Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/519045 / KG ZA 21-163
Vonnis in kort geding van 4 juni 2021
in de zaak van
de vereniging
VERENIGING VOOR ZAKELIJKE B2B INFORMATIE,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaten mr. D. Verhulst en mr. R.D. Chavennes te Amsterdam,
tegen
het zelfstandig bestuursorgaan
KAMER VAN KOOPHANDEL,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaten mr. M. Dijkstra en mr. M.T. Pijlman te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna de VVZBI en de KVK genoemd worden.
De VVZBI treedt op basis van procesvolmachten op namens vijf van haar leden, te weten: Dun & Bradstreet B.V., Graydon Nederland B.V., Company.Info B.V., CreditSafe Nederland B.V. en CreditDevice B.V. (hierna samen: de leden).
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 20,
- de producties 21 tot en met 29 van de VVZBI,
- de conclusie van antwoord van de KVK met producties 1 tot en met 16,
- de proceskostenspecificatie van de KVK,
- de pleitnota van de VVZBI,
- de pleitnota’s van de KVK.
1.2.
Op 10 mei 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de griffier. Partijen hebben om een vonnis gevraagd, waarna is bepaald dat vandaag uitspraak zal worden gedaan.
2.Waar gaat het over?
2.1.
De KVK is belast met het beheer van het handelsregister, de openbare basisregistratie van alle rechtspersonen en ondernemingen in Nederland. De taken en verantwoordelijkheden van de KVK zijn geregeld in de Handelsregisterwet (Hrw). De tarieven voor het verkrijgen van handelsregistergegevens zijn vastgesteld in de Financiële Regeling Handelsregister (FRH).
2.2.
De VVZBI is op 6 juli 2020 opgericht door commerciële dienstverleners op het gebied van bedrijfsinformatie aan zakelijke afnemers in met name het financieel-economische domein. De VVZBI heeft tot doel de behartiging van de collectieve belangen van zakelijke informatieleveranciers in Nederland, onder meer door kwaliteitsontwikkeling en -bewaking en door belangenbehartiging langs politieke en juridische weg.
2.3.
De leden vertegenwoordigen de meerderheid van de Nederlandse markt van aanbieders van bedrijfsinformatie ten behoeve van creditmanagement, risk & compliance en marketingdoeleinden. Tot hun klanten behoren overheidsorganen, financiële instellingen, verzekeringsmaatschappijen, grote accountants-, advocaten-, notaris- en consultancykantoren en het midden- en kleinbedrijf. De leden zijn grootafnemers van handelsregistergegevens, omdat die informatie voor hun dienstverlening van essentieel belang is.
2.4.
De KVK heeft in november 2020 nieuwe “Gebruiksvoorwaarden Verstrekking en gebruik Handelsregistergegevens” vastgesteld, die zij op 1 januari 2021 in gebruik heeft genomen. Daarin is bepaald dat voor het op schaal raadplegen van het handelsregister voortaan databankrechtelijke toestemming van de KVK vereist is. Die toestemming verleent de KVK alleen als voldaan is aan de bijbehorende “Voorwaarden voor toestemming van gebruik van Handelsregistergegevens als bedoeld in de Databankenwet”, die zien op het (voortgezet) gebruik van de door de KVK verstrekte handelsregistergegevens.
2.5.
De VVZBI stelt dat op grond van deze nieuwe voorwaarden de verdere verspreiding, integratie en bewerking van handelsregistergegevens door commerciële marktpartijen ineens vergaand wordt gereguleerd en beperkt door de KVK en dat dat zeer grote gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van de leden.
2.6.
De VVZBI is een bodemprocedure gestart tegen de KVK bij deze rechtbank om de invoering van deze voorwaarden ten aanzien van de leden, per 1 december 2021, tegen te gaan. De VVZBI stelt zich op het standpunt dat de KVK geen databankenrecht toekomt op het handelsregister, zodat de nieuwe voorwaarden - die de KVK op dat beweerdelijke recht baseert - om die reden geen gelding hebben. Ook stelt zij dat de nieuwe voorwaarden in strijd zijn met de bestaande (door de KVK opgezegde) duurovereenkomsten tussen de KVK en de leden en met onder andere de Wet hergebruik van overheidsinformatie (Who). De KVK bestrijdt dat.
2.7.
Volgens de VVZBI is het vanwege de ingrijpende en deels onomkeerbare gevolgen van gebondenheid van de leden aan de nieuwe voorwaarden alsmede van het niet accepteren van die voorwaarden door de leden (te weten het per 1 december 2021 niet meer op schaal kunnen raadplegen van het handelsregister) voor de leden van groot (spoedeisend) belang dat er ordemaatregelen worden getroffen om de huidige feitelijke en juridische situatie tussen de leden en de KVK te handhaven, totdat in de bodemprocedure is beslist over de rechtmatigheid en toelaatbaarheid van de nieuwe voorwaarden.
2.8.
De VVZBI vordert daarom in deze procedure, na eisvermindering, kort gezegd:
1. de KVK te gebieden de overgangstermijn voor de inwerkingtreding van de nieuwe voorwaarden voor de leden te verlengen tot de dag waarop in de bodemprocedure eindvonnis wordt gewezen,
2. de KVK te verbieden om gedurende deze overgangstermijn jegens de leden een beroep te doen op een databankenrecht of daarop gebaseerde voorwaarden,
3. de KVK te gebieden om gedurende deze overgangstermijn handelsregistergegevens aan de leden te blijven leveren op basis van de bestaande duurovereenkomsten met bijhorende voorwaarden.
2.9.
Dit kort geding ziet ook op een andere kwestie. De KVK levert al een aantal jaren bij wijze van pilot aan (groot)zakelijke afnemers een Signaal- en Updateservice (SU-service), waarmee deelnemers direct digitaal worden geattendeerd op wijzigingen in het handelsregister. De KVK verstrekt aan deelnemers van de pilot korting op afschriften van handelsregistergegevens. De KVK weigert deze dienst ook aan de leden te leveren. Zij zijn voor het kennisnemen van mutaties aangewezen op een minder actuele en minder volledige dienst en moeten de wettelijk vastgestelde tarieven betalen voor afschriften.
2.10.
Volgens de VVZBI is dit handelen van de KVK discriminatoir en in strijd met de wet, de zorgvuldigheid en de redelijkheid en billijkheid en daarmee onrechtmatig jegens de leden. Zij worden daardoor benadeeld en verliezen klanten aan de KVK.
2.11.
Om aan deze situatie een einde te maken en de schade van de leden te kunnen bepalen vordert de VVZBI in deze procedure, kort gezegd:
4. de KVK te gebieden om met onmiddellijke ingang aan de leden en aan afnemers van de SU-service gelijke tarieven te rekenen voor alle handelsregisterinformatieproducten,
5. de KVK te gebieden om binnen 14 dagen na dit vonnis de volgende stukken over te leggen, zonder dat daarin - afgezien van de bedrijfsnaam of een ander identificerend uniek kenmerk van de afnemers - informatie onleesbaar is gemaakt:
i. i) alle overeenkomsten tussen de KVK en afnemers van de SU-service of een daarmee vergelijkbare dienst in de periode 2016-2021,
ii) alle facturen van de KVK voor de levering van handelsregisterinformatieproducten aan die afnemers, voor zover daarin lagere dan de wettelijke tarieven in rekening zijn gebracht,
iii) alle documenten die betrekking hebben op het geven van kortingen, in financiële of andere vorm, door de KVK aan die afnemers,
met inachtneming van een vertrouwelijkheidsregime, zoals omschreven in de dagvaarding,
6. de KVK te gebieden om binnen 48 uur na dit vonnis over te gaan tot levering van de SU-service aan de leden tegen eerlijke, transparante en non-discriminatoire voorwaarden en tarieven of de SU-service of iedere soortgelijke dienst binnen 48 uur na dit vonnis direct en definitief voor alle afnemers te staken en gestaakt te houden.
2.12.
De VVZBI vordert ten aanzien van elk van de onder 1. tot en met 6. omschreven vorderingen de oplegging van een dwangsom. Ook vordert zij veroordeling van de KVK in de proceskosten.
3.De beoordeling
De nieuwe voorwaarden
3.1.
Ter beoordeling ligt voor of voldoende aannemelijk is dat de rechter in de lopende bodemprocedure zal oordelen dat er geen databankenrecht op het handelsregister rust, dan wel dat de KVK dat recht niet op de voorgenomen wijze tegen de leden mag inzetten, en of de door de VVZBI gevorderde onmiddellijke voorzieningen vooruitlopend op dat oordeel na afweging van de belangen van partijen en van de betrokken derden kunnen worden toegewezen.
3.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de VVZBI, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de KVK, niet voldoende aannemelijk weten te maken dat aan de KVK geen databankenrecht op het handelsregister toekomt. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht.
3.3.
De VVZBI heeft onder verwijzing naar de dagvaarding in de bodemprocedure en naar een opinie van prof. mr. P.B Hugenholtz van 26 mei 2020 (productie 13 VVZBI) ter onderbouwing van haar standpunt - samengevat - het volgende aangevoerd.
3.4.
De VVZBI stelt dat de Databankenwet, de implementatie van de Europese Databankenrichtlijn [1] , bescherming verleent aan de producent van een databank tegen het zonder zijn toestemming ‘opvragen’ en ‘hergebruiken’ van ‘substantiële’ delen van zijn databank. Het databankenrecht is alleen van toepassing op databanken die systematisch georganiseerd zijn en waarbij de producent ‘substantieel’ geïnvesteerd heeft in de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud van de databank (artikel 1 lid 1 sub a Databankenwet Pro). Het databankenrecht is een zuivere vorm van prestatiebescherming. De ratio van het recht is om (alleen) die databanken te beschermen die zonder investeringsbescherming niet tot stand zouden komen, in de gedachte dat deze bijdragen aan een concurrerende Europese informatiemarkt. Deze louter economische ratio is gericht op stimulering van de productie van databanken en bescherming van het bijhorende ondernemersrisico. Het databankenrecht komt toe aan de ‘producent’ die in kwalitatief of kwantitatief opzicht een substantiële investering heeft gedaan in het aanleggen van de databank. Beschermd wordt het financiële, risicodragende initiatief om een databank aan te leggen. Bij de beoordeling of sprake is van een ‘substantiële investering’ tellen uitsluitend investeringen in “de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud” van de databank mee, zijnde de investeringen gericht op het vergaren en controleren van niet-gecreëerde gegevens en het ontsluiten daarvan in een databank. Het vereiste van een substantiële investering geldt in het bijzonder als de databank tot stand komt als bijproduct of afgeleide (spin-off) van een andere (hoofd)activiteit van de producent. In artikel 8 van Pro de Databankenwet is opgenomen dat de openbare macht geen databankenrecht bezit ten aanzien van databanken waarvan zij de producent is en waarvan de inhoud wordt gevormd door van overheidswege uitgevaardigde wetten, besluiten en verordeningen (lid 1) en dat het databankenrecht verder niet van toepassing is op databanken waarvan de openbare macht producent is, tenzij dat recht bij wet, besluit, verordening of blijkens een mededeling op de databank zelf voorbehouden is (lid 2). Met ingang van 1 januari 2020 is een dergelijk voorbehoud ten aanzien van het handelsregister opgenomen in artikel 51a Hrw ten gunste van de KVK.
3.5.
Met dit databankenrechtelijke voorbehoud is echter niet wettelijk vastgelegd dat de KVK een databankenrecht op het handelsregister heeft. Het handelsregister kwalificeert alleen als een beschermde databank als voldaan is aan de hiervoor vermelde wettelijke criteria. In zijn opinie stelt Hugenholtz onder verwijzing naar diverse uitspraken dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) zich nog niet (expliciet of impliciet) heeft uitgelaten over de vraag of aan de overheid c.q. aan overheidslichamen die een publieke taak vervullen, een databankenrecht kan toekomen. Volgens Hugenholtz laat een databankenrecht op een overheidsdatabank die uit hoofde van een publieke taak met publieke middelen is bekostigd, zich niet rijmen met de economische rechtsgrond van het databankenrecht. Daarbij moet het handelsregister worden beschouwd als een databank inhoudende door de openbare macht uitgevaardigde administratieve beslissingen, die op grond van de Databankenwet van sui-generisbescherming is uitgesloten. Er worden gelet op de ‘created data-leer’ van het HvJEU en de spin-off theorie strenge eisen gesteld aan het vereiste van rechtens relevante investeringen in de databank. Dat pleit volgens Hugenholtz tegen het aannemen van een databankenrecht op het handelsregister. Kosten die gemoeid zijn met het creëren van nieuwe gegevens en het controleren daarvan tellen niet mee als investering. Daarvan is bijvoorbeeld sprake bij de registratie en authenticatie van gegevens door de KVK. Met de verkrijging, controle en presentatie van de gegevens is evenmin een substantiële investering of bijzondere inspanning van de KVK gemoeid. De KVK krijgt de gegevens op grond van de wettelijke inschrijf- en deponeringsplicht (veelal digitaal) aangeleverd en de ingeschrevenen dienen er zelf voor te zorgen dat die informatie volledig en juist is. Ook investeringen die de KVK doet ter uitvoering van haar wettelijke handelsregistertaak, welke volgens de Staatssecretaris volledig samenvallen met de investeringen in het technisch aanleggen van het handelsregister als databank, tellen niet mee als investering. Het aanleggen en beheren van het handelsregister is bovendien niet het gevolg van een eigen initiatief van de KVK maar een publieke taak, die van overheidswege wordt gefinancierd uit de begroting van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK). Daarbij loopt de KVK geen enkel economisch risico. De KVK dient slechts waar mogelijk kosten gemoeid met het handelsregister terug te verdienen met de verkoop van handelsregisterinformatieproducten en een eventueel tekort wordt van overheidswege aangevuld. De inspanningen en bestedingen van de KVK voldoen dus niet aan de wezenlijke kenmerken van een investering: het nemen van initiatief en, vooral, economisch risico. Vanuit de ratio van het databankenrecht bestaat er geen rechtvaardiging voor het toekennen van investeringsbescherming aan de KVK. Op grond hiervan concludeert de VVZBI dat aan de KVK geen databankenrecht op het handelsregister toekomt.
3.6.
De KVK heeft hier onder verwijzing naar de conclusie van antwoord in de bodemprocedure en naar de schriftelijke inbreng van prof. mr. M. van Eechoud voor het rondetafelgesprek wijziging Handelsregisterwet van 11 april 2019 (productie 8 KVK)
- samengevat - het volgende tegenin gebracht.
3.7.
De KVK voert aan dat de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van de Databankenwet expliciet heeft bevestigd dat aan overheidsinstanties die een publieke taak vervullen sui-generisbescherming toekomt en dat ook uit de Databankenwet zelf blijkt dat die bescherming - op voorwaarde van een voorbehoud - voor mogelijk wordt gehouden. Uit de Databankenrichtlijn volgt niet dat overheden van het toepassingsbereik zijn uitgesloten, in de Hergebruikrichtlijn 2019 [2] wordt er van uitgegaan dat overheden een databankenrecht kunnen hebben en ook in de Hergebruikrichtlijn uit 2003 [3] werd al erkend dat overheden databankenrecht kunnen hebben en werden voorwaarden bepaald waaronder dat zij dat recht konden uitoefenen in geval van het toestaan van hergebruik van documenten. De KVK stelt onder verwijzing naar een aantal uitspraken dat de rechtspraak van het HvJEU het beeld dat aan overheden databankrechtelijke bescherming toekomt bevestigt. Ook Van Eechoud concludeert op basis van die uitspraken dat aan publieke organisaties databankenrechten kunnen toekomen.
3.8.
Volgens de KVK staat ook niet serieus ter discussie dat het type investeringen dat overheden in een databank doen (en de wijze waarop zij dat bekostigen) tot het ontstaan van een databankenrecht kan leiden. De KVK stelt dat de exceptie uit artikel 8 lid 1 van Pro de Databankenwet niet van toepassing is, omdat het handelsregister geen verzameling beschikkingen of besluiten betreft, maar een set handelsregistergegevens- en documenten over ondernemingen en rechtspersonen. Evenmin is er bij de KVK sprake van een spin-off databank. De kerntaak van de KVK is juist de registratie, controle en verstrekking van informatie. Vrijwel alle investeringen die de KVK doet, zien ook op het registreren (verkrijgen), wijzigen, controleren en presenteren van gegevens in het handelsregister. Alleen het KVK-nummer genereert de KVK zelf en daarmee is maar een fractie van de totale kosten van het handelsregister gemoeid. De KVK betwist dat niet is voldaan aan het investeringsvereiste als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub a Databankenwet Pro. Volgens de KVK blijkt uit rechtspraak van andere EU-lidstaten dat de lat voor het aannemen van een substantiële investering laag ligt. Uit de Databankenrichtlijn en jurisprudentie van het HvJEU volgt dat het begrip investering zowel ziet op financiële als op menselijke en technische inspanningen of middelen (geld en/of tijd, moeite en energie). De KVK stelt onder verwijzing naar alle directe en indirecte kosten die zij jaarlijks maakt voor alle werkzaamheden die vallen onder verkrijging, controle en presentatie van de inhoud van het handelsregister, dat de investeringen die de KVK in het handelsregister doet de minimale vereisten voor databankenrechtelijke bescherming verre overtreffen. Volgens de KVK valt onder verkrijging niet alleen het verkrijgen en verzamelen van gegevens, maar ook het bewerken, wijzigen, actualiseren en op andere wijze aanpassen van de inhoud. Verder is het valideren van gegevens niets meer dan het controleren van de juistheid daarvan en leidt dat niet tot creatie van gegevens. Tot de kosten van presentatie behoren ook de kosten van formattering van gegevens. Uit de wet, de rechtspraak of de literatuur volgt niet dat het moet gaan om risicodragende investeringen. Verder neemt het feit dat tekorten bij de KVK (deels) door de overheid worden gecompenseerd ook niet weg dat het risico initieel op de KVK drukt. De organisatorische en coördinerende verantwoordelijkheid ligt ook volledig bij de KVK. Zij is daarom als de producent van het handelsregister en de rechthebbende op het databankenrecht daarop aan te merken.
3.9.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden gezegd dat het handelsregister van de KVK niet als databank kwalificeert in de zin van de Databankenwet. De aard van dat register wijst er immers op dat het daarbij gaat om een systematisch georganiseerd geheel van data. Ook betreft het niet-gecreëerde gegevens die in de databank ontsloten worden, te weten gegevens die aan de KVK zijn aangereikt door degenen die zich in het handelsregister doen inschrijven. Verder betreft het geen gegevens waarvan de inhoud wordt gevormd door van overheidswege uitgevaardigde wetten, besluiten en verordeningen (artikel 8 lid 1 Databankenwet Pro). Het moge zo zijn dat de registratie dient te voldoen aan een wettelijk voorgeschreven vorm, maar dat maakt nog niet dat de registratie (als geheel) als een wet, besluit of verordening in de genoemde zin heeft te gelden. Ook is niet gebleken dat het aanleggen van het handelsregister door de KVK als spin-off van een andere (hoofd)activiteit van de KVK moet worden gezien. In zoverre moet daarom worden aangenomen dat is voldaan aan de vereisten voor het karakter van een databank in de zin van de Databankenwet. In het algemeen staat ook het feit dat het handelsregister door een openbaar lichaam als de KVK is samengesteld en wordt onderhouden, niet aan de voldoening aan die eisen in de weg. Dat overheden of overheidsorganen ook die bescherming kan toekomen, lijkt ook in lijn met de jurisprudentie van het HvJEU (zoals de uitspraak van 12 juli 2012, ECLI:EU:C:2012:449). Wel is de vraag of de KVK hier kan worden aangemerkt als de risicodragende producent van het handelsregister die substantieel heeft geïnvesteerd in de verkrijging, de controle en de presentatie van de inhoud ervan. Naar de KVK voldoende heeft gesteld is in elk geval sprake van een zodanige investering in personele en technische zin. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er voldoende grond om ook een financiële investering in die zin aan te nemen. Immers dient de KVK een substantieel deel van de voor haar met het handelsregister samenhangende kosten zelf ‘terug te verdienen’ door de bij haar afnemers in rekening te brengen tarieven. Dat het restant (het niet ‘terug verdiende’ deel) van die kosten aan haar wordt voldaan door EZK, maakt niet dat zij daardoor niet langer onder dat investeerdersbegrip valt. Een tegengestelde conclusie zou betekenen dat overheden of overheidsorganen zich uitsluitend op een databankenrecht zouden kunnen beroepen als zij geheel op eigen (niet aan publieke middelen ontleende) financiële bronnen zijn aangewezen. Dat lijkt een ongerijmde aanname. Nu ook is voldaan aan het voor de KVK geldende vereiste dat het in lid 2 van artikel 8 Databankenwet Pro genoemde voorbehoud is gemaakt, moet het er in dit geding voor worden gehouden dat het handelsregister van de KVK databankenrechtelijke bescherming geniet.
3.10.
De VVZBI heeft voor dat geval gesteld dat de KVK haar recht op die bescherming heeft verwerkt, door zich jarenlang (tot het moment waarop zij haar nieuwe voorwaarden presenteerde) niet op dat recht te beroepen en door ten aanzien van de bestaande handelspraktijk van de leden (met name de verstrekking door die leden van de afgenomen handelsregistergegevens aan afnemers) te melden dat daartegen geen databankenrechtelijke bezwaren bestaan. Deze stelling baat haar niet. Vast staat namelijk dat de KVK ten aanzien van de huidige voorwaarden (en daarmee ten aanzien van het daarop gebaseerde gegevensgebruik door de leden) steeds expliciet heeft vermeld dat zij zich haar databankenrecht voorbehoudt. In het licht van dat voorbehoud, en nu in dit geding geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die een andere kant op wijzen, hebben de leden weliswaar mogen begrijpen dat de KVK zich gedurende de gelding van de bestaande voorwaarden niet op haar databankenrecht beroept, maar hebben zij er ook rekening mee moeten houden dat de KVK in het geval nieuwe voorwaarden van toepassing worden, dat recht alsnog kan (en mag) inroepen.
3.11.
Vervolgens dient te worden beoordeeld, uitgaande van het aan de KVK toekomende databankenrecht, of zij zich in concreto op dat recht kan beroepen, ter rechtvaardiging van de gelding van de door haar gewenste nieuwe voorwaarden. Daartoe zal eerst worden ingegaan op de inhoud en structuur van die voorwaarden, voor zover voor dit geding van belang.
3.12.
Uit de nieuwe voorwaarden (productie 19 VVZBI) blijkt dat deze van toepassing zijn op gebruik van handelsregistergegevens waarvoor op grond van artikel 2 Databankenwet Pro toestemming van de KVK nodig is. Dat is aan de orde bij het opvragen of gebruiken van substantiële delen van het handelsregister en bij het herhaald en systematisch opvragen of gebruiken van niet-substantiële delen van het handelsregister. Daarbij maakt het niet uit of de handelsregistergegevens zelf bij de KVK zijn opgevraagd of dat deze op een andere wijze zijn verkregen. Op basis van de nieuwe voorwaarden is voortaan alleen nog “eigen gebruik” van handelsregistergegevens toegestaan, waaronder wordt verstaan: gebruik uitsluitend ter ondersteuning van de interne werkprocessen, voor het naleven van wettelijke verplichtingen en voor het vervullen van publieke taken. De kosten voor bevragingen voor dit eigen gebruik bestaan uit de wettelijk vastgestelde tarieven. De “doorgifte” van handelsregistergegevens is voortaan niet meer toegestaan. Daaronder wordt verstaan: het bedrijfsmatig, al dan niet tegen betaling, doorgeven of beschikbaar stellen van handelsregistergegevens aan derden op een wijze die functioneel niet wezenlijk verschilt van de verstrekking of beschikbaarstelling van gegevens zoals deze door de KVK vanuit het handelsregister plaatsvindt. Als een afnemer een door de KVK geaccrediteerde “service provider” (tussenpersoon) is, dan mag deze op basis van een volmacht voor een klant handelsregistergegevens opvragen ten behoeve van eigen gebruik door die klant en deze aan de klant verstrekken. De service provider mag de opgevraagde gegevens echter niet aan andere partijen dan die klant (zoals zichzelf en andere volmachtgevers) verstrekken en/of de gegevens ten behoeve van andere partijen gebruiken. Het bedrijfsmatig bedienen van meerdere klanten met identieke of vergelijkbare (sets van) handelsregistergegevens als gevolmachtigde mag niet op basis van een eigen verzameling of databank. Voor iedere klant moet een afzonderlijk verstrekkingsverzoek bij de KVK worden gedaan. Verder geldt dat “hergebruik” van handelsregistergegevens is toegestaan, mits met inachtneming van alle voorwaarden zoals opgenomen in de gebruiksvoorwaarden. Met dit hergebruik wordt bedoeld: hergebruik in de zin van de Who, niet zijnde doorgifte. Naast de kosten voor bevragingen van handelsregistergegevens, zijn voor dit hergebruik geen kosten verschuldigd. Voor hergebruik van persoonsgegevens als bedoeld in de AVG dient een afzonderlijk verzoek bij de KVK te worden ingediend. Verder is het afnemers niet langer toegestaan om handelsregistergegevens voor derden doorzoekbaar te maken en/of te rangschikken naar natuurlijke personen. Ook is het niet meer toegestaan om gebruik te maken van scraping- of daarmee gelijk te stellen technieken om handelsregistergegevens automatisch en/of systematisch uit te lezen (uit de website van de KVK), tenzij de KVK daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft verleend. In de nieuwe voorwaarden is opgenomen dat de KVK het recht heeft om audits uit te (doen) voeren om vast te stellen of in overeenstemming met de gebruiksvoorwaarden wordt gehandeld en dat aan die audits medewerking moet worden verleend. Niet nakoming van één of meer verplichtingen uit de gebruiksvoorwaarden kan leiden tot uitsluiting van verder gebruik door de KVK.
3.13.
De nieuwe voorwaarden zijn door de KVK (in een bijlage bij de desbetreffende contractsstukken; productie 19 VVZBI) toegelicht. Daaruit blijkt nog het volgende.
De KVK noemt als voorbeelden van (op grond van de voorwaarden verboden) “doorgifte”:
“1. Het één-op-één doorgeven van uittreksels.
2. Het beschikbaar stellen van een eigen verzameling, database of databank, van waaruit derden Handelsregistergegevens voor eigen gebruik kunnen raadplegen.
3. Het beschikbaar maken van (al dan niet gewijzigde) Handelsregistergegevens op een website om zo gegevens van algemene, feitelijke aard omtrent de samenstelling van ondernemingen en rechtspersonen te verstrekken aan derden (al dan niet tegen betaling).
4. Een gevolmachtigde die opgevraagde Handelsregistergegevens ook voor eigen interne werkprocessen gebruikt of gebruikt voor interne werkprocessen van andere afnemers of deze daarvoor aan die andere afnemers doorstuurt.”
3.14.
Ten aanzien van “hergebruik” heeft de KVK (in diezelfde bijlage) verder het volgende toegelicht.
“Hergebruik is gedefinieerd als “hergebruik als bedoeld in de Wet hergebruik van overheidsinformatie”. Op basis van de Wet hergebruik van overheidsinformatie mogen Handelsregistergegevens hergebruikt worden door derden voor andere commerciële of niet-commerciële doeleinden. Denk aan het maken van eigen informatieproducten. De afnemer die Handelsregistergegevens hergebruikt is zelfstandig afnemer voor wat betreft de afname van die Handelsregistergegevens (en dus geen juridische vertegenwoordiger van bijvoorbeeld zijn eigen klanten). De Wet hergebruik van overheidsinformatie is bedoeld om innovatie te stimuleren. De Wet hergebruik van overheidsinformatie is niet bedoeld voor gebruik door partijen die de informatie één op één overnemen om vervolgens in wezen dezelfde dienst aan te bieden als KVK (dit is doorgifte). Dan wordt de informatie namelijk voor hetzelfde doel gebruikt als waarvoor de informatie door KVK is geproduceerd (en dus niet voor andere commerciële of niet-commerciële doeleinden). Ook is de Wet hergebruik van overheidsinformatie niet bedoeld om informatie dusdanig te presenteren zodat het lijkt alsof de informatie dezelfde status heeft als Handelsregistergegevens.
• Het combineren van Handelsregistergegevens met andere data waardoor een product met
meerwaarde ontstaat dat niet hoofdzakelijk wordt afgenomen omdat er Handelsregistergegevens in zijn opgenomen.
• Het op geaggregeerd niveau geven van informatie (al dan niet in een app) over de samenstelling van ondernemingen in Nederland.”
Naar de voorzieningenrechter verstaat ziet de vorenstaande achter de beide bullets vermelde tekst op gebruik dat in de toelichting als toegestaan hergebruik wordt gedefinieerd.
3.15.
De toelichting vervolgt met:
“Hergebruik is niet het naast elkaar, al dan niet in een portal, app of website, beschikbaar stellen van Handelsregistergegevens en andere gegevens. Ook het bijvoegen van oude KVK informatieproducten, zoals een uittreksel, bij een eigen informatieproduct is geen hergebruik. Beide vormen vallen onder de definitie van doorgifte. Als de Handelsregistergegevens worden gebruikt in lijn met de Wet hergebruik van overheidsinformatie, dan staat het de gebruiker vrij om dezelfde informatie meerdere malen en/of voor meerdere producten te hergebruiken, zolang maar voldaan wordt aan de gebruiksvoorwaarden. Hergebruik van Handelsregistergegevens is alleen toegestaan als aan alle overige voorwaarden zoals opgenomen in de gebruiksvoorwaarden worden voldaan.”
3.16.
Ook is hier de volgende bepaling uit de nieuwe voorwaarden van belang.
“Artikel 5 Gebruiksvoorwaarden Pro in het belang van de rechtszekerheid
(…)
Lid 2 Gebruiker die aan derden informatiediensten of -producten aanbiedt waaraan
Handelsregistergegevens mede ten grondslag liggen, informeert daarbij altijd over de actualiteit door daarbij in ieder geval te vermelden wat de datum van afname bij KVK is. Dit is niet nodig als dit al blijkt uit de ongewijzigde Handelsregistergegevens (zoals bij een uittreksel) en deze onderdeel vormen van de informatiedienst of het informatieproduct. Deze Gebruiker dient in zijn informatiediensten of -producten daarnaast, duidelijk zichtbaar bij de Handelsregistergegevens, de volgende tekst integraal op te nemen: ‘Voor actuele informatie met juridische derdenwerking dient u altijd het Handelsregister te raadplegen.’”
De toelichting daarbij luidt:
“Artikel 5 lid 2 maakt Pro het voor de gebruiker verplicht om in ieder geval de datum van afname bij KVK te vermelden als Handelsregistergegevens ten grondslag liggen aan informatiediensten of - producten. Dit is niet nodig als de Handelsregistergegevens ongewijzigd - bijvoorbeeld ter verantwoording - zijn opgenomen als bijlage bij het product en daaruit reeds expliciet de datum van opvraging blijkt (zoals bij een uittreksel dat hoort bij een onder meer op basis daarvan gemaakte kredietwaardigheidsanalyse). KVK vindt het daarnaast van belang dat duidelijk is dat enkel het Handelsregister zogeheten derdenwerking heeft en vindt het daarom belangrijk dat de gebruiker ook de volgende tekst integraal opneemt bij informatiediensten- of producten: ‘Voor actuele informatie met juridische derdenwerking dient u altijd het Handelsregister te raadplegen.’ Het is belangrijk dat deze tekst goed zichtbaar is bij de Handelsregistergegevens en dus niet ergens wordt weggestopt waar personen dit normaal gesproken nooit zullen lezen.”
3.17.
De nieuwe voorwaarden en de toelaatbaarheid ervan moet worden getoetst aan de hier relevante wetgeving. Deze wordt hieronder vermeld.
3.18.
Artikel 1 sub b Who Pro definieert hergebruik als: “het gebruik van informatie, neergelegd in documenten berustend bij een met een publieke taak belaste instelling, voor andere doeleinden dan het oorspronkelijke doel binnen de publieke taak waarvoor de informatie is geproduceerd, (…)”.
3.19.
De Hergebruikrichtlijn 2019 dient voor 17 juni 2021 in Nederlandse wetgeving geïmplementeerd te zijn, maar dat wordt niet gehaald. Die richtlijn definieert hergebruik op dezelfde wijze als de voorgaande Hergebruikrichtlijnen:
“het gebruik door natuurlijke personen of rechtspersonen van documenten die in het bezit zijn van openbare lichamen voor andere commerciële of niet-commerciële doeleinden dan het oorspronkelijke doel binnen de publieke taak waarvoor de documenten zijn geproduceerd, (…)”.
Ook is in de beide versies uit 2013 en 2019 bepaald dat aan toestemming voor hergebruik voorwaarden mogen worden verbonden, die de mogelijkheden tot hergebruik niet nodeloos mogen beperken. In de versie van 2019 is daaraan toegevoegd dat die voorwaarden objectief, evenredig en niet-discriminerend moeten zijn en gerechtvaardigd moeten worden door een doel van algemeen belang.
Die versie luidt ook (anders dan haar voorgangster uit 2013):
Artikel 1 lid Pro 6: “Openbare lichamen oefenen het bij artikel 7, lid 1, van Richtlijn 96/9/EG verleende recht van een fabrikant van een databank niet uit om het hergebruik van documenten tegen te gaan of om het hergebruik buiten de bij deze richtlijn bepaalde grenzen te beperken.”
Artikel 13 lid Pro 1: “Om voorwaarden te scheppen die het hergebruik van hoogwaardige datasets ondersteunen, is een lijst van thematische categorieën van die datasets opgenomen in bijlage I.”
Bijlage I noemt categorieën van hoogwaardige datasets, waaronder “Bedrijven en eigendom van bedrijven”.
Artikel 14 lid Pro 1: “De Commissie stelt, door middel van uitvoeringshandelingen, onder de documenten waarop deze richtlijn van toepassing is een lijst vast met specifieke hoogwaardige datasets die onder de categorieën in bijlage I vallen en die in het bezit zijn van openbare lichamen en overheidsondernemingen.”
Dergelijke specifieke hoogwaardige datasets moeten, met inachtneming van de artikelen 3, 4 en 5, in beginsel kosteloos en eenvoudig in digitale vorm beschikbaar worden gesteld.
3.20.
De principiële vraag die partijen (wat de vorderingen 1., 2. en 3. betreft) verdeeld houdt, valt uiteen in twee delen:
( a) hanteert de KVK een te beperkt hergebruikbegrip en zo ja, verbiedt zij dus ten onrechte - onder de noemer van doorgifte - datgene wat ook onder hergebruik behoort te vallen?;
( b) staat de KVK een voldoende rechtsgrond ter beschikking om datgene wat zij terecht als doorgifte betitelt, te verbieden?
3.21.
Vraag (a)
Dit betreft de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip ‘voor andere doeleinden dan het oorspronkelijke doel binnen de publieke taak waarvoor de informatie is geproduceerd’ (artikel 1 sub b Who Pro), conform het daaraan in de Hergebruikrichtlijn 2013 ten grondslag liggende (en in de richtlijn van 2019 gehandhaafde) begrip ‘voor andere commerciële of niet-commerciële doeleinden dan het oorspronkelijke doel binnen de publieke taak waarvoor de documenten zijn geproduceerd’. Naar de KVK blijkens haar eigen toelichting op de nieuwe voorwaarden erkent valt daar onder het, op basis van de handelsregistergegevens, maken van eigen informatieproducten en het combineren van die gegevens met andere data waardoor een product met meerwaarde ontstaat dat niet hoofdzakelijk wordt afgenomen omdat er handelsregistergegevens in zijn opgenomen.
3.22.
Ook artikel 5 lid 2 van Pro de nieuwe voorwaarden en de daarop gegeven toelichting lijken daarbij aan te sluiten, omdat daarin de veronderstelling besloten ligt dat een vorm van toegestaan hergebruik kan bestaan in het leveren van ‘verrijkte’ handelsregistergegevens aan een derde, terwijl van dat product (al dan niet volledige) handelsregistergegevens deel uitmaken. Anderzijds meldt de toelichting op die voorwaarden dat hergebruik niet is het naast elkaar, al dan niet in een portal, app of website, beschikbaar stellen van handelsregistergegevens en andere gegevens en evenmin het bijvoegen van oude KVK-informatieproducten, zoals een uittreksel, bij een eigen informatieproduct. De nieuwe voorwaarden zijn op dit punt daarom niet eenduidig. Gegeven de in de toelichting prominent voorkomende woorden ten aanzien van een verrijkt handelsregistergegeven dat ‘niet hoofdzakelijk wordt afgenomen omdat er handelsregistergegevens in zijn opgenomen’ mag er redelijkerwijs van worden uitgegaan dat ook een verrijkt handelsregistergegeven waarin wel dat gegeven zelf (geheel of gedeeltelijk) is opgenomen of wat daar bij is gevoegd, onder ‘hergebruik’ valt. Dat strookt met het uitgangspunt dat bewerking/verrijking van een handelsregistergegeven uit de aard der zaak veelal zal leiden tot een nieuw product waarin dat gegeven nog aanwezig is of daarin verwerkt is.
3.23.
In dit geding moet het er daarom voor worden gehouden dat er een reële kans bestaat dat de KVK zich onder de nieuwe voorwaarden niet met succes kan beroepen op de tegengestelde (hiervoor onder 3.22 aangehaalde) zinsnede uit de toelichting op de nieuwe voorwaarden, waarin wordt vermeld wat hergebruik niet is. Dat geldt temeer nu ook in de hier relevante Hergebruikrichtlijnen (van 2013 en 2019) of in de (omtrent die van 2013 en de daarop gebaseerde Who) voorhanden zijnde jurisprudentie geen aanknopingspunt kan worden gevonden voor de strikte uitleg die de KVK (conform die aangehaalde zinsnede) aanhangt en die zij, indien de leden zich aan de nieuwe voorwaarden binden, aan hen zal tegenhouden. Integendeel, in de wetsgeschiedenis van de Who (MvT pag 19) is vermeld dat hergebruik (in de zin van de Richtlijn) in feite iedere mogelijke vorm van gebruik van overheidsinformatie omvat en dat bij een verzoek om hergebruik geen belang hoeft te worden gesteld en niet hoeft te worden aangegeven waarvoor de informatie gebruikt zal worden. Door desondanks de genoemde strikte bepaling uit de nieuwe voorwaarden aan de leden tegen te houden, zal de KVK daarom in zoverre mogelijk een niet toegestaan gebruik van haar databankenrecht maken, in strijd met hetgeen de Hergebruikrichtlijn 2019 (artikel 1 lid Pro 6) verbiedt. Dat verbod is weliswaar niet opgenomen in de Hergebruikrichtlijn 2013, maar de desbetreffende bepaling is zodanig duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk omschreven dat het ervoor moet worden gehouden dat de VVZBI zich daarop thans rechtstreeks jegens de KVK kan beroepen, ook al is de richtlijn van 2019 nog niet in Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Ook als dat anders zou zijn, zou nog steeds gelden dat de KVK de leden voor langere tijd wil binden aan de nieuwe voorwaarden in het kader van een nieuw te sluiten overeenkomst van onbepaalde duur. Ook ondanks het mogelijk ontbreken van die rechtstreekse werking zou die omstandigheid rechtvaardigen dat met dat verbod in dit geding rekening wordt gehouden.
3.24.
Anders dan de VVZBI aanvoert, kan zij zich in deze kwestie niet met succes verzetten tegen het feit dat de KVK aan het hergebruik op basis van de nieuwe voorwaarden het verbod verbindt om de verstrekte gegevens te rangschikken of doorzoekbaar te maken naar natuurlijke personen. Blijkens de Hergebruikrichtlijn van 2013 mag toestemming voor hergebruik aan voorwaarden worden verbonden. Dat is niet anders in de richtlijn van 2019, zij het dat die voorwaarden daarbij aan nadere eisen zijn onderworpen. Maar ook als bij de recentste richtlijn wordt aangeknoopt, geldt dat de genoemde privacyvoorschriften aan die richtlijn voldoen, omdat de bescherming van persoonsgegevens als een kwestie van algemeen belang heeft te gelden en niet is gebleken dat door de KVK in dit verband gewenste voorwaarden strijden met het vereiste dat zij objectief, evenredig en niet-discriminerend zijn. Bovendien: als dat al anders zou zijn, is nog steeds niet gezegd dat de voorwaarden onaanvaardbaar zijn, omdat het bedoelde voorschrift dát gedrag van de leden beoogt te bevorderen, waartoe zij reeds zelfstandig uit hoofde van de AVG gehouden zijn.
3.25.
Het zelfde moet worden geoordeeld over het bezwaar dat de KVK meer dan marginale kosten wil berekenen voor toegestaan hergebruik. Zowel uit de Hergebruikrichtlijn 2013 als die van 2019 volgt dat openbare lichamen in uitzonderlijke gevallen meer dan marginale kosten mogen rekenen, bijvoorbeeld wanneer die - zoals de KVK - inkomsten moeten genereren om een aanzienlijk deel van hun kosten te dekken. Weliswaar zijn ook de desbetreffende vergoedingen aan voorschriften gebonden, maar ook hier is niet gesteld of gebleken dat die vergoedingen daaraan niet voldoen. Ook is hier zonder gewicht het argument van de VVZBI dat ingevolge artikel 13 en Pro 14 van de Hergebruikrichtlijn 2019 de Europese Commissie hoogwaardige datasets vaststelt, onder meer met betrekking tot de categorie ‘Bedrijven en eigendom van bedrijven”, zoals vermeld in Bijlage I bij de Richtlijn, van welke sets de data kosteloos ter beschikking moeten worden gesteld. Redengevend voor dat oordeel is dat (afgezien van de vraag of reeds thans op die artikelen een rechtstreeks beroep kan worden gedaan) een lidstaat krachtens lid 5 van artikel 14 bevoegd Pro is openbare lichamen tijdelijk vrij te stellen van de kosteloze verstrekking van dergelijke datasets (ten behoeve van hergebruik) indien die openbare lichamen - wederom: zoals de KVK - inkomsten moeten genereren om een aanzienlijk deel van de kosten van hun openbare taken te dekken.
3.26.
Ondanks hetgeen onder 3.24 en 3.25 is overwogen, brengt hetgeen onder 3.23 en eerder is overwogen mee dat de VVZBI in de daar omschreven zin goede grond heeft om zich te verzetten tegen de binding van de leden aan de nieuwe voorwaarden en tegen de klempositie waarin zij zijn geplaatst, namelijk dat - wanneer die voorwaarden niet worden aanvaard - de KVK per 1 december a.s. de leden van haar dienstverlening zal uitsluiten.
3.27.
Vraag (b)
Aan de Hergebruikrichtlijn 2013 (en die van 2019) ligt het uitgangspunt ten grondslag van beleid van vrije gegevensverstrekking, dat brede beschikbaarheid en hergebruik van overheidsinformatie voor privé- of commerciële doeleinden met minimale of geen juridische, technische of financiële beperkingen aanmoedigt. Het gaat daarbij weliswaar om hergebruik in de zin van de Richtlijn, maar verondersteld mag worden dat die beperkte gelding voortvloeit uit het feit dat het ‘primaire’ gebruik van overheidsgegevens (conform het doel waarvoor zij verzameld zijn) reeds elders is geregeld, zoals in dit geval in de Handelsregisterwet. Niet voor de hand ligt dat het genoemde brede uitgangspunt slechts voor hergebruik en niet voor dat primaire gebruik zou gelden. Ook de in 3.23. aangehaalde vermelding uit de wetsgeschiedenis van de Who kan aan die veronderstelling grond geven. Tegen die achtergrond speelt de vraag of het de KVK vrijstaat doorgifte van alle gegevens uit het handelsregister aan haar afnemers te verbieden. Daarbij speelt aan de zijde van de KVK, naar zij terecht heeft aangevoerd, het belang dat zij haar taak als organisator en beheerder van het handelsregister (met de daaraan verbonden waarborgen) kan uitvoeren zonder dat dat belang wordt doorkruist door afnemers die het handelsregister op schaal overnemen en zich jegens de eigen afnemers de rol van de KVK aanmeten. Maar niet voldoende staat vast dat dat belang het door de KVK gewenste algehele verbod op doorgifte rechtvaardigt, omdat het ook aankomt op de weging van (de omstandigheden rond de) belangen die daar naar stelling van de KVK onder liggen.
3.28.
Het gaat daarbij om privacybelangen ten aanzien van gegevens van natuurlijke personen, het profijtbeginsel waarvan de KVK afhankelijk is, omdat zij geacht wordt een aanmerkelijk deel van haar kosten terug te verdienen en het rechtszekerheidsbelang (het voorkomen dat er oude en/of onjuiste handelsregistergegevens in de markt gaan circuleren en dat niet van de KVK verkregen gegevens worden gepresenteerd als waren zij wel van haar verkregen).
3.29.
Wat dat privacybelang betreft, geldt dat de afnemers van de KVK (en de afnemers van die afnemers) een eigen verantwoordelijkheid hebben uit hoofde van de AVG en dat de KVK de mogelijkheid ten dienste staat aan die afnemers (ook in het kader van doorgifte) voorwaarden op te leggen ter waarborging van het privacybelang. Het gewicht van dat belang is daarom niet zonder meer doorslaggevend. Weliswaar heeft de KVK aangevoerd dat de wetgever overweegt aan de verkrijging van gegevens van natuurlijke personen een belangentoets te koppelen (in de Handelsregisterwet), waardoor die gegevens niet meer zonder meer openbaar zijn (en ook niet meer onder de Hergebruikrichtlijn vallen), maar daar is op dit moment (nog) geen sprake van.
3.30.
Wat het profijtbeginsel betreft: dat betreft weliswaar een gerechtvaardigd belang van de KVK, maar is hier ook niet doorslaggevend. Daartegenover staat immers dat dat belang van de KVK het gevolg van een rechtspolitieke keuze ten aanzien van haar financiering, die (zeker niet in het beperkte kader van een kort geding) moeilijk af te wegen is tegen het genoemde uitgangspunt van brede beschikbaarheid van overheidsgegevens.
3.31.
Wat het beginsel van de rechtszekerheid betreft, geldt het volgende. Ook hier staan aan de KVK mogelijkheden ter beschikking die rechtszekerheid te bevorderen door aan de verstrekking van gegevens in dat verband voorwaarden aan haar afnemers op te leggen, zoals zij ook reeds beoogt te doen door opname van artikel 5 lid 2 in Pro de nieuwe voorwaarden. Ook telt hier dat aannemelijk is dat de rechtszekerheid niet in het geding is wanneer afnemers (van doorgegeven gegevens) een gebruiksdoel voor ogen hebben dat heel wel gediend kan zijn met een niet recent gegeven uit het handelsregister. Verder geldt dat ook wanneer van hergebruik sprake is, van het (‘verrijkte’) product dat daarvan het gevolg is, gegevens uit het handelsregister deel zullen kunnen uitmaken/daarin verweven kunnen zijn, die niet (steeds) meer actueel zijn (op de wijze zoals een direct van de KVK verkregen gegeven dat is). Ook het rechtszekerheidsargument is daarom niet doorslaggevend in dit geding, in het voordeel van de KVK.
3.32.
Op grond van het voorgaande is de slotsom dat zowel ten aanzien van het gehanteerde begrip hergebruik als ten aanzien van de toelaatbaarheid van het doorgifteverbod een aantal vragen spelen die van belang zijn voor de beoordeling van het geschil tussen partijen en waarvan die beoordeling (zowel wat de diepte van het juridische als van het feitelijke debat dienaangaande aangaat) het beperkte kader van dit kort geding te buiten gaat. Ook is de slotsom dat, op het punt van het hergebruikbegrip en het algehele doorgifteverbod, niet in redelijkheid van de leden kan worden verlangd dat zij tegen 1 december a.s. de door de KVK gewenste voorwaarden accepteren, op straffe van uitgesloten te worden van de (huidige) dienstverlening door de KVK en dat hen daarmee de mogelijkheid wordt ontnomen om met behoud van die dienstverlening het oordeel van de bodemrechter af te wachten op de bedoelde geschilpunten. Dat er ook nog bijkomende geschilpunten tussen partijen zijn (zoals over de toelaatbaarheid van een verbod op scraping en over de bevoegdheid van de KVK om bij de leden audits te houden ter controle op de naleving van de gewenste nieuwe voorwaarden), kan naar zijn aard niet aan dit oordeel af doen. Aan de zijde van VVZBI telt bij dit oordeel mee dat de huidige dienstverlening door de KVK aan de leden op zodanige langdurige contracten is gebaseerd, dat van de KVK mag worden verlangd dat oordeel (in de reeds aanhangige bodemprocedure) af te wachten. Verder is hier van belang dat aannemelijk is dat de leden, wanneer zij van de huidige dienstverlening zouden worden afgesloten, daardoor in aanmerkelijke mate in hun bedrijfsvoering worden getroffen. Ook telt hier dat in de bodemprocedure zal blijken op welke termijn daarin een oordeel zal worden gegeven (anders gezegd: welke procedurele tussenstappen daarvoor nodig zullen zijn), aan de hand waarvan in dat bodemgeding altijd nog een voorziening kan worden gevraagd door de meest gerede partij ten aanzien van hun onderlinge rechten en plichten, voorafgaand aan dat eindoordeel.
3.33.
De vordering onder 1. zal op grond van het voorgaande worden toegewezen op de wijze die in het dictum is vermeld. Dat geldt ook voor de vordering onder 3. De vordering onder 2. moet worden afgewezen. Voor zover die vordering samenvalt met hetgeen de VVZBI wil bereiken met de vorderingen 1. en 3., bestaat bij toewijzing van de vordering onder 2. geen belang. Voor zover de VVZBI met de vordering onder 2. daarnaast (voorlopig) haar standpunt erkent wil zien dat de KVK geen databankenrecht ten aanzien van het handelsregister toekomt, faalt de vordering omdat de juistheid van dat standpunt niet is komen vast te staan.
De SU-service
3.34.
Ter beoordeling ligt vervolgens voor (gezien de vorderingen onder 4., 5. en 6.) of voldoende aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure (die in zoverre nog niet is aangespannen) zal oordelen dat het handelen van de KVK in het kader van de pilot van de SU-service onrechtmatig jegens de leden is, zoals de VVZBI stelt en de KVK betwist, en of de door de VVZBI gevorderde onmiddellijke voorzieningen vooruitlopend op dat oordeel, na afweging van de belangen van partijen en van de betrokken derden, kunnen worden toegewezen.
3.35.
De KVK heeft toegelicht en onderbouwd dat zij in 2016 in het kader van productontwikkeling is begonnen met een pilot voor een service waarmee afnemers real time digitaal kunnen worden geïnformeerd over wijzigingen in het handelsregister, omdat daaraan behoefte bleek te bestaan. Eerst was de scope van de onderzochte dienst vrij breed en namen aan de pilot ook allerlei bedrijven deel, maar daarna is deze steeds meer versmald. De pilot heeft jaren in beslag genomen, omdat de KVK de dienst qua beoogd gebruik en techniek heeft moeten ontwikkelen en evalueren in samenspraak met de deelnemers en een privacy-analyse van de dienst heeft moeten maken. Onder invloed van privacyoverwegingen is het beoogde gebruik van de dienst beperkt tot grotere Wwft-partijen en overheden (en mogelijk nog pensioenfondsen) en beperkt tot gebruik voor wettelijke taken en (compliance)verplichtingen met inachtneming van daarvoor geldende privacyvoorwaarden. Na een reeks voorbereidende overleggen heeft de KVK in april 2021 aan EZK voorgesteld de dienst ook op die wijze in de wetgeving op te nemen (productie 7 KVK). In afwachting van deze regelgeving zal de KVK deze SU-service alleen blijven leveren aan de deelnemers, die aan dat eindbeeld voldoen, en in beginsel geen nieuwe deelnemers meer toelaten. Dat gaat in totaal om 12 ondernemingen en 5 overheden.
3.36.
Ten aanzien van de financiële kant van de pilot heeft de KVK het volgende toegelicht en onderbouwd. De SU-service bestaat uit drie componenten: 1) de verstrekking van een initiële dataset, 2) de verstrekking van wijzigingssignalen, 3) de verstrekking van informatie over de inhoudelijke wijzigingen met behulp van de KVK dataservice.
ad 1) De deelnemers beschikken zelf al over een dataset met informatie over hun klanten. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid dienen deze datasets bij aanvang van de deelname gelijk te zijn aan de actuele handelsregistergegevens. Om die reden ontvangen de deelnemers een initiële levering inschrijvingen (vergelijkbaar met actuele digitale uittreksels zonder historie) van al hun bestaande klanten. Daarvoor rekent de KVK € 0,15 per inschrijving in het handelsregister. Daarbij is aangesloten bij de tarifering van het (niet real time) mutatieabonnement, dat de deelnemers niet langer nodig hebben.
ad 2) Op het moment dat er iets in de handelsregistergegevens verandert, ontvangen de deelnemers een bericht van de KVK met de mededeling dat er in een bepaalde categorie iets is gewijzigd. Dit signaal is tijdens de pilot gratis.
ad 3) Als de deelnemers inhoudelijk kennis willen nemen van wijzigingen, kunnen zij de betreffende handelsregistergegevens opvragen. Daarvoor rekent de KVK een abonnementstarief en de vastgestelde wettelijke tarieven per bevraging, bijvoorbeeld € 2,35 voor een digitaal uittreksel.
De KVK verwijst ter onderbouwing naar drie modelcontracten (producties 13, 14 en 15 KVK). Bij de gemaakte tariefafspraken heeft volgens de KVK meegewogen dat de deelnemers in het kader van de ontwikkeling en beproeving van de SU-service kostbare investeringen hebben moeten doen, waaronder het bij herhaling aanpassen van hun IT en werkwijzen aan de nieuwe dienst.
3.37.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in het midden blijven of de VVZBI voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het handelen van de KVK betreffende de pilot onrechtmatig is jegens de leden, omdat ook als dat zo zou zijn, de gevorderde voorzieningen niet toewijsbaar zijn. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht.
3.38.
De VVZBI vordert onder 4. veroordeling van de KVK om met onmiddellijke ingang aan de leden en de afnemers van de SU-service gelijke tarieven te rekenen voor alle handelsregisterinformatieproducten. De VVZBI wil met deze vordering bereiken dat de vermeende voortdurende rechtsinbreuk op de FRH, bestaande uit het aanbieden door de KVK van illegale korting aan afnemers van de SU-service, wordt beëindigd. Uit de door de KVK gegeven toelichting blijkt dat deelnemers aan de pilot bij aanvang van de dienstverlening actuele digitale uittreksels van hun klantenbestand van de KVK verkrijgen voor € 0,15 per inschrijving. Voor alle handelsregisterinformatieproducten die zij daarna bij de KVK opvragen, moeten zij de wettelijk vastgestelde tarieven betalen. Nu het vermeende financiële voordeel door de huidige deelnemers aan de pilot al is genoten en er (zoals de KVK onweersproken heeft gesteld) geen nieuwe afnemers zullen worden toegelaten totdat de SU-service wettelijk is geregeld, ontbreekt het belang bij de gevorderde voorziening. Vordering 4. zal daarom worden afgewezen.
3.39.
De VVZBI vordert onder 5. afgifte van stukken. Een vordering tot overlegging van (afschriften van) stukken is op grond van artikel 843a lid 1 Rv toewijsbaar als aan vier cumulatieve vereisten is voldaan: 1) degene die de vordering instelt, moet daarbij een rechtmatig belang hebben en 2) het moet gaan om bepaalde bescheiden, 3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is, 4) welke bescheiden de andere partij tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft. Op grond van artikel 843a lid 4 Rv is een partij evenwel niet gehouden om aan die vordering te voldoen als daarvoor gewichtige redenen bestaan en als redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder overlegging van de stukken is gewaarborgd.
3.40.
De VVZBI heeft deze vordering ingesteld met als doel om de leden aan de hand van de gevraagde geanonimiseerde overeenkomsten, facturen en documentatie, die zich in het domein van de KVK bevinden, te kunnen laten onderzoeken of de KVK inderdaad onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door aan hen discriminatoire tarieven in rekening te brengen en de KVK mogelijk aansprakelijk is voor schade.
3.41.
Uit de door de KVK gegeven toelichting en overgelegde modelovereenkomsten blijkt al welke korting op de wettelijke tarieven voor handelsregisterinformatieproducten er door de KVK is gegeven aan deelnemers aan de pilot. Zij betaalden namelijk in het kader van de levering van de initiële dataset een tarief van € 0,15 per inschrijving in plaats van het wettelijke tarief voor een digitaal uittreksel. Voor alle handelsregistergegevens die daarna door de deelnemers worden opgevraagd, brengt de KVK de wettelijke tarieven in rekening. Overige kortingsafspraken zijn niet gesteld of gebleken. Voor zover de VVZBI aan de hand van de gevraagde stukken wil nagaan welke klanten van de leden als gevolg van de pilot zijn overgestapt naar de KVK, geldt dat dat niet is na te gaan aan de hand van die geanonimiseerde stukken. Dit kunnen de leden bovendien eerst bij hun eigen klanten navragen, voor zover hen dat al niet is medegedeeld door die klanten. Vordering 5. zal daarom bij gebrek aan belang worden afgewezen.
3.42.
De VVZBI vordert onder 6. - kort gezegd - veroordeling van de KVK om de SU-service ook aan de leden te leveren dan wel de levering van de SU-service geheel te beëindigen. Deze vordering is er volgens de VVZBI op gericht om de onrechtmatige, discriminatoire behandeling van de leden, bestaande uit de selectieve leveringsweigering van de SU-service door de KVK, te beëindigen. De vordering heeft een gedeeltelijke inhoudelijke overlap met de onder 4. omschreven vordering. In zoverre faalt de vordering op de grond die onder 3.38 staat vermeld. Voor zover met de vordering is bedoeld te bereiken dat de leden ook tot de pilot worden toegelaten of dat de pilot in het geheel wordt gestopt, geldt het volgende.
3.43.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat als het handelen van de KVK aangaande de pilot inderdaad onrechtmatig is, dat juist een reden vormt om de leden niet ook nog toe te laten tot de pilot. Verder geldt dat voor zover de leden door dit handelen van de KVK zouden worden benadeeld, dat met schadevergoeding is op te lossen. Een veroordeling in kort geding tot het leveren van de SU-service aan de leden (en - om de gestelde discriminatie op te heffen - aan alle andere afnemers van de KVK) heeft verstrekkende gevolgen, die niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden. De leden (en die andere afnemers) zullen dan immers voor € 0,15 per inschrijving een update krijgen van hun complete klantenbestand en deze actuele handelsregisterinformatie voor hun gehele dienstverlening kunnen gebruiken. Dat ondermijnt het wettelijke systeem rond de verkrijging en bekostiging van handelsregistergegevens. Dit terwijl de KVK gemotiveerd heeft gesteld dat de pilot en de SU-service onder toezicht van en in nauw overleg met EZK vorm hebben gekregen, de KVK in april 2021 aan EZK heeft voorgesteld de SU-service met de huidige gebruiksbeperkingen en -voorwaarden op te nemen in wetgeving en dat voorstel naar verwachting zal worden overgenomen. Als dat voorstel wordt gevolgd, zullen de criteria voor toelating tot de SU-service, waarvan de toelaatbaarheid in dit kort geding ter discussie is gesteld, een wettelijke basis krijgen. Dan zullen de leden op grond van de wet dus (ook) niet in aanmerking komen voor levering van de SU-service. Dit maakt dat terughoudendheid op zijn plaats is.
3.44.
Een veroordeling in kort geding om de levering van de SU-service geheel te beëindigen heeft ook verstrekkende gevolgen. De KVK heeft namelijk contracten gesloten met de deelnemers aan de pilot. Uit de door de KVK gegeven toelichting blijkt dat die deelnemers forse investeringen hebben gedaan in de ontwikkeling van ICT-systemen waarmee de SU-service kan worden afgenomen en geïntegreerd in hun werkprocessen. Een aantal deelnemers hebben daarbij hun oudere datasystemen uitgefaseerd. Dit maakt het niet eenvoudig en zeer kostbaar om de levering van de SU-service af te koppelen en over te schakelen naar een andere dienst. Volgens de KVK zal het op korte termijn beëindigen van de levering aan de deelnemers daarom draconische effecten kunnen hebben, in het bijzonder bij het UWV, omdat bij het UWV slechts op vier vaste momenten in het jaar (delen van) ICT-systemen kunnen worden omgeschakeld. Dit terwijl de huidige deelnemers voldoen aan de door de KVK gestelde criteria voor toelating tot de SU-service en gebruiksbeperkingen, die straks mogelijk een wettelijke basis zullen krijgen. Ook hier is daarom terughoudendheid op zijn plaats. Dat geldt temeer nu het algehele stoppen van de pilot ingrijpt in de contractuele relatie tussen de KVK en de pilotdeelnemers, terwijl die deelnemers geen partij in dit geding zijn.
3.45.
Tot slot weegt de voorzieningenrechter mee dat de pilot rond de SU-service al jaren loopt, de deelnemersgroep van deze pilot met de tijd aanmerkelijk is versmald (tot enkel grotere Wwft-partijen en overheden - en mogelijk nog pensioenfondsen - ten behoeve van hun wettelijke taken en (compliance)verplichtingen), de pilot nu in een stadium is gekomen waarin een voorstel is gedaan om de huidige dienstverlening als zodanig in de wet op te nemen en de KVK in afwachting van deze wetgeving geen nieuwe deelnemers meer zal toelaten. De mogelijke schade van de leden zal daardoor naar verwachting niet verder toenemen. Daarbij zullen zij deze schade, als hun claim terecht blijkt, kunnen verhalen op de overheid.
3.46.
Gelet op dit alles kunnen, na afweging van alle belangen, de gevorderde voorzieningen niet in kort geding worden toegewezen, omdat deze te verstrekkend zijn en van de leden in de gegeven omstandigheden mag worden verlangd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure op dit punt afwachten. Vordering 6. zal daarom ook worden afgewezen.
3.47.
Samengevat is het oordeel dat de vorderingen onder 1. en 3. toegewezen worden op de wijze zoals hierna vermeld en dat de vorderingen onder 2., 4., 5. en 6. worden afgewezen. De vordering onder 7. strekt tot de oplegging aan de KVK van een dwangsom van € 50.000, tot zekerheid van hetgeen waartoe zij veroordeeld wordt. De KVK heeft weliswaar verklaard dat zij zich zal houden aan hetgeen waartoe zij veroordeeld wordt, maar dat is in het algemeen niet voldoende grond om een gevorderde dwangsomveroordeling te weigeren. Die deelvordering zal daarom worden toegewezen, maar wel zal de dwangsom worden gematigd en aan maximumbedrag worden gebonden. Ook de uitvoerbaarheid bij voorraad (de vordering onder 9.) zal worden toegewezen.
De proceskosten
3.48.
Het geding ziet op twee belangrijke deelgeschillen, die qua omvang en tijdsbesteding ongeveer gelijk zijn: de kwestie van de nieuwe voorwaarden en de kwestie van de SU-service. Nu elk van partijen op één van die deelgeschillen in het ongelijk wordt gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de gedingkosten tussen partijen te compenseren, aldus dat zij elk de eigen kosten dragen.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
gebiedt de KVK om de thans geldende overgangstermijn voor de beoogde inwerkingtreding van de nieuwe “Gebruiksvoorwaarden Verstrekking en gebruik Handelsregistergegevens” en bijbehorende “Voorwaarden voor toestemming van gebruik van Handelsregistergegevens als bedoeld in de Databankenwet” te verlengen, laatstelijk totdat de rechtbank in de bodemprocedure met rol-/zaaknummer C/16/51671 / HA ZA 21/80 eindvonnis zal hebben gewezen, of eerder indien en voor zover de rechtbank in die bodemprocedure (als haar daarom zal worden gevraagd) tot een eerder einde van die termijn beslist,
4.2.
gebiedt de KVK om gedurende de in 4.1. genoemde overgangstermijn handelsregisterinformatie aan de leden te blijven leveren op basis van de in het lichaam van de dagvaarding beschreven bestaande duurovereenkomsten en thans voor de leden geldende gebruiksvoorwaarden van het handelsregister,
4.3.
bepaalt dat de KVK voor iedere overtreding van hetgeen waartoe zij onder 4.1. en 4.2. is veroordeeld en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 (tienduizend euro) verbeurt, met een maximum van in totaal € 500.000,00 (vijfhonderdduizend euro),
4.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.5.
compenseert de gedingkosten tussen partijen, aldus dat zij elk de eigen proceskosten dragen,
4.6.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2021. [4]