Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
kantonrechter
locatie Almere
Vonnis in kort geding van 5 oktober 2021
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 9423197 / MV EXPL 21-93 van
1.[eiser sub1] ,2. [eiseres sub 2] ,beiden wonende te [woonplaats] ,eisers in conventie,verweerders in reconventie, hierna samen te noemen: [eisers c.s.] ,gemachtigde mr. J.M.E.F. Hoofs van ARAG SE Rechtsbijstand,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,2. [gedaagde sub 2] ,beiden wonende te [woonplaats] ,gedaagden in conventie,eisers in reconventie, hierna samen te noemen: [gedaagden c.s.] ,gemachtigden mr. J.J.W. Lamme en mr. L.A.J. Sprengers.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 4,
- de nadere productie 5 van [eisers c.s.] ,
- de akte van [gedaagden c.s.] met producties 1 tot en met 11 en eis in reconventie,
- de mondelinge behandeling op 21 september 2021 waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt,
- de pleitnota van [gedaagden c.s.] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Waar gaat de zaak over?
Inleiding
2.1.
[eisers c.s.] ( [adres 1] ) en [gedaagden c.s.] ( [adres 2] ) zijn buren van elkaar. [eisers c.s.] woont er sinds 1998 en [gedaagden c.s.] is er een jaar laten komen wonen. De percelen worden gescheiden door een lang pad van ongeveer 40 meter dat vanaf de [straat] naar achteren loopt. Het pad is vrij toegankelijk. Het pad wordt door de eigenaren van de percelen [adres 3] , [adres 4] , [adres 5] , [adres 6] (twee percelen aan de kant van [eisers c.s.] en twee percelen aan de kant van [gedaagden c.s.] ) gebruikt om van hun percelen met de fiets en afvalcontainers naar de openbare weg te komen en te gaan. Aan de achterzijde van het perceel van nummer [adres 4] staat een hek dat toegang geeft tot de tennisbanen. Dit hek is van de gemeente. Het pad wordt ook gebruikt door leden van de tennisclub. De juridische status van het pad is in geschil tussen partijen.
2.2.
De afgelopen jaren is er bij [eisers c.s.] vijf keer ingebroken. Om het perceel minder aantrekkelijk te maken voor inbrekers heeft [eisers c.s.] in maart 2021 een hek geplaatst aan de voorkant van zijn woning en een poort voor het pad. De poort voor het pad is vrij te openen met een klink. [gedaagden c.s.] is het niet eens met de plaatsing van de poort omdat deze deels op zijn perceel is gezet. Het Kadaster heeft op 23 april 2021 een grensreconstructie verricht en de erfgrens vastgesteld door het plaatsen van een gele stip voor de poort en een gele streep op de muur aan het einde van het pad.
2.3.
[gedaagden c.s.] en andere buren hebben in een e-mailbericht van 31 mei 2021 [eisers c.s.] gevraagd om de buurweg te respecteren, de poort te verwijderen, de breedte van het pad te herstellen en de begroeiing aan zijn kant van het pad te onderhouden. In augustus 2021 heeft [gedaagden c.s.] de paal van de poort aan zijn kant van het pad verwijderd, waardoor de poort niet meer dicht kan.
Wat vorderen [eisers c.s.] en waarom?
2.4.
[eisers c.s.] vorderen dat [gedaagden c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld om:
te dulden dat een deel van de poort op zijn perceel wordt geplaatst, op de manier voordat hij de paal verwijderde, totdat een andere rechter hiertoe anders heeft bepaald;
dit op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat hij hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 15.000,00;
de kosten van herstel van het hekwerk te vergoeden van € 350,00;
e buitengerechtelijke kosten van € 700,00;
in de proceskosten en de nakosten.
2.5.
[eisers c.s.] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. [eisers c.s.] heeft de poort geplaatst in de veronderstelling dat het pad volledig zijn eigendom was. Hij wist niet dat een deel van het pad eigendom is van [gedaagden c.s.] Ook is de poort geplaatst in overleg met de houders van een erfdienstbaarheid (de eigenaren van de percelen [adres 5] en [adres 6] ). [eisers c.s.] voert drie gronden aan. Hij stelt primair dat hij door verjaring eigenaar is geworden van het deel van het pad dat is gelegen op het perceel van [gedaagden c.s.] Volgens [eisers c.s.] hebben alle betrokken partijen, [eisers c.s.] , maar ook de houders van het recht van overpad en [gedaagden c.s.] , gehandeld alsof het pad toebehoort aan [eisers c.s.] Het heeft ook de uiterlijke kenmerken van één ondeelbaar pad. Het pad is verder altijd onderhouden door [eisers c.s.] [gedaagden c.s.] heeft nooit aanspraak gemaakt op het pad of enige verjaring gestuit. Als geen sprake is van verjaring dan is er volgens [eisers c.s.] subsidiair sprake van overbouw op grond van artikel 5:54 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [eisers c.s.] was niet bekend met de perceelgrens zoals is gebleken uit de recente kadastrale grensreconstructie. Ook wist hij niet dat een deel van de poort op het perceel van [gedaagden c.s.] was geplaatst. Omdat dit wel zo is gegaan moet er een belangenafweging plaatsvinden tussen het belang van [eisers c.s.] en dat van [gedaagden c.s.] , waarbij het belang van veiligheid van [eisers c.s.] moet prevaleren, aldus [eisers c.s.] Meer subsidiair vindt [eisers c.s.] dat het pad feitelijk mandelig is geworden en dat zowel [eisers c.s.] als [gedaagden c.s.] gezamenlijk eigenaar zijn van het pad. Op basis van mandeligheid kunnen beheers- en gebruiksafspraken over het pad worden gemaakt. In overleg tussen partijen moet bepaald worden hoe het pad ingericht wordt en of er wel of niet een poort komt. Verder stelt [eisers c.s.] dat [gedaagden c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eisers c.s.] doordat hij het eigendom van [eisers c.s.] heeft beschadigd en de constructie van de poort heeft aangetast. [eisers c.s.] vindt dat [gedaagden c.s.] de kosten van herstel van de poort moeten betalen. [eisers c.s.] heeft een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening omdat er een urgent veiligheidsbelang is. Het fysiek afsluiten van het pad met een poort voorkomt de vrije doorloop en daarmee ook de impuls bij inbrekers. Daarnaast levert de poort rust op, het geeft [eisers c.s.] een opgelucht gevoel wanneer het pad afgesloten is. Mevrouw [eiseres sub 2] wordt medisch behandeld voor de nadelige gevolgen van de inbraken in hun woning. [eisers c.s.] heeft een verklaring van de behandelend psycholoog van mevrouw [eiseres sub 2] overgelegd.
Het verweer van [gedaagden c.s.] en zijn tegenvordering
2.6.
[gedaagden c.s.] vindt dat [eisers c.s.] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat [eisers c.s.] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Het creëren van een veilig gevoel door het plaatsen van een poort is een subjectief gevoel van [eisers c.s.] . Objectief gezien is er geen sprake van een rechtens te beschermen belang. Ten eerste is het middel – het plaatsen van een poort waar inbrekers eenvoudig overheen kunnen klimmen – niet geschikt om het beoogde doel van bescherming tegen inbraak te bereiken. Ten tweede is het niet toegestaan binnen de gemeente Gooise Meren om de percelen af te sluiten met een hek dat hoger is dan 1 meter. [eisers c.s.] heeft het hek geplaatst zonder omgevingsvergunning. [gedaagden c.s.] heeft op zitting aangevoerd dat de achteraf door [eisers c.s.] aangevraagde omgevingsvergunning door het college van Burgemeester en Wethouders niet is verleend. Tot slot heeft [eisers c.s.] niet onderbouwd dat sprake is van een objectief onmiddellijk gevaar van inbraak dat noopt tot behandeling van deze zaak in kort geding.
2.7.
Als [eisers c.s.] ontvankelijk is in zijn vordering dan moeten de vorderingen van [eisers c.s.] worden afgewezen. [gedaagden c.s.] betwist dat [eisers c.s.] door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van het gehele pad, dus ook van het gedeelte van [gedaagden c.s.]
Dit kan in kort geding niet worden vastgesteld. Het is niet aannemelijk dat [eisers c.s.] het pad geheel in bezit heeft genomen zoals vereist is op grond van artikel 3:105 BW. [eisers c.s.] voldoet niet aan de strengen eisen die aan inbezitneming worden gesteld. Het enkel onderhouden van het pad – wat [eisers c.s.] volgens [gedaagden c.s.] overigens juist niet heeft gedaan – is daarvoor onvoldoende. Het plaatsen van de poort zonder toestemming van [gedaagden c.s.] is een bezitshandeling en [gedaagden c.s.] heeft als eigenaar het recht om te voorkomen dat [eisers c.s.] zijn deel van het pad in bezit neemt. De paal die op het perceel van [gedaagden c.s.] is geplaatst, is door natrekking eigendom van [gedaagden c.s.] geworden. Verder is volgens [gedaagden c.s.] van overbouw geen sprake. De paal is al van het perceel verwijderd en het wegnemen van de paal was vrij eenvoudig, zodat niet wordt voldaan aan de criteria van artikel 5:54 BW. Ook van mandeligheid is geen sprake. Er is geen mandeligheid gevestigd bij akte en het gaat niet om een muur, hek of heg die gemeenschappelijk eigendom is in de zin van artikel 5:62 BW.
2.8.
In reconventie vordert [gedaagden c.s.] om:
I. [eisers c.s.] te verbieden een (gedeelte van) een hekwerk te plaatsen op het perceel van [gedaagden c.s.] , op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag tot een maximum van € 20.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment dat [eisers c.s.] met betaling daarvan in verzuim is, tot de dag der algehele voldoening;
II. [gedaagden c.s.] te verbieden om de uitoefening van het aan derden toekomende recht van erfdienstbaarheid van overpad c.q. het gebruik van de buurweg van en naar de [straat] en de tennisbaan tussen en op de percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] , nummers [nummer] en [nummer] te belemmeren door het plaatsen van een al dan niet afsluitbaar hek, sloten of het plaatsen van objecten of overhangend begroeiing van meer dan 20 cm vanaf het begroeide hekwerk van [eisers c.s.] , op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag tot een maximum van € 20.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment dat [eisers c.s.] met betaling daarvan in verzuim is, tot de dag der algehele voldoening;
III. [eisers c.s.] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis de overhangende begroeiing van hedera tot 20 cm vanaf het begroeide hekwerk, het poortje aan de voorzijde bedoeld ter afsluiting van het pad en het slot op het hek naar de tennisbaan verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag tot een maximum van € 20.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment dat [eisers c.s.] met betaling daarvan in verzuim is, tot de dag der algehele voldoening;
Verder vordert [gedaagden c.s.] [eisers c.s.] in conventie en reconventie hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en de nakosten.
2.9.
Volgens [gedaagden c.s.] is sprake van een buurweg naar oud recht, hij verwijst daarvoor naar diverse aktes (productie 2 van [gedaagden c.s.] ). Voor zover het pad niet als buurweg kan worden gekwalificeerd, is door verjaring een erfdienstbaarheid in de vorm van een recht op overpad ontstaan ten laste van de percelen van [gedaagden c.s.] , [eisers c.s.] en ten behoeve van de percelen [adres 3] , [adres 4] , [adres 5] , [adres 6] en van [eisers c.s.] en [gedaagden c.s.] over en weer over de helft van het pad. Van het recht op overpad maken de rechthebbenden al meer dan 20 jaar gebruik. De rechthebbenden gebruiken het pad om vanaf de achterzijde van hun perceel afvalcontainers naar de openbare weg te verplaatsen en om met de fiets naar de openbare straat te gaan. Zonder het pad is de enige mogelijkheid om met afvalcontainers en fietsen naar de openbare weg te gaan door de woningen. Verder wordt het pad – ook door derden – gebruikt om te komen en gaan naar de achtergelegen tennisbanen. Het gemeentelijk hek aan de achterzijde van het pad is door [eisers c.s.] onrechtmatig afgesloten met een slot. Het gedeelte van het pad van [eisers c.s.] is begroeid met overhangende hedera, waardoor de doorgang wordt belemmerd.
Wat vindt de voorzieningenrechter?
2.10.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eisers c.s.] een deel van de poort niet op het perceel van [gedaagden c.s.] mag plaatsen en dat de paal niet door [gedaagden c.s.] teruggeplaatst moet worden en ook niet [eisers c.s.] teruggeplaatst mag worden, in elk geval tot een andere rechter in een bodemprocedure hierop anders heeft beslist. Dat betekent dat de vorderingen van [eisers c.s.] in conventie worden afgewezen en dat de vorderingen van [gedaagden c.s.] in reconventie deels worden toegewezen. Hierna wordt uitgelegd waarom dat zo is.
Spoedeisend belang
2.11.
De voorzieningenrechter vindt dat [eisers c.s.] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. De reden hiervoor is dat uit de verklaring van de psycholoog die [eisers c.s.] heeft overgelegd, volgt dat mevrouw [eiseres sub 2] baat heeft bij de poort. De poort draagt bij aan het gevoel van bescherming en veiligheid dat mevrouw [eiseres sub 2] ervaart. Uit de verklaring van de psycholoog volgt verder dat hij een terugval in de emotionele stabiliteit van mevrouw [eiseres sub 2] heeft geconstateerd nadat de effectiviteit van de poort in het gedrag is gekomen. De impact van vijf inbraken op [eisers c.s.] moet niet worden onderschat.
Waarom mag de paal niet teruggeplaatst worden?
2.12.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de juridische status van het pad in kort geding niet kan worden vastgesteld. [eisers c.s.] heeft zijn vordering op drie gronden gebaseerd (i) eigendomsverkrijging, (ii) overbouw en (iii) mandeligheid.
Eigendomsverkrijging
2.12.1.
Voor een geslaagd beroep op verkrijging door bevrijdende verjaring is ten eerste bezit vereist. De vraag of sprake is van bezit moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de artikelen 3:107 e.v. BW. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107 BW). Of daarvan sprake is, moet worden beoordeeld naar de verkeersopvatting op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). De uiterlijke feiten blijken uit bezitsdaden, dat wil zeggen gedragingen die normaal gesproken alleen de rechthebbende van dat goed verricht. Dat [eisers c.s.] door verjaring het pad in eigendom heeft verkregen, vindt de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Er zijn geen bezitsdaden gesteld, anders dan dat [eisers c.s.] het pad zou hebben onderhouden. Het enkel onderhouden van het pad is onvoldoende om uit te gaan van een bezitsdaad. Het plaatsen van de poort kan worden gezien als bezitsdaad, maar dat is te recent en hiertegen wordt in deze procedure geprotesteerd. Verder blijkt niet van ondubbelzinnig en exclusief bezit van het pad voor de duur van de verjaringstermijn. Er zijn dan ook onvoldoende aanknopingspunten om in kort geding voorlopig uit te gaan van eigendomsverkrijging.
Overbouw
2.12.2.
Ook van overbouw is geen sprake. Overbouw ziet op situaties die niet eenvoudig of alleen met hoge kosten in de oude staat zijn terug te brengen. Dat is hier niet aan de hand. Het staat vast dat de paal op het perceel van [gedaagden c.s.] stond, maar de paal is al kosteloos verwijderd. Het is dan ook niet aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt aangenomen dat sprake is van overbouw. Aan de belangenafweging die voor een geslaagd beroep op artikel 5:54 BW is vereist – dat [eisers c.s.] door wegneming van de poort en de paal, voor zover dat op het perceel van [gedaagden c.s.] staat, onevenredig veel zwaarder benadeeld wordt dan [gedaagden c.s.] door handhaving daarvan – wordt dan niet toegekomen.
Mandeligheid
2.12.3.
Tot slot is het niet aannemelijk dat een rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat sprake is van mandeligheid. Mandeligheid kan ontstaan op grond van een rechtshandeling, wat betekent dat eigenaren van twee (of meer percelen) notarieel laten vastleggen (gevolgd door inschrijving in de openbare registers) dat sprake is van gemeenschappelijk eigendom van een onroerende zaak. Daarvan is geen sprake. Daarnaast bepaalt de wet in een aantal gevallen dat sprake is van mandeligheid. Een vrijstaande scheidsmuur, een hek of een heg is volgens de wet gemeenschappelijk eigendom en mandelig, als de grens van twee percelen die aan verschillende eigenaars toebehoren, er in de lengterichting onderdoor loopt. Ook hiervan is geen sprake: het gaat immers niet om een schutting, hek of heg maar om een pad.
2.13.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de paal verwijderd moet blijven, in elk geval tot een rechter in een bodemprocedure hierover anders heeft beslist. Dit betekent dat de vorderingen van [eisers c.s.] zullen worden afgewezen en dat de tegenvordering van [gedaagden c.s.] onder I en II zullen worden toegewezen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [eisers c.s.] zich aan de uitspraak zal houden – zoals hij bij de mondelinge behandeling van het kort geding heeft toegezegd – en ziet daarom geen aanleiding om hieraan een dwangsom te verbinden.
2.14.
In aanvulling op het voorgaande overweegt de voorzieningenrechter dat dit kort geding zich afspeelt tussen [eisers c.s.] en [gedaagden c.s.] en zich toespitst op de (paal van de) poort, maar dat het geschil groter en gecompliceerder is omdat meerdere buren in verschillende hoedanigheden en met verschillende rechten betrokken zijn. Het geschil overstijgt daarmee dit kort geding. Verder is enerzijds het bezwaar van [gedaagden c.s.] tegen de poort niet helemaal duidelijk geworden. Anderzijds wil de voorzieningenrechter aannemen dat de poort – zoals door [eisers c.s.] wordt betoogd – het gevoel van veiligheid vergroot, maar is het nog maar de vraag of dat terecht is. Wat ook meespeelt is dat de door [eisers c.s.] alsnog aangevraagde omgevingsvergunning (nog) niet is verleend en dat de kans bestaat dat deze niet zal worden verleend, althans niet voor de poort in deze vorm. Door [eisers c.s.] is onweersproken dat de poort volgens artikel 21 van het bestemmingsplan Stedelijk gebied [gemeente] te hoog is. Als nu zou worden beslist om de paal terug te (laten) plaatsen, dan is de kans reëel dat deze in de nabije toekomst weer moet worden weggehaald of aangepast. Dan is terugplaatsen van de paal niet opportuun.
Begroeiing hedera
2.15.
[gedaagden c.s.] vordert verwijdering van de overhangende hedera. Deze vordering is niet toewijsbaar. [eisers c.s.] betwist dat sprake is van overhangende hedera waardoor de doorgang van het pad wordt belemmerd. Volgens [eisers c.s.] wordt de hedera drie keer per jaar gesnoeid. [gedaagden c.s.] heeft niet gesteld wat de grondslag is van deze vordering en heeft dit onderdeel van de vordering – gelet op de betwisting daarvan door [eisers c.s.] – ook onvoldoende onderbouwd. Zo is niet aannemelijk geworden dat het pad niet toegankelijk is of dat de doorgang wordt belemmerd. Dit neemt niet weg dat [eisers c.s.] uiteraard de hedera aan zijn kant van het pad in toom moet houden en ervoor moet zorgen dat de doorgang niet wordt belemmerd.
Proceskosten
2.16.
[eisers c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie en grotendeels in reconventie in de proceskosten van [gedaagden c.s.] worden veroordeeld, met dien verstande dat, nu de vordering in reconventie nauw samenhangt met het verweer in conventie, de proceskosten in reconventie op de helft van het gebruikelijke tarief zullen worden gesteld. De kosten aan de zijde van [gedaagden c.s.] worden begroot op € 1.250,50 aan salaris gemachtigde (1,5 punten x tarief € 747,00).
2.17.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
2.18.
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna is vermeld.
3.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
3.1.
wijst de vorderingen af;
in reconventie:
3.2.
verbiedt [eisers c.s.] een (gedeelte van) een hekwerk te plaatsen op het perceel van [gedaagden c.s.] ;
3.3.
verbiedt [eisers c.s.] om het gebruik van pad te belemmeren door het plaatsen van een al dan niet afsluitbaar hek, sloten of het plaatsen van objecten;
3.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in conventie en in reconventie
3.5.
veroordeelt [eisers c.s.] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagden c.s.] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.250,50, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening;
3.6.
veroordeelt [eisers c.s.] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eisers c.s.] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 124,00 aan salaris gemachtigde, en
- € 85,00 aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden;
3.7.
verklaart de veroordelingen in 3.2., 3.3., 3.5. en 3.6. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr.drs. B.G.W.P. Heijne en in het openbaar uitgesproken door mr. S.C. Hagedoorn op 5 oktober 2021.