Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/524319 / KG ZA 21-390
Vonnis in kort geding van 8 september 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats 1]
eiseres
hierna te noemen: [eiseres]
advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer, J.H.J. Bax en S.C. Brackmann
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NS STATIONS B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht
gedaagde hierna te noemen: NS Stations
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en F.J.P. Stoop
met als tussenkomende partij:de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam tussenkomende partij]gevestigd te [vestigingsplaats 2]
Advocaten mrs. B. Braat en R.J.G. Lamberti
1.De procedure
De procestukken1.1. De volgende processtukken maken deel uit van het procesdossier:
- de dagvaarding met daarbij de producties 1 tot en met 19
- de door [eiseres] in aanvulling daarop gezonden producties 20 tot en met 27
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van [naam tussenkomende partij]
- productie 1 van [naam tussenkomende partij]
- de mondelinge behandeling van 23 augustus 2021.
De mondelinge behandeling1.2. Aan het begin van de mondelinge behandeling is het [naam tussenkomende partij] bij mondeling vonnis toegestaan om in het kort geding tussen [eiseres] en NS Stations tussen te komen. [eiseres] en NS Stations hadden aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben en aan de wettelijke vereisten voor tussenkomst is voldaan.
1.3.
[eiseres] , NS Stations en [naam tussenkomende partij] hebben vervolgens in eerste en tweede termijn hun standpunten toegelicht. [eiseres] en [naam tussenkomende partij] hebben daarbij in de eerste termijn hun pleitnota voorgedragen.
1.4.
Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter tegen partijen gezegd dat er op 8 september 2021 een vonnis zal komen.
2.Waar gaat het kort geding over?
2.1.
NS Stations voert voor verschillende gebruikers de energiedienstverlening uit en beheert de hoofdmeters en tussenmeters van alle typen energie. Deze energiedienstverlening bestaat uit vier onderdelen:
- meetdiensten
- meetdiensten
- energieportal
- administratie
- facturatie.
- administratie
- facturatie.
2.2.
Op dit moment worden deze vier onderdelen op basis van één overeenkomst door één opdrachtnemer, [bedrijfsnaam 1] , uitgevoerd. [bedrijfsnaam 1] maakt daarbij voor de onderdelen administratie en facturatie gebruik van de dienstverlening van [eiseres] als onderaannemer.
2.3.
In verband met het verstrijken van de looptijd van de huidige overeenkomst moet de energiedienstverlening opnieuw worden aanbesteed. NS Stations heeft besloten om dat gesplitst te doen en daarvoor twee Europese openbare aanbestedingsprocedures uit te schrijven. Eén voor meetdiensten en energieportal en één voor energie-administratie en facturatie. Om deze laatste aanbestedingsprocedure gaat het in dit kort geding.
2.4.
Deze (laatste) aanbestedingsprocedure is op 20 april 2021 aangekondigd. Deze aan te besteden opdracht bestaat onder andere uit:
- het ontvangen, controleren van de inkomende facturen op juistheid en volledigheid
van de factuur-, contract- en tariefgegevens en verwerken van voornamelijk
digitale inkoopfacturen (ongeveer 30.000 per jaar) afkomstig van
energieleveranciers en netbeheerders en drinkwater- en stadswarmtebedrijven voor
alle hoofdmeters,
- het ontvangen, controleren van de inkomende facturen op juistheid en volledigheid
van de factuur-, contract- en tariefgegevens en verwerken van voornamelijk
digitale inkoopfacturen (ongeveer 30.000 per jaar) afkomstig van
energieleveranciers en netbeheerders en drinkwater- en stadswarmtebedrijven voor
alle hoofdmeters,
- het factureren aan afnemers van hoofdmeters van alle energietypes en bruto-
productiemeters,
productiemeters,
- het beheren van (financiële) stamgegevens
- het bieden van inzicht in administratie en facturatie aan NS Stations en afnemers.
In het kader van deze opdracht moet de winnaar van de aanbesteding zorgen voor goed werkende interfaces en koppelingen ten behoeve van het energieportal van NS Stations.
2.5.
Naast de hiervoor genoemde aankondiging bestaan de aanbestedingsstukken uit de volgende documenten:
- de gunningsleidraad met bijlagen en standaardformulieren, waaronder een
Programma van Eisen
- de Nota van Inlichtingen
Programma van Eisen
- de Nota van Inlichtingen
- het Aanbestedingsreglement NS 2018 (ARNS) met bijlagen.
2.6.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs.
2.7.
[eiseres] heeft tijdig (de uiterste datum voor inschrijving was 8 juni 2021 om 13.00) op deze aanbesteding ingeschreven.
2.8.
NS Stations heeft bij voorlopige gunningsbeslissing van 17 juni 2021 aan [eiseres] bericht dat [eiseres] de aanbesteding niet heeft gewonnen, omdat zij niet met de laagste prijs heeft ingeschreven. Verder is meegedeeld dat NS Stations van plan is om de opdracht aan
[naam tussenkomende partij] te gunnen.
[naam tussenkomende partij] te gunnen.
2.9.
[eiseres] vordert in dit kort geding dat:
1. de voorlopige gunningsbeslissing wordt ingetrokken, en
2. a)
primair, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing wordt genomen
waarbij wordt bepaald dat de opdracht aan [eiseres] wordt gegund
1. de voorlopige gunningsbeslissing wordt ingetrokken, en
2. a)
primair, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing wordt genomen
waarbij wordt bepaald dat de opdracht aan [eiseres] wordt gegund
b)
subsidiair, een herbeoordeling plaatsvindt aan de hand waarvan een
nieuwe voorlopige gunningsbeslissing wordt genomen
c)
meer subsidiair, de aanbestedingsprocedure wordt gestaakt en gestaakt
gehouden
d)
uiterst subsidiair, een nieuwe gemotiveerde voorlopige gunningsbeslissing
wordt genomen die voldoet aan het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012.
subsidiair, een herbeoordeling plaatsvindt aan de hand waarvan een
nieuwe voorlopige gunningsbeslissing wordt genomen
c)
meer subsidiair, de aanbestedingsprocedure wordt gestaakt en gestaakt
gehouden
d)
uiterst subsidiair, een nieuwe gemotiveerde voorlopige gunningsbeslissing
wordt genomen die voldoet aan het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012.
[eiseres] legt aan deze vorderingen verschillende bezwaren ten grondslag die hierna onder de beoordeling worden besproken.
2.10.
NS Stations en [naam tussenkomende partij] voeren verweer tegen deze vorderingen.
3.De beoordeling
[naam tussenkomende partij] heeft zelfstandig op de aanbesteding ingeschreven
3.1.
[eiseres] voert (vooral in de dagvaarding) aan dat niet [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven, maar de combinatie van [naam tussenkomende partij] en [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ). Het is niet aannemelijk dat dit zo is. NS Stations heeft dit gemotiveerd betwist en heeft verzekerd dat [naam tussenkomende partij] zelfstandig heeft ingeschreven. Ook [naam tussenkomende partij] heeft dit verklaard. Er is geen reden om aan de verklaringen van NS Stations en [naam tussenkomende partij] te twijfelen.
Wel is het zo dat [naam tussenkomende partij] , zo hebben NS Stations en [naam tussenkomende partij] beaamd, ten behoeve van de geschiktheidseis technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid een beroep heeft gedaan op [bedrijfsnaam 2] .
De primaire vordering: gebod om de opdracht aan [eiseres] te gunnen
3.2.
Aan de orde is eerst de beoordeling van de primaire vordering van [eiseres] , die ertoe strekt dat NS Stations wordt geboden om de opdracht aan [eiseres] te gunnen.
[eiseres] baseert deze vordering op de volgende twee juridische grondslagen:
1. [naam tussenkomende partij] moet van deelname aan de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten,
omdat sprake is van één of meer van de uitsluitingsgronden als genoemd in artikel
2.87 Aw 2012
omdat sprake is van één of meer van de uitsluitingsgronden als genoemd in artikel
2.87 Aw 2012
2. de inschrijving van [naam tussenkomende partij] is ongeldig en moet ter zijde worden gelegd, omdat
niet voldoet aan de geschiktheidseis met betrekking tot de technische
bekwaamheid en beroepsbekwaamheid.
niet voldoet aan de geschiktheidseis met betrekking tot de technische
bekwaamheid en beroepsbekwaamheid.
De opdracht moet aan [eiseres] worden gegund, omdat zij na uitsluiting van [naam tussenkomende partij] , als enige inschrijver overblijft, aangezien alleen [eiseres] en [naam tussenkomende partij] op de aanbesteding hebben ingeschreven.
Grondslag: [naam tussenkomende partij] moet van deelname aan de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten
3.3.
[eiseres] voert aan dat [naam tussenkomende partij] van deelname aan de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten, omdat sprake is van:
a. het uiten van een valse verklaring (artikel 2.87 lid 1 onder h Aw 2012)
b. een ernstige beroepsfout (artikel 2.87 lid 1 onder c Aw 2012)
c. een belangenconflict (artikel 2.87 lid 1 onder e Aw 2012
d. belangenverstrengeling (artikel 2.87 lid 1 onder f Aw 2012).
a. het uiten van een valse verklaring (artikel 2.87 lid 1 onder h Aw 2012)
b. een ernstige beroepsfout (artikel 2.87 lid 1 onder c Aw 2012)
c. een belangenconflict (artikel 2.87 lid 1 onder e Aw 2012
d. belangenverstrengeling (artikel 2.87 lid 1 onder f Aw 2012).
3.4.
[eiseres] hangt deze uitsluitingsgronden allemaal op aan de stelling dat één van de
bestuurders van [bedrijfsnaam 2] , de heer [A] (hierna: [A] ) een ontoelaatbare dubbelrol heeft gespeeld in de aanbestedingsprocedure.
De onderneming waarvan [A] bestuurder is, [bedrijfsnaam 2] , heeft als onderaannemer van [naam tussenkomende partij] meegedaan aan de aanbesteding, terwijl [A] , zo voert [eiseres] aan, i) de aanbestedingsprocedure mee heeft voorbereid en/of ii) als adviseur van
NS Stations vóór de inschrijvingsdatum kennis heeft genomen van bedrijfsvertrouwelijke informatie/bedrijfsgeheimen van [eiseres] .
NS Stations vóór de inschrijvingsdatum kennis heeft genomen van bedrijfsvertrouwelijke informatie/bedrijfsgeheimen van [eiseres] .
Onvoldoende aannemelijk dat [A] de door [eiseres] gestelde dubbelrol heeft gespeeld
3.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, zoals hierna wordt toegelicht, het onvoldoende aannemelijk is dat [A] de door [eiseres] gestelde dubbelrol heeft gespeeld.
Dit leidt er al toe dat niet kan worden geoordeeld dat [naam tussenkomende partij] moet worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.
[A] is ingeschakeld als technisch adviseur
3.6.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat [A] door NS Stations is ingeschakeld als (technisch) adviseur. NS Stations heeft dit beaamd. NS Stations heeft daarbij opgemerkt dat zij behoefte had aan technisch advies, omdat zij had besloten (in het kader van de andere aanbestedingsprocedure) om een energieportal in te kopen. Deze energieportal moest worden gekoppeld aan de administratie en facturatie en NS Stations wilde er zeker van zijn dat dat technisch haalbaar was. Daarvoor heeft NS Stations [A] ingeschakeld. De rol van [A] is overigens volgens NS Stations zeer beperkt gebleven.
Geen concrete aanknopingspunten dat [A] de aanbestedingsprocedure heeft helpen voorbereiden3.7. Er zijn echter onvoldoende concrete aanwijzingen dat [A] , zoals [eiseres] stelt en NS Stations betwist, de onderhavige aanbestedingsprocedure ook heeft helpen voorbereiden en/of heeft meegeschreven aan het Programma van Eisen.
3.7.1.
Weliswaar heeft [eiseres] een schriftelijke verklaring van de projectmanager van [eiseres] , de heer [B] (hierna: [B] ) als productie 27 overgelegd, in welke verklaring [B] verklaart:
“Daarnaast werd mij medegedeeld dat bij dit gesprek ook [A] aanwezig zou zijn, omdat hij NS Stations adviseert in het opstellen van de deze aanbesteding.”
Deze verklaring legt echter, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van NS Stations, onvoldoende gewicht in de schaal. NS Stations heeft toegelicht dat zij alleen technisch advies van [A] wilde in verband met de in het kader van de aanbestedingsprocedure te maken digitale koppeling met haar energieportal. Dit is van andere orde dan het helpen voorbereiden van de aanbestedingsprocedure of opstellen daarvan.
Verder is nog van belang dat NS Stations heeft aangevoerd dat [A] alleen bij de bespreking van 18 februari 2020 aanwezig is geweest, dat zij vanaf 20 mei 2020 geen contact meer met [A] heeft gehad en dat de aanbestedingsprocedure pas in april 2021 is aangekondigd.
Verder is nog van belang dat NS Stations heeft aangevoerd dat [A] alleen bij de bespreking van 18 februari 2020 aanwezig is geweest, dat zij vanaf 20 mei 2020 geen contact meer met [A] heeft gehad en dat de aanbestedingsprocedure pas in april 2021 is aangekondigd.
3.7.2.
Mogelijk is [A] wel betrokken geweest bij de voorbereiding van de andere aanbestedingsprocedure met betrekking tot de meetdiensten en energieportal, maar anders dan [eiseres] betoogt, betekent dit niet dat [A] ook moet worden geacht de onderhavige aanbestedingsprocedure mee te hebben voorbereid. Het zijn twee op zichzelf staande aanbestedingsprocedures. Het enige raakvlak is dat in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure als eis wordt gesteld dat er wordt gezorgd voor een goed werkende aansluiting met het energieportal van NS Stations.
Geen concrete aanwijzingen dat [A] kennis heeft genomen van bedrijfsvertrouwelijke informatie/bedrijfsgeheimen van [eiseres]
3.8.
Het is verder ook onvoldoende uit de verf gekomen dat [A] kennis heeft genomen van bedrijfsvertrouwelijke informatie/bedrijfsgeheimen van [eiseres] .
3.9.
Van bedrijfsvertrouwelijke informatie/bedrijfsgeheimen is sprake als het gaat om informatie die:
- niet algemeen bekend is bij de concurrent, of
- niet gemakkelijk toegankelijk is voor de concurrent.
- niet algemeen bekend is bij de concurrent, of
- niet gemakkelijk toegankelijk is voor de concurrent.
Het gaat bijvoorbeeld om een unieke oplossing die niet zo maar door een concurrent kan worden bedacht.
3.10.
Vaststaat dat [A] op 18 februari 2020 aanwezig is geweest bij een bespreking tussen NS Stations en [eiseres] . NS Stations heeft de bespreking georganiseerd, omdat zij graag de dienstverlening met betrekking tot de administratie en facturatie wilde evalueren met de zittende leverancier. Deze dienstverlening is feitelijk door [eiseres] verleend; [eiseres] was onderaannemer van de zittende leverancier [bedrijfsnaam 1] .
3.11.
De vraag is nu wat er tijdens die bespreking is gezegd en of daarin bedrijfsvertrouwelijke informatie/bedrijfsgeheimen van [eiseres] is/zijn geuit.
3.12.
NS Stations betwist dit. Volgens haar zijn er uitsluitend technische aspecten besproken. NS Stations wilde, zo voert zij aan, vooral weten op welke manier ervoor kan worden gezorgd dat er een digitale koppeling zou zijn tussen de facturatie en haar energieportal en daarvoor had zij [A] gevraagd om bij de bespreking aan te haken.
NS wilde dit ook toetsen bij zittende leveranciers, en dat was (feitelijk) [eiseres] . Tijdens het gesprek heeft NS Stations, zo voert zij aan, feedback gevraagd aan [A] over de rol van NS Stations. Er is toen, zo verzekerd NS Stations, niet gesproken over de financiële afspraken tussen [bedrijfsnaam 1] (de zittende leverancier) en NS Stations.
3.13.
[eiseres] heeft, mede in het licht van de betwisting van NS Stations, onvoldoende
concreet gemaakt dat er in de bespreking van 18 februari 2020 bedrijfsvertrouwelijke informatie/bedrijfsgeheimen van [eiseres] is/zijn gedeeld. De stellingen van [eiseres] hebben vooral een suggestief karakter.
3.13.1.
Allereerst geldt dat er geen aanwijzingen zijn dat er tijdens de bespreking is gesproken over prijzen die door [bedrijfsnaam 1] / [eiseres] aan NS Stations in rekening worden gebracht voor de energie-administratie en facturatie. NS Stations heeft betwist dat dit aan bod is gekomen en dat ligt ook niet voor de hand aangezien NS Stations als opdrachtgever bekend is met deze prijzen.
3.13.2.
Volgens [eiseres] zijn tijdens de bespreking vooral haar werkmethoden en de door haar bedachte oplossingen besproken. [eiseres] beroept zich daarbij op de schriftelijke verklaring van [B] .
Uit die verklaring valt op te maken dat er een aantal praktijkcases uitgebreid zijn besproken. Onduidelijk is echter wat er precies is besproken en waarom dit dan bedrijfsvertrouwelijke informatie/bedrijfsgeheimen zou(den) zijn.
Uit die verklaring valt op te maken dat er een aantal praktijkcases uitgebreid zijn besproken. Onduidelijk is echter wat er precies is besproken en waarom dit dan bedrijfsvertrouwelijke informatie/bedrijfsgeheimen zou(den) zijn.
Verder wordt in de verklaring aangegeven dat de rol en methodiek van [eiseres] is besproken. Het gaat daarbij meer in het bijzonder om de volgende onderwerpen: i) de coördinerende rol tijdens het proces van de jaarfacturatie, ii) de methodiek van [eiseres] bij de jaarfacturatie,
iii) de rol van de projectmanager en iv) de flexibiliteit van [eiseres] .
iii) de rol van de projectmanager en iv) de flexibiliteit van [eiseres] .
Er wordt echter niet concreet gemaakt, en tijdens de zitting is dit ook niet verder toegelicht, waarom het hier om bedrijfsvertrouwelijke informatie gaat.
Is dit niet een gangbare werkwijze die door iedere concurrent zo wordt gedaan? Vloeit de werkwijze ook niet voort uit de eisen die in het Programma van Eisen worden gesteld?
Verder valt uit de verklaring nog op te maken dat aan het einde van de bespreking nog is besproken welke extra dienstverlening [eiseres] kan aanbieden. Waarom dit bedrijfsvertrouwelijke informatie zou zijn, is evenmin toegelicht.
3.14.
Er zijn ook geen concrete aanknopingspunten dat NS Stations de e-mail van [eiseres] aan NS Stations van 21 februari 2020, waarin [eiseres] mededelingen doet naar aanleiding van de bespreking van 18 februari 2020, aan [A] heeft laten lezen. De vraag of deze e-mail bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat kan daarom in het midden worden gelaten.
3.15.
[eiseres] voert nog aan dat tot haar grote verbazing NS Stations al haar informatie (door haar advocaat aangeduid als “kroonjuwelen”) heeft verwerkt in het Programma van Eisen. Voor zover dit al zo zou zijn, dan maakt dit nog niet dat [naam tussenkomende partij] daarom van deelname aan de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten. [naam tussenkomende partij] noch [A] hebben daarin immers een rol in gehad. Overigens betwist NS Stations dat informatie van [eiseres] input was voor het Programma van Eisen. Het Programma van Eisen is volgens haar identiek aan het Programma van Eisen van de eerdere aanbesteding die [bedrijfsnaam 1] met [eiseres] als onderaannemer won.
Grondslag: de inschrijving van [naam tussenkomende partij] is ongeldig, omdat niet wordt voldaan aan de geschiktheidseis met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid
3.16.
[eiseres] voert verder aan dat de inschrijving van [naam tussenkomende partij] ongeldig is en terzijde moet worden gelegd, omdat [naam tussenkomende partij] niet aan de geschiktheidseis met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voldoet. [eiseres] betwijfelt, gelet op de omschrijving van de werkzaamheden van [naam tussenkomende partij] en [bedrijfsnaam 2] of er wel aan deze geschiktheidseis wordt voldaan en of [naam tussenkomende partij] dit wel aan de hand van een referentie heeft aangetoond. Beide bedrijven lijken zich gezien die bedrijfsomschrijving niet bezig te houden met de werkzaamheden die onderwerp zijn van deze aanbestedingsprocedure.
3.17.
Het is niet aannemelijk dat [naam tussenkomende partij] niet aan deze geschiktheidseis voldoet. Gelet op het bepaalde in 5.2.2 van de gunningsleidraad is het toegestaan om een beroep te doen op een derde en een referent van een derde. De derde moet dan de werkzaamheden (zoals vermeld in de drie kerncompetenties) zelf feitelijk hebben verricht. [naam tussenkomende partij] heeft in verband met deze geschiktheidseis een beroep gedaan op [bedrijfsnaam 2] .
NS Stations heeft aangevoerd dat er door [bedrijfsnaam 2] een referentie is overgelegd die aantoont dat [bedrijfsnaam 2] over de vereiste drie kerncompetenties beschikt.
NS Stations heeft dit ook nog, zo voert zij aan, telefonisch bij de referent geverifieerd. Er zijn door [eiseres] geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die maken dat aan de juistheid van het standpunt van NS Stations moet worden getwijfeld. Het is daarom voldoende aannemelijk dat [naam tussenkomende partij] aan de geschiktheidseis inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voldoet.
Overigens heeft ook [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling laten doorschemeren dat dit bij nader inzien niet zo’n sterk bezwaar van haar kant is.
NS Stations heeft aangevoerd dat er door [bedrijfsnaam 2] een referentie is overgelegd die aantoont dat [bedrijfsnaam 2] over de vereiste drie kerncompetenties beschikt.
NS Stations heeft dit ook nog, zo voert zij aan, telefonisch bij de referent geverifieerd. Er zijn door [eiseres] geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die maken dat aan de juistheid van het standpunt van NS Stations moet worden getwijfeld. Het is daarom voldoende aannemelijk dat [naam tussenkomende partij] aan de geschiktheidseis inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voldoet.
Overigens heeft ook [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling laten doorschemeren dat dit bij nader inzien niet zo’n sterk bezwaar van haar kant is.
Conclusie: de primaire vordering moet worden afgewezen
3.18.
Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering moet worden afgewezen.
De subsidiaire vordering: herbeoordeling van de inschrijvingen
3.19.
[eiseres] baseert haar subsidiaire vordering strekkende tot een herbeoordeling van de inschrijvingen op dezelfde grondslag zoals die hiervoor zojuist is besproken. Nu die grondslag niet opgaat, moet ook de subsidiaire vordering worden afgewezen.
De meer subsidiaire vordering: staken en gestaakt houden van de aanbestedingsprocedure
3.20.
[eiseres] vordert meer subsidiair aan dat NS Stations wordt geboden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden. [eiseres] legt aan deze vordering de volgende bezwaren ten grondslag:
1. het prijzenblad dat moet worden ingevuld en bij de inschrijving moet worden
ingediend is niet transparant en voor meerdere uitleg vatbaar
2. NS Stations heeft geen dragende motivering gegeven voor het toepassen van de
laagste prijs als gunningscriterium
3. een in de inlichtingenfase vertrouwelijke door [eiseres] aan NS Stations gestelde
vraag is openbaar door NS Stations beantwoord, waardoor er bedrijfs-
vertrouwelijke informatie van [eiseres] is prijs gegeven.
1. het prijzenblad dat moet worden ingevuld en bij de inschrijving moet worden
ingediend is niet transparant en voor meerdere uitleg vatbaar
2. NS Stations heeft geen dragende motivering gegeven voor het toepassen van de
laagste prijs als gunningscriterium
3. een in de inlichtingenfase vertrouwelijke door [eiseres] aan NS Stations gestelde
vraag is openbaar door NS Stations beantwoord, waardoor er bedrijfs-
vertrouwelijke informatie van [eiseres] is prijs gegeven.
Grondslag: het prijzenblad is niet transparant
3.21.
[eiseres] wordt niet gevolgd in haar standpunt dat het prijzenblad niet/onvoldoende transparant is en voor meerdere uitleg vatbaar is.
Het prijzenblad ziet er als volgt uit:
Energie Administratie en facturatie
C
Aantal meet-inrichtingen
D
Jaarlijkse kosten/ meetinrichting
Totale kosten
Voor 1 t/m 4 geldt E= C*D
Voor 1 t/m 4 geldt E= C*D
Jaarlijkse kosten administratie
1
Beheren stamgegevens
3586
€
Jaarlijkse kosten facturatie
2
Controleren en verwerken inkomende facturen
3586
€
3
Opstellen doorbelastingsfacturen
3586
€
4
Matchen tussen inkomende facturen en doorbelastingsfacturen
3586
€
Eenmalige kosten
5
Maken koppelingen en interfaces met Energieportal
Inschrijfsom
€
Dit prijzenblad moet, zoals NS Stations ook aanvoert, worden gezien in relatie met 6.2 van de gunningsleidraad en met het antwoord op vraag 9 in de Nota van Inlichtingen.
In 6.2. van de gunningsleidraad is het volgende vermeld:
“ Het gunningscriterium prijs bestaat uit “ Totale jaarlijkse kosten”. Dit gunningscriterium is een resultante van alle verplicht in te vullen velden van kolom B van Standaardformulier VII – Prijzenblad”
Vraag 9 in de Nota van Inlichtingen luidt als volgt:
“In kolom B van Standaardformulier VIII is het niet mogelijk kosten in te vullen. Wordt hier kolom D mee bedoeld voor onderdeel 1 t/m 4, en kolom E voor onderdeel 5?”
Het antwoord op deze vraag luidt als volgt:
“Ja dat is correct. De volgende cellen dienen te worden ingevuld D3, D5, D6, D7 en E9.”
Uit het hiervoor geciteerde artikel 6.2 van de gunningsleidraad volgt, zoals NS Stations betoogt, helder en duidelijk dat de prijs (inschrijfsom) wordt bepaald door de vijf op het prijzenblad in te vullen kostenposten bij elkaar op te tellen. Er staat immers dat de prijs
“een resultante” is van alle in het prijzenblad verplicht in te vullen velden. Uit het antwoord op vraag 9 in de Nota van Inlichtingen, in relatie met het prijzenblad, volgt dat het daarbij gaat om de 4 kostenposten die zijn vermeld in kolom D (jaarlijkse kosten) en de kostenpost die is vermeld in kolom E (de eenmalige kosten). Op het door [eiseres] als productie overgelegde prijzenblad (zoals hierboven weergegeven) zijn de cellen D3, D5, D6, D7 en E9 weggevallen. Het was echter voor iedereen duidelijk dat daarmee werd gedoeld op de kostenposten 1 tot en met 4 en kostenpost 5.
“een resultante” is van alle in het prijzenblad verplicht in te vullen velden. Uit het antwoord op vraag 9 in de Nota van Inlichtingen, in relatie met het prijzenblad, volgt dat het daarbij gaat om de 4 kostenposten die zijn vermeld in kolom D (jaarlijkse kosten) en de kostenpost die is vermeld in kolom E (de eenmalige kosten). Op het door [eiseres] als productie overgelegde prijzenblad (zoals hierboven weergegeven) zijn de cellen D3, D5, D6, D7 en E9 weggevallen. Het was echter voor iedereen duidelijk dat daarmee werd gedoeld op de kostenposten 1 tot en met 4 en kostenpost 5.
NS Stations heeft verder verklaard dat zij de inschrijfsom van [eiseres] en [naam tussenkomende partij] ook heeft bepaald door de vijf in te vullen kostenposten bij elkaar op te tellen.
Grondslag: geen dragende motivering voor het toepassen van het gunningscriterium laagste prijs3.22. [eiseres] voert aan dat NS Stations geen dragende motivering heeft gegeven voor het toepassen van het gunningscriterium laagste prijs.
3.23.
[eiseres] wordt (veronderstellende wijs ervan uitgaande dat het rechtsverwerkingsverweer van NS Stations en [naam tussenkomende partij] niet slaagt) daarin niet gevolgd.
3.24.
De hoofdregel is dat de economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald aan de hand van de beste prijs kwaliteitsverhouding. Deze hoofdregel geeft invulling aan de verplichting van de aanbestedende dienst om zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te doen leveren voor de publieke middelen (artikel 1.4 lid 2 Aw 2012). Beoogd wordt om de markt zoveel mogelijk uit te dagen tot innovatie en duurzaamheid.
Een aanbestedende dienst zal in afwijking van deze hoofdregel voor toepassing van het criterium van de laagste prijs mogen kiezen, mits daarvoor een goede motivering wordt gegeven. Van een goede motivering is onder andere sprake als de keuze voor toepassing van het criterium beste prijs-kwaliteitsverhouding ondoelmatig is. Of dat zo is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvind en of niet te verwachten valt dat de markt zich in de aanbesteding kan onderscheiden met innovatieve en duurzame oplossingen.
3.25.
NS Stations heeft naar aanleiding van een door [eiseres] gestelde vraag (vraag 10) in de Nota van Inlichtingen haar keuze voor het toepassen van het gunningscriterium laagste prijs als volgt gemotiveerd:
“ Er is gekozen voor het gunningscriterium Laagste Prijs, omdat er voor de inschrijvers te weinig mogelijkheden zijn om zich van elkaar te onderscheiden op het gebied van kwaliteit. Dit blijkt uit onder onderstaand beschreven overwegingen.
De volgende kwalitatieve aspecten zijn overwogen als EMVI-criteria.
De volgende kwalitatieve aspecten zijn overwogen als EMVI-criteria.
De kwaliteit m.b.t. de administratie en facturatie is vastgelegd in het programma van eisen. Verdere kwaliteitscriteria hebben geen toegevoegde waarde.
Hierdoor blijft het gunningscriterium Laagste Prijs als enige onderscheidende criterium over.”
3.26.
De strekking van deze motivering is dat alle kwaliteitseisen al zijn neergelegd in het Programma van Eisen en dat er daardoor weinig tot geen kwaliteitseisen meer zijn op grond waarvan gegadigden zich van elkaar kunnen onderscheiden. De keuze voor toepassing van het criterium beste prijs-kwaliteitsverhouding is met andere woorden ondoelmatig, omdat alle kwaliteitseisen al in het kader van het Programma van Eisen worden gesteld. [eiseres] heeft onvoldoende twijfel gezaaid dat deze motivering niet deugt. De voorbeelden die zij daarvoor aandraagt (punt 7.10 van haar pleitnota) zijn, zoals NS Stations aanvoert, al verdisconteerd in het Programma van Eisen en de prijs.
Ten aanzien van het voorbeeld dat [eiseres] twee opties heeft gegeven voor dienstverlening die zij voor NS Stations kan uitvoeren, geldt dat het aan NS Stations is om te bepalen of zij die dienstverlening wil inkopen en dat is niet het geval.
Grondslag: vertrouwelijke vraag openbaar beantwoord
3.27.
[eiseres] voert aan dat NS Stations een vertrouwelijk door haar gestelde vraag openbaar heeft beantwoord, waardoor er bedrijfsvertrouwelijke informatie van [eiseres] prijs is gegeven. Dat is, zo voert [eiseres] aan, in strijd met 4.2 van de gunningsleidraad.
Het gaat daarbij om de volgende vraag:
“Inschrijver heeft een moederorganisatie. Inschrijver zal de mogelijke opdracht geheel zelf uitvoeren en daarvoor heeft het ook zelfstandig alle bekwaamheid. Het enige wat door de moederorganisatie centraal gefaciliteerd wordt, is een groepsaansprakelijkheidsverzekering. Inschrijver kan daar zelf aanspraak op maken. Moet inschrijver hiervoor een beroep doen op de financieel-economische draagkracht van het moederbedrijf? “
3.28.
[eiseres] wordt niet gevolgd in dit bezwaar. Met NS Stations is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen bedrijfsvertrouwelijke informatie wordt prijsgegeven door het openbaar maken van deze vraag. Het is, zoals NS Stations en [naam tussenkomende partij] hebben aangevoerd, gangbare praktijk dat door een dochtermaatschappij een beroep wordt gedaan op een door de moederorganisatie afgesloten groepsaansprakelijkheids-verzekering.
Conclusie: afwijzing meer subsidiaire vordering3.29. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de meer subsidiaire vordering moet worden afgewezen.
Uiterst subsidiaire vordering: nieuwe voorlopige gunningsbeslissing die in lijn met artikel 2.130 Aw is gemotiveerd
3.30.
Uiterst subsidiair vordert [eiseres] dan nog dat een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing wordt genomen die in lijn met artikel 2.130 Aw 2012 wordt gemotiveerd.
3.31.
Deze vordering wordt toegewezen. Op grond van het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 dient de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen van de beslissing te bevatten, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of partijen bij de raamovereenkomst.
De voorlopige gunningsbeslissing vermeldt alleen dat [eiseres] het niet is geworden omdat zij niet met de laagste prijs heeft ingeschreven en [naam tussenkomende partij] wel. De prijs waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven wordt niet vermeld. De rechtspraak is verdeeld over de vraag of de prijs moet worden vermeld of niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gelet op het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 moet worden gedaan. Het gaat te ver om de aanbestedende dienst te vertrouwen als hij zegt dat de winnaar met de laagste prijs heeft ingeschreven. NS Stations zal daarom in een nieuw door haar te nemen voorlopige gunningsbeslissing de inschrijfsom waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven kenbaar moeten maken. Zij zal daarbij ook de kostenonderdelen die tot die inschrijfsom hebben geleid kenbaar moeten maken.
De voorlopige gunningsbeslissing vermeldt alleen dat [eiseres] het niet is geworden omdat zij niet met de laagste prijs heeft ingeschreven en [naam tussenkomende partij] wel. De prijs waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven wordt niet vermeld. De rechtspraak is verdeeld over de vraag of de prijs moet worden vermeld of niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gelet op het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 moet worden gedaan. Het gaat te ver om de aanbestedende dienst te vertrouwen als hij zegt dat de winnaar met de laagste prijs heeft ingeschreven. NS Stations zal daarom in een nieuw door haar te nemen voorlopige gunningsbeslissing de inschrijfsom waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven kenbaar moeten maken. Zij zal daarbij ook de kostenonderdelen die tot die inschrijfsom hebben geleid kenbaar moeten maken.
3.32.
De in verband met deze vordering gevorderde dwangsom wordt afgewezen, aangezien NS Stations heeft verklaard het vonnis te zullen nakomen. Een prikkel tot nakoming in de vorm van het opleggen van een dwangsom is op dit moment dus nog niet nodig.
3.33.
De veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
De proceskosten in het incident tot tussenkomst en de hoofdzaak
3.34.
Er is nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident. Deze proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.35.
De proceskosten in de hoofdzaak zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. [eiseres] is weliswaar in het gelijk gesteld, maar wat betreft het principiële vraagpunt in deze zaak (de rol van [A] en de gevolgen daarvan) is zij in het ongelijk gesteld.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident4.1. compenseert de proceskosten in het incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt
in de hoofdzaak
4.2.
gebiedt NS Stations om binnen vijf werkdagen na de datum van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 17 juni 2021 in te trekken, en, voor zover NS Stations de opdracht nog wil gunnen, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van artikel 2.130 Aw 2012 en het bepaalde in 3.31. van dit vonnis
4.3.
compenseert de proceskosten in de hoofdzaak in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt
4.4.
verklaart het bepaalde onder 4.2. uitvoerbaar bij voorraad
4.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2021. [1]