Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Almere
zaaknummer: 8468109 MV EXPL 20-49 BmR/842
toevoeging eiser(s)
Kort geding vonnis van 11 september 2020
inzake
1.[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats]
toevoeging [toevoeging]
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats]
3.
[eiser 3],
[eiser 3],
wonende te [woonplaats]
4.
[eiser 4],
[eiser 4],
wonende te [woonplaats]
5.
[eiser 5],
[eiser 5],
wonende te [woonplaats] ,
6.
[eiser 6],
[eiser 6],
wonende te [woonplaats] ,
7.
[eiser 7],
[eiser 7],
wonende te [woonplaats] ,
8.
[eiser 8],
[eiser 8],
wonende te [woonplaats] ,
19.
[eiser 9],
[eiser 9],
wonende te [woonplaats] ,
10.
[eiser 10],
[eiser 10],
wonende te [woonplaats] ,
11.
[eiser 11],
[eiser 11],
wonende te [woonplaats] ,
12
. [eiser 12],
. [eiser 12],
wonende te [woonplaats] ,
13.
[eiser 13],
[eiser 13],
wonende te [woonplaats] ,
14.
[eiser 14],
[eiser 14],
wonende te [woonplaats] ,
15.
[eiser 15],
[eiser 15],
wonende te [woonplaats] ,
16.
[eiser 16],
[eiser 16],
wonende te [woonplaats] ,
17.
[eiser 17],
[eiser 17],
wonende te [woonplaats] ,
18.
[eiser 18],
[eiser 18],
wonende te [woonplaats] ,
19.
[eiser 19],
[eiser 19],
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [eisers c.s.] ,
eisende partij,
gemachtigde: mr. M.P. Harten,
tegen:
de naamloze vennootschap
Yarden Uitvaartverzekeringen N.V.,
gevestigd te Almere,
verder ook te noemen Yarden,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. K. Rutten. mr. X.D. van Leeuwen, mr. M. Mutsche.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 11
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 20
- productie 12 aan de zijde van [eisers c.s.]
- de brief van 11 augustus 2020 met producties 21 tot en met 27 aan de zijde van Yarden
- de brief van 26 augustus 2020 met producties 28 tot en met 29 aan de zijde van Yarden
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota aan de zijde van [eisers c.s.]
- de pleitnota aan de zijde van Yarden.
1.2.
Eiser J. de Boer heeft zijn vordering op 15 mei 2020 ingetrokken.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eisers c.s.] hebben bij de rechtsvoorganger van Yarden tegen betaling van een koopsom een naturaverzekering gesloten in de vorm van het lidmaatschap van de AVVL (Algemeene Vereeniging Voor Lijkverbranding, opgericht in 1919). Het gaat daarbij om zogenaamde naturapakketverzekeringen; een langlopende verzekering die erin voorziet dat de nabestaanden van de verzekerde bij diens overlijden recht hebben op bepaalde, door de verzekeraar omschreven uitvaartdiensten en -producten zonder enige vorm van bijbetaling. In onderstaande tabel wordt de startdatum, omvang en waarde van de verzekering vermeld:
verzekeringsnemer
geboortedatum/leeftijd
startdatum polis
Verzekerde waarde
Betaalde premie
afkoopwaarde
[eiser 1]
[1968] /52 jaar
1-9-1974
€ 3.201,00
€ 1.638,00
€ 1.123,71
[eiser 2]
[1952] /68 jaar
12-12-1974
€ 3.201,00
€ 370,28
€ 1.718,50
[eiser 3]
[1931] /89 jaar
1-12-1988
€ 3.201,00
€ 2.623,20
€ 2.570.70
[eiser 4]
[1958] /62 jaar
1-3-1982
€ 3.201,00
€ 1.900,80
€ 1.494,83
[eiser 5]
[1950 ] /70 jaar
1-12-1988
€ 3.201,00
€ 2.534,40
€ 1.668,53
[eiser 6]
[1932] /88 jaar
1-11-1984
€ 3.201,00
€ 1.099,96
€ 2.514,79
[eiser 7]
[1937 ] /83 jaar
1-11-1984
€ 3.201,00
€ 1.000,80
€ 2.383,39
[eiser 8]
[1957] /53 jaar
1-11-1984
€ 3.201,00
€ 458,32
€ 1.153,89
[eiser 9]
[1960] /60 jaar
1-8-1981
€ 2.126,40
[eiser 10]
[1944] /76 jaar
1-1-1965
€ 3.201,00
€ 113,45
€ 2.104,81
[eiser 11]
[1950 ] /70 jaar
1-2-1977
€ 3.201,00
€ 522,75
€ 1.841,73
[eiser 12]
[1951] /69 jaar
1-4-1961
€ 3.201,00
€ 739,20
€ 1.791,01
[eiser 13]
[1978] /42 jaar
1-4-1979
€ 3.201,00
€ 511,86
€ 786,59
[eiser 14]
[1981] /39 jaar
1-12-1981
€ 3.201,00
€ 577,21
€ 715,46
[eiser 15]
[1937 ] /83 jaar
1-7-1956
€ 3.201,00
€ 113,26
€ 2.360,11
[eiser 16]
[1966] /54 jaar
1-6-1967
€ 3.201,00
€ 102,10
€ 1.169,29
[eiser 17]
[1957] /63 jaar
1-12-1981
€ 3.201,00
€ 686,12
€ 1547,23
[eiser 18]
[1961] /59 jaar
1-3-1975
€ 3.201,00
€ 364,84
€ 1.371,85
[eiser 19]
[1941] /79 jaar
1-7-1956
€ 3.201,00
€ 94,39
€ 2.207,75
2.2.
[eisers c.s.] zijn allen vóór 1993 lid geworden van de AVVL. Het lidmaatschap van deze vereniging gaf recht op een uitvaart. Ten bewijze van het lidmaatschap ontvingen de leden van AVVL een papieren lidmaatschapsbewijs. Op dat bewijs stond vermeld op welke producten en diensten (de nabestaanden van) het lid recht heeft in geval van overlijden. Van een verzekeringspolis en verzekeringsvoorwaarden was op dat moment nog geen sprake. De aanspraken van de leden van de AVVL op financiering en/of verzorging van de uitvaart waren tot de statutenwijziging van 17 mei 1993 vastgelegd in de statuten van de vereniging AVVL van 12 juni 1990. De aanspraken van de leden van de AVVL op financiering en/of verzorging van de uitvaart waren tot de statutenwijziging van 17 mei 1993 vastgelegd in de statuten van de vereniging AVVL van 12 juni 1990. Artikel 5 van de statuten van de vereniging AVVL luidde:
“5. De Algemene Vergadering kan:
a. de bijdrage(n) voor hen, die reeds lid zijn, wijzigen;
b. de in het eerste lid genoemde rechten beperken tot ten hoogte het bedrag dat laatstelijk als grondslag voor de berekening van de wiskundige reserve heeft gediend en dat per ledengroep onder de benaming: "Onvoorwaardelijke Rechten" in elk financieel verslag van de Vereniging wordt vermeld.”
2.3.
Op 17 mei 1993 heeft vereniging AVVL de AVVL Uitvaartzorg N.V. opgericht en de aandelen van AVVL Uitvaartzorg N.V. werden volgestort door inbreng van alle activa en passiva van de vereniging AVVL. De lidmaatschappen van AVVL zijn vervolgens vervangen door verzekeringsovereenkomsten met AVVL Uitvaartzorg N.V. Over die omzetting hebben (volgens Yarden) de voormalige leden van AVVL op 1 juni 1993 een brief ontvangen van AVVL Uitvaartzorg N.V.. Bij die brief zaten het polisblad van de naturapakketpolis en de algemene voorwaarden en de daarbij behorende Omschrijving van Rechten. In die brief stond:
"U ontvangt hierbij per ingeschreven gezinslid een polis, waaruit blijkt dat uw natura-uitvaartverzekering per heden is ondergebracht bij de AWL Uitvaartzorg NV. (...) Verder zenden wij u de aan de verzekering verbonden algemene voorwaarden, alsmede een omschrijving van het rechtenpakket.
Waarom deze nieuwe documenten
“(..) Vanaf de oprichting in 1919 is de natura-uitvaartvoorziening onderdeel geweest van de Vereniging voor Crematie AVVL. De buitengewone algemene vergadering, gehouden op 13 juni 1992, heeft –onder andere in verband met komende wettelijke bepalingen- besloten deze voorziening onder te brengen in een 100% dochteronderneming: AVVL Uitvaartzorg NV. Deze structuurwijziging heeft eind mei jl. haar beslag gekregen. De vereniging voor Crematie AVVL blijft –met aangepaste doelstellingen- als ideële vereniging bestaan. Alle 380.00 verzekerden bij de NV zijn tevens (gratis) lid van de vereniging.(..)”
Premie en rechtenpakket ongewijzigd
De structuurwijziging heeft geen invloed op de hoogte van de premie of de samenstelling van het rechtenpakket.(..)”
2.4.
De algemene voorwaarden AVVL Uitvaartzorg NV 1993 kent de hieronder opgenomen en-bloc-causule:
ARTIKEL 4
RECHTEN EN VERPLICHTINGEN
4.1
Behoudens het bepaalde in het vijfde lid onder b heeft een verzekerde, overeenkomstig het in de 'Omschrijving van Rechten' vastgelegde, recht op de verzorging en bekostiging van zijn crematie of begrafenis danwel een andere door de verzekerde bepaalde wijze van dodenbezorging.
(... )
4.5
De verzekeraar kan: a. de periodieke premies voor hen die reeds verzekerd zijn, wijzigen; b. de in het eerste lid genoemde rechten beperken tot ten hoogste het bedrag dat laatstelijk als grondslag voor de berekening van de technische reserve heeft gediend en dat per groep verzekerden onder benaming 'Onvoorwaardelijke Rechten' in elk financieel verslag van de verzekeraar wordt vermeld.
2.5.
Yarden is een in 2001 uit een fusie tussen AVVL (Algemeene Vereeniging Voor Lijkverbranding, opgericht in 1919) en NUVA (Nederlandse Uitvaart en Verzekeringsassociatie) ontstane uitvaartverzekeraar. Yarden is de op één na grootste vereniging van Nederland, met bijna één miljoen leden en 1,4 miljoen polissen, waarvan 390.000 zogenaamde naturapakketpolissen. Yarden Uitvaartverzekeringen N.V. (Yarden) is het uitvoeringsbedrijf.
2.6.
In 2007 heeft Yarden de naturapakketpolissen willen omzetten in sommenpolissen ((een uitvaartverzekering die na overlijden een vast bedrag uitkeert). De Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft bij brief van 6 september 2007 aan Yarden naar aanleiding van klachten van naturapakketpolishouders een aanbeveling ex artikel 7 lid 5 Reglement Ombudsman Financiële Dienstverlening inzake de toepassing van de en-bloc clausule gestuurd. De aanbeveling luidt onder meer:
“Een aantal van uw cliënten heeft mij benaderd met een klacht tegen uw maatschappij naar aanleiding van het feit dat de polis(sen) van betrokkene door uw maatschappij, met een beroep op artikel 12 van de voorwaarden, met terugwerkende kracht per 1 januari 2007 en-bloc zijn aangepast.
De kern van de klacht heeft betrekking op het feit dat deze aanpassing tot gevolg heeft gehad dat het recht op de verzorging en/of bekostiging van de crematie of begrafenis, zoals vermeld in de 'oude' polis(sen), is komen te vervallen en dat in de 'nieuwe' polis(sen) verzekerd is een vergoeding van de kosten van de uitvaart tot maximaal het op de 'nieuwe' polis(sen) vermelde verzekerde bedrag. Verder is geen indexeringsregeling meer van toepassing, maar geldt in de plaats daarvan een winstdelingsregeling.(..)”
Met betrekking tot de mogelijkheid om de voorwaarden aan te passen, adviseer ik u verzekeringnemer het recht op een pakket van diensten bij overlijden toe te kennen overeenkomstig het pakket van diensten waarop recht bestond vóórdat u een beroep· deed op de en-bloc aanpassing van de voorwaarden, zulks uiteraard voor zover uw cliënt daarvoor kiest.”
2.7.
Naar aanleiding van de aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft Yarden een coulanceregeling in het leven geroepen voor polishouders die zich bij Yarden beklaagden over de omzetting. Op basis van deze coulanceregeling kregen nabestaanden bij het overlijden van de verzekerde de keuze tussen een door Yarden verzorgde uitvaart conform de oorspronkelijke naturapakketpolis, dan wel een uitkering van een vast bedrag uit een sommenpolis dat vrij kon worden aangewend voor uitvaartdiensten en -producten. Slechts een beperkt aantal polishouders heeft gebruik gemaakt van dit keuzerecht.
2.8.
Op 22 augustus 2018 heeft de directie van Yarden vastgesteld dat de omzetting van naturapakketpolissen in 2007 naar een sommenpolis niet rechtsgeldig had plaatsgevonden. Dit betekende dat Yarden vanaf het derde kwartaal van 2018 in haar cijfers circa 390.000 polissen met terugwerkende kracht weer moest aanmerken als naturapakketpolissen met negatieve consequenties voor de solvabiliteit van Yarden.
2.9.
Yarden heeft op 26 november 2018 De Nederlandse Bank (DNB) bericht dat de SCR (Solvency Capital Requirement) en de MCR (Minimum Capital Requirement) (ver) onder de wettelijke ondergrens van 100% is gedaald. In reactie daarop heeft DNB Yarden bij brief van 26 november 2018 verzocht het herstelplan op te stellen. DNB heeft op 25 maart 2019 [A] op grond van artikel 1:76 2 sub b Wft benoemd tot ‘stille curator’. DNB heeft Yarden bij brief van 28 mei 2019 (uiteindelijk) laten weten in te stemmen met het herstelplan. DNB heeft Yarden vervolgens tot 26 augustus 2019 uitstel verleend om tot implementatie van de op grond van het herstelplan te nemen maatregel(en) over te gaan. Bij brief van 11 september 2019 heeft DNB een toelichting gegeven omtrent de beoordeling en instemming van het herstelplan. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“(..) In november 2018 heeft Yarden DNB formeel geïnformeerd dat zij niet meer aan de
SCR voldeed. Yarden heelt vervolgens haar (SCR-)herstelplan bij DNB ingediend. Kern van dit herstelplan is de toepassing van en-bloc clausules (EBC) In polisvoorwaarden voor ongeveer 400.000 natura-uitvaartpakketverzekeringen. Bij onderzoek van Yarden was namelijk gebleken dat in het merendeel van de thans geldende polisvoorwaarden van deze verzekeringen een EBC was opgenomen. (..)
Bij de beoordeling van het herstelplan heeft DNB gekeken naar de juridische houdbaarheid van de in dat plan opgenomen en-bloc-wijziging. Het is bij de toepassing van een EBC niet onaannemelijk dat polishouders zich daar tegen verzetten. Naar de toepassing van deze clausules is ook nadrukkelijk gekeken door Yarden zelf, juristen van DNB, externe adviseurs van DNB en de DNB directie. De adviezen van de advocatenkantoren geven aan dat voldoende is beargumenteerd dat de wijze waarop Yarden de EBC toepast in de financiële situatie waarin Yarden verkeert (en alternatieven ontbreken - zie ook bij onderdeel 2) civielrechtelijk houdbaar wordt geacht. Hiervoor bestaan echter geen garanties. (..)
Bij Yarden is in 2007 ook een beroep op een EBC gedaan. Deze maatregel is in 2018 teruggedraaid omdat die EBC niet rechtsgeldig was ingevoerd. Yarden kon niet aantonen dat deze clausule eerder door de polishouders was aanvaard, waardoor die clausule ook niet kon worden toegepast. Yarden heeft in het kader van het herstelplan een beroep gedaan op EBC uit reeds bestaande algemene voorwaarden, waarvan niet ter discussie staat dat deze rechtsgeldig in die voorwaarden zijn opgenomen. Zoals hiervoor aangegeven bleek Yarden na nader onderzoek (in 2018) dat het merendeel van de polisvoorwaarden van de naturauitvaartpakketverzekeringen een EBC bevatten. De 'maatregel' uit 2007 en de in het herstelplan opgenomen maatregel zijn dus niet met elkaar te vergelijken.
Het herstelplan leidt tot het weer voldoen aan de MCR- en SCR-eis. (..)
Ad 4. Yarden heeft zelf het besluit genomen om de EBC als enige mogelijke hersteloptie in het herstelplan op te nemen. Als DNB niet had kunnen instemmen met een herstelplan {of geen herstelplan was ingediend) en Yarden niet binnen de wettelijke termijn aan de MCR-eis had voldaan, had DNB op enig moment de vergunning van Yarden moeten intrekken (artikel 1:104, lid 2 Wft). In dat geval had het verzekeringsbedrijf van Yarden binnen een door DNB te bepalen termijn moeten worden afgewikkeld of was afwikkeling van Yarden door DNB of het aanvragen van het faillissement van Yarden door DNB in beeld gekomen.
2.10.
Bij brief van 1 juli 2019 zijn de polishouders door Yarden aangeschreven, waarbij is medegedeeld dat de naturapakketpolissen eenzijdig worden aangepast, waarbij vanaf 1 januari 2020 de jaarlijkse kostenstijgingen van de diensten en producten voor eigen rekening van de polishouders komen:
Datum: 1 juli 2019 Onderwerp:
Belangrijk nieuws over uw uitvaartverzekering Geachte [Ktr.: verzekerde],
U heeft een uitvaartverzekering bij Yarden Uitvaartverzekeringen N.V. (hierna: Yarden). Deze brief en de meegestuurde folder bevatten belangrijke informatie over uw verzekering. (... )
Wat is de situatie?
A. Uw pakketpolis is niet omgezet in een sommenpolis
In 2007 heeft Yarden u laten weten dat uw uitvaartverzekering is omgezet van een pakketpolis naar een sommenpolis. Het is Yarden gebleken dat deze omzetting niet volgens de polisvoorwaarden heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat u nog altijd uw pakketpolis A.VVL 1993 [Ktr.: of ... , of ... ] met polisnumme ( ... ) heeft.
B. Yarden is onvoldoende solvabel
De solvabiliteit van Yarden is op dit moment niet voldoende. Dat betekent dat Yarden niet genoeg financiële buffers heeft voor de lange termijn. Een belangrijke oorzaak daarvan is dat u en zeer veel andere polishouders nog steeds een pakketpolis blijken te hebben. De kosten van de diensten en producten in de pakketten zijn de afgelopen jaren gestegen en zullen in de toekomst verder stijgen. Daardoor komt Yarden in de toekomst voor hoge uitgaven te staan die niet kunnen worden betaald uit beleggingsopbrengsten of uw premie. Andere oorzaken voor de ontoereikende solvabiliteit zijn de lage rentestand en nieuwe regelgeving (Solvency Il).
Yarden moet maatregelen nemen om haar solvabiliteit te versterken.
Daarom heeft Yarden besloten de rechten van uw pakketpolis te beperken. Dat betekent concreet dat kostenstijgingen van de diensten en producten in uw pakket vanaf 1 januari 2020 voor uw eigen rekening komen. Deze kostenstijgingen worden in ieder geval veroorzaakt door inflatie. Daarnaast is het mogelijk dat de kosten door andere oorzaken sterker stijgen dan de inflatie, bijvoorbeeld als Yarden bepaalde inkoopvoordelen verliest.
Wat betekent dit voor u?
U heeft nog steeds uw pakketpolis bij Yarden. Bijgevoegd ontvangt u uw polisblad, het overzicht van de diensten en producten in uw pakket (AVVL Uitvaartzorg NV 1993 Omschrijving van Rechten) [Ktr.: of... , of... ] en de Algemene Voorwaarden van Verzekering door AVVL Uitvaartzorg Natura Verzekering 1993 die van toepassing zijn op uw polis.
De voorwaarden van uw pakketpolis zijn gewijzigd. Vanaf 1 januari 2020 komen de jaarlijkse kostenstijgingen van de diensten en producten in uw pakket voor uw eigen rekening. In de meegestuurde folder lichten we dit toe aan de hand van een rekenvoorbeeld. In december van ieder jaar wordt u geïnformeerd over de hoogte van de kostenstijgingen voor het komende jaar.
U heeft in het verleden bezwaar gemaakt tegen de omzetting van uw pakketpolis in een sommenpolis. Yarden heeft u daarop toegezegd dat na uw overlijden uw nabestaanden kunnen kiezen voor uw pakket óf voor een som (= bedrag). Met de som kunnen onderdelen van uw uitvaart worden betaald. Hoewel u een pakketpolis heeft. blijft die keuzemogelijkheid bestaan.
Voor andere polis(sen) die u eventueel bij Yarden heeft en die geen pakketpolis zijn, verandert er niets.
Moet u iets doen?
De verzekerde waarde van uw pakket bedraagt € 3.201.
Na uw overlijden wordt vastgesteld welke diensten en producten in uw pakket voor de verzekerde waarde kunnen worden uitgevoerd. Als uw verzekerde waarde niet voldoende is om deze diensten en producten te betalen, dient het verschil bijbetaald te worden. Er kunnen ook diensten en producten weggelaten worden, zodat er minder of niets bijbetaald hoeft te worden.
U heeft de volgende drie mogelijkheden:
U reserveert een bedrag voor de kostenstijgingen
(...)
U doet niets
Na uw overlijden wordt in overleg met Yarden uitvaartverzorger vastgesteld welke diensten en producten van uw pakket voor de verzekerde waarde kunnen worden uitgevoerd.
A. U zegt uw polis op
De afkoopwaarde van uw polis bedraagt op 1 juli 2019 € ……… (... ).
Mag Yarden deze verandering zomaar doorvoeren?
Om de solvabiliteit te versterken is het noodzakelijk om de rechten van de polishouders te beperken. Yarden heeft daarom besloten om kostenstijgingen vanaf 1 januari 2020 voor rekening van u en alle andere pakketpolishouders te brengen. Yarden mag deze noodzakelijke verandering in uw pakketpolis doorvoeren omdat dit gebeurt in overeenstemming met de wet en met artikelen 4.5 (... ) uit uw polisvoorwaarden. Het daarin neergelegde wijzigingsbeding maakt het mogelijk om de rechten van een grote groep polishouders te beperken.
Yarden maakt hierbij gebruik van deze mogelijkheid. De algemene vergadering van aandeelhouders van Yarden heeft daarmee ingestemd.
2.11.
In de folder ‘extra uitleg polisvoorwaarden’ is het volgende opgenomen:
“(..)Een rekenvoorbeeld
Stel:
• Een polishouder heeft in1993 een pakketpolis afgesloten
• Deze pakketpolis heeft een verzekerde waarde van € 3.200
• De polishouder komt te overlijden in 2030
• De jaarlijkse kostenstijgingen tussen 2020 en 2030 bedragen 1,75%
De prijs van het pakket in 2030 is door de kostenstijgingen gestegen naar € 3.873.
Dan kan bij overlijden van de polishouder:
• Het verschil tussen de pakketpolis in 2030 (€ 3.873) en de verzekerde waarde (€ 3.200)=totaal € 673 worden bijbetaald om het volledige pakket te behouden.
of
• In overleg met de Yarden uitvaartverzorger worden bepaald welke diensten en producten uit het pakket voor de verzekerde waarde kunnen worden uitgevoerd. Er zal in dat geval voor € 673 aan diensten en producten uit het pakket weggelaten moeten worden. (..)
2.12.
Bij uitspraak van 26 augustus 2020 heeft het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) de klacht van een aantal polishouders bij Yarden afgewezen en onder meer overwogen:
“(..) 3.7 Gelet op alle feiten en omstandigheden is naar het oordeel van de Commissie het belang van Consument bij ongewijzigde voorzetting van de Verzekering, niet onevenredig hard geschaad door de opgelegde beperking van zijn rechten, ten opzichte van het belang van Verzekeraar om met de getroffen maatregel te kunnen voldoen aan de wettelijke solvabiliteitseisen. Het belang van Verzekeraar bij continuïteit van zijn onderneming dient immers in dit geval ook het belang van Consument. De conclusie is derhalve dat onder bovengenoemde omstandigheden een beroep op de en-bloc-bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. (..)
3.Het geschil
3.1.
[eisers c.s.] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair 1. Yarden te veroordelen om elke eiser schriftelijk te bevestigen dat zijn of haar tot 1 januari 2020 geldende pakketpolis met voorwaarden AVVL UITVAARTZORG NV 1993 onverkort wordt voortgezet, althans met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2020 wordt hersteld; 2. Yarden te veroordelen haar uit de voortgezette of herstelde pakketpolissen voortvloeiende verplichtingen jegens eisers onverkort na te komen; 3. zowel het gevorderde onder 1. als 2. op verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per eiser per dag dat Yarden haar verplichtingen uit het vonnis. jegens die eiser niet volledig nakomt, met een maximum van € 25.000 per eiser, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de maximale dwangsom is verbeurd; subsisiair 4. Yarden te veroordelen om de rechten van eisers uit hun bij Yarden gesloten pakketpolissen binnen twee weken nadat het vonnis is gewezen af te kopen tegen betaling van € 10.000 per eiser, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. 5. met veroordeling van Yarden in de proces- en nakosten.
3.2.
Ter onderbouwing van die vordering stelt [eisers c.s.] dat Yarden ten onrechte en op onjuiste gronden is overgegaan tot aanpassing van de verzekeringsvoorwaarden. [eisers c.s.] stelt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat deze bij het tot stand komen van de verzekeringsovereenkomst niet ter hand zijn gesteld. Tussen partijen staat vast dat de polisvoorwaarden recht bieden op een complete begrafenis of crematie. Yarden licht echter niet toe hoe haar algemene voorwaarden zouden zijn overeengekomen. De en-bloc clausule komt voor vernietiging in aanmerking op grond van artikel 6:233 sub b en 6:234 BW. Bovendien heeft de Ombudsman Financiële Dienstverlening in 2007 al bindend geadviseerd dat Yarden de pakketpolissen niet met een beroep op de en-bloc-clausule mag afwaarderen of omzetten naar sommenpolissen. In het onderhavig geschil gaat het om een vergelijkbare situatie. Yarden dient reeds op die grond haar verplichtingen uit de pakketpolis net als voor 1 januari 2020 na te komen. [eisers c.s.] beroept zich op De Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, waarbij een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Volgens de en-bloc clausule is de waarde van de pakketpolis volledig afhankelijk van de door Yarden aangehouden technische reserves, die naar eigen believen tot nul kunnen worden afgewaardeerd. De clausule ontneemt verzekerden daarmee geheel en onvoorwaardelijk het recht op nakoming. [eisers c.s.] vernietigen deze clausule daarom ex artikel 6:233 sub a en 236 sub a BW (zwarte lijst).
3.3.
In ieder geval beperkt de en-bloc de rechten van verzekerden aanzienlijk. De voorwaarde sluit daarmee precies aan op de grijze lijst van artikel 6:237, sub b BW. [eisers c.s.] vernietigen de clausule ook op grond van dat artikel. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert. Een beroep op die clausule is onder deze omstandigheden althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
3.4.
[eiser 1] betwist de juistheid van de inhoud van het door Yarden eenzijdig opgestelde herstelplan. [eisers c.s.] betwist dat de SCR en MCR van Yarden in 2018 daadwerkelijk onder de wettelijke normen waren gedaald en Yarden verplicht was deze uiterlijk augustus 2019 op de door haar aangekondigde wijze boven de wettelijke normen te brengen. Nadat de omzetting van naturapakketpolissen naar een sommenverzekering in 2007 juridisch niet houdbaar is gebleken, heeft de focus van Yarden bij het opstellen van het herstelplan uitsluitend en ten onrechte gelegen op afwaardering van de naturapakketpolissen via de en-bloc clausule, zoals ook uit de beoordeling van DNB volgt. [eisers c.s.] meent verder dat er talloze aanwijzingen bestaan dat de financiële situatie van Yarden helemaal niet zo slecht was dat de continuïteit van haar bedrijfsactiviteiten direct gevaar liep.
3.5.
Subsidiar maakt [eisers c.s.] aanspraak op schadevergoeding, gelijk te stellen aan de werkelijke kosten van een uitvaart/crematie, begroot op een bedrag van € 10.000,00 ter vervanging van de naturapakketpolis.
3.6.
Yarden heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [eisers c.s.] in de proceskosten.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Het meest verstrekkende verweer van Yarden ziet op het ontbreken van het spoedeisend belang. De kantonrechter is van oordeel dat Yarden per 1 januari 2020 toepassing heeft gegeven aan wijziging van de polisvoorwaarden met een beroep op de zogenaamde en-bloc clausule in de algemene voorwaarden AVVL 1993 met als gevolg dat [eiser 1] zich bij overlijden, althans hun nabestaanden, geconfronteerd ziet(n) met een bijbetaling van de begrafenis- of crematiekosten in afwijking van de oorspronkelijk naturapakketpolis. Daarmee is het spoedeisend belang van de vorderingen in voldoende mate gegeven.
Wettelijk kader
4.2.
Uit artikel 7:940 lid 4 BW volgt dat verzekeraars een en-bloc clausule in hun algemene voorwaarden mogen opnemen. Daarin is opgenomen: “
Indien de verzekeraar de voorwaarden ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde wijzigt, is de verzekeringnemer gerechtigd de overeenkomst op te zeggen tegen de dag waarop de wijziging ingaat….(..)”.De algemene voorwaarden AVVL Uitvaartzorg NV 1993, waar Yarden zich in dit geding op beroept kent een dergelijke en-bloc clausule (zie rechtsoverweging 2.4). Een beroep op een dergelijke bepaling kan echter onder omstandigheden een onredelijk beding betreffen (artikel 6:236 jo artikel 6:237 BW) en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). De algemeen aanvaarde lijn in de jurisprudentie is het uitgangspunt dat een verzekeringsovereenkomst naar haar aard ertoe strekt om onzekerheid bij de verzekeringsnemer weg te nemen door een risico dat zich aan de zijde van de verzekeringnemer voordoet tegen betaling van een premie over te dragen aan de verzekeraar. Aangenomen kan worden dat het in de regel risico’s zal betreffen die de verzekeringsnemer niet wil, maar, meer van belang, ook niet kan dragen. De verzekeringsnemer moet er in beginsel vanuit kunnen gaan dat de verzekeraar het overgenomen risico tegen de overeengekomen premie gedurende de overeengekomen looptijd op zich neemt en bij verwezenlijking van het risico ook draagt. De en-bloc bepaling geeft de verzekeraar evenwel de mogelijkheid de rechten eenzijdig te beperken. Daarmee heeft de verzekeraar de bevoegdheid het risico dat de verzekeringsnemer tegen een vooraf overeengekomen prijs heeft overgedragen, gedeeltelijk weer terug bij de verzekeringsnemer te leggen. Een dergelijke eenzijdige bevoegdheid verhoudt zich in beginsel niet met de aard van de verzekeringsovereenkomst en van deze bevoegdheid kan dan ook slechts onder zeer bijzondere omstandigheden gebruik worden gemaakt. Die beoordeling vindt zijn weg via toepassing van artikel 6:233 BW en/of artikel 6:248 BW waarbij het neerkomt op weging van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.
Indien de verzekeraar de voorwaarden ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde wijzigt, is de verzekeringnemer gerechtigd de overeenkomst op te zeggen tegen de dag waarop de wijziging ingaat….(..)”.De algemene voorwaarden AVVL Uitvaartzorg NV 1993, waar Yarden zich in dit geding op beroept kent een dergelijke en-bloc clausule (zie rechtsoverweging 2.4). Een beroep op een dergelijke bepaling kan echter onder omstandigheden een onredelijk beding betreffen (artikel 6:236 jo artikel 6:237 BW) en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). De algemeen aanvaarde lijn in de jurisprudentie is het uitgangspunt dat een verzekeringsovereenkomst naar haar aard ertoe strekt om onzekerheid bij de verzekeringsnemer weg te nemen door een risico dat zich aan de zijde van de verzekeringnemer voordoet tegen betaling van een premie over te dragen aan de verzekeraar. Aangenomen kan worden dat het in de regel risico’s zal betreffen die de verzekeringsnemer niet wil, maar, meer van belang, ook niet kan dragen. De verzekeringsnemer moet er in beginsel vanuit kunnen gaan dat de verzekeraar het overgenomen risico tegen de overeengekomen premie gedurende de overeengekomen looptijd op zich neemt en bij verwezenlijking van het risico ook draagt. De en-bloc bepaling geeft de verzekeraar evenwel de mogelijkheid de rechten eenzijdig te beperken. Daarmee heeft de verzekeraar de bevoegdheid het risico dat de verzekeringsnemer tegen een vooraf overeengekomen prijs heeft overgedragen, gedeeltelijk weer terug bij de verzekeringsnemer te leggen. Een dergelijke eenzijdige bevoegdheid verhoudt zich in beginsel niet met de aard van de verzekeringsovereenkomst en van deze bevoegdheid kan dan ook slechts onder zeer bijzondere omstandigheden gebruik worden gemaakt. Die beoordeling vindt zijn weg via toepassing van artikel 6:233 BW en/of artikel 6:248 BW waarbij het neerkomt op weging van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.
Toepasselijkheid van de algemene voorwaarden AVVL 1993 op de verzekeringsovereenkomst
4.3.
De vraag die eerst voorligt is in hoeverre de algemene voorwaarden, waarop Yarden zich beroept, toepasselijk zijn op de verzekeringspolis, zoals door [eisers c.s.] is bestreden. In het onderhavige geval doet zich de bijzondere situatie voor dat de door [eisers c.s.] verkregen rechten tot stand zijn gekomen in de periode 1956 tot en met 1988. Die rechten werden verkregen via het lidmaatschap van de AVVL (vereniging) en gaf recht op een uitvaart zonder verdere kosten. Op het lidmaatschapsbewijs stond vermeld op welke producten en diensten (de nabestaande(n) van) het lid recht had in geval van overlijden. Van een verzekeringspolis en verzekeringsvoorwaarden was op dat moment nog geen sprake. Yarden stelt dat de thans in de voorwaarden opgenomen en-bloc clausule (artikel 4.5) een blauw druk betreft van de in de statuten van de vereniging AVVL van 12 juni 1990 onder artikel 5 (zie rechtsoverweging 2.2.) op grond waarvan Yarden kennelijk haar bevoegdheid tot toepassing van de en-bloc clausule mede baseert. Echter Yarden gaat er ten onrechte aan voorbij dat die bevoegdheid tot beperking van de rechten van verzekerden is voorbehouden aan de algemene ledenvergadering, waaronder dus alle leden/verzekerden zelf. Die invloed van de verzekerden is in de nieuwe situatie komen te vervallen. Het standpunt van Yarden dat deze bepaling bij oprichting van AVVL Uitvaartzorg N.V. op instigatie van de vereniging AVVL is opgenomen in de algemene voorwaarden is niet onderbouwd en kan dan ook niet op voorhand worden aangenomen. Dat AVVL Uitvaartzorg N.V. die bepaling uit de statuten van de vereniging AVVL, die voorheen de rechten en verplichtingen van onder meer [eisers c.s.] bepaalden, heeft overgenomen maakt dus nog niet dat die voorwaarden dan ook zonder meer van toepassing zijn op de verzekeringspolis van AVVL Uitvaartzorg N.V. en later Yarden.
4.4.
Of de wederpartij de gelding van bepaalde algemene voorwaarden heeft aanvaard, moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (artikel 3:33 BW). Bij de beoordeling of er sprake is van aanvaarding speelt mede een rol of de wederpartij bedacht moest zijn op het gebruik van algemene voorwaarden door haar contractspartij. Aangenomen moet worden dat de omzetting van het lidmaatschap van de AVVL naar een verzekeringspolis van AVVL Uitvaartzorg N.V. met instemming van de algemene ledenvergadering van AVVL is geschied. Yarden heeft gesteld dat aan alle polishouders op 1 juni 1993 een brief van AVVL Uitvaartzorg N.V. is verstuurd met informatie over de omzetting van het lidmaatschap naar een verzekeringspolis. In die brief wordt toezending van het polisblad van de naturapakketpolis en de algemene voorwaarden vermeld. Weliswaar heeft [eisers c.s.] zich op het standpunt gesteld dat Yarden geen brief heeft overgelegd met tenaamstelling van een van de eisers, maar de kantonrechter acht het in het kader van dit kort geding voorshands aannemelijk dat alle polishouders een dergelijke brief hebben ontvangen. Partijen hebben de originele polis uit 1993 niet overgelegd. Wel heeft [eisers c.s.] de (latere) polissen overgelegd waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Yarden. Niet gebleken is dat [eisers c.s.] op enig moment heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van bedoelde algemene voorwaarden. Bovendien moet het algemeen bekend worden verondersteld dat verzekeraars, vanwege de aard van hun dienstverlening, algemene voorwaarden hanteren voor die dienstverlening. Op grond van de hierboven genoemde feiten en omstandigheden komt de kantonrechter tot het voorlopig oordeel dat tussen de rechtsvoorganger van Yarden en [eisers c.s.] een verzekeringspolis tot stand is gekomen en [eisers c.s.] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden daarvan stilzwijgend heeft aanvaard.
Vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden (ter hand stellen)
4.5.
[eisers c.s.] roept de vernietiging in van de algemene voorwaarden, omdat deze niet bij het tot stand komen van de uitvaartverzekering ter hand zijn gesteld (artikel 6:233 sub b en 6:234 lid 1 BW). Yarden erkent dat uit de historische beschrijving volgt dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld op het moment dat [eisers c.s.] lid werd van de AVVL. Het lidmaatschap van de AVVL is aangegaan vóór 1993. Van verzekeringsvoorwaarden was toen nog geen sprake. Anders dan [eisers c.s.] stelt, betekent dat in deze bijzondere situatie echter niet dat de algemene voorwaarden voor vernietiging wegens het niet ter hand stellen moet worden aanvaard. Dat kon immers niet. Op het moment dat het lidmaatschap [eisers c.s.] werd omgezet in de verzekeringspolis moet worden aangenomen dat, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, de algemene voorwaarden bij brief van 1 juni 1993 ter hand zijn gesteld.
Oneerlijkheid toetsing Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten
4.6.
[eiser 1] stelt dat volgens artikel 1.j van de bijlage bij de richtlijn het beding dat tot doel of gevolg heeft dat de gebruiker de overeenkomst eenzijdig en zonder goede en uitdrukkelijk in de overeenkomst genoemde reden kan wijzigen oneerlijk is. Zeker wanneer het om een ingrijpend en niet volledig transparant beding gaat waarop de consument bij het sluiten van de overeenkomst niet bedacht had moeten zijn en dat hij, wanneer daarover afzonderlijk op een eerlijke en billijke manier zou zijn onderhandeld, mogelijk niet zou hebben aanvaard. Met Yarden is de kantonrechter van oordeel dat [eisers c.s.] geen (rechtstreeks) beroep toekomt op de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen, omdat deze richtlijn beperkt is tot overeenkomsten die na 31 december 1994 zijn gesloten. De Richtlijn is overigens wel in het Nederlandse recht geïncorporeerd, die wetgeving kent ook directe werking, waarover hieronder meer.
Toetsing Ombudsman
4.7.
[eisers c.s.] stelt dat de Ombudsman Financiële Dienstverlening reeds in 2007 bindend heeft beslist dat de en-bloc clausule buiten toepassing dient te blijven, zodat ook nu geen werking toekomt aan bedoelde clausule. Het betrof hier de thans teruggedraaide omzetting van de naturapakketpolissen naar sommenverzekering in 2007. Dit standpunt kan niet worden gevolgd, omdat het hier gaat om een aanbeveling. Een dergelijke aanbeveling is, in tegenstelling tot hetgeen [eisers c.s.] beoogt, niet bindend voor de betrokken partijen. Wel heeft Yarden naar aanleiding van de aanbeveling van de Ombudsman de polishouders de mogelijkheid gegeven te kiezen voor behoud van de naturapakketpolissen of te kiezen voor een sommenpolis.
Vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden (zwarte lijst)
4.8.
[eisers c.s.] stelt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij natuurlijke persoon, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de wederpartij geheel en onvoorwaardelijk het recht ontneemt de door de gebruiker toegezegde prestatie op te eisen (artikel 6:236 BW onder a). Volgens de en-bloc clausule is de waarde van de pakketpolis volledig afhankelijk van de door Yarden aangehouden technische reserves, die naar eigen believen tot nul kunnen worden afgewaardeerd. De clausule ontneemt verzekerden daarmee geheel en onvoorwaardelijk het recht op nakoming, aldus [eisers c.s.] . De kantonrechter volgt [eisers c.s.] niet in zijn standpunt. Artikel 6:236 onder a BW kwalificeert een beding als onredelijk bezwarend indien het beding de consument ieder recht op nakoming geheel en onvoorwaardelijk ontneemt. Daarvan is geen sprake indien de rechten slechts worden beperkt. Yarden heeft met het inroepen van de en-bloc clausule de rechten van haar pakketpolishouders, waaronder [eisers c.s.] . beperkt. Van het geheel en onvoorwaardelijk ontnemen van de toegezegde prestatie is immers geen sprake. [eisers c.s.] heeft nog steeds recht op vergoeding van een uitvaart conform het naturapakket, zij het dat hij (althans de nabestaanden) met ingang van 1 januari 2020 de kostenverhoging doorberekend krijgt indien het volledige pakket van diensten en producten wordt afgenomen.
Vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden (grijze lijst)
4.9.
[eisers c.s.] baseert het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden mede op artikel 6:237 sub b BW, omdat de en-bloc clausule de rechten van verzekerden aanzienlijk beperkt. Artikel 6:237 sub b BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn als dat beding:
"de inhoud van de verplichtingen van de gebruiker wezenlijk beperkt ten opzichte van hetgeen de wederpartij, mede gelet op de wettelijke regels die op de overeenkomst betrekking hebben, zonder dat beding redelijkerwijs mocht verwachten."Met Yarden is de kantonrechter van oordeel dat een en-bloc clausule als zodanig niet de inhoud van de verplichtingen van Yarden ten opzichte van de polishouders beperkt. Van een beperking is pas sprake indien en voor zover een beroep wordt gedaan op de en-bloc clausule.
"de inhoud van de verplichtingen van de gebruiker wezenlijk beperkt ten opzichte van hetgeen de wederpartij, mede gelet op de wettelijke regels die op de overeenkomst betrekking hebben, zonder dat beding redelijkerwijs mocht verwachten."Met Yarden is de kantonrechter van oordeel dat een en-bloc clausule als zodanig niet de inhoud van de verplichtingen van Yarden ten opzichte van de polishouders beperkt. Van een beperking is pas sprake indien en voor zover een beroep wordt gedaan op de en-bloc clausule.
4.10.
Een en-bloc clausule valt wel onder artikel 6:237 onderdeel c BW. Hierin is bepaald dat bij een overeenkomst tussen gebruiker en een consument vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden. Als voorbeeld in de parlementaire geschiedenis wordt genoemd ‘bepalingen die een beduidende wijziging van de dekking krachtens de verzekeringsovereenkomst’ mogelijk maken. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval zonder meer sprake. Yarden voert aan dat met de aan [eisers c.s.] bij brief van 1 juli 2019 geboden mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen, de herzieningsclausule is ontdaan van haar onredelijk bezwarende karakter (zoals bepaald in het tweede deel van de bepaling van artikel 6:237 onder c BW). Met dat verweer miskent Yarden echter dat aan deze, zonder dat de herzieningsclausule Yarden daartoe verplichtte, door haar feitelijk geboden beëindigingsmogelijkheid in het kader van de beoordeling van de vraag of de herzieningsclausule onredelijk bezwarend is, in beginsel geen betekenis toekomt. Bij gebreke aan een in de herzieningsclausule opgenomen ontbindingsbevoegdheid, moet het er in beginsel dan ook voor worden gehouden dat het beding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn zoals bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder c BW. De vraag die dan voorligt is of aan het ontbreken van een in de en-bloc clausule vermelde ontbindingsbevoegdheid zou kunnen worden voorbij gegaan op grond van de (wettelijke) bevoegdheid tot opzegging – zoals onder artikel 7:940 lid 4 BW het geval is – dan wel indien naar toentertijd (in de branche) algemeen geldende opvattingen een algemeen opzeggingsbevoegdheid voor de wederpartij gold. De kantonrechter beantwoordt die vraag naar voorlopig oordeel bevestigend, omdat op grond van artikel 68 lid 1 OBW de betreffende wetsbepaling onmiddellijke werking heeft, ondanks dat een ontbindingsbevoegdheid iets anders is en in beginsel verder strekt dan een opzeggingsbevoegdheid. Het bovenstaande laat onverlet dat desondanks de bodemrechter het beding toch onredelijk bezwarend kan verklaren. Indien een onredelijk bezwarend beding deel uitmaakt van algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231 BW is dus vernietiging op grond van art. 6:233 onderdeel a mogelijk — indien het een consument betreft mede in verband met art. 6:236 en 6:237. Indien artikel 6:233 BW om een andere reden toepassing mist (bijvoorbeeld artikel 6:235 lid 4 BW, waarover hieronder meer) is uitsluitend een beroep op art. 6:248 lid 2 BW mogelijk.
Bevoegdheid tot vernietiging verjaard
4.11.
Yarden heeft met een beroep op artikel 3:52 lid 1 sub d BW gesteld dat de rechtsvordering tot vernietiging van een bepaling uit de algemene voorwaarden is verjaard. Yarden heeft immers in 2007 een beroep gedaan op de en-bloc clausule door de naturapakketpolissen met terugwerkende kracht per 1 januari 2007, anders dan op 1 juli 2019, om te zetten in sommenpolissen. De verjaring vindt een aanvang zodra de partij die een beroep op de vernietigbaarheid toekomt die bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen. De rechtsvordering is verjaart in 2010, aldus Yarden. [eisers c.s.] voert daartegen aan dat sprake is van een verwerend beroep op vernietiging die op grond van artikel 3:51 lid 3 BW te allen tijde kan worden gedaan. Op 1 juli 2019 heeft Yarden gebruik gemaakt van de en-bloc clausule en daartegen heeft [eisers c.s.] zich tijdig verzet.
4.12.
De ratio achter toepassing van de oneerlijkheidstoets is dat de consument onwetend is van zijn rechten en moeilijkheden ondervindt bij de uitoefening van zijn rechten. De vraag die voorligt is of de actieve bescherming van de consument zo ver gaat dat een verjaringstermijn een aanvallend beroep op de vernietigingsgrond uit artikel 6:233 onder a BW (waarvan hier naar het oordeel van de kantonrechter sprake is) niet mag beletten. Dit betekent dat het beroep van [eisers c.s.] op artikel 3:51 lid 3 BW niet slaagt. Artikel 6:235 lid 4 bepaalt:
De termijn bedoeld in artikel 3:52 lid 1 onder d BW, begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan. Een beroep op verjaring is derhalve niet uitgesloten. Bij deze toetsing is doorslaggevend of de consument tijdig kennis had van de gevolgen die het beding jegens hem heeft.
De termijn bedoeld in artikel 3:52 lid 1 onder d BW, begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan. Een beroep op verjaring is derhalve niet uitgesloten. Bij deze toetsing is doorslaggevend of de consument tijdig kennis had van de gevolgen die het beding jegens hem heeft.
4.13.
Yarden heeft weliswaar gesteld dat zij in 2007 een beroep heeft gedaan op de en-bloc clausule, maar de brief uit 2007 waaraan Yarden in de conclusie van antwoord refereert is niet door Yarden overgelegd, zodat in het kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld hoe en op welke wijze de polishouders, waaronder [eisers c.s.] , toen zijn geïnformeerd. Informatie over de omzetting van naturapakketpolissen naar sommenpolissen en informatie over de door Yarden geboden keuzemogelijkheid aan [eisers c.s.] ontbreekt. Dat de aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening toentertijd is gedeeld met [eisers c.s.] is evenmin komen vast te staan (waarbij overigens opvalt dat de Ombudsman verwijst naar artikel 12 van de algemene voorwaarden, terwijl hier in geschil is artikel 4.5 van de algemene voorwaarden). Opmerkelijk in dit verband is dat DNB in haar brief van 11 september 2019 meldt dat
de maatregel in 2018 is teruggedraaid omdat die EBC niet rechtsgeldig was ingevoerd. Yarden kon niet aantonen dat deze clausule eerder door de polishouders was aanvaard, waardoor die clausule ook niet kon worden toegepast.Aldus kan op voorhand niet worden vastgesteld of en wanneer de verjaringstermijn, zo die al in het onderhavige geval van toepassing is, een aanvang heeft genomen. Dat zal mogelijk in een bodemprocedure nader moeten worden vastgesteld. In het kader van dit kort geding moet het er voorlopig voor worden gehouden dat het beroep op vernietiging niet is verjaard.
de maatregel in 2018 is teruggedraaid omdat die EBC niet rechtsgeldig was ingevoerd. Yarden kon niet aantonen dat deze clausule eerder door de polishouders was aanvaard, waardoor die clausule ook niet kon worden toegepast.Aldus kan op voorhand niet worden vastgesteld of en wanneer de verjaringstermijn, zo die al in het onderhavige geval van toepassing is, een aanvang heeft genomen. Dat zal mogelijk in een bodemprocedure nader moeten worden vastgesteld. In het kader van dit kort geding moet het er voorlopig voor worden gehouden dat het beroep op vernietiging niet is verjaard.
4.14.
Afgezien of de rechtsgrond tot vernietiging nu verjaard is of niet, en of [eisers c.s.] nu wel of niet tijdig de en-bloc clausule heeft vernietigd, is de vraag of dit relevant is, juist omdat in het kader van de vergaande consumentenbescherming de kantonrechter zo nodig ambtshalve de en-bloc clausule moet beoordelen. Indien de wederpartij een beroep op het onredelijk bezwarende karakter van een beding doet en de gebruiker dat beroep afweert met de stelling dat het beroep op de vernietigingsgrond verjaard is, behoort het beding tot de rechtsstrijd van partijen en geldt de verplichting tot ambtshalve toetsing voor de kantonrechter. Indien de kantonrechter vervolgens tot het oordeel komt dat het beding onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW is, is hij gehouden het beding buiten toepassing te laten, ook al is een beroep op de vernietigingsgrond niet meer mogelijk. Zoals hierboven reeds is geoordeeld acht de kantonrechter vooralsnog het beding, gelet op artikel 7:940 lid 4 BW niet onredelijk bezwarend.
Maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
4.15.
Verder dient te worden getoetst in hoeverre de bepaling van artikel 4.5 in de algemene voorwaarden (mede) op grond van artikel 6:248 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals ook door [eisers c.s.] gesteld. Vooropgesteld dient te worden dat het toetsingskader in het kader van een kort geding beperkt is. Zoals hierboven is overwogen is een en-bloc clausule onverenigbaar met het karakter van, in dit geval, de naturapakketpolis, omdat de mogelijkheid om voorwaarden en-bloc te wijzigen afdoet aan de zekerheid die onderhavige verzekering beoogt te bieden. De kantonrechter stelt vast dat onduidelijk was voor de consument wanneer, waarom en aan de hand van welke maatstaf de verzekeraar van zijn wijzigingsbevoegdheid gebruik kon maken. Bovendien brengt het geldende opzeggingsrecht van de consument de balans niet terug in de relatie van partijen. Dit omdat het [eisers c.s.] in een aanmerkelijk slechtere positie brengt dan bij handhaving van de verzekering onder toepassing van de door Yarden beoogde wijziging. Waar de consument een opzeggingsrecht heeft dan dient dit geen wassen neus te zijn, dat wil zeggen dit dient zo vorm gegeven te zijn dat de consument hier zonder al te grote nadelen gebruik van kan maken. Daarvan is hier geen sprake. De afkoopwaarde staat niet in verhouding tot de verzekeringswaarde, laat staan tot de oorspronkelijke verplichting uit hoofde van de naturapakketpolis. Dus ondanks artikel 7:940 lid 4 BW kunnen uitsluitend zeer bijzondere omstandigheden aanleiding geven tot het oordeel dat een en-bloc clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is.
4.16.
Yarden voert daartoe – kort samengevat – het volgende aan. Yarden was tot het nemen van beperking van de polis genoodzaakt vanwege haar precaire financiële situatie. De financiële situatie van Yarden was dermate nijpend dat, indien zij deze maatregel niet zou hebben getroffen, DNB verplicht was geweest handhavend op te treden. De mogelijke consequenties daarvan, zoals het intrekken van Yardens vergunning, het afwikkelen in resolutie van Yarden of haar faillissement, zouden de belangen van alle polishouders van Yarden nog veel minder hebben gediend dan de maatregel waarop de onderhavige procedure betrekking heeft. Door dalende beleggingsresultaten en aangescherpte solvabiliteitseisen was Yarden niet langer in staat de gestegen kosten van naturapakketpolissen op te vangen. Op 22 augustus 2018 heeft de directie van Yarden moeten vaststellen dat de omzetting van naturapakketpolissen in 2007 naar een sommenpolis niet rechtsgeldig had plaatsgevonden. Dit betekende dat Yarden vanaf het derde kwartaal van 2018 in haar cijfers circa 390.000 polissen met terugwerkende kracht weer moest aanmerken als naturapakketpolissen. Hierdoor was Yarden genoodzaakt de technische voorziening voor de Best Estimate Liabilities (BEL) te verhogen met ruim € 260 miljoen. De continuïteit van haar bedrijfsactiviteiten kwam daardoor (direct) in gevaar. Op last van DNB heeft Yarden een herstelplan opgesteld om aan de solvabiliteitseisen van DNB te kunnen voldoen. Het herstelplan is door DNB goedgekeurd en onder toezicht van DNB en de door haar aangewezen stille bewindvoerder uitgevoerd. Yarden stelt verder dat op basis van een brede inventarisatie een longlist van mogelijke herstelmaatregelen is opgesteld. Daarbij hanteerde zij als uitgangspunten en randvoorwaarden dat de mogelijke herstelmaatregelen (i) zouden moeten leiden tot een herstel van de SCR binnen de looptijd voor het indienen en uitvoeren van het herstelplan, te weten 26 mei 2019 (of uiterlijk 26 augustus 2019 ingeval daartoe door DNB uitstel zou worden verleend), (ii) worden getoetst aan de hand van hun impact op de polishouders, de overige stakeholders en het verzekeringsbedrijf en de continuïteit en tot slot (iii) worden beoordeeld aan de hand van bepaalde operationele randvoorwaarden, waaronder de mate van beheersing, de uitvoerbaarheid en de complexiteit van formele besluitvorming. Yarden heeft na een zorgvuldige afweging besloten de maatregel uitsluitend jegens de houders van pakketpolissen in te roepen. De maatregel die uitsluitend ten aanzien van de naturapakketpolishouders zou komen te gelden, zou de SCR doen stijgen naar 131%. Met een SCR van 131% zou voldoende veiligheidsmarge worden ingebouwd ten aanzien van potentiële risico's, aldus Yarden.
4.17.
De kantonrechter stelt vast dat het herstelplan door Yarden eenzijdig en zelfstandig is opgesteld. De oorzaak van de precaire financiële positie van Yarden vindt zijn oorsprong in de wijze waarop Yarden haar bedrijfsvoering heeft uitgevoerd en de keuzes die in het verleden zijn gemaakt. Dat is uitsluitend Yarden aan te rekenen. De kosten van deze verzekeringspolissen werden niet gefinancierd door middel van een premieverhoging, maar door middel van de op beleggingen behaalde rendementen. Yarden stelt dat door dalende beleggingsresultaten en aangescherpte solvabiliteitseisen Yarden niet langer in staat was de gestegen kosten van naturapakketpolissen op te vangen. Echter niet is gebleken dat Yarden in het verleden ook maar enige reserveringen heeft gepleegd om de dekking van de naturapakketpolissen te garanderen. Yarden heeft nota bene in 2007 de naturapakketpolissen eenzijdig omgezet naar sommenpolissen en dit ook zo in haar boekhouding verwerkt, waardoor hogere reserveringen voor de oorspronkelijke naturapakketpolissen niet langer nodig waren. De solvabiliteitsproblematiek lijkt dus met name veroorzaakt door het in 2018 terugdraaien van vorenbedoelde omzetting.
4.18.
Uit de brief van 11 september 2019 van de DNB volgt dat Yarden zelf het besluit heeft genomen om de en-bloc clausule uitsluitend ten aanzien van de naturapakketpolishouders als enige mogelijke hersteloptie in het herstelplan op te nemen. Weliswaar wordt in het herstelplan allerlei mogelijke herstelmaatregelen besproken en vervolgens als onvoldoende of niet billijk uitgesloten, maar dat neemt niet de indruk weg dat Yarden op voorhand uit was op toepassen van de en-bloc clausule uitsluitend ten aanzien van de naturapakketpolissen om zo de mislukte omzetting uit 2007 van naturapakketpolissen naar sommenpolissen enigszins te compenseren. In dat licht overtuigd het herstelplan vooralsnog onvoldoende. Dat DNB het herstelplan uiteindelijk heeft goedgekeurd maakt dat niet anders nu haar beoordeling slechts ziet op de vraag of Yarden aan de solvabiliteitseisen voldoet. Zoals gezegd past het in dit kort geding niet om de keuzes die zijn gemaakt te toetsen. Dat is voorbehouden aan de bodemrechter, zo nodig aan de hand van een onafhankelijk deskundige. Gelet op bovengenoemde omstandigheden acht de kantonrechter niet op voorhand uitgesloten dat de bodemrechter het gebruik van de en-bloc clausule, ondanks de precaire financiële positie van Yarden, in de gegeven situatie als in strijd met de redelijkheid en billijkheid maatschappelijk onaanvaardbaar acht.
4.19.
Dit betekent dat de kantonrechter thans zal overgaan tot het treffen van een ordemaatregel. Yarden zal jegens [eisers c.s.] worden verplicht uitvoering te geven aan de verplichtingen uit naturapakketpolissen, zoals deze golden voor 1 juli 2019 totdat de bodemrechter verder heeft beslist. De kantonrechter ziet geen aanleiding een dwangsom op te leggen.
4.20.
Yarden zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5.De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt Yarden jegens [eisers c.s.] uitvoering te geven aan de verplichtingen uit de naturapakketpolissen, zoals deze golden vóór 1 juli 2019 totdat de bodemrechter heeft beslist;
veroordeelt Yarden tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eisers c.s.] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.151,00, waarin begrepen € 960,00 aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 september 2020.