Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 21/3950
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van
30 september 2021 in de zaak tussen
[verzoekster] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigden: mr. P.M.L. Schilder Spel en mr. G.L.M. Teeuwen)
en
de burgemeester van de gemeente Utrecht, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Wiersma).
Inleiding
Met ingang van afgelopen zaterdag 25 september 2021 mag een restaurant alleen voor publiek worden opengesteld, als de beheerder er zorg voor draagt dat alleen publiek wordt toegelaten met een geldig coronatoegangsbewijs. Dit is een tijdelijke maatregel in het kader van de bestrijding van het coronavirus.
[verzoekster] is het om principiële redenen niet eens met deze maatregel. Zij heeft bij haar restaurant in Utrecht niet gecontroleerd op het coronatoegangsbewijs en is ook niet van plan om dat te gaan doen. Dit heeft zij aan de toezichthouders van de gemeente Utrecht laten weten.
Op 27 september 2021 heeft de burgemeester een last onder bestuursdwang opgelegd aan [verzoekster] . De last houdt in dat het restaurant direct na uitreiking van het besluit gesloten wordt en gesloten blijft voor publiek dat niet is gecontroleerd op een coronatoegangsbewijs.
[verzoekster] heeft bij de burgemeester bezwaar gemaakt tegen de last onder dwangsom en heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De zaak is behandeld op de zitting van 30 september 2021. Namens [verzoekster] waren [A] en [B] aanwezig, samen met de gemachtigden. De burgemeester werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde.
Na de sluiting van het onderzoek op de zitting heeft de voorzieningenrechter later op de dag mondeling uitspraak gedaan. Dit proces-verbaal is daarvan de schriftelijke uitwerking.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Overwegingen
Reikwijdte van de spoedprocedure
1. [verzoekster] moet nu gesloten blijven door het besluit van de burgemeester, terwijl het nog wel even kan duren voordat zij een beslissing neemt op het bezwaarschrift van verzoekster. Er is daarom een spoedeisend belang bij een beslissing van de voorzieningenrechter.
2. De voorzieningenrechter heeft gekeken naar de kans van slagen van het bezwaarschrift. Hoe groter de kans dat de burgemeester [verzoekster] gelijk zal moeten geven, hoe meer reden er is om de last onder bestuursdwang vooruitlopend daarop te schorsen, zodat het restaurant weer open kan. De beoordeling door de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure niet.
3. De wet geeft de voorzieningenrechter geen bevoegdheid om ook iets te vinden over de feitelijke uitoefening van de bestuursdwang door de sloten te vervangen. Het gaat vandaag dus alleen over het besluit waarbij de last is opgelegd.
Overtreder en overtreding is duidelijk
4. De last is gericht aan restaurant [verzoekster] . Het is voor nu duidelijk genoeg dat daarmee de rechtspersoon [verzoekster] B.V. werd bedoeld en het is haar ook gelukt om rechtsmiddelen in te stellen. Ondanks dat er een verkeerde bepaling (artikel 4.4 in plaats van artikel 4.2 van de Tijdelijke regeling covid-19) genoemd wordt in het besluit, weet iedereen ook precies welke regel is overtreden.
5. Het is ook duidelijk dát [verzoekster] de nieuwe regels rondom het coronatoegangsbewijs heeft overtreden. Daarover zijn zij zelf heel open en het is juist een principieel punt voor hen.
6. De voorzieningenrechter ziet daarom geen reden om in deze procedure in te gaan op de manier waarop de toezichthouders van de gemeente vastgesteld hebben dat er een overtreding was en op de vraag of [verzoekster] de kans had moeten krijgen om een zienswijze op papier te zetten. Een zienswijze had niet tot andere inzichten of standpunten geleid dan wat op de zitting besproken is.
7. De vraag is of de overtreding mocht leiden tot het besluit om een last onder bestuursdwang op te leggen.
Exceptieve toetsing
8. De regeling die restaurants verplicht om bezoekers te controleren op een coronatoegangsbewijs staat in artikel 4.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De burgemeester heeft haar besluit op de overtreding van die bepaling gebaseerd. In de
procedure tegen zo’n besluit kan dan aan de rechter worden gevraagd om te beoordelen hoe de bepaling zich verhoudt tot hogere regels. Dat heet exceptieve toetsing en dat is waar [verzoekster] ook bij de voorzieningenrechter om vraagt.
9. [verzoekster] vindt dat de bepaling over de coronatoegangsbewijzen in strijd is met grondrechten en met het discriminatieverbod en daarom buiten toepassing zou moeten blijven. In dat geval kan de burgemeester daar ook geen last onder bestuursdwang op baseren.
Grondrechten en onderscheid
10. Het is duidelijk dat het coronatoegangsbewijs grondrechten beperkt, wat [verzoekster] als vaccinatiedwang ervaart. In de toelichting bij de Tijdelijke regeling wordt gewezen op de persoonlijke levenssfeer, het recht van vergadering, de bewegingsvrijheid, het eigendomsrecht, de lichamelijke integriteit en de privacy. [verzoekster] wijst daarnaast ook op het recht op vrij ondernemerschap. Dat deze inperking plaatsvindt is dus op zichzelf geen punt van discussie.
11. Discriminatie is het maken van verboden onderscheid. Dát onderscheid wordt gemaakt vindt de voorzieningenrechter ook voldoende duidelijk. In de eerste plaats gaat het om het onderscheid tussen – onder andere – restaurants enerzijds, en andere bedrijven en instellingen, zoals supermarkten en warenhuizen, anderzijds. Daarnaast wijst [verzoekster] op het onderscheid tussen bezoekers aan een restaurant die gevaccineerd zijn enerzijds, en bezoekers die dat niet zijn anderzijds. Ook hier ziet de voorzieningenrechter een onderscheid, want hoewel ook niet-gevaccineerden nog naar een restaurant kunnen, worden zij wel met de beperkingen van een test geconfronteerd. [verzoekster] voert aan dat van haar niet gevraagd kan worden om haar gasten te discrimineren.
Kanttekeningen bij de beoordeling door de voorzieningenrechter
12. De vraag is vervolgens of het maken van onderscheid en de inperking van grondrechten gerechtvaardigd zijn. Bij het beoordelen van die vraag plaatst de voorzieningenrechter de kanttekening dat het hier om een spoedprocedure gaat. De aard van deze procedure leent zich niet voor een uitgebreid principieel of wetenschappelijk debat over de nationale coronamaatregelen. De voorzieningenrechter beoordeelt de maatregel voor dit ene restaurant met het oog op de overbrugging tot aan de beslissing op het bezwaarschrift die de burgemeester nog moet nemen. Deze spoedbeoordeling kan alleen op hoofdlijnen plaatsvinden.
13. Die hoofdlijn houdt in dat moet worden bekeken of het doel dat met het coronatoegangsbewijs wordt nagestreefd – het beheersen van de coronapandemie – gerechtvaardigd is, en of het coronatoegangsbewijs een proportioneel middel is om dat doel te bereiken. Bij de eerste stap hoeft niet lang te worden stil gestaan. Het beheersen van de pandemie is een gerechtvaardigd doel, daar zijn de meeste mensen het ook wel over eens en daar heeft [verzoekster] ook niets over aangevoerd.
14. Het gaat om de tweede stap: de vraag of het coronatoegangsbewijs voor restaurants het juiste middel is. Dat is de vraag naar de proportionaliteit van de maatregel. De vraag dus of de minister een proportionele regel heeft gemaakt in het licht van de grondrechten en het maken van onderscheid. Het is dan van belang om in ogenschouw te nemen dat de wetgever in de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 aan de minister de ruimte heeft gegeven om de precieze coronamaatregelen verder vorm te geven. Het is aan de minister om het beleid daarover te bepalen en daar zit dan onvermijdelijk ook een politiek-bestuurlijk aspect aan. Het gaat bovendien over een onderwerp waar in de maatschappij verschillend over wordt gedacht. Met dit in het achterhoofd is het niet de rechter die bepaalt wat de beste manier is om de pandemie te bestrijden. En het is ook niet de rechter die bedenkt of er misschien andere, betere maatregelen zijn dan het coronatoegangsbewijs bij restaurants. Maar de bestuurlijke vrijheid van de minister is niet onbeperkt. Wat de rechter doet is toetsen of de maatregelen van de minister redelijk zijn.
Is de maatregel redelijk?
15. De afweging die de minister heeft gemaakt is terug te vinden in de toelichting bij de wijziging van de Tijdelijke regeling. [1] Die heeft de voorzieningenrechter gelezen. Uit diverse passages daarin blijkt dat de minister een afweging heeft gemaakt waarbij hij de voordelen van het laten vervallen van de anderhalvemeter-regel heeft laten opwegen tegen het verplichten van coronatoegangsbewijzen in onder meer de horeca. Daarbij is onder ogen gezien dat die verplichting een beperking van grondrechten met zich meebrengt en dat de gelijke behandeling in het geding is. De afweging die is gemaakt komt er kort gezegd op neer dat het wenselijk is om de anderhalvemeter voor iedereen, ook voor restaurants, te laten vervallen, maar dat dat alleen op een veilige manier kan als in risicovolle settings op tijdelijke basis het coronatoegangsbewijs wordt ingevoerd.
16. [verzoekster] stelt hierbij wel terechte vragen. In haar restaurant wordt namelijk nog steeds vastgehouden aan de anderhalve meter. De voorzieningenrechter twijfelt er niet aan dat het inderdaad zo is dat de situatie binnen hetzelfde is als vorige week. [verzoekster] zegt: wij zijn niet de risicovolle setting zoals die in de toelichting bij de regeling genoemd wordt. De minister heeft die situatie ook onderkend. In de toelichting staat daarover dat er verschillen voorstelbaar zijn. Als de tafels in een café verder uit elkaar staan zal het risico kleiner zijn. In de meeste gevallen ziet de minister echter wel die risicovolle setting, en hij heeft de voorkeur uitgesproken voor een eenduidige norm.
17. Bij deze voorlopige toets op hoofdlijnen oordeelt de voorzieningenrechter dat de minister een redelijke afweging heeft gemaakt. Er is bewust voor gekozen om van onder andere restaurants nu te vragen het coronatoegangsbewijs te checken, om zo in de hele samenleving de anderhalve meter te kunnen laten vervallen. Het coronatoegangsbewijs is bovendien een tijdelijke maatregel. Er is ingezien dat dat iets vraagt van restaurants en hun gasten. En je kunt hierover discussiëren. Maar op basis van wat [verzoekster] aanvoert kan niet worden gezegd dat de grens van de redelijkheid is overschreden. Dat geldt ook voor het niet maken van onderscheid tussen restaurants die wél, en restaurants die níet de anderhalve meter blijven hanteren. De minister heeft de wens van eenduidig beleid en van het vervallen van de regel van anderhalve meter voor kunnen laten gaan. De conclusie is dat het coronatoegangsbewijs inderdaad leidt tot onderscheid tussen restaurants en andere bedrijven en instellingen. Er is daarnaast sprake van het inperken van diverse grondrechten. Dit is echter gerechtvaardigd met het oog op het beheersen van de coronapandemie en het coronatoegangsbewijs is een proportioneel middel om dat doel te bereiken. Het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is dat van ongerechtvaardigd onderscheid geen sprake is, en dat het ook niet zo is dat nu van [verzoekster] gevraagd wordt om in strijd met het discriminatieverbod te handelen of om grondrechten op een onrechtmatige manier te beperken. Er wordt dus onderscheid gemaakt tussen de gasten, maar het checken van de coronatoegangsbewijzen is geen discriminatie.
18. Deze conclusie leidt ertoe dat de burgemeester de nieuwe bepaling uit de Tijdelijke regeling over het coronatoegangsbewijs mocht toepassen. Er is nu geen aanleiding om te zeggen dat de burgemeester bij haar nog te nemen beslissing op het bezwaarschrift die bepaling bij wijze van exceptieve toetsing buiten toepassing moet laten. De burgemeester was dus bevoegd om tot handhaving over te gaan.
Moest de burgemeester handhaven?
19. Het uitgangspunt bij een overtreding is dat de burgemeester ook daadwerkelijk tot handhaving overgaat. Zij mocht dus niet zomaar achteroverleunen toen duidelijk werd dat [verzoekster] de regels over het coronatoegangsbewijs negeerde en zou blijven negeren. Dat kan alleen als er iets bijzonders speelt. Wat hiervoor is gezegd betekent dat de inperking van grondrechten en de vermeende strijd met het discriminatieverbod geen bijzonderheden zijn op grond waarvan van handhaving zou moeten worden afgezien. Dat [verzoekster] andere regels wel altijd heeft nageleefd is ook geen reden om nu niet te handhaven. De bijzonderheden waar [verzoekster] verder op wijst zijn haar principiële bezwaren, maar als je een bedrijf leidt zul je die soms aan de kant moeten zetten om aan de voor jouw bedrijf geldende regels te voldoen.
20. En juist omdat [verzoekster] er zo principieel inzit, mocht van de burgemeester verwacht worden dat zij haar beginselplicht tot handhaving dan ook serieus neemt. De voorzieningenrechter oordeelt dat gehandhaafd mocht worden.
Mocht de last onder bestuursdwang worden opgelegd?
21. Is de last onder bestuursdwang in deze vorm dan ook de juiste, evenredige maatregel? De voorzieningenrechter oordeelt van wel. [verzoekster] was er duidelijk over dat zij niet zou voldoen aan de regels rondom het coronatoegangsbewijs. De dreiging van sluiting van het restaurant is dan een passende maatregel. De begunstigingstermijn is gesteld op “direct” en dat is precies voldoende om aan de last te voldoen, door bezoekers te vragen het restaurant te verlaten en daarna alleen mensen met een coronatoegangsbewijs binnen te laten. Een langere begunstigingstermijn was niet nodig om de overtreding te beëindigen.
22. [verzoekster] wijst er wel terecht op dat er geen einde zit aan de last. Dat betekent strikt genomen dat de last ook zou blijven gelden als de minister bepaalt dat het coronatoegangsbewijs komt te vervallen. [verzoekster] zou dat dan toch moeten blijven checken en dat is niet de bedoeling. Zover is het echter nog niet, voor nu geldt het coronatoegangsbewijs nog. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de burgemeester dit rechtzet in de bezwaarprocedure. Als het coronatoegangsbewijs al eerder komt te vervallen dan moet de burgemeester gelijktijdig de last intrekken en dat is op de zitting ook toegezegd.
Conclusie
23. De voorzieningenrechter denkt dat het bezwaarschrift weinig kans van slagen heeft, dat is een voorlopige beoordeling en de burgemeester is eerst aan zet. Is er nu dan toch reden om de last onder bestuursdwang in de tussentijd te schorsen? Dat vindt de voorzieningenrechter niet. Hoewel de sluiting van het restaurant grote (financiële) gevolgen kan hebben, zijn die gevolgen weg te nemen door onder protest wel het coronatoegangsbewijs te gaan checken. Omdat de voorzieningenrechter weinig twijfel heeft over de rechtmatigheid van het besluit, kan dat van [verzoekster] gevraagd worden. Daar tegenover staat immers het belang dat de burgemeester heeft bij een geloofwaardig handhavingsbeleid en de voorbeeldfunctie daarbij voor andere restaurants. Dat belang weegt in het licht van de beoordeling hiervoor nu zwaarder. [verzoekster] krijgt geen gelijk.
24. Het verzoek om de last onder bestuursdwang te schorsen wordt afgewezen. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 september 2021.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.