ECLI:NL:RBMNE:2021:121 - Rechtbank Midden-Nederland - Bestuursrechtelijke toetsing lasten onder dwangsom kinder...

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Amersfoort

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 20/915

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 januari 2021 in de zaak tussen

[stichting], te [woonplaats], eiseres

(gemachtigden: mr. R.M. Kroese en mr. R.P. Kuijper),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder

(gemachtigden: mr. R.M. Wiersma, mr. S. Aykan en mr. W. Bentum).

Procesverloop

Bij besluit van 13 december 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres ten aanzien van vijf kinderopvanglocaties (preventieve) lasten onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 30 november 2018 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ten aanzien van vier locaties gegrond verklaard. Het bezwaar van eiseres ten aanzien van de locatie [F] heeft verweerder ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het besluit van 30 november 2018 beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 31 oktober 2019 (UTR 19/166) heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het besluit van 30 november 2018 vernietigd voor zover daarbij is besloten dat de bezwaargronden ten aanzien van de locaties [A], [B], [C] en [D] geen beantwoording behoeven en voor zover is besloten dat er ten tijde van het primaire besluit een noodzaak bestond de lasten onder dwangsom voor deze locaties op te leggen.

Bij besluit van 17 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ten aanzien van de locatie [C] gegrond verklaard en het primaire besluit in zoverre herroepen. Ten aanzien van de locaties [A], [B] en [D] is het bezwaar ongegrond verklaard onder aanvulling van de motivering.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op10 september 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [E] en haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Omvang van het geschil

Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres als houder lasten onder dwangsom opgelegd ten aanzien van vijf kinderopvanglocaties: [A], [B], [C], [D] en [F].

Bij het besluit van 30 november 2018 heeft verweerder de opgelegde lasten ten aanzien van de locaties [A], [B], [C] en [D] ingetrokken. Het bezwaar van eiseres ten aanzien van de locatie [F] heeft verweerder ongegrond verklaard.

In de uitspraak van 31 oktober 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat de last onder dwangsom ten aanzien van de locatie [F] terecht is opgelegd. De rechtbank heeft het beroep in zoverre ongegrond verklaard. Deze last onder dwangsom is dus niet meer voor discussie vatbaar in deze procedure.
Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat eiseres belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van haar bezwaren ten aanzien van de overige vier locaties, omdat verweerder in het beleid uitgaat van zwaardere sancties bij recidive en omdat overtredingen worden gepubliceerd. Verweerder is in het besluit van 30 november 2018 ten onrechte niet ingegaan op de bezwaren, terwijl hij zich wel op het standpunt heeft gesteld dat de lasten terecht waren opgelegd.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar tegen de opgelegde last onder dwangsom ten aanzien van de locatie [C] gegrond verklaard en het primaire besluit in zoverre herroepen. Daaraan ligt ten grondslag dat verweerder in het primaire besluit ten onrechte had aangenomen dat tijdens een inspectie op 30 oktober 2017 nog een overtreding was geconstateerd. Deze last onder dwangsom is dus helemaal van tafel en heeft juridisch nooit bestaan. Eiseres heeft geen procesbelang bij een beoordeling van de rechtbank hierover, zodat deze ‘locatie’ geen bespreking behoeft. De bezwaren tegen de lasten onder dwangsom ten aanzien van de drie andere locaties zijn door verweerder ongegrond verklaard.

Deze uitspraak gaat dus uitsluitend nog over de vraag of verweerder zich bij het primaire besluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat op de locaties [A], [B] en [D] overtredingen hebben plaatsgevonden op grond waarvan verweerder bevoegd was om daartegen op te treden.
Voorgeschiedenis

De rechtbank stelt vast dat deze zaak een lange voorgeschiedenis kent. Al sinds 2013 zijn op meerdere locaties van eiseres herhaaldelijk overtredingen geconstateerd en heeft verweerder aanwijzingen gegeven, lasten onder dwangsom opgelegd en bestuurlijke boetes opgelegd. Op 6 juli 2017 heeft verweerder het voornemen geuit om een last onder dwangsom op te leggen voor alle vestigingen van eiseres. Naar aanleiding van de zienswijze van eiseres hierop, waarin zij aangeeft met een grootschalig verbetertraject bezig te zijn, heeft verweerder hiervan op dat moment afgezien. Daarbij heeft verweerder opgemerkt dat in september en november van dat jaar zal worden bezien of er inderdaad sprake is van een aanzienlijke verbetering of dat er aanleiding is om de last onder dwangsom alsnog op te leggen.
Bij inspecties op de drie nog in geding zijnde locaties zijn volgens verweerder in oktober en november 2017 opnieuw overtredingen begaan. Op 30 november 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen eiseres en verweerder. Naar aanleiding van dit gesprek heeft verweerder besloten om de last onder dwangsom niet op te leggen zoals voorgenomen, dus voor alle vestigingen van eiseres, maar enkel voor de vestigingen waar in de periode van september/oktober/november 2017 (opnieuw) overtredingen waren geconstateerd.

De rechtbank moet beoordelen of aan de opgelegde lasten onder dwangsom een overtreding ten grondslag lag. Zij zal dat doen tegen de achtergrond van deze voorgeschiedenis.
Exceptieve toets

Eiseres voert allereerst aan dat het handhavingsbeleid van verweerder onverbindend moet worden verklaard althans gedeeltelijk moet worden vernietigd, omdat het onvoldoende gedifferentieerd is en daarmee in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het ongeschreven beginsel van fair play. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres geen belang heeft bij een oordeel van de rechtbank hierover.

De rechtbank volgt verweerder hierin. Door de intrekking van de opgelegde lasten onder dwangsom is in deze procedure enkel nog relevant of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er overtredingen zijn begaan op grond waarvan hij zich bevoegd heeft geacht een sanctie op te leggen. De sanctie die verweerder daarop had gesteld is, zoals gezegd, vervallen, dus is ook niet meer van belang of verweerder op grond van het handhavingsbeleid een andere (of geen) sanctie op had moeten leggen en of het beleid waarin de verschillende sancties staan beschreven, wel redelijk en voldoende gedifferentieerd is. Eiseres heeft dus geen belang bij beoordeling van deze beroepsgrond. Dat wat eiseres tegen de achtergrond van het beleid nog heeft aangevoerd over het al dan niet naast elkaar kunnen bestaan van een boete en een last onder dwangsom en de stelling dat een last onder dwangsom enkel als herstelsanctie kan worden opgelegd, kan dan ook onbesproken blijven.
Besluit genomen voordat definitieve inspectierapport was vastgesteld

Eiseres voert aan dat verweerder de lasten onder dwangsom voor de locaties [B] en [A] heeft opgelegd, voordat het definitieve inspectierapport was vastgesteld. Verweerder stelt zich hierover op het standpunt dat dit op zichzelf juist is, maar dat dit de conclusie van het rapport niet verandert. Er is terecht een overtreding vastgesteld en dat had in de besluiten van 30 november 2018 en 17 januari 2020 dan ook niet tot een andere uitkomst geleid. Bovendien was eiseres bekend met het feit dat een overtreding was geconstateerd en dat hiertegen handhavend opgetreden zou worden. Onder andere tijdens het gesprek op 30 november 2017 is hierover met eiseres gesproken.

De rechtbank stelt vast dat het juist is dat het primaire besluit is genomen voordat de definitieve inspectierapporten ten aanzien van de locaties [A] en [B] waren vastgesteld. De rechtbank is met eiseres van oordeel dat het primaire besluit in zoverre onzorgvuldig is voorbereid. Eventuele overtredingen moeten op basis van het inspectierapport kunnen worden vastgesteld. Als dat rapport er niet ligt, is het voorbarig om tot handhaving te besluiten, óók bezien tegen de achtergrond van de voorgeschiedenis in deze zaak. In het geval van de locatie [B] klemt dit temeer, omdat het om een jaarlijkse inspectie ging, waarbij de houder recht heeft om een zienswijze uit te brengen op het concept-inspectierapport. Dat de geconstateerde overtredingen met eiseres zijn besproken tijdens het gesprek op 30 november 2017 maakt dit niet anders. Verweerder heeft dit in het bestreden besluit niet onderkend. Verweerder heeft in het bestreden besluit echter wel de bezwaargronden van eiseres beoordeeld ter beantwoording van de vraag of in het primaire besluit terecht is geconcludeerd dat op de locaties [A] en [B] een overtreding is begaan. Daarmee heeft verweerder dit gebrek in het primaire besluit hersteld. Deze beroepsgrond leidt daarom niet tot vernietiging van het bestreden besluit.
De locatie BSO [A]

Verweerder heeft bij het primaire besluit - onder andere - de last opgelegd om ervoor te zorgen dat de maximum groepsgrootte niet worden overschreden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verweerder heeft de last onder dwangsom opgelegd, omdat tijdens een inspectie op 14 november 2017 is geconstateerd dat de maximum groepsgrootte is overschreden. Ook bij het jaarlijkse onderzoek in april 2017 is deze overtreding meermaals vastgesteld. Dit is vastgelegd in een definitief inspectierapport van 14 december 2017.

Eiseres bestrijdt niet dat deze overtreding op 14 november 2017 heeft plaatsgevonden. Zij voert echter aan dat naar het grote geheel moet worden gekeken en dan is dit een overtreding van betrekkelijk geringe ernst. Ten onrechte heeft verweerder niet onderzocht of door eiseres getroffen maatregelen na april 2017 voldoende adequaat waren. Als hij dat wel had gedaan, had hij voor dit eenmalige incident in november 2017 kunnen volstaan met het opleggen van een aanwijzing.

De rechtbank overweegt hierover dat juist als naar het grotere geheel wordt gekeken en tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste voorgeschiedenis verweerder bevoegd was om te handhaven, nog los van de vraag of sprake is van een overtreding van geringe ernst. Dezelfde overtreding was op deze locatie ook al geconstateerd in april 2017, wat door eiseres niet is bestreden. Eiseres voert aan dat zij daarna maatregelen heeft getroffen en dat verweerder had moeten beoordelen of deze adequaat waren. De rechtbank is echter van oordeel dat uit het feit dat in november 2017 nogmaals een overtreding is geconstateerd al volgt dat de getroffen maatregelen kennelijk nog onvoldoende adequaat waren. Verweerder hoefde de getroffen maatregelen verder niet te onderzoeken en heeft terecht vastgesteld dat een overtreding was begaan.
De locatie KDV [D]

Verweerder heeft bij het primaire besluit - onder andere - de last opgelegd om ervoor te zorgen dat minstens de helft van het aantal vereiste beroepskrachten wordt ingezet wanneer er tijdelijk wordt afgeweken van de beroepskracht-kindratio. Verweerder heeft de last onder dwangsom opgelegd, omdat tijdens een inspectie op 30 oktober 2017 is geconstateerd dat niet werd voldaan aan de eis dat er bij afwijking van de beroepskracht-kindratio (BKR) minstens de helft van het aantal beroepskrachten moet worden ingezet. Dit is vastgelegd in een definitief inspectierapport van 8 december 2017.

Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte overweegt dat een overtreding is geconstateerd van het BKR. Er is enkel een tekortkoming geconstateerd van de ‘afwijking van de BKR’ ofwel de 3 uursregeling. Dat is een ander wettelijk voorschrift. Verweerder stelt zich hierover op het standpunt dat duidelijk is welke overtreding op 30 oktober 2017 is geconstateerd en dat dit ook duidelijk in het inspectierapport is neergelegd. De rechtbank overweegt hierover dat het voor eiseres duidelijk was welke overtreding was geconstateerd. Zij heeft deze ook niet bestreden. Naar het oordeel van de rechtbank was verweerder, ook weer gelet op de hiervoor geschetste voorgeschiedenis, bevoegd om te handhaven na constatering van deze ene overtreding. De vraag of verweerder op een juiste manier gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder ‘exceptieve toets’ onbesproken blijven.
De locatie KDV [B]

Verweerder heeft bij het primaire besluit - onder andere - de last onder dwangsom opgelegd om ervoor te zorgen dat ieder kind maximaal drie vaste beroepskrachten heeft waarvan er dagelijks minimaal één werkzaam is op de groep van het kind. Verweerder heeft de last onder dwangsom opgelegd, omdat tijdens een inspectie op 31 oktober 2017 is geconstateerd dat niet werd voldaan aan de voorwaarde dat ieder kind maximaal drie vaste beroepskrachten heeft waarvan er dagelijks minimaal één werkzaam is op de groep van het kind. Dit is vastgelegd in een definitief inspectierapport van 20 december 2017.

Eiseres voert aan dat geen sprake was van een overtreding op 31 oktober 2017. Twee vaste beroepskrachten van de groep hadden verlof en zijn vervangen door de vaste invalkracht van de locatie en door een vaste beroepskracht van de cluster stamgroep. Zij waren beiden bekend en vertrouwd met de opgevangen kinderen. Uit de Nota van Toelichting bij de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Rkkp) blijkt dat in geval van verlof van vaste beroepskrachten geen sprake is van een overtreding, omdat dat een overmachtssituatie oplevert. Verweerder stelt zich hierover op het standpunt dat in zijn beleid verlof van beroepskrachten nooit als overmacht heeft gegolden, omdat verlof altijd voorzienbaar is.

De rechtbank overweegt hierover dat in de hiervoor genoemde Nota van Toelichting (Stc. 2012, nr. 10966) wordt opgemerkt dat de bepaling dat dagopvang plaatsvindt in vaste groepen met vaste beroepskrachten geldt voor structurele roosters, behoudens ziekte, verlof en vakantie. Dit betekent dat de toezichthouder rekening kan houden met een aantal situaties van overmacht. Naar het oordeel van de rechtbank betekent deze passage echter niet dat per definitie geen sprake is van een overtreding als deze is ontstaan door ziekte, verlof en vakantie. Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat in dit geval sprake was van een overtreding, omdat niet minimaal één vaste beroepskracht werkzaam was op de babygroep. De reden hiervoor was dat twee van de drie vaste beroepskrachten tegelijkertijd verlof hadden. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat in dat geval geen sprake is van overmacht, omdat het verlof van beide beroepskrachten voorzienbaar was en dus dat een overtreding is begaan. Dat sprake was van een zodanig uitzonderlijke situatie dat verweerder geen overtreding heeft kunnen vaststellen, volgt de rechtbank niet. De beroepsgrond slaagt niet.
Doorwerking opgelegde lasten onder dwangsom in volgende procedures

Eiseres voert aan dat de ingetrokken lasten onder dwangsom haar ten onrechte (zullen) worden tegengeworpen in (eventuele) volgende procedures. Daarnaast zijn de ingetrokken lasten ten onrechte nog steeds van invloed op het (interne) risicoprofiel dat de toezichthouder hanteert voor het bepalen van de inspectielast en -intensiteit. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich hierover terecht op het standpunt gesteld dat voor de vraag of sprake is van recidive enkel gekeken wordt naar eerdere overtredingen en niet naar handhavend optreden. De ingetrokken lasten onder dwangsom kunnen daarbij dus geen rol spelen. Verder heeft verweerder opgemerkt dat in inspectierapporten in de regel wordt vermeld wat de status is van eerdere handhavingsmaatregelen, dus of ze onherroepelijk zijn geworden of niet. De omstandigheid dat eerdere overtredingen en handhavingsmaatregelen een rol kunnen spelen bij het bepalen van de inspectielast en -intensiteit acht de rechtbank in zijn algemeenheid vanzelfsprekend en begrijpelijk. Het is daarbij aan de toezichthouder om de status van geconstateerde overtredingen en handhavingsmaatregelen mee te wegen en daar het juiste gewicht aan toe te kennen. De beroepsgrond slaagt niet.

Preventieve lasten onder dwangsom

21. In het primaire besluit heeft verweerder ook nog andere dan de hiervoor genoemde lasten onder dwangsom opgelegd aan de drie locaties. Voor deze lasten heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat dit preventieve lasten waren en dat daar ten tijde van het primaire besluit geen overtredingen aan ten grondslag lagen. Eiseres voert aan dat deze lasten ten onrechte zijn opgelegd en dat zij er belang bij heeft dat de rechtbank daarover oordeelt.

21. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Procesbelang bij een uitspraak van de rechter bestaat alleen als de indiener van het rechtsmiddel daarmee concreet iets kan bereiken als hij gelijk zou krijgen van de rechter. Daarvan is in dit geval geen sprake. De lasten onder dwangsom zijn door verweerder bij besluit van 30 november 2018 ingetrokken. Omdat aan deze lasten geen overtredingen ten grondslag lagen en in eventuele volgende handhavingstrajecten voor het aannemen van recidive enkel wordt gekeken naar begane overtredingen, en de oplegging van preventieve lasten onder dwangsom daarbij niet relevant is, is hierin geen belang gelegen voor eiseres. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 20 al is overwogen spelen ingetrokken lasten onder dwangsom geen rol bij de vraag of sprake is van recidive. Dit geldt te meer voor ingetrokken preventieve lasten.

21. Belang bij een uitspraak bestaat nog wel als eiseres stelt schade te hebben geleden en zij tot op zekere hoogte aannemelijk maakt dat zij dergelijke schade daadwerkelijk en als gevolg van het bestreden besluit heeft geleden. Eiseres heeft aangevoerd dat zij schade heeft geleden door de opgelegde preventieve lasten onder dwangsom en de publicatie daarvan, maar heeft dit op geen enkele wijze onderbouwd. Bovendien heeft verweerder er terecht op gewezen dat dwangsombesluiten pas worden vermeld in het Landelijk register kinderopvang als ze onherroepelijk zijn geworden en daarvan is in dit geval geen sprake. De rechtbank concludeert dan ook dat ook hierin geen procesbelang is gelegen, zodat aan een inhoudelijke beoordeling van de opgelegde preventieve lasten onder dwangsom niet kan worden toegekomen.
Formulering van de last onder dwangsom

21. Eiseres heeft aangevoerd dat door de formulering van de lasten onder dwangsom heel onduidelijk is wanneer de last precies wordt verbeurd. “Per geconstateerde overtreding” blijkt iets anders te zijn dan “per constatering”, maar hoe dit moet worden uitgelegd is onduidelijk.

21. De rechtbank overweegt hierover dat eiseres geen belang heeft bij een oordeel van de rechtbank hierover, omdat de lasten bij het bestreden besluit zijn ingetrokken en dus niet zullen worden verbeurd. Een oordeel van de rechtbank over de vraag of de lasten in het licht van het legaliteitsbeginsel voldoende kenbaar waren, zou uitsluitend nog principiële betekenis hebben en dat wordt naar vaste rechtspraak niet als een voldoende procesbelang aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat eiseres schade heeft geleden als gevolg van de voor haar ontstane onduidelijkheid, zodat ook hierin geen procesbelang is gelegen.

Rectificatie van de inspectierapporten

26. Eiseres voert tot slot aan dat verweerder ten onrechte weigert om over te gaan tot rectificatie van aantoonbaar onjuiste inspectierapporten. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen reden is om inspectierapporten te rectificeren. Als in een inspectierapport handhavingsmaatregelen worden vermeld, dan staat daar in de regel de status (onherroepelijk of niet) van die maatregel bij vermeld.

26. De rechtbank overweegt hierover dat een inspectierapport niet aangemerkt kan worden als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. De mededeling van verweerder dat hij geen aanleiding ziet om de inhoud van rapporten aan te passen, kan hiermee op een lijn worden gesteld, zodat ook deze mededeling geen besluit is in de zin van de Awb. De vraag of de inhoud van het rapport onjuist is, kan alleen aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd. Verweerder had het bezwaar gericht tegen deze mededeling dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren. Omdat verweerder dit niet heeft gedaan, is het beroep in zoverre gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit in zoverre en voorziet zelf in de zaak door het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.

26. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding voor een hogere proceskostenveroordeling zoals door eiseres bepleit. Eiseres heeft éénmaal beroep ingesteld tegen één besluit. Dat dit besluit meerdere besluitonderdelen bevat, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet de toekenning van meer punten voor het indienen van het beroepschrift. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om de zwaarte van de zaak als bovengemiddeld aan te merken.

26. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij het bezwaar tegen de weigering om tot rectificatie van inspectierapporten over te gaan, niet niet-ontvankelijk is verklaard;

- verklaart het bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.068,-.

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, rechter, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is uitgesproken op 15 januari 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.

griffier

De rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.