Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 20/292
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 oktober 2021 in de zaak tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. H. Dogan),
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. J.S.P. Smelik).
Procesverloop
In het besluit van 5 juli 2019 (primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 4.000,- opgelegd vanwege een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
In het besluit van 5 december 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 5 maart 2021 met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om eiseres in de gelegenheid te stellen nadere stukken in te dienen. Eiseres heeft op 4 juni 2021 nadere stukken overgelegd. Verweerder heeft hierop op 21 juni 2021 gereageerd.
De rechtbank heeft partijen op 7 september 2021 per brief geïnformeerd over haar voornemen om de zaak zonder nadere zitting af te doen. Als partijen wel een zitting wilden, moesten zij dit uiterlijk 21 september 2021 aan de rechtbank laten weten. Partijen hebben niet gereageerd. De rechtbank heeft het onderzoek daarop gesloten.
Overwegingen
Inleiding
1. Eiseres was in ieder geval tot 1 januari 2018 eigenaresse van [bedrijf] . Volgens het ondernemingsplan van [bedrijf] zou haar neef, de heer [A] , de onderneming vanaf 1 januari 2018 overnemen. De heer [A] was in afwachting van een verblijfsvergunning voor arbeid als zelfstandige en mocht in de tussentijd geen arbeid verrichten. Verweerder heeft op basis van een melding van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (de IND) onderzoek laten doen bij [bedrijf] . Uit dat onderzoek is volgens verweerder gebleken dat de heer [A] in de periode van 1 januari 2018 tot 26 april 2018 arbeid heeft verricht in opdracht van en ten dienste van eiseres, wat niet was toegestaan omdat hij geen verblijfsvergunning had. Verweerder heeft daarom vanwege een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boete van € 4.000,- opgelegd.
Waarom is eiseres het niet eens met het besluit?
2. Eiseres brengt naar voren dat er geen sprake is van schijnzelfstandigheid, maar dat de heer [A] [bedrijf] daadwerkelijk heeft overgenomen. Uit de verklaringen van de werknemers blijkt volgens haar dat de heer [A] als vennoot van [bedrijf] werkte. Ook hebben zij en de heer [A] in hun eigen verklaringen verteld hoe de heer [A] tot de onderneming is toegetreden en hoe hij ondernemingsrisico loopt. Verder was er volgens eiseres sprake van een overgangsperiode, waarin zij de heer [A] moest inwerken in [bedrijf] . Verweerder had volgens haar dan ook geen boete mogen opleggen, of had de boete in ieder geval moeten matigen.
Welke vraag moet in deze zaak worden beantwoord?
3. De vraag in deze zaak is of de heer [A] arbeid heeft verricht in opdracht van en ten dienste van eiseres, zodat verweerder een boete mocht opleggen. Dat is niet het geval als de heer [A] als zelfstandige vennoot in [bedrijf] werkte. Als er sprake is van een schijnconstructie werkte de heer [A] niet als zelfstandige of volwaardige vennoot, maar als werknemer. Het gaat er daarbij om of de heer [A] feitelijk als zelfstandige vennoot functioneerde. Die vraag staat los van de vraag of hij formeel als vennoot is aan te merken, [1] wat in deze zaak niet in geschil is. Bij de vraag of hij feitelijk arbeid heeft verricht voor eiseres, is onder andere van belang of hij de arbeid voor eigen rekening en risico heeft verricht, of hij ondernemingsrisico loopt en of hij in hoofdzaak de eigen arbeid en geen of weinig risicodragend kapitaal in de vennootschap heeft ingebracht. [2] De bewijslast voor het aannemelijk maken van schijnzelfstandigheid ligt in eerste instantie bij verweerder.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Schijnzelfstandigheid4.1. De rechtbank is van oordeel dat verweerder heeft voldaan aan zijn bewijslast voor het aannemelijk maken van een schijnconstructie. Verweerder heeft als grondslag voor de oplegging van de boete het boeterapport van 24 januari 2019 gebruikt. Uit de daarbij gevoegde verklaring van de heer [A] heeft verweerder kunnen afleiden dat hij in de onderzoeksperiode feitelijk werkzaamheden heeft verricht voor eiseres. Uit die verklaring blijkt namelijk dat de heer [A] met veel verantwoordelijkheden en werkzaamheden in [bedrijf] niet bekend is. Wat betreft het ondernemingsplan heeft hij verklaard de inhoud daarvan en ook het bedrijf dat het ondernemingsplan heeft opgesteld, niet te kennen. Ook heeft hij verklaard niet eerder in een [bedrijf] te hebben gewerkt, wat niet overeenkomt met zijn in het ondernemingsplan genoemde ervaring met patisserie en banket. Wat betreft de inkoopsom van de heer [A] om [bedrijf] over te nemen, heeft hij verklaard dat hij niet weet wat hij precies gekocht heeft en dat eiseres over de geldzaken gaat. Ook komt de verklaring van de heer [A] dat hij het geld contant aan eiseres heeft gegeven, niet overeen met de verklaring van eiseres dat een storting van € 39.800,- heeft plaatsgevonden via de oom van de heer [A] . Verder heeft hij verklaard dat er geen afspraken zijn gemaakt over een winstverdeling en dat hij niet weet of hij bevoegd is om de prijzen te veranderen, en dat hij van eiseres krijgt wat hij nodig heeft voor zijn werk in [bedrijf] .
4.2.
Eiseres heeft na het schorsen van het onderzoek ter zitting een huurovereenkomst en arbeidsovereenkomsten overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder die stukken onvoldoende kunnen vinden om alsnog van daadwerkelijke zelfstandigheid uit te gaan. Verweerder heeft er in dat kader terecht op gewezen dat de huurovereenkomst niet ondertekend is, zodat daar niet de bewijswaarde van uitgaat die eiseres wenst te zien. Ook de arbeidsovereenkomsten maken daadwerkelijke zelfstandigheid niet aannemelijk, omdat die dateren van na de onderzoeksperiode van 1 januari 2018 tot 26 april 2018.
4.3.
De stelling van eiseres dat sprake was van een overgangsperiode waarin de heer [A] moest worden ingewerkt in [bedrijf] , is niet op voorhand onaannemelijk. De rechtbank is echter van oordeel dat eiseres die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Zo heeft zij geen jaarrekeningen over 2018 of 2019 overgelegd waaruit de door haar gestelde winstverdeling van 90 procent tegenover 10 procent blijkt, terwijl zij op zitting wel heeft verklaard dat die stukken aanwezig zijn. Eiseres heeft geen andere stukken overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat er in de onderzoeksperiode al wel een winstverdeling was tussen haar en de heer [A] .
4.4.
Eiseres maakt met de verklaringen van de werknemers niet aannemelijk dat de heer [A] feitelijk als zelfstandige in [bedrijf] werkte. Weliswaar volgen daaruit enige aanwijzingen dat hij zelfstandig functioneerde, maar afgewogen tegen wat verweerder aan de boete ten grondslag heeft gelegd, legt dat naar het oordeel van de rechtbank te weinig gewicht in de schaal om doorslaggevend te zijn.
4.5.
Uit wat verweerder aan de boete ten grondslag heeft gelegd, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de heer [A] arbeid voor rekening en risico van eiseres heeft verricht, is het ondernemingsrisico van hem niet aannemelijk gemaakt en is niet aannemelijk gemaakt op welke wijze de heer [A] kapitaal in [bedrijf] heeft ingebracht. De rechtbank concludeert dan ook dat verweerder kon uitgaan van de schijnzelfstandigheid van de heer [A] .
Hoogte van de boete
5. Eiseres heeft gesteld dat uit artikel 12 van Pro verweerders Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 volgt dat een waarschuwing had moeten worden opgelegd.
5.1.
De rechtbank deelt dit standpunt van eiseres niet, omdat zij niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 12, tweede lid, van die Beleidsregel. Verweerder heeft verder geen aanleiding hoeven zien om een waarschuwing op te leggen of om de boete te matigen. De rechtbank vindt de hoogte van de boete van € 4.000,- evenredig aan de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid van eiseres. Voor wat betreft de verwijtbaarheid is met name van belang dat eiseres de heer [A] werkzaamheden voor haar heeft verricht zonder de vereiste vergunning. Op zitting heeft eiseres gewezen op een aantal omstandigheden die volgens haar zouden moeten leiden tot matiging van de boete. Die omstandigheden betreffen haar stellingen waaruit zou volgen dat de heer [A] [bedrijf] feitelijk voor eigen rekening en risico heeft geëxploiteerd. De rechtbank ziet daarin echter geen reden om de boete te matigen, omdat eiseres de juistheid van die stellingen niet aannemelijk heeft gemaakt. Eiseres heeft verder geen concrete omstandigheden aangedragen waarin verweerder aanleiding had moeten zien om de boete te matigen.
6. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. Verweerder hoeft daarom geen proceskosten te betalen.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, rechter, in aanwezigheid van mr. M.P.M. Veerman-Timmer, griffier. De beslissing is uitgesproken op 21 oktober 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier is verhinderd deze
uitspraak te ondertekenen.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.