 2019 getekend moeten zijn. De financiering zal bovendien in één keer geregeld worden voor het gehele project. Het archeologisch onderzoek moet in september worden verricht om op tijd duidelijkheid te hebben voor de financieringsovereenkomsten. Verzoekster heeft erop gewezen dat WPZ de koppeling tussen financiering en archeologisch onderzoek, noch haar planning heeft onderbouwd. De voorzieningenrechter vindt de toelichting van WPZ echter niet onaannemelijk en heeft geen reden om hieraan te twijfelen. Hiervan uitgaande heeft WPZ een groot belang om het archeologisch onderzoek nu uit te kunnen voeren. Het schorsen van de gedoogplicht die aan verzoekster is opgelegd zou er immers toe leiden dat de doorgang van het gehele project van 91 windturbines op losse schroeven komt te staan.
10. Op de zitting is ook met verzoekster gesproken over haar belang. Namens haar is toegelicht dat het er haar vooral om gaat dat er door het bestreden besluit een inbreuk wordt gemaakt op haar eigendomsrecht. Het belang van het voorkomen van verstoring van de akkerbouw van de pachter is ook aanwezig, maar acht verzoekster minder groot. De voorzieningenrechter erkent dat de archeologische werkzaamheden die verzoekster door het bestreden besluit moet gedogen een schending van het eigendomsrecht opleveren. Verzoekster wijst er ook terecht op dat dit eigendomsrecht een groot goed is en wordt beschermd door artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De schending van het eigendomsrecht is bovendien onomkeerbaar: als de archeologische werkzaamheden eenmaal zijn uitgevoerd is dat niet meer terug te draaien. De voorzieningenrechter constateert echter ook dat artikel 11 van Pro de Belwp juist voorziet in een bij formele wet voorziene regeling voor het plegen van een inbreuk op het eigendomsrecht zoals hier aan de orde. De Belwp voorziet bovendien (in artikel 11) in het geheel vergoeden van eventuele schade en (in artikel 13) in het zodanig uitvoeren van de werkzaamheden, dat het gebruik van de gronden niet meer wordt belemmerd dan redelijkerwijs nodig is. Gelet op de aard van de werkzaamheden en de toelichting daarop door WPZ gaat het om een kortdurende, beperkte inbreuk op het eigendomsrecht van verzoekster. De voorzieningenrechter acht het verder van belang dat verzoekster alleen de eigenaar van de gronden is en ze niet zelf gebruikt. Verzoekster is bovendien een rechtspersoon die de gronden heeft verworven met het oog op toekomstige ontwikkelmogelijkheden. Met andere woorden: verzoekster is niet iemand in wiens eigen achtertuin archeologische boringen zullen worden verricht.
11. Alles afwegend weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het belang van WPZ om het archeologisch onderzoek te kunnen starten zwaarder dan het belang van verzoekster om haar eigendomsrecht te beschermen.
Conclusie
12. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening daarom af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. van Dalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
30 augustus 2019.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.