Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/523092 / KL ZA 21-145
Vonnis in kort geding van 5 augustus 2021
in de zaak van
1.[eiseres sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
hierna samen te noemen: [eisers c.s. 1]
3.
[eiser sub 3],
[eiser sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
4.
[eiseres sub 4],
[eiseres sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
hierna samen te noemen: [eisers c.s. 2]
5.
[eiser sub 5],
[eiser sub 5],
wonende te [woonplaats] ,
6.
[eiseres sub 6],
[eiseres sub 6],
wonende te [woonplaats] ,
hierna samen te noemen: [eisers c.s. 3]
eisers,
advocaat mr. R.A. Rila te Utrecht,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. J.R.M. Schravenmade te Maarssen.
Partijen zullen hierna [eisers c.s. 4] . en [gedaagden c.s.] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de door [gedaagden c.s.] overgelegde producties
- de mondelinge behandeling van 15 juli 2021, waarbij deze zaak tezamen is behandeld met de zaak met zaaknummer C/16/523515/KL ZA 21/155. De griffier heeft van de mondelinge behandeling aantekeningen gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [eisers c.s. 4] . en [gedaagden c.s.] pleitnota’s overgelegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eisers c.s. 1] is sinds augustus 2010 eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres 1] in [woonplaats] .
2.2.
[eisers c.s. 2] is sinds augustus 2007 eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres 2] in [woonplaats] .
2.3.
[eisers c.s. 3] is sinds juli 2016 eigenaar van het perceel grond gelegen aan de [adres 3] in [woonplaats] .
2.4.
[gedaagde sub 1] is sinds december 2018 eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres 4] in [woonplaats] . In mei 2019 heeft [gedaagde sub 1] de helft van zijn perceel verkocht aan [gedaagde sub 2] , waardoor [gedaagden c.s.] vanaf dat moment samen eigenaar is van het perceel aan de [adres 4] .
2.5.
Tussen de percelen [adres 5] en [adres 4] ligt een strook grond die door de bewoners van de [adres 3] wordt gebruikt om met elektrische en/of (brom)fietsen en scooters vanuit hun achtertuin te komen en te gaan naar de [straat 1] . Ook wordt dit pad gebruikt om vanuit de achtertuin afvalcontainers naar de [straat 1] te vervoeren.
2.6.
Tussen de percelen [adres 4] en [adres 1] ligt een strook grond die door de bewoners van de [adres 2] en [adres 1] wordt gebruikt om met elektrische en/of (brom)fietsen en scooters vanuit hun achtertuin te komen en te gaan naar de [straat 2] . Ook wordt dit pad gebruikt om vanuit de achtertuin afvalcontainers naar de [straat 2] te vervoeren.
2.7.
Uit een kadastrale meting van het perceel van [gedaagden c.s.] aan de [adres 4] in maart 2020 is gebleken dat de strook grond gelegen tussen de percelen [adres 5] en [adres 4] en tussen de percelen [adres 4] en [adres 1] gedeeltelijk toebehoort aan het perceel [adres 4] en deze strook grond daarom eigendom is van [gedaagden c.s.]
2.8.
Op 12 april 2021 heeft [gedaagden c.s.] , ondanks herhaaldelijke verzoeken van [eisers c.s. 4] . om dit niet te doen, een nieuwe erfafscheiding geplaatst nabij de kadastrale erfgrens. Het pad tussen de percelen [adres 5] en [adres 4] en het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 1] zijn daarmee versmald. Om de nieuwe erfscheiding te kunnen plaatsen, heeft [gedaagden c.s.] een stuk schutting tussen de percelen [adres 1] en [adres 5] verwijderd en heeft [gedaagden c.s.] het lage, metalen hekwerk aan de kant van het perceel [adres 4] verwijderd.
2.9.
[eisers c.s. 4] . heeft meerdere verklaringen in het geding gebracht. In de verklaring van [A] van 21 april 2021 staat – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
Ik woon nu op de [adres 6] en weet niet beter dat al 51 jaar deze gang open is op de breedte aan 1 meter 10.
(…)”
2.10.
[eisers c.s. 4] . heeft een verklaring van [B] overgelegd. In deze verklaring staat – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
Hierbij mijn verklaring mbt de gang achter/zij langs de woningen aan de [straat 1] te [woonplaats] . Ik ben in 1966 geboren op [adres 3] te [woonplaats] en heb daar gewoond tot mei 1987. Deze gang heeft altijd al bestaan en was +- 1,10 br. (…) Vanaf 1995 ben ik terug verhuist naar de [straat 1] . (nr [adres 7] a/d overkant). Daar hebben wij gewoond tot april 2020. De situatie is al die tijd onveranderd geweest.
(…)”
2.11.
[eisers c.s. 4] . heeft een verklaring van [C] in het geding gebracht. In deze verklaring staat het volgende:
“Hierbij verklaar ik ja [C] ik me hele leven al in de [straat 1] woon
Me kinderjaren woonde ik op nummer [adres 3] in 1976 ben ik op nummer [adres 8] gaan wonen
Al die jaren heb ik gebruik van de gang gemaakt en ik weet niet beter dan dat hij de breedte van een meter tien had nu 77 tot 80 cm aangezien wij gebruik van de gang maken is dit nu bijna niet te doen.”
2.12.
[eisers c.s. 4] . heeft een verklaring van [D] in het geding gebracht. In deze verklaring staat – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
Hierbij verklaar ik [D] dat ik vanaf mijn 4e jaar tot 22 jaar op [adres 3] heb gewoond. Daarna verhuisd naar overkant [adres 6] . De gang achter na [adres 3] altijd gebruikt met fiets en brommer uitgang [straat 1] mijn kinderen deze gang ook gebruikten om naar oma te gaan nooit anders geweest. Ik ben geboren in 1952 dus nu 70 jaar. Dus ik weet al 66 jaar niet anders.
(…)”
2.13.
[eisers c.s. 4] . heeft een verklaring van [E] overgelegd. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende:
“Hierbij verklaar ik dat mijn ouders meer dan 50 jaar op de [adres 4] hebben gewoond. Zij zijn er komen wonen toen ik 3 jaar oud was, en ik ben nu 58 jaar. De afscheiding was toen al door de bouw neergezet zoals op de foto’s. Na mijn ouder heeft de heer [gedaagde sub 1] het gekocht dit was in 2019.
(…)”
2.14.
[eisers c.s. 4] . heeft een verklaring van [F] en [G] overgelegd. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
Wij, [F] en [G] , zijn in juni 2019 komen wonen op de [adres 9] .
Voorheen reden we met onze scooter via het doorpad naar onze achtertuin. Ook zetten we via deze doorgang onze fietsen en containers achter. Het pad was toen dan ook 110 centimeter en we hadden dus voldoende ruimte hiervoor.
Sinds het plaatsen van de schutting door [gedaagde sub 1] op nummer [adres 4] is deze ruimte er niet meer. Met een doorgang van 75 centimeter of minder kunnen wij niet meer met de containers en voertuigen naar onze achtertuin.
(…)”
3.Het geschil
3.1.
[eisers c.s. 4] . vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s.] om de door hem op 12 april 2021 geplaatste erfafscheiding binnen 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;
II. het verbieden van [gedaagden c.s.] om enige erfafscheiding en/of beplanting te (her)plaatsen, althans voor zover het pad tussen de percelen [adres 5] en [adres 4] als gevolg daarvan een breedte van minder dan 1,10 meter heeft, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;
III. het verbieden van [gedaagden c.s.] om enige erfafscheiding en/of beplanting te (her)plaatsen, althans voor zover het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 1] als gevolg daarvan een breedte van minder dan 1,05 meter heeft, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;
IV. veroordeling van [gedaagden c.s.] om, tegen bewijs van kwijting, aan [eisers c.s. 4] . te betalen een voorschot van € 3.013,47 aan buitengerechtelijke incassokosten, dan wel een bedrag door uw rechtbank in goede justitie te bepalen;
V. veroordeling van [gedaagden c.s.] in de proceskosten, de nakosten en de redelijke kosten van een executie van dit vonnis indien [gedaagden c.s.] niet aan dit vonnis voldoet.
3.2.
Aan haar vordering legt [eisers c.s. 4] . – kort samengevat – het volgende ten grondslag.
Ten aanzien van de strook grond van [gedaagden c.s.] tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] is door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad ontstaan, waardoor [eisers c.s. 4] . het recht heeft om deze paden te blijven gebruiken op de wijze waarop zij en hun rechtsvoorgangers dat meer dan 20 jaar hebben gedaan. [eisers c.s. 4] . en hun rechtsvoorgangers hebben deze paden immers meer dan 20 jaar intensief gebruikt voor het vervoeren van (elektrische) fietsen, bromfietsen/scooters en afvalcontainers vanuit hun achtertuin naar de [straat 1] en de [straat 2] , waarmee zij ondubbelzinnig het bezit van het recht van overpad hebben uitgeoefend. [gedaagden c.s.] en zijn rechtsvoorgangers konden daaruit niet anders afleiden dan dat [eisers c.s. 4] . en hun rechtsvoorgangers rechthebbende pretendeerden te zijn van een recht van overpad, aldus [eisers c.s. 4] . Omdat de rechtsvoorgangers van [gedaagden c.s.] daartegen gedurende een periode van ten minste 20 jaar geen maatregelen hebben getroffen, is sprake van bevrijdende verjaring. De door [gedaagden c.s.] geplaatste erfafscheiding moet daarom zodanig worden verplaatst dat [eisers c.s. 4] . haar verkregen recht van overpad ongewijzigd kan blijven uitoefenen.
Voor wat betreft het spoedeisend belang heeft [eisers c.s. 4] . gesteld dat zij het pad tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] sinds de door [gedaagden c.s.] geplaatste erfafscheiding door [gedaagden c.s.] niet meer kan gebruiken om elektrische en/of (brom)fietsen, scooters en afvalcontainers te vervoeren, waardoor zij dagelijks worden belemmerd in haar (vervoers)mogelijkheden. Daarnaast kan in de tuin van [eisers c.s. 3] geen nieuwe schutting worden geplaatst, omdat de daarvoor benodigde betonnen schuttingspalen niet door het pad passen. Ook kan [eisers c.s. 3] zijn bankstel niet meer afvoeren, omdat dit bankstel evenmin door het versmalde pad past. [eisers c.s. 4] . heeft verder gesteld dat [eisers c.s. 1] niet verzekerd is voor rechtsbijstand en tot op heden een bedrag van € 3.013,47 aan advocaatkosten heeft gemaakt, welke voor vergoeding in aanmerking moeten komen.
3.3.
[gedaagden c.s.] heeft bij de mondelinge behandeling verweer gevoerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Allereerst moet de vraag worden beantwoord of sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van [eisers c.s. 4] . [gedaagden c.s.] heeft aangevoerd dat [eisers c.s. 4] . geen spoedeisend belang heeft, omdat het – anders dan door [eisers c.s. 4] . wordt gesteld – nog altijd mogelijk is om met een scooter, fiets en afvalcontainer door zowel het pad tussen de percelen [adres 5] en [adres 4] als het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 1] te gaan. Daarin kan [gedaagden c.s.] echter niet worden gevolgd. Dat is om de volgende redenen.
4.2.
Vast staat dat [gedaagden c.s.] de paden tussen de percelen [adres 5] en [adres 4] en de percelen [adres 4] en [adres 1] door het plaatsen van een nieuwe erfafscheiding heeft versmald. [gedaagden c.s.] heeft daarmee, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, een eenvoudige doorgang (met een scooter, fiets en afvalcontainer) over deze paden geblokkeerd. Het enkele feit dat – zoals door [gedaagden c.s.] wordt aangevoerd en zoals te zien is op de door hem overgelegde video – een scooter met een ingeklapte spiegel weliswaar moeizaam, maar alsnog over deze paden kan rijden, maakt dit niet anders. [eisers c.s. 4] . heeft, met het overleggen van de video’s waarop te zien is hoe zij gebruik maakt van deze paden met een scooter, voldoende aannemelijk gemaakt dat het haar, door de door [gedaagden c.s.] geplaatste erfafscheiding, ernstig is bemoeilijkt om gebruik te maken van deze paden op de wijze zoals door haar en haar rechtsvoorgangers sinds jaar en dag wordt gedaan, zijnde met een elektrische en/of (brom)fiets, scooter en afvalcontainer vanuit de achtertuin te komen en te gaan naar de [straat 2] en de [straat 1] . Als moet worden geoordeeld dat aan de hier aan de orde zijnde door [gedaagden c.s.] gecreëerde situatie een einde moet worden gemaakt, dan heeft [eisers c.s. 4] . er daarom belang bij dat dit zo snel mogelijk gebeurt. Bovendien is door [eisers c.s. 4] . onweersproken gesteld dat [eisers c.s. 3] zijn bankstel niet meer kan afvoeren, omdat dit bankstel niet door het versmalde pad past.
Voorlopig oordeel
4.3.
In dit kort geding moet worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eisers c.s. 4] . in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is om op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
4.4.
Voor toewijzing van de gevraagde voorziening is in kort geding alleen plaats als voldoende aannemelijk is dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan met betrekking tot het pad tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] . Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. Dat is om de volgende redenen.
Beoordelingskader
4.5.
Erfdienstbaarheden kunnen op grond van artikel 5:72 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ontstaan door vestiging en door verjaring. Vast staat dat geen erfdienstbaarheid met betrekking tot de strook grond van [gedaagden c.s.] tussen [adres 5] en [adres 4] en die tussen [adres 4] en de [adres 1] is gevestigd in de openbare registers. Kern van het geschil is dan ook de vraag of met betrekking tot deze strook grond van [gedaagden c.s.] door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan ten gunste van [eisers c.s. 4] .
4.6.
[eisers c.s. 4] . heeft gesteld dat de strook grond gelegen tussen de percelen [adres 5] en [adres 4] vanaf 1928, zijnde het moment van de bouw van de woningen, aan de kant van het perceel [adres 4] wordt begrensd door een laag metalen hekwerk. De strook grond gelegen tussen de percelen [adres 4] en [adres 1] werd begrensd door een oude erfafscheiding aan weerszijden, een schutting aan de kant van de [adres 1] en houten en betonnen schuttingsdelen aan de kant van de [adres 4] , aldus [eisers c.s. 4] .
4.7.
Voor zover het door [gedaagden c.s.] bij de mondelinge behandeling gevoerde verweer zo moet worden opgevat dat [gedaagden c.s.] betwist dat de voor de door hem geplaatste erfafscheiding aanwezige begrenzingen van het pad gedurende meer dan 20 jaar aanwezig waren, althans dat deze situatie niet hetzelfde is geweest sinds 1928, kan dit verweer hem niet baten. Deze betwisting acht de voorzieningenrechter, in het licht van de door [eisers c.s. 4] . overgelegde oude foto’s en verklaringen immers onvoldoende onderbouwd. [gedaagden c.s.] heeft immers niets in het geding gebracht waaruit afgeleid kan worden dat deze situatie niet al meer dan twintig jaar bestond. Uit de door [eisers c.s. 4] . overgelegde (oude) foto’s kan daarnaast worden afgeleid dat het metalen hekwerk aan de kant van de [adres 4] telkens aanwezig is, totdat [gedaagden c.s.] dit hekwerk heeft verwijderd. De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat de situatie zoals door [eisers c.s. 4] . wordt gesteld deels vanaf 1928 en voor het overig al meer dan twintig jaar bestond.
4.8.
De vraag of er een erfdienstbaarheid is ontstaan, moet tot 1 januari 1992 beoordeeld worden naar de regels van het oud Burgerlijk Wetboek (hierna: OBW) en na 1 januari 1992 worden beoordeeld naar de regels van het huidige Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Onder het OBW konden slechts voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden via verjaring verkregen worden (artikel 744 OBW). Onder het huidige BW kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door verkrijgende en door bevrijdende verjaring (artikelen 3:99 en 3:105 BW).
Verkrijging erfdienstbaarheid door verjaring op basis van het OBW
4.9.
Ingevolge artikel 744 OBW kunnen alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen. In artikel 724 lid 3 OBW is bepaald dat onder niet-voortdurende erfdienstbaarheden moet worden verstaan:
“dezulke welke tot dezelver uitoefening ’s menschen toedoen noodig hebben, als daar zijn: het regt van overgang, van water te halen, beesten te weiden en andere soortgelijke.”
“dezulke welke tot dezelver uitoefening ’s menschen toedoen noodig hebben, als daar zijn: het regt van overgang, van water te halen, beesten te weiden en andere soortgelijke.”
4.10.
Als uitgangspunt geldt dat een erfdienstbaarheid van overpad niet voortdurend is, omdat zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend (HR 6 oktober 1954, NJ 1954/657 en HR 27 september 1996, NJ 1997/496 met noot van W.M. Kleijn). Immers is bij een recht van erfdienstbaarheid menselijk handelen nodig, zijnde lopen of rijden, om het recht uit te oefenen. De voorzieningenrechter is dan ook van voorlopig oordeel dat voor het door [eisers c.s. 4] . gestelde gebruik van het (over)pad gelegen tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] naar oud recht geen sprake was van voortdurendheid. Immers, alleen die erfdienstbaarheden zijn voortdurend die worden uitgeoefend zonder dat daartoe telkens aan de zijde van de eigenaar van de heersend erven (hier: [eisers c.s. 4] . en haar rechtsvoorgangers) een handeling nodig is, die rechtstreeks strekt tot uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dat is hier niet het geval. [eisers c.s. 4] . en haar rechtsvoorgangers moet/moesten telkens feitelijk handelen (lees: lopen of rijden) om het door haar/hen (gepretendeerde) recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen. Omdat, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet aan de eis van voortdurendheid is voldaan, is onder het oude BW geen erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op deze regel moet worden aangenomen. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.
Verkrijging erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring op basis van het huidige BW
4.11.
Resteert de vraag of op grond van het huidige BW op basis van verjaring een recht van erfdienstbaarheid is verkregen.
4.12.
Op grond van artikel 3:99 BW kan een erfdienstbaarheid door verjaring worden verkregen door een bezitter te goeder trouw door een onafgebroken bezit gedurende tien jaar. Goede trouw is aanwezig wanneer de bezitter zich redelijkerwijs als rechthebbende mocht beschouwen. In de onderhavige zaak is het bezit niet te goeder trouw. [eisers c.s. 4] . en haar rechtsvoorgangers hadden door inzage in het register immers kunnen vaststellen dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd met betrekking tot de strook grond van [gedaagden c.s.] tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] . Nu zij dit niet hebben gedaan, of wel kennis hebben genomen van het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd met betrekking tot deze strook grond en desondanks toch gebruik zijn blijven maken van het pad, is van verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring op grond van artikel 3:99 BW geen sprake.
Verkrijging erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring op basis van het huidige BW
4.13.
Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring (artikel 3:105 in samenhang met 3:306 BW) is onder meer vereist dat gedurende de voor verjaring van belang zijnde periode, dat is 20 jaar, sprake is van bezit van de erfdienstbaarheid.
4.14.
De vraag of sprake is geweest van bezit van een erfdienstbaarheid, moet naar verkeersopvattingen worden beoordeeld (artikel 3:107 lid 1 in samenhang met 3:108 BW). Hierbij gaat het om feitelijke omstandigheden, zoals gedragingen en een bestendige toestand waaruit een bevoegdheid kan worden afgeleid om op een stuk grond een erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen (Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/196). Er geldt een objectieve maatstaf. Hoewel, in tegenstelling tot het oud BW de vereisten van ‘ondubbelzinnigheid’ en ‘openbaar’ niet meer expliciet worden gesteld, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat ook naar huidig recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het begrip ‘bezit’ besloten liggen (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309). ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig als de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar van het stuk grond, in dit geval [gedaagden c.s.] , daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert hiervan eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826). In dit geval gaat aan het bezit van de niet-rechthebbende, [eisers c.s. 4] ., inbezitneming vooraf. Het bezit is immers niet overgedragen. Voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, zijn volgens artikel 3:113 lid 2 BW alleen op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke eigenaar teniet wordt gedaan (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743).
4.15.
[eisers c.s. 4] . stelt dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid (recht van overpad) is ontstaan en legt daaraan het volgende ten grondslag. Er is sprake van ondubbelzinnig bezit, omdat het stuk grond tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] al meer dan 20 jaar frequent wordt gebruikt door de rechtsvoorgangers van [eisers c.s. 4] . om (elektrische) fietsen, bromfietsen/scooters en afvalcontainers vanuit hun achtertuin naar de [straat 2] of naar de [straat 1] in [woonplaats] te vervoeren. [gedaagden c.s.] en zijn rechtsvoorgangers konden daaruit niet anders afleiden dan dat [eisers c.s. 4] . en haar rechtsvoorgangers pretendeerden rechthebbenden te zijn van een recht van overpad met dit doel. De rechtsvoorgangers van [gedaagden c.s.] hebben hier gedurende een periode van tenminste 20 jaar nooit tegen geprotesteerd, waardoor sprake is van bevrijdende verjaring.
4.16.
[gedaagden c.s.] betwist dat op grond van verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan. Het bezit van de strook grond door [gedaagden c.s.] is nooit geëindigd. [gedaagden c.s.] of zijn rechtsvoorgangers hebben het bezit van de strook grond niet opgegeven. Er is dan ook geen verjaringstermijn gaan lopen.
4.17.
De voorzieningenrechter is van voorlopig oordeel dat [eisers c.s. 4] . voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten behoeve van de strook grond van [gedaagden c.s.] tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] . Dat is om de volgende redenen.
4.18.
[gedaagden c.s.] heeft niet betwist dat [eisers c.s. 4] . en haar rechtsvoorgangers het stuk grond tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] al meer dan 20 jaar frequent gebruiken om met (elektrische) fietsen, bromfietsen/scooters en afvalcontainers vanuit de achtertuin te komen en te gaan naar de [straat 2] en de [straat 1] in [woonplaats] . [gedaagden c.s.] heeft ook niet betwist dat zijn rechtsvoorgangers nooit tegen het gebruik van de strook grond door (de rechtsvoorgangers van) [eisers c.s. 4] . hebben geprotesteerd. Vaststaat dat de discussie tussen partijen over de vraag of sprake is van een erfdienstbaarheid immers pas na de meting van het Kadaster, in maart/april 2020, is ontstaan. Dit betekent dat (de rechtsvoorgangers van) [eisers c.s. 4] . vanaf 1 januari 1992 tot maart/april 2020 doorlopend en frequent gebruik hebben gemaakt van het pad tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] zonder dat [gedaagden c.s.] of zijn rechtsvoorgangers daartegen hebben geprotesteerd. Gedurende deze periode is dan ook sprake geweest van een doorlopend voor [gedaagden c.s.] en zijn rechtsvoorgangers voldoende kenbaar gebruik van het pad tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] door [eisers c.s. 4] . en haar rechtsvoorgangers. [eisers c.s. 4] . heeft immers onweersproken gesteld dat het gemarkeerde pad tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en de [adres 1] de enige manier is om via de toegangsdeuren van de achtertuinen van [eisers c.s. 4] . te komen en te gaan naar de [straat 1] en de [straat 2] , waardoor het voor [gedaagden c.s.] en zijn rechtsvoorgangers kenbaar was dat [eisers c.s. 4] . en haar rechtsvoorgangers van dit pad gebruik maken/maakten. [gedaagden c.s.] , althans zijn rechtsvoorgangers, kon/konden uit deze gedragingen van [eisers c.s. 4] ., althans haar rechtsvoorgangers, dan ook niet anders afleiden dan dat [eisers c.s. 4] ., althans haar rechtsvoorgangers, van het stuk grond tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] eigenaar pretendeerde(n) te zijn. Het verweer van [gedaagden c.s.] dat hij of zijn rechtsvoorgangers het bezit van de strook grond niet hebben opgegeven, slaagt dan ook niet.
4.19.
Het verweer van [gedaagden c.s.] dat, als geoordeeld wordt dat sprake is van een erfdienstbaarheid, [eisers c.s. 4] . daarvan nog steeds onbelemmerd gebruik kan maken, snijdt evenmin hout. Zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 4.2 heeft [gedaagden c.s.] met het plaatsen van de erfafscheiding nabij de kadastrale erfgrens een eenvoudige doorgang (met een scooter, fiets of afvalcontainer) via de strook grond tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] geblokkeerd. Het enkele feit dat – zoals door [gedaagden c.s.] wordt aangevoerd en zoals te zien is op de door hem overgelegde video – een scooter met een ingeklapte spiegel weliswaar moeizaam, maar alsnog over deze paden kan rijden, maakt dit niet anders. [eisers c.s. 4] . heeft immers, met het overleggen van de video’s waarop te zien is dat gebruik wordt gemaakt van de door [gedaagden c.s.] versmalde strook grond met een scooter, voldoende aannemelijk gemaakt dat het [eisers c.s. 4] . ernstig is bemoeilijkt om gebruik te maken van deze paden op de wijze zoals door haar en haar rechtsvoorgangers sinds 1928 wordt gedaan.
4.20.
Ook het verweer van [gedaagden c.s.] dat het pad nooit breder is geweest dan 90 tot 95 centimeter slaagt niet. [gedaagden c.s.] heeft zijn verweer – gelet op de onderbouwde stellingen van [eisers c.s. 4] . dat het pad tussen de percelen [adres 5] en [adres 4] tot het moment van versmallen door [gedaagden c.s.] een breedte heeft gehad van 1,10 meter en het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 1] een breedte van 1,05 meter – onvoldoende aannemelijk gemaakt. Uit de door [eisers c.s. 4] . in het geding gebrachte foto’s kan bovendien worden afgeleid dat de strook grond tussen [adres 5] en [adres 4] en tussen [adres 4] en [adres 1] voor de door [gedaagden c.s.] geplaatste erfafscheiding een breedte had van ongeveer 3,5 stoeptegel. [eisers c.s. 4] . heeft ter mondelinge behandeling onweersproken gesteld dat de in het pad aanwezige stoeptegels per stuk een formaat hebben van 30 bij 30 centimeter, waardoor de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat de stelling van [eisers c.s. 4] . dat het pad een breedte van 1,05 en 1,10 meter heeft gehad, juist is. Dat het pad tussen de percelen [adres 5] en [adres 4] een breedte had van 1,10 meter wordt daarnaast ook ondersteund door de verklaringen van buurtbewoners [D] , [F] en [G] , [C] en [B] . [gedaagden c.s.] heeft weliswaar de breedte van de paden betwist, maar heeft niets in het geding heeft gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de paden voordat [gedaagden c.s.] de erfafscheiding plaatste minder breed waren dan de door [eisers c.s. 4] . gestelde 1,05 en 1,10 meter. Ook uit het door [gedaagden c.s.] overgelegde relaas van bevindingen van het Kadaster kan niet worden afgeleid dat het pad nooit breder is geweest dan 90 tot 95 centimeter.
Conclusie
4.21.
Gelet op het voorgaande, zal de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [gedaagden c.s.] om de door hem op 12 april 2021 geplaatste erfafscheiding binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, worden toegewezen. Het verweer van [gedaagden c.s.] tegen de hierbij gevorderde termijn van 7 dagen, omdat hij op vakantie is en derhalve geen uitvoering kan geven aan dit vonnis, slaagt niet. Zoals door [gedaagden c.s.] bij de mondelinge behandeling is aangevoerd, zijn de werknemers van zijn hoveniersbedrijf immers aanwezig om aan dit vonnis uitvoering te geven. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om van deze termijn af te wijken. Ook de vordering van [eisers c.s. 4] . om [gedaagden c.s.] te verbieden om enige erfafscheiding en/of beplanting te (her)plaatsen, althans voor zover het pad tussen de percelen [adres 5] en [adres 4] als gevolg daarvan een breedte van minder dan 1,10 meter heeft, zal worden toegewezen. Daarnaast zal ook de vordering van [eisers c.s. 4] . om [gedaagden c.s.] te verbieden om enige erfafscheiding en/of beplanting te (her)plaatsen, althans voor zover het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 1] als gevolg daarvan een breedte van minder dan 1,05 meter heeft, worden toegewezen. De bij deze vorderingen gevorderde dwangsommen van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] hiermee in gebreke blijft, zullen worden toegewezen, met dien verstande dat deze zullen worden gemaximeerd tot een bedrag van € 10.000,00 per vordering.
Buitengerechtelijke kosten
4.22.
[eisers c.s. 4] . maakt aanspraak op vergoeding van een voorschot van € 3.013,47 aan buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering is gebaseerd op de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke werkzaamheden die door haar gemachtigde aan [eisers c.s. 1] in rekening zijn gebracht, omdat [eisers c.s. 1] niet verzekerd is voor rechtsbijstand. De voorzieningenrechter ziet echter geen aanknopingspunten om deze vordering toe te wijzen. [eisers c.s. 4] . heeft immers niet gesteld dat sprake is van misbruik van (proces)recht of onrechtmatig handelen van [gedaagden c.s.] De voorzieningenrechter zal daarom op de gebruikelijke wijze de kosten aan de kant van [eisers c.s. 4] . begroten. De onderhavige vordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. De vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn, moet dan ook worden getoetst aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Het rapport BGK-Integraal adviseert om de omvang van de vergoeding bij zaken van onbepaalde waarde op € 925,00 te stellen. De voorzieningenrechter zal zich hierbij aansluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 925,00 zal dus worden toegewezen.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.23.
[gedaagden c.s.] heeft verweer gevoerd tegen de door [eisers c.s. 4] . gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. [gedaagden c.s.] voert daarvoor als argument aan dat [eisers c.s. 4] . de mogelijkheid heeft gebruik te maken van de strook grond met een scooter, fiets of container. Daarnaast wordt [gedaagden c.s.] – als hij veroordeeld wordt om zijn schutting te verplaatsen of te verwijderen – opgezadeld met hoge kosten en lijdt hij een onevenredig groot nadeel ten opzichte van een marginaal voordeel van [eisers c.s. 4] .
4.24.
De voorzieningenrechter volgt [gedaagden c.s.] op dit punt niet en zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Artikel 233 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat de rechter, als dat is gevorderd, zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit. De voorzieningenrechter ziet in het verweer van [gedaagden c.s.] geen grond om de uitvoerbaarheid bij voorraad aan het vonnis te onthouden. Het enkele feit dat [gedaagden c.s.] wordt opgezadeld met kosten om de erfafscheiding te verwijderen/herplaatsen, maakt niet dat aan een uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring niet kan worden toegekomen. Bovendien weegt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het belang van [eisers c.s. 4] . om weer onbelemmerd gebruik te kunnen maken van haar recht van erfdienstbaarheid zwaarder dan het belang van [gedaagden c.s.] om niet opgezadeld te worden met – zoals door hem wordt aangevoerd, maar overigens niet wordt onderbouwd – hoge kosten. Daarnaast heeft [eisers c.s. 4] . genoegzaam gesteld dat het afwachten van een bodemprocedure en een eventueel hoger beroep tijdrovend is en deze situatie in dat geval gedurende deze periode voortduurt. Het verweer van [gedaagden c.s.] dat [eisers c.s. 4] . de strook grond ongewijzigd kan gebruiken, maakt, gelet op wat is overwogen in rechtsoverwegingen 4.2 en 4.19, bovenstaande niet anders.
Proceskosten en nakosten
4.25.
[gedaagden c.s.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van [eisers c.s. 4] . Omdat de dagvaarding niet aan [gedaagden c.s.] is betekend, zullen daarvoor geen kosten worden begroot. De kosten aan de zijde van [eisers c.s. 4] . worden begroot op:
- griffierecht € 309,00
- salaris gemachtigde
€ 1.016,00
€ 1.016,00
Totaal € 1.325,00
4.26.
De door [eisers c.s. 4] . gevorderde nakosten zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.
4.27.
[gedaagden c.s.] vordert eveneens de redelijke kosten van een executie van het vonnis, als [gedaagden c.s.] niet aan het vonnis voldoet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze kosten geacht kunnen worden te zijn inbegrepen in het toe te wijzen bedrag aan nakosten, waardoor de vordering met betrekking tot veroordeling van [gedaagden c.s.] in de redelijke kosten van executie zal worden afgewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk, om de door hem op 12 april 2021 geplaatste erfafscheiding binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;
5.2.
verbiedt [gedaagden c.s.] om enige erfafscheiding en/of beplanting te (her)plaatsen, althans voor zover het pad tussen de percelen [adres 5] en [adres 4] als gevolg daarvan een breedte van minder dan 1,10 meter heeft, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;
5.3.
verbiedt [gedaagden c.s.] om enige erfafscheiding en/of beplanting te (her)plaatsen, althans voor zover het pad tussen de percelen [adres 4] en [adres 1] als gevolg daarvan een breedte van minder dan 1,05 meter heeft, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [gedaagden c.s.] hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;
5.4.
veroordeelt [gedaagden c.s.] tot betaling tegen kwijting aan [eisers c.s. 4] . een bedrag van € 925,00 aan buitengerechtelijke kosten;
5.5.
veroordeelt [gedaagden c.s.] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eisers c.s. 4] ., tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.325,00;
5.6.
veroordeelt [gedaagden c.s.] , onder de voorwaarde dat deze niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eisers c.s. 4] . volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op een half punt van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van € 163,00 aan salaris gemachtigde en, als betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de explootkosten van betekening van het vonnis, zijnde € 85,00;
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. drs. B.G.W.P. Heijne en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2021.