ECLI:NL:RBMNE:2021:3174

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 21/2106

uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 juli 2021 in de zaak tussen

[verzoekster] , te [vestigingsplaats] , verzoekster

(gemachtigde: mr. W.A.L.D.I. van Slagmaat),

de burgemeester van de gemeente Utrecht, verweerder(gemachtigde: mr. E. Ossel).

Als derde-partij neemt aan het geding deel: [derde belanghebbende] , te [woonplaats] .

Procesverloop

In het besluit van 6 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan derde-partij een tijdelijke terrasvergunning gesitueerd aan de werf ten behoeve van zijn restaurant aan de [adres 1] , ‘ [bedrijf] ’ verleend.

Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 1 juli 2021 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Namens verzoekster zijn verschenen [A] en [B] , bestuurders van verzoekster en [C] , operationeel manager, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is niet verschenen.

Overwegingen

Inleiding

Op 26 februari 2021 heeft derde-partij verweerder verzocht om een tijdelijke vergunning voor drie terrassen. Hij doet een beroep op de “Beleidsregel afwijking Terrassenreglement voor een tijdelijke exploitatievergunning in de verband met COVID -19 gemeente Utrecht” van 17 februari 2021 (de Beleidsregel). Derde-partij heeft verzocht om één terras op de [locatie] zelf voor zijn restaurant, één op de nabijgelegen brug en één aan de werf voor nummer [nummer 1] . Verweerder heeft bij het bestreden besluit geweigerd om een tijdelijke vergunning te verlenen voor het terras aan de [locatie] en op de brug, maar hij heeft wel een tijdelijke vergunning verleend voor de exploitatie van een terras aan de werf tot 1 november 2021. Het gaat om een klein tijdelijk terras met vier tafels op een oppervlakte van 21,7 m², gelegen voor [locatie] aan de werf nummer [nummer 1] .

Verzoekster exploiteert een kanoverhuurbedrijf aan de [adres 2] . Zij heeft 70 kano’s die gestald zijn in de werfkelder van [adres 2] . De kano’s worden op de werf klaargelegd voor de bezoekers die de kano’s huren. Verzoekster gebruikt voor het klaarleggen van de kano’s niet alleen het gedeelte van de werf voor [locatie] aan de werf [nummer 2] , maar zij gebruikt ook een gedeelte van het naastgelegen [locatie] aan werf [nummer 1] . De kano’s liggen gestald tot aan de boom in het perceel [locatie] aan de werf [nummer 1] . Verzoekster kwam er bij toeval achter dat derde-partij op -onder andere- dat gedeelte van de werf een tijdelijk terras mag exploiteren en dat botst met haar bedrijfsvoering. Daarom heeft zij bezwaar gemaakt tegen de afgifte van de tijdelijke terrasvergunning en heeft zij de voorzieningenrechter om een voorziening verzocht.
Spoedeisend belang

De voorzieningenrechter treft alleen een voorlopige voorziening als "onverwijlde spoed" dat gelet op alle betrokken belangen vereist. Van tevoren is verzoekster gevraagd wat haar spoedeisende belang is. Zij heeft verklaard dat met de tijdelijke horecavergunning die nu is verleend, een terras is vergund op een deel van de werf dat al aan haar is vergund voor haar bedrijfsvoering. Verzoekster wordt nu ernstig in haar bedrijfsvoering gehinderd door de komst van het terras. Zij wijst er verder op dat de combinatie van de in de zomermaanden te verwachten toestroom van publiek namelijk bezoekers voor de kano’s en de bezoekers van het terras, maakt dat de vereiste 1,5 meter afstandsregel niet nageleefd kan worden. Op mooie zomerdagen zal de toeloop van en naar de kanoverhuur en het terras tot risico’s voor de volksgezondheid leiden. Tijdens de zitting heeft verzoekster daaraan toegevoegd dat zij regelmatig te maken heeft met handhavers van verweerder. Zij stellen dat verzoekster dat deel van de werf dat ligt voor nummer [nummer 1] ten onrechte gebruikt. De enige reden waarom er nog niet handhavend is opgetreden, ligt in het feit dat verweerder de uitspraak van de voorzieningenrechter afwacht.

De voorzieningenrechter ziet hierin voldoende spoedeisend belang om het verzoek verder inhoudelijk te behandelen.

Om een voorlopige voorziening te treffen, moet de voorzieningenrechter eerst beoordelen of het bezwaar van verzoekster een redelijke kans van slagen heeft en daarna moet zij nog een belangenafweging maken.
Dat zal zij hierna doen.
Voorlopig rechtmatigheidsoordeelOver de procedure

Verzoekster heeft naar voren gebracht dat verweerder de tijdelijke horecavergunning niet had mogen verlenen, omdat hij niet de juiste procedure heeft gevolgd. Het is volgens haar juridisch niet toegestaan om een deel van de aanvraag af te wijzen en een deel toe wijzen, zoals nu is gebeurd. De verleende vergunning is vervolgens ook niet na afgifte daarvan gepubliceerd en dat had wel gemoeten. Tot slot heeft verweerder geen zienwijze gevraagd van verzoekster en is hij er ten onrechte vanuit gegaan dat er draagvlak is voor het terras aan de werf. Alleen al daarom heeft het bezwaar volgens verzoekster een redelijke kans van slagen.

De voorzieningenrechter geeft verzoekster hierin geen gelijk. Tijdens de zitting heeft verzoekster haar standpunt over de gedeeltelijke inwilliging laten vallen, zodat deze bezwaargrond vervalt. Doordat de tijdelijke vergunning ten onrechte niet direct is gepubliceerd, maar pas op 18 juni 2021, is verzoekster verder niet in haar belangen geschaad, zodat ook deze grond er niet toe leidt dat het bezwaar kansrijk is. Tot slot heeft verweerder weliswaar ten onrechte geen zienswijze van verzoekster gevraagd, maar hij kan dit gebrek, zoals hij terecht op de zitting naar voren heeft gebracht, in bezwaar nog herstellen. Of er wel of niet voldoende draagkracht is voor de tijdelijke vergunning, is verder een inhoudelijke bezwaargrond en die zal de voorzieningenrechter hierna bespreken. De voorzieningenrechter ziet dus in de gestelde gebreken van de gevolgde procedure geen aanleiding voor de conclusie dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.
Over de inhoud

Gelet op de inhoudelijke gronden van het bezwaar, ziet de voorzieningenrechter echter wel aanleiding voor die conclusie. Zij zal hierna toelichten waarom.

Partijen zijn het erover eens dat een terras op de plek die nu is vergund, in beginsel niet is toegestaan. Verweerder heeft gebruik gemaakt van de Beleidsregel om een terras tijdelijk toch toe te staan. In de toelichting bij de Beleidsregel staat:
‘(…)
Sinds het uitbreken van het COVID-19 in de gemeente Utrecht tijdelijke terrassen zijn toegestaan door middel van een gedoogconstructie;(…)
Uit een evaluatie van de tijdelijke terrassen is gebleken dat er onder de inwoners en ondernemers een groot draagvlak is om de tijdelijke terrassen langer mogelijk te maken;Het college van burgemeester en wethouders voor zover het zijn bevoegdheden betreft heeft besloten om de voor terrassen bestaande gedoogsituatie te continueren tot 1 april 2021, maar voor de periode na 1 april 2021 de wens heeft om dit middels vergunningen te doen;Uitgangspunt hierbij is dat de al toegestane gedoogde terrassen tijdelijk kunnen worden vergund;(…)’

De voorzieningenrechter leidt uit deze toelichting af dat het de bedoeling van verweerder is om terrassen die tot dan toe alleen werden gedoogd, nu toe te staan door middel van tijdelijke vergunningen. Niet is in geschil dat het terras van derde-partij niet een al bestaand gedoogd terras is. Het gaat om een nieuw terras op deze locatie. Verzoekster heeft er terecht op gewezen dat verweerder de Beleidsregel dus gebruikt voor een situatie die daar op het eerste gezicht niet onder lijkt te vallen en waarvoor de Beleidsregel niet lijkt te zijn bedoeld. Tijdens de zitting heeft verweerder gesteld dat een eerder gedoogd terras geen harde voorwaarde is om een tijdelijk terras toe te staan. Dat de Beleidsregel ook bedoeld zou kunnen zijn voor deze situatie, waarin een geheel nieuwe terras wordt vergund, blijkt echter niet uit de Beleidsregel zelf en verweerder zal dan ook moeten motiveren waarom hij deze Beleidsregel toch van toepassing vindt in deze situatie. Die motivering heeft hij niet gegeven in het bestreden besluit en ook tijdens de zitting heeft verweerder niet voldoende toegelicht waarom deze situatie toch onder de Beleidsregel zou kunnen vallen. Verweerder zal dit nader moeten motiveren in het besluit op bezwaar.

Verweerder heeft de Beleidsregel in deze situatie dus wel toegepast, maar zich er vervolgens inhoudelijk niet aan gehouden. In de Beleidsregel staat namelijk het volgende kader:
‘(…)
Terrassen op of bij bijzondere locaties zoals parken, in de buurt van historisch erfgoed, bij locaties waar de woonfunctie dominant is of in de buurt van recreatieve voorzieningen worden op wenselijkheid integraal getoetst in samenspraak met de gemeentelijke gebiedsteams.(…)’

Het gemeentelijk gebiedsteam heeft naar aanleiding van de aanvraag van derde-partij voor alle drie de aangevraagde terraslocaties negatief geadviseerd. Waarom verweerder in afwijking van dit advies, toch een tijdelijke vergunning heeft afgegeven voor het terras aan de werf, blijkt niet uit het bestreden besluit. Dit levert een motiveringsgebrek op. Echter uit het bestreden besluit blijkt ook niet dat verweerder zich gerealiseerd heeft dat het hier gaat om een terras naast een recreatieve voorziening, namelijk het kanoverhuurbedrijf van verzoekster, waarbij samenspraak met de gemeentelijke gebiedsteams volgens de Beleidsregel nodig is. Het bestreden besluit is op dit punt niet voldoende zorgvuldig genomen en niet voldoende gemotiveerd.

Verzoekster heeft gewezen op het ontbreken van het volgens de Beleidsregel benodigde draagvlak. Zij is, als belanghebbende, niet gevraagd naar haar mening en dat had wel gemoeten.

Voor het toestaan van een tijdelijk terras is inderdaad draagvlak nodig. In de Beleidsregel gaat het echter om draagvlak onder bewoners die nabij het tijdelijke terras wonen. Dit vereiste heeft te maken met de leefbaarheid en is dus niet bedoeld om ervoor te zorgen dat de belangen van verzoeksters onderneming mee worden gewogen. Verzoekster kan zich dus niet op dit vereiste in de Beleidsregel beroepen.

Verzoekster heeft evenwel terecht naar voren gebracht dat in het bestreden besluit op geen enkele wijze haar belangen zijn genoemd en zijn gewogen terwijl verweerder dit wel had moeten doen met toepassing van artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft tijdens de zitting gesteld dat er wel een interne belangenafweging heeft plaatsgevonden maar dat dit abusievelijk niet in het bestreden besluit is opgenomen. Daarbij is de conclusie door verweerder getrokken dat de belangen van derde-partij zwaarder moeten wegen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder door deze handelswijze zowel artikel 3:2 van Pro de Awb heeft geschonden als artikel 3:46 van Pro de Awb, omdat dit laatste artikel voorschrijft dat een besluit moet berusten op een deugdelijke motivering.

De voorzieningenrechter stelt tevens vast dat verweerder bij zijn afweging uitgaat van verkeerde aannames. Verweerder lijkt bij zijn afweging van de belangen namelijk vooral zwaar te leunen op zijn standpunt dat verzoekster het gedeelte op de werf voor nummer [nummer 1] ten onrechte gebruikt voor het klaarleggen van kano’s voor haar klanten en dat verzoekster dus geen recht heeft op het gebruik van dit deel van de werf. Volgens verweerder moet verzoekster dus ook stoppen met het gebruik van dat deel van de werf en moet zij accepteren dat er een klein terras voor nummer [nummer 1] wordt geëxploiteerd. Verweerder ziet verder ook geen probleem ontstaan in het handhaven van de coronamaatregelen; het terras en de kanoverhuur kunnen volgens haar best naast elkaar bestaan en zitten elkaar niet in de weg.

Verzoekster heeft er echter terecht op gewezen dat verweerder in een eerdere aan haar verstuurde brief van 21 oktober 2019 lijkt in te stemmen met het gebruik van de werf voor nummer [nummer 1] voor het klaarleggen van kano’s. In die brief - waarin staat dat die wordt verstrekt ter vervanging van de brieven van 16 november 2018 en 21 juni 2019 - staat namelijk:
‘(…)
Het voorbereiden van de kano door deze klaar te leggen op de kade past binnen deze vergunning. Tijdens het bovengenoemde gesprek hebben we de afspraak bestendigd die we eerder hebben gemaakt namelijk:

- U mag dit enkel doen voor uw eigen perceel, waarbij u vrije ruimte laat voor de trap (in verband met de veiligheid) en tot de boom aan de andere kant van uw perceel.(…)’
Het lijkt er dus op dat verzoekster tot aan de boom voor [adres 1] aan de werf kano’s mag klaarleggen.

18. Verweerder heeft in reactie op vragen van voorzieningenrechter tijdens de zitting gesteld dat verzoekster alleen voor nummer [nummer 2] , haar eigen perceel, kano’s mag neerleggen en dat met “en tot de boom” wellicht de boom naast de trap wordt bedoeld.

19. Deze uitleg volgt de voorzieningenrechter echter niet. Een logische lezing van de brief van 21 oktober 2019 leidt ertoe dat verzoekster inderdaad tot aan de boom op perceel nummer [nummer 1] kano’s mag klaarleggen. Dat betekent dat verzoekster en derde-partij op hetzelfde deel van de werf hun bedrijf mogen exploiteren van verweerder, wat logischerwijs tot een conflict leidt. Verweerder heeft hieraan geen aandacht besteed in het bestreden besluit. Op dit punt schiet de besluitvorming van verweerder dus ook tekort.

20. Nog afgezien van de overlap die er lijkt te bestaan tussen de bedrijfsvoering van verzoekster en derde-partij, heeft verweerder ook niet toegelicht hoe deze twee bedrijven naast elkaar zouden kunnen bestaan met inachtneming van de corona-maatregelen die nog steeds gelden. Daarbij gaat het vooral om het afstandscriterium, de regel om altijd 1,5 m afstand te bewaren.

21. Verzoekster heeft toegelicht dat zij 70 boten heeft en op mooie dagen, als alle boten verhuurd zijn, maken zo’n 120 mensen gebruik van de kano’s. Verweerder heeft dit niet betwist. Tijdens de zitting heeft verzoekster toegelicht dat zij een looproute heeft vastgesteld, die voorkomt dat bezoekers die de werf oplopen en bezoekers die de werf verlaten elkaar kruisen. Het is aannemelijk dat de bezoekers van het terras en de kanobezoekers elkaar zullen kruisen op of bij de trap en op het deel van de werf dat is gelegen voor [adres 2] en voor [adres 1] . Ook zullen terrasbezoekers langs wachtende kanobezoekers moeten lopen als zij naar het terras willen gaan. De kanobezoekers moeten namelijk circa 30 minuten voordat zij kunnen gaan varen aanwezig zijn bij de werf. Verweerder heeft bij zijn besluitvorming niet laten zien dat hij hiervoor oog heeft gehad.

22. Verweerder heeft tijdens de zitting gewezen op de voorwaarde van de horecavergunning waarin staat dat de vergunninghouder de 1,5 m in acht moet nemen. Daaruit volgt volgens hem impliciet dat wél rekening is gehouden met het afstandscriterium. De voorzieningenrechter volgt verweerder hierin niet. Van verweerder wordt verwacht dat hij zelf een inschatting maakt of de anderhalvemeter-maatregel kan worden gehandhaafd op de locatie van het terras en het deel van de werf waarop de kano’s liggen. Pas als dat volgens hem mogelijk is, kan hij het afstandscriterium als voorwaarde voor de vergunning aan de vergunninghouder opleggen. De voorzieningenrechter ziet niet dat verweerder deze eerste stap genomen heeft en dat hij zich ervan heeft vergewist dat de stromen bezoekers elkaar niet ongewenst zullen kruisen. Verweerders opmerking dat het maar om een klein terras gaat, is niet voldoende om aan te nemen dat de anderhalve meter afstand dus wel haalbaar zal zijn.

23. De voorzieningenrechter komt gelet op alles wat zij hiervoor heeft overwogen tot de conclusie dat het bezwaar van verzoekster een redelijke kans van slagen heeft.
Belangenafweging

24. De voorzieningenrechter moet bij het treffen van een voorlopige voorziening ook altijd nog zelf de belangen van partijen afwegen. Het gaat in deze situatie concreet om het belang dat derde-partij heeft bij het tijdelijk mogen blijven exploiteren van het terras en het belang dat verzoekster heeft bij het niet langer mogen exploiteren van dat terras. Voor derde-partij is het begrijpelijk dat hij als horecaondernemer na een zwaar coronajaar nog wat extra omzet wil maken door middel van het exploiteren van een terras. Voor verzoekster is het belangrijk dat zij haar bedrijf kan voortzetten op de manier waarop zij dat altijd doet. Verzoekster voert een permanent bedrijf en lijkt dat - gelet op de brief van 21 oktober 2019 - te doen binnen wat haar is toegestaan. Omdat het ernaar uitziet dat verzoekster in bezwaar gelijk gaat krijgen en de voorzieningenrechter haar belang bij het ongehinderd voortzetten van haar permanent daar gevestigde bedrijf gelet op dat wat is aangevoerd groter vindt dan het belang dat derde-partij als nieuwkomer heeft bij de tijdelijke vergunning voor een klein terras, treft zij de gevraagde voorlopige voorziening. Die houdt – kort gezegd – in dat derde-partij tot aan het besluit op bezwaar geen terras mag houden op de werf aan de [adres 1] .

25. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

26. Omdat het verzoek wordt toegewezen, krijgt verzoekster een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De beroepsmatig verleende rechtsbijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting). Die punten hebben een waarde van € 748, - bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.496,-.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- schorst het bestreden besluit van 6 april 2021;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan verzoekster te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.496,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, voorzieningenrechter, in aanwezigheid vanmr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is uitgesproken op 6 juli 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Voorlopige voorziening schorsing tijdelijke terrasvergunning wegens belangenconflict met kanoverhuurbedrijf